Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het het vak Bestuursrecht 1 in 2015-2016.

College 1

Wat is bestuursrecht?

Bestuursrecht strekt zich uit tot allerlei zaken waar we in het dagelijkse leven mee te maken hebben. In het bestuursrecht staat de relatie tussen de overheid en de burger centraal. Waar je normaal te maken hebt met een andere burger, zoals in het civiele recht heb je nu twee heel verschillende partijen. Deze partijen hebben allebei een ander doel. Als natuurlijk persoon, burger heb je een persoonlijk doel wat je tegenover de overheid verdedigt terwijl de overheid het algemene belang behartigd en dus niet dat van zichzelf. De overheid bestaat dan ook niet met het doel om zelf winst te maken.

We hebben het over het recht VAN, VOOR en TEGEN het overheidsbestuur. Wanneer we het over de rechten VAN het bestuur hebben, hebben we het over de rechten en de instrumenten die de overheid heeft om te besturen. Bijvoorbeeld besluiten en feitelijk handelen. Het recht VOOR het bestuur gaat over de normen waaraan de overheid gebonden is, zoals de wet en (ongeschreven) rechts(beginselen.) Het recht TEGEN het bestuur gaat over de rechten die een andere partij heeft tegenover het bestuur. Bij dit recht gaat het om rechtsbescherming tegen het bestuur en voorbeelden hiervan zijn bezwaar, beroep en hoger beroep.

Het bestuursrecht kenmerkt zich door de bijzondere positie van de overheid. De overheid mag meer dan een andere organisatie of een gewone burger. De overheid heeft een zogeheten monopolie positie. Monopolie betekent een alleenrecht ergens op. De overheid heeft daarmee exclusieve publiekrechtelijke bevoegdheden. Ze mag eenzijdige beslissingen nemen over burgers die ook moeten worden gehandhaafd. Er is dus sprake van ongelijkheid tussen de burger en de overheid.

De overheid mag ingrijpen in de rechtspositie van individuen. De bevoegdheden hebben daarmee grote gevolgen voor de burgers. Ze moeten daarom zoveel mogelijk aan banden worden gelegd.

Een manier om dit te waarborgen is de overheid te verplichten zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel et cetera. Uit die beginselen vloeien vaak andere regels voort.

De verhouding tot andere gebieden

Het bestuursrecht verschilt nogal van andere rechtsgebieden, zoals net ook al benoemd. In het privaatrecht is er bijvoorbeeld sprake van particuliere belangen van de twee partijen terwijl er bij geschillen in het bestuursrecht altijd algemene belangen meespelen. Het privaatrecht regelt dan ook de rechtsbetrekking tussen burgers terwijl in het bestuursrecht de rechtsbetrekking tussen de overheid en de burger bedoeld wordt.

Een ander verschil met het privaatrecht is dat in het privaatrecht moet worden gekeken naar de wilsovereenstemming en de geldigheid van bepaalde handelingen om te zien of ze gelden, er is sprake van gelijkwaardige partijen. In het bestuursrecht is er sprake van een eenzijdige rechtsvaststelling en ongelijkwaardige partijen. Een voorbeeld hiervan maakt dat duidelijk. Een privaatrechtelijk geschil zou kunnen zijn dat buurman A een fiets heeft gekocht van buurman B. A heeft betaald maar B levert niet, of niet goed. Dit is een voorbeeld van twee gelijkwaardige partijen. In het bestuursrecht zou er sprake kunnen zijn van dezelfde buurman A die naar de gemeente gaat en een vergunning aanvraagt tot het opstarten van een fietsenwinkel in zijn garage. De gemeente wijst dit af. Hier is sprake van een bestuursrechtelijke handeling. Er is sprake van een negatieve bestuursrechtelijke handeling. Maar daarover later meer.

Het bestuursrecht verschilt ook in verhouding tegenover het strafrecht. Er is wel net als bij het bestuursrecht sprake van publiekrecht maar in het strafrecht is men gericht op handhaving en sanctionering. De rechter heeft hierin een centrale rol. In het bestuursrecht is dat voornamelijk het bestuursorgaan. In het bestuursrecht vindt men het vooral belangrijk, na overtreding van een bestuursrechtelijk voorschrift, iets in de oude staat te herstellen. Daar gaat het niet om het bestraffen van de overtreder zelf.

Weer wat anders is het staatsrecht. Ook hier is er sprake van het publiekrecht. Een echt onderscheid is erg lastig. De overheids- (bestuursorganen) spelen ook hier een rol en veel bestuursrechtelijke begrippen komen ook in dit onderwerp weer terug.

Een verschil met het bestuursrecht en het staatsrecht is dat bij het bestuursrecht vooral wordt gekeken naar de verhouding van het bestuursorgaan tot de burger en andersom. Er worden rechtsregels gegeven die gelden tegenover of voor het handelen tegenover burgers. In het staatsrecht gaat het over de organen zelf. Wat mogen zij binnen die organisatie allemaal doen. een tweede verschil is dat er bij het bestuursrecht een specifiek handhavingsrecht bestaat. Dat bestaat bij overtreding van het staatsrecht niet.

Het laatste in het hoorcollege benoemde verschil is de verhouding van het bestuursrecht met betrekking tot de EU en het internationale recht. Er bestaat ook internationaal bestuursrecht. Veel regels uit de EU en het internationale recht spelen ook in Nederland op bestuursrechtelijk gebied mee. Soms is het lastig om te bepalen wat welk recht is.

Het recht van, voor en tegen de overheid

We belanden weer aan bij het recht van, voor en tegen het bestuur. Ten eerste VAN. Welke instrumenten heeft de overheid en wie is die overheid nou eigenlijk?

De overheid is eigenlijk net als in het staatsrecht de minister, de gedeputeerde staten, de burgemeester, wethouders, Mijnraad, Technische commissie bodembeweging et cetera, et cetera. Alle organisaties met publiekrechtelijk gezag zouden eventueel tot overheidsorgaan kunnen worden benoemd. Overheidsorganen hebben dus instrumenten die zij kunnen inzetten tegenover de burger. Dit kan bijvoorbeeld een vergunning zijn, maar ook een winningsplan, een concessie, een instemmingsbesluit of een bestemmingsplan zijn. Al deze besluiten zijn publiekrechtelijke rechtshandelingen. Rechtshandelingen omdat ze iets veranderen in de ‘wereld van het recht’ en publiekrechtelijk omdat zij tot de exclusieve overheidsbevoegdheden behoren. Een exclusieve overheidsbevoegdheid vloeit eigenlijk altijd voort uit de wet. De overheid moet namelijk altijd handelen op grond van de wet. (fluoriderings- en methadonbrief- arrest). Maar daarover later meer.

De normen VOOR de overheid zijn de normen waar de overheid aan moet voldoen. Het zijn geschreven (wettelijke normen) waaraan ze moeten voldoen maar ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel. Zoals net ook al gezegd mag een overheid nooit handelen zonder goede (onderbouwde) reden. (motiveringsvereiste) Bijvoorbeeld het afwijzen van een vergunning. Daarvoor moet wel een goede grond bestaan.

Rechtsbescherming TEGEN de overheid is misschien iets wat het meest dichtbij staat. Rechtsbescherming kan op allerlei terreinen en in allerlei stadia plaatsvinden. Zo zijn er voorafgaand aan het verlenen van een vergunning allerlei mogelijkheden tot invloed voor de burger. Hij moet namelijk gehoord worden en hij mag zijn zienswijzen naar voren brengen. Nadat de toestemming is verleend kan er bijvoorbeeld bezwaar of beroep worden ingesteld waarvoor allerlei wettelijke regels zijn beschreven.

De wettelijke grondslag

In de democratische rechtsstaat waarin wij leven is het belangrijk dat de overheid niet alle absolute macht in handen krijgt en zodoende niet meer door iemand kan worden gecontroleerd. In Nederland is er sprake van een (gedeeltelijke) scheiding der machten en wordt de overheid enigszins beperkt door grondrechten. De grondrechten zijn fundamentele rechten die door de overheid niet zomaar mogen worden aangetast.

Een derde manier van controle van de overheid is onafhankelijke/onpartijdige rechterlijke controle en een vierde mogelijkheid, misschien wel een voortvloeisel van de scheiding der machten is de wetmatigheid van bestuur waar het legaliteitsbeginsel uit voortkomt. Dat betekent dat het handelen van het bestuur allemaal moet berusten op bepalingen.

Het handelen van het bestuur dient dus te berusten op een wettelijke grondslag. Overheidsgezag dient voort te komen uit het recht en is daar ook aan verbonden. De reden hiervoor is rechtszekerheid door de voorspelbaarheid maar ook gelijkheid, (iedereen wordt gelijk behandeld) en democratische legitimatie. Dat laatste betekent dat de burgers uiteindelijk inspraak hebben op overheidshandelen omdat wij uiteindelijk (na een hele boel tussenstapjes) invloed uitoefenen op de wet.

Het overheidshandelen kan zowel negatief als positief zijn. Negatief overheidsoptreden is belastend optreden. Dit is handelen dat ingrijpt in de vrijheid of het eigendom van burgers door geboden en verboden. Hiervoor is ALTIJD een uitdrukkelijke wetsgrondslag vereist. Voorbeelden hiervan zijn het opleggen van een gebiedsverbod maar ook het uitgeven van een vergunning. Het feit dat je een vergunning moet vragen is al negatief.

Positief handelen is presterend overheidshandelen. Je krijgt als het ware een cadeautje van de overheid. Positief handelen vereist ook bijna altijd een wettelijke grondslag, alleen kleine incidentele gevallen kunnen daarvan afwijken.

Wanneer je moet uitzoeken of iets positief of negatief is moet je kijken of iets ook maar enigszins ingrijpt in iemands rechten. Als er van een eerdere handeling al was uitgemaakt of iets positief of negatief was en deze handeling volgt daaruit, dan is deze handeling altijd hetzelfde. Zo is het uitgeven van een vergunning altijd negatief. Wanneer deze vergunning wordt ingetrokken is het ook altijd negatief. Alleen de reden omdat diezelfde vergunning eerder ook al als negatief overheidshandelen werd gekwalificeerd, is voldoende om te zeggen dat dat het nu ook is.

De overheid is dus altijd gebonden aan het recht. Dit recht zijn niet alleen wetten in formele zin. Het belangrijkste zijn de internationale, EU- en EVRM-bepalingen, daarna de wetten in formele zin, eventuele algemeen verbindende voorschriften en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze laatsten zijn het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit deze beginselen vloeien vaak weer allerlei vereisten voort zoals het motiveringsvereiste.

Vanuit het vereiste van de wettelijke grondslag komt ook voort dat er voor het overheidshandelen een bevoegdheid moet zijn. Deze bevoegdheid is dan bij wet gegeven. De bevoegdheid kan rechtstreeks uit de wet in formele zin en dus van de wetgever komen (attributie) maar ook indirect door middel van delegatie.

Attributie vindt altijd plaats vanuit de grondwet of een wet in formele zin. In lagere wetgeving kunnen er ook nieuwe bevoegdheden worden gecreëerd maar deze regelingen dienen dan te worden herleid naar de grondwet.

Delegatie geschiedt altijd op een grondslag in de wet. Er moet dus een bevoegdheid zijn om te delegeren. Soms staat er in de wet dat dat mag, soms moet er uit de bepaalde bewoordingen worden gehaald dat er mag worden gedelegeerd. Delegatie mag in elk geval niet aan ondergeschikten. (Art. 10:14 Awb)

De Algemene wet bestuursrecht

Tot voor kort was het bestuursrecht erg ingewikkeld, sinds de algemene wet bestuursrecht is het algemene deel van het bestuursrecht samengevoegd in de Algemene Wet Bestuursrecht. Er is een verschil tussen het algemene en het bijzondere deel. Wanneer er wordt gesproken van het algemene deel wordt er gesproken over de basisregels van bijvoorbeeld de totstandkoming van een besluit, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en over dwangsommen.

De bijzondere regels gaan over bijvoorbeeld milieubescherming en de sociale zekerheid. Hiervoor zijn meer specifieke bepalingen nodig omdat ze ook over specifiekere groepen mensen gaan.

De Awb-regels kunnen ook op een andere manier worden verdeeld. Zo zijn er dwingende, regelende, aanvullende en facultatieve regels te vinden. Dwingende regels moeten worden toegepast. Regelende regels moeten worden toegepast tenzij bij wet anders is bepaald. Aanvullende regels geven aanvullende regels voor wanneer er geen specifiekere regel bestaat en facultatieve regels worden alleen gebruikt wanneer dat zo is bepaald. Voorbeelden hiervan zijn art. 3:3 Awb (dwingend); art. 4:1 Awb (regelend.); art. 4:13 Awb (aanvullend) en als laatste 3:10 Awb (facultatief)

College 2

Wanneer de overheid zich in het privaatrecht begeeft, welke regels gelden er dan? Wat wanneer de overheid bij de ombouw van de zuidelijke ringweg eerst de huizen civielrechtelijk wil opkopen en anders bestuursrechtelijk besluit te onteigenen.

Voor het privaatrecht geldt in elk geval dat het bestuursorgaan zich hier wel mag begeven maar als er bestuursrecht open staat, dan moet dat gebruikt worden.

De overheid in verschillende vormen

De overheid realiseert zich in allerlei vormen, bijvoorbeeld de kiesraad voor een onafhankelijk oordeel, voor specialistische kennis (ACM, AFM), deelgemeenteraden, massaliteit besluitvorming (SVB) en ook in onbedoelde vormen zoals de Stichting Silicose Oud-mijnwerkers. Dat hoort ook bij de overheid.

Overheidsorganen zijn er in verschillende soorten, en ze zijn op verschillende manieren te onderscheiden. De eerste onderscheiding kan worden gemaakt tussen algemene en bijzondere overheidsorganen. Een voorbeeld van een algemeen bestuursorgaan is het college van B&W en van een bijzonder overheidsorgaan het ACM. Een tweede is het verschil tussen een zelfstandig en een niet-zelfstandig bestuursorgaan. Het eerste bestuursorgaan is dan het ACM. Dat hoeft niet te luisteren naar een minister. Een niet-zelfstandig bestuursorgaan is dan bijvoorbeeld een belastinginspecteur. Een derde onderscheiding is voltijd en deeltijd. Een voltijd orgaan is een a-orgaan en een deeltijd een b-orgaan en als laatste het verschil tussen een benoemd orgaan en een gekozen orgaan. Dat laatste is de gemeenteraad, een benoemd orgaan is de burgemeester.

Algemene bepalingen voor besluiten en handelingen van bestuursorganen

Op grond van art. 2:4 Awb mag een bestuursorgaan zich niet vooringenomen gedragen en niet onbehoorlijk. (Art. 9:18 Ab.) Als een bestuursorgaan zich niet goed gedraagt, kun je de ombudsman verzoeken een onderzoek in te stellen naar een bestuursorgaan haar manier van gedragen.

Op grond van art. 3 WOB, wet openbaarheid van bestuur moet een bestuursorgaan zijn handelingen openbaar maken.

Verschillende bestuursorganen?

• DUO is geen bestuursorgaan, het is in mandaat.

• De rijksdienst voor ondernemend NL, geen bestuursorgaan

• Een ministerie is ook geen bestuursorgaan.

• Een minister is wel een bestuursorgaan.

• De Gedeputeerde Staten is het ook een bestuursorgaan.

• De koning is ook geen bestuursorgaan, volgens de afdeling omdat hij niet aanspreekbaar is op zijn gedrag.

Hoe moet je dan bepalen of een persoon of college een bestuursorgaan is?

Altijd eerst in artikel 1:1 Awb kijken of er sprake is van een uitzondering (lid 2 en 3)

Is er geen sprake van een bestuursorgaan. Dan kijk je naar stap 1.

Stap 1: Behoort het persoon/college bij een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld? (Het kan onder de staat vallen.)
Dit is te vinden in artikel 2:1 lid 1 BW:

• Art. 2:1 lid 1 BW -> Gemeente/provincie/staat

• Art. 2:1 lid 1 BW -> Lichamen met verordende bevoegdheden krachtens de grondwet (art. 134 Gw)

• Art. 2:1 lid 2 BW -> Organisatie met een overheidstaak en bij of krachtens de wet rechtspersoonlijkheid

Nee?, hoort het dan misschien ergens anders bij?

Weer nee? Dan is het sowieso geen a-orgaan. Wellicht een B-orgaan.

Ja? Verder naar stap 2

Stap 2 Wanneer is een persoon/college een orgaan?

1. Als hij/zij in de wet wordt gepresenteerd als onderdeel van het bestuur van die rechtspersoon

2. Als hij/zij met enig openbaar gezag is bekleed

3. Als hij/zij een voldoende zelfstandige positie bekleed binnen de rechtspersoon

Een B-orgaan

Een persoon, Rechtspersoon of college met openbaar gezag, publiekrechtelijke bevoegdheden exclusief voor die overheid die burgers kunnen raken. De bevoegdheid kan slechts bij wetgeving worden toebedeeld.

Soms wanneer er geen sprake is van een wettelijke bevoegdheid en er is sprake van een stichting die uitkeringen of subsidies voor de overheid verstrekt kan er soms toch sprake zijn van een bestuursorgaan. Dat is wanner een a-orgaan bepaald aan wie en hoe geld wordt uitgekeerd dan en ook betaalt, dan kan er een uitzondering worden gemaakt (zie ECLI: NL: RVS:2014:2260, Stichting Silicone Mijnwerkers)

College 3

De burgemeester heeft op grond van artikel 175 Gemeentewet de bevoegdheid om een noodbevel te geven in het geval van ernstige wanordelijkheden etc. dan wel voor de ernstige vrees daarvan. Dat is een bestuursbevoegdheid.

Voor een bestuursbevoegdheid is een wettelijke grondslag nodig (legaliteit). In de wet staan daarvoor bijvoorbeeld ook de voorwaarden waaraan het bestuursorgaan aan moet voldoen.

Naast legaliteit is een bevoegdheid ook vaak doel gebonden.(specialiteit) Er wordt vaak aangegeven welke belangen een rol mogen spelen bij de uitoefening van de bevoegdheid. De bevoegdheid moet dus worden gebruikt voor het juiste doel.

Een bestuursorgaan wordt soms strak gehouden en soms is er sprake van meer vrijheid om te beslissen. Hoe meer vage termen, hoe meer het bestuursorgaan moet interpreteren. Er is een verschil tussen beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid.

Beoordelingsruimte

Van beoordelingsruimte (in het als- gedeelte van de bepaling) is sprake als de wet, als gevolg van vage termen het bestuursorgaan de ruimte biedt om in een concreet geval te beoordelen of aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. De interpretatie van een vage term is dus noodzakelijk. Het bestuursorgaan is daar de eerste in. De rechter toetst daarna VOL of het orgaan op de juiste manier is overleden.

Beoordelingsvrijheid

Van beoordelingsvrijheid (in het als-gedeelte) is sprake als de wet impliciet of expliciet aan het bestuursorgaan, met uitsluiting van ieder ander, de vrijheid biedt om in een concreet geval zelfstandig te beoordelen of aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. De wet biedt het bestuursorgaan vrijheid t.o.v. de rechter enige vrijheid in interpretatie. De rechter moet dit respecteren en toetst daarom terughoudend.

De rol van de bestuursrechter is bij beoordelingsruimte actief. Er wordt vol getoetst. De rechter interpreteert de term dan ook en besluit of hij het eens is met het bestuursorgaan.

Bij beoordelingsvrijheid is er een terughoudende toets. De rechter kijkt alleen of het orgaan zich in redelijkheid tot de beslissing had kunnen komen.

Beleidsvrijheid

Beleidsvrijheid (te vinden in het dan-gedeelte van de bepaling). Er is sprake van wanneer aan de voorwaarden voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan, en dan aan het bestuursorgaan in redelijkheid vrijheid biedt om in een concreet geval na afweging van de belangen te bepalen of en hoe het de bevoegdheid gaat uitoefenen. Ook hiervoor toetst de rechter terughoudend.

Wanneer er door het orgaan zelf beleidsregels zijn opgelegd moet het orgaan zich hier ook aan houden. De rechter toetst dan minder terughoudend omdat hij het besluit dan ook aan de beleidsregels moet toetsen.

Er is stelselmatig en consistentie nodig. Wanneer er sprake is van een gebonden bevoegdheid, zorgt de wet voor die stelselmatigheid en consistentie. Bij een discretionaire bevoegdheid moet het bestuursorgaan daar zelf ook mee aan de slag. Dat kan doormiddel van beleidsregels. Op die manieren wordt er makkelijker telkens op dezelfde manier beslist.

College 4

Bij het nemen van beslissingen en bij het kijken naar belangen moet door het bestuursorgaan, en natuurlijk ook door de rechter het specialiteitsbeginsel in acht worden genomen. Dat betekent dat er bij het nemen van een beslissing altijd die belangen mogen worden meegenomen waarop het besluit toeziet.

Dit heeft zijn voor- en zijn nadelen. Het voordeel is dat er doelmatigheid is. Niet alles wordt meegenomen. Een nadeel is dat er sprake is van verkokering. Voor een evenement kun je soms wel 10 verschillende vergunningen moeten aanvragen. Als je er dan 9 van de 10 krijgt is dat best vervelend. Om dat op te lossen zijn er dingen als de wegwijsplicht in het leven geroepen.

Het belang van de wet staat meestal expliciet in de wet vermeld. Anders moet het uit de considerans of uit de memorie van toelichting worden gehaald.

Er zijn verschillende soorten belangen die kunnen worden meegewogen. Het algemeen belang, (dat is wat wat vaak in de wet wordt vermeld.) Het vreemde algemene belang, dit elk algemeen belang waar de bevoegdheid niet op ziet, en particuliere belangen. Deze belangen zijn niet publiek van aard.

Het specialiteitsbeginsel kan op verschillende manieren worden toegepast. Er is een precieze, een rekkelijke en een gematigde opvatting. De laatste opvatting wordt door Bestuursrecht 1 gehanteerd.

Deze opvattingen worden het best geïllustreerd door middel van een paar tabellen. Deze zet ik hieronder.

De precieze opvatting

De rekkelijke opvatting

De gematigde opvatting wordt door ons gehanteerd. Als de wet geen duidelijkheid biedt, dan het algemeen belang waar het wettelijke stelsel op ziet vs het particuliere belang van de aanvrager.

Het stellen van voorschriften/beperkingen.

Dat mag wanneer er een algemeen belang is waarop het wettelijke stelsel ziet, of het rechtstreekse betrokken particuliere belang van de derde tenzij er een ander wettelijk stelsel dat belang beschermd, het voorschrift een verkapte weigering zou inhouden.

De gematigde opvatting

De rechter zal zich bij beoordeling va een op een belangenafweging berustend besluit dienen te beperken tot onderzoek of de afweging van de betrokken belangen zodanig onevenwichtig is, dat het bestuur niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen.

Samenvatting Bestuursrecht

College 5

In de veenkoloniën willen verschillende partijen opkomen tegen een windmolenpark dat gebouwd gaat worden. Omwonenden, Stichting Platform Storm en verschillende fracties komen tegen dit park in opstand. De vraag is of zij belanghebbenden zijn. Dat is in dit college van belang.

Voor de belanghebbendheid zijn een aantal factoren van belang. De vraag is wie er juridische mogelijkheden hebben om de besluiten van het bestuur vooraf te kunnen beïnvloeden. Met wie moet er rekening worden gehouden als iemand besluiten nemen. Wie hebben juridische mogelijkheden om besluiten van het bestuur achteraf te corrigeren?

Een bestuursorgaan moet altijd rekening houden met eventuele belanghebbenden. Volgens artikel 4:8 Awb hebben ze de plicht om eventuele belanghebbenden de mogelijkheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit is een onderdeel van de hoorplicht. Een ander artikel wat voor dit zelfde beginsel net zo van belang is, is artikel 3:15 Awb. Hierin staat ongeveer hetzelfde. Artikel 4:8 Awb gaat alleen over de specifieke voorbereiding van beschikkingen. 3:15 Awb is de uniforme voorbereidingsprocedure.

Een bestuursorgaan moet dus altijd rekening houden met de burgers. Eventuele nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. (artikel 3:4 lid 2.) Burgers mogen dus niet te hard benadeeld worden als het belang van het besluit, of het doel van het besluit niet belangrijk genoeg is.

Volgens artikel 8:1 Awb kan alleen een belanghebbende een beroep instellen bij de bestuursrechter. Dat is een vaste regel. Het belanghebbende begrip is dan ook een soort toegangseis voor toegang tot de bestuursrechter. Dat is een beetje raar vergeleken met een zaak die laatst voor de rechter is gekomen. Verscheidene Amsterdammers hadden daarin geprocedeerd tegen het gebruik van Zwarte Piet in de sinterklaasoptocht. Zij bleken uiteindelijk niet echt belanghebbende te zijn maar de Raad van State vond het toch belangrijk genoeg om een uitspraak te doen. Er is kritiek geweest op de uitspraak omdat het nu lijkt dat het makkelijker is om bij de bestuursrechter te komen en er niet wordt voldaan aan het vereiste van artikel 8:1 Awb.

Wie is dan de belanghebbende? De wetgever had drie keuzes bij opstellen van dat begrip. De eerste was degene wiens belang ook maar enigszins is betrokken bij het besluit. Dit is een ruime definitie. De tweede was degene die door een besluit wordt geraakt in een belang dat het bestuursorgaan bij de besluitvorming dient te betrekken, een beperktere definitie. De derde is degene die door een besluit wordt geraakt in een subjectief recht. Ook een beperkte definitie.

Onder belanghebbende wordt nu verstaan (art 1:2 lid 1 Awb) degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Onder degene wordt verstaan; (rechtspersonen), bestuursorganen en andere entiteiten. Onder belang wordt verstaan; iets wat er voor jou toe doet, omdat jouw welzijn of voordeel er mee gemoeid is. Onder rechtstreeks; een gekwalificeerd belang en onder een besluit; een belang dat betrekking heeft op een besluit.

Het belanghebbende begrip is niet hetzelfde als het specialiteitsbeginsel. Het is voor de besluitvorming allebei even belangrijk maar het gaat over hele andere dingen.

Van belanghebbendheid in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb kan worden gesproken als er voldaan is aan de vijf cumulatieve vereisten;

• E: een eigen belang,

• P: een persoonlijk belang

• O: een objectief bepaalbaar belang

• A: een actueel, voldoende zeker belang

• D: een direct geraakt belang

Bij de eerste eis; Eigen gaat het om een belang van jezelf. Niet om het belang van een ander. Wil je het belang van een ander behartigen, dan kan dat alleen als een gemachtigde (Art. 2:1 Awb). In principe moet je dus altijd alleen voor jezelf opkomen.

De tweede eis is persoonlijk belang. Jouw belang moet zich voldoende kunnen onderscheiden van dat van willekeurige anderen (de amorfe massa/een ieder). Elke dag ergens langs komen onderweg naar werk is dus in principe niet voldoende. Vaak zijn omwonenden en concurrenten wel belanghebbenden.

Voor een omgevingsvergunning met betrekking tot het bouwen wordt het nabijheids- en zichtcriterium gehanteerd. Als je iets goed kunt zien of ergens vlakbij woont ben je snel belanghebbende. Bij het milieu gaat het er om of je ergens milieugevolgen van kunt ondervinden.

Zoals net ook al gezegd was er bij de zaak van Sinterklaas geen sprake van voldoen aan het belanghebbende begrip. Er is afgeweken van het begrip omdat er sprake zou zijn van een zaaksoverstijgend maatschappelijk en juridisch belang. (Alle burgemeesters wachten op een oordeel over sinterklaas op korte termijn) De partijen wensen een inhoudelijk oordeel en bij een volgende intocht zou het probleem moeten worden opgelost.

Er is een andere zaak waar een soortgelijk probleem speelde. De monstertruck in Haaksbergen. Veel slachtoffers konden eigenlijk niet als belanghebbende worden aangemerkt. Toch werd ook deze zaak uiteindelijk doorgevoerd. Er was sprake van fundamentele rechten, ook een zaaksoverstijgend belang en de bestuursrechter zou hier daarom kunnen moeten worden oordelen.

Het lijkt er dus op dat er sprake moet zijn van minstens een zaaksoverstijgend belang. In de uitspraken wordt wel gezegd dat dit bij hoge uitzondering is.

De derde eis is dat het objectief bepaalbaar moet zijn.

Het belang mag niet slechts in de subjectieve belevingswereld van iemand bestaan. Het mag dus niet een zuiver emotioneel belang zijn. Een voorbeeld hiervan is een vrouw die zich verzette tegen de renovatie van een concertgebouw waar haar beroemde vader speelde en later ook was begraven. Haar belang was alleen maar emotioneel en daarom niet voldoende. Er moet sprake zijn van iets met echte waarde. Er hoeft niet direct sprake te zijn van directe schade maar het moet niet louter emotioneel zijn.

De vierde eis is dat het belang actueel en voldoende zeker moest zijn.

Het belang moet dus niet in de toekomst zijn gelegen. Daarmee is het belang te onzeker. ‘Ik ben tegen de vergunning voor de GAMMA, want ik ben voornemens ook een bouwmarkt te beginnen’ is dus een voorbeeld van een te onzeker belang.

Het is niet vereist dat het zeker is dat het nadeel zal worden ondervonden. Het is wel vereist dat het zeker is dat het nadeel zal kunnen worden ondervonden. Een voorbeeld van iets wat natuurlijk niet moet uit de powerpoint is ‘Het voorkomen van eventuele conflicten in de toekomst tussen burgers en agrariërs in het buitengebied is geen actueel belang bij afwijzing verzoek om handhaving’

Voor de vijfde eis is het van belang dat het belang direct geraakt wordt.

Er is vereist dat er een direct causaal verband is tussen de gevolgen van het besluit en het geraakte belang.

Er is sprake van een afgeleid belang indien er een contractuele relatie bestaat en de belangen bovendien parallel lopen.
Een voorbeeld van een parallel belang is een dochter die een vergunning aanvraagt voor de bouw van een huis waar zij in gaat wonen terwijl haar vader dat huis gaat bouwen. Haar vader is dan degene tot wie het besluit tot het niet verlenen van de vergunning ten eerste is gericht. Als hij besluit om het bij de afwijzing te laten mag zijn dochter, met het parallelle afgeleide belang hier niet verder tegenin. Je mag het belang van de direct-belanghebbende namelijk niet doorkruisen. Het kan immers zo zijn dat er achteraf is gebleken dat de direct-belanghebbende heeft ingezien dat het misschien toch niet zo handig is om die vergunning te verlenen.

Wanneer er sprake is van tegengestelde belangen is er wel sprake van een direct belang. Het kan zo zijn dat een huurder ergens vóór is en de verhuurder ergens op tegen. Dan heb je twee verschillende belangenposities die tegenover elkaar iets moeten uitvechten. Dan is er sprake van een normale situatie.

Een uitzondering is verder dat iemand ook een direct belang kan hebben wanneer iemand wordt beperkt in zijn of haar eigendomsrecht of fundamenteel recht.

De voorgenoemde vereisten zijn van belang wanneer het gaat om een normaal persoon, een rechtspersoon of andere entiteit die opkomt voor zijn of haar eigen belangen. Vaak zijn die belangen dan vermogensrechtelijk.

Er zijn ook bestuursorganen die eventueel belanghebbende kunnen zijn. daarmee vallen ze dan onder artikel 1:2 lid 2 Awb. Voor het bestuursorgaan werken de criteria net even anders dan voor de belanghebbenden onder lid 1. Voor de bestuursorganen gelden de criteria A en D net zoals bij lid 1. Er moet dus net als bij lid 1 sprake zijn van een actueel en zeker belang en een direct geraakt belang. Dus ook een bestuursorgaan mag het belang van de direct belanghebbende niet doorkruisen. Voor het gedeelte EPO gaat het bij de bestuursorganen om of er sprake is van toevertrouwde belangen. Bestuursorganen zijn namelijk geen organen met eigen belangen. Ze zijn er voor de burgers.

Dan blijft er nog een groep over. Een rechtspersoon kan belanghebbende zijn op grond van lid 1, maar dan moet er sprake zijn van een vermogensrechtelijk eigen belang. Op grond van lid 3 kan een rechtspersoon ook belanghebbende zijn op grond van algemene of collectieve belangen. Het gedeelte EP van de criteria verandert daarmee in algemene/collectieve belangen. Daarvoor is het van belang om naar de doelstellingen (in het statuut) en naar de feitelijke werkzaamheden te kijken. Als in de doelstellingen iets staat over wat de rechtspersoon doet dan moet dat natuurlijk wel accorderen met wat er daadwerkelijk wordt gedaan.

Naast de EP zijn de criteria OAD wel van belang. Er moet in dit verband dus wel sprake zijn van een objectief bepaalbaar belang, een actueel en zeker belang en een direct geraakt belang.

Bij algemene belangen gaat het om een territoriale of functionele begrenzing van een bepaald gebied wat de rechtspersoon probeert te beschermen. Zo kan er bijvoorbeeld een organisatie worden opgericht ter bescherming van de Eekhoorntjes in het Noorderplantsoen. Dat zou een goede erkende organisatie zijn. Stichting Openbare ruimte, die opkomt voor alle levende wezens over de hele wereld is een voorbeeld van hoe het niet moet. Die stichting is niet voldoende begrensd.

Bij collectieve belangen gaat het om een bundeling van groepen (rechts)personen die een gezamenlijk belang hebben. Als meerdere mensen belang hebben bij, bijvoorbeeld het belang van het voortbestaan van de sporthal in het dorp dan is het niet praktisch om 50 man apart te laten procederen. Om je dan te bundelen tot een collectieve belangenorganisatie is veel prettiger voor alle organisaties.

Het is voor beide typen organisaties is het van belang dat de doelstelling goed in elkaar zit. De doelen moeten voldoende onderscheidend zijn van andere organisaties. Dat zelfde geldt voor de feitelijke werkzaamheden. Het is onvoldoende om louter te procederen tegen besluiten, verzoeken om handhaving te doen en/of zienswijzen in te dienen. Partijen moeten er ook iets naast blijven doen zoals Flyeren of informatieavonden organiseren. Dar is een uitzondering op. In Buurtplatform Randwyck is besloten dat wanneer er sprake is van een bundeling van rechtstreeks betrokken individuele belangen bij een besluit, de feitelijke werkzaamheden binnen die bundeling besloten kunnen worden geacht.

College 6

Bestuurshandelingen II Besluiten met individuele strekking

Er zijn verschillende soorten handelingen van het bestuur te onderscheiden. Zo zijn er blote rechtsfeiten, feitelijke handelingen en rechtshandelingen.

Voor blote rechtsfeiten is geen menselijke invloed nodig om een rechtsgevolg te laten plaatsvinden. Dat gaat als het ware automatisch. Een bloot rechtsfeit is bijvoorbeeld het meerderjarig worden op je achttiende. Daar hoef je zelf eigenlijk niets voor te doen.

Een feitelijke handeling is niet gericht op een rechtsgevolg. Het is gewoon een handeling die het bestuur doet. Dat daar soms wel een rechtsgevolg uit voort vloeit maakt het geen rechtshandeling zolang die handeling maar niet beoogd is.

Wel op rechtsgevolg gericht zijn de rechtshandelingen. Deze kunnen zowel privaatrechtelijk zijn als publiekrechtelijk. Privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn de handelingen die elke rechtspersoon kan doen. bijvoorbeeld het verkopen van een stukje grond. Voor publiekrechtelijke rechtshandelingen is een exclusieve overheidsbevoegdheid vereist. Dan moet er dus ten eerste sprake zijn van een bestuursorgaan en ten tweede van een wettelijke bevoegdheid.

Een handeling van het bestuur kan het nemen van een besluit zijn. Een besluit is op schrift gesteld, een publiekrechtelijke rechtshandeling en is van een bestuursorgaan zoals net ook al genoemd. De relevantie hiervan is dat een groot aantal normen van de Awb ineens van toepassing zijn wanneer we over een besluit spreken. Het bestuursorgaan zal dan (meer) algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Daarnaast is er ook rechtsbescherming tegen besluiten.

Onder een besluit wordt dus verstaan, een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Al deze begrippen zijn van belang om te beoordelen of er over een besluit gesproken wordt.

Een besluit moet schriftelijk zijn, staat in artikel 1:3 van het Awb. Dat is voor de kenbaarheid van het besluit. Als iets schriftelijk terug te lezen is, is het duidelijker en veroorzaakt het minder verwarring. Het heeft daarom ook met de rechtszekerheid te maken. Dat een besluit schriftelijk is, kan vaak wel worden aangenomen. Het is wel belangrijk dat er een onderscheid is tussen de bekendmaking en de schriftelijkheid van het besluit. Dat zijn twee verschillende dingen.

Binnen het begrip besluit kan er nogal wat onderscheid worden gemaakt. Zie hiervoor de afbeelding uit de powerpoint.

Op dit plaatje is duidelijk te zien dat een besluit in eerste instantie uiteenvalt in beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Een beschikking is in een concreet geval tegenover een bepaalde persoon of tegen een bepaalde groep mensen. Een besluit van algemene strekking is te vergelijken met een wet. Die geldt voor iedereen. Het groen gekleurde gedeelte is waar het in deze samenvatting over gaat.

Of iets een bestuursorgaan is, is het makkelijkste te beoordelen aan, weer, een schema uit de PowerPoint. Dit is het schema wat al meerdere keren besproken is.

In het schema worden de stappen besproken om te beoordelen of een orgaan of college een bestuursorgaan is of niet. Eerst kijk je of het orgaan/college onder de uitzonderingen valt. Wanneer dat niet zo is kijk je naar waar het orgaan/college deel van uit maakt. Als uit de wet blijkt dat iets rechtspersoonlijkheid heeft, is het automatisch een publiekrechtelijke rechtspersoon. Een aantal gangbare publiekrechtelijke rechtspersonen staan beschreven in artikel 2:1 BW. Daarna ga je het schema verder af.

Een rechtshandeling, ook van belang voor een besluit is altijd gericht op een rechtsgevolg. Bijvoorbeeld wanneer je een overeenkomst aangaat, dat kunnen (publiekrechtelijke) rechtspersonen ook, heb je de intentie iets te veranderen in ‘de wereld van het recht’.

Je verandert iets aan de bevoegdheid of een status van iemand. Een uitgebreide definitie is

’Het ontstaan, wijzigen, tenietgaan of bindend bevestigen van een recht, aanspraak, verplichting, bevoegdheid of status (persoon of zaak): verandering in de wereld van het recht’

Een publiekrechtelijke rechtspersoon is vanwege het legaliteitsbeginsel gebaseerd op een geschreven wettelijke grondslag. Er moet dus een bevoegdheid binnen de wet zijn geschreven om met een bepaalde handeling eenzijdig publiekrechtelijke rechtsgevolgen in het leven te roepen.

Zoals net bovenaan genoemd is een beschikking dus een besluit in in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb. Het besluit is niet van algemene strekking en dus individueel en concreet. Een beschikking kan uiteenvallen in persoonsgerichte en zaaksgerichte beschikkingen. Een persoonsgerichte beschikking is tegenover een gesloten groep personen. (of tegen een individueel persoon) en bij een een zaaksgerichte beschikking gaat het om de juridische status van een object. Zo kun je bijvoorbeeld een pand onbewoonbaar verklaren. Dan heeft het niet meer de juridische status om nog langer in te mogen wonen.

Maakt het nu echt heel veel uit dat hier een verschil in zit? Nee, in principe niet. Alleen voor de bekendmaking. Die wordt geregeld in de artikelen 3:42 Awb en 3:41 Awb. Bij het eerste artikel geschiedt het (in principe) door bekendmaking via de staatscourant en bij het tweede artikel door simpele toezending van de stukken.

Het besluit en het recht daaromheen wordt in sommige gevallen een beetje beperkt.

1. Wel een besluit, maar niet alle Awb-normen van toepassing

Dit is het geval bij algemeen verbindende voorschriften. Op grond van art. 3:1 lid 1 Awb zijn daarop een aantal hoofdstukken uit de Algemene wet bestuursrecht niet of verminderd van toepassing.

2. Wel een besluit, maar geen bezwaar en beroep

Er kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. (art. 8:3 e.v.)Dit volgt ook uit artikel 6:3 Awb.

Verder kan er ook tegen een voorbereidingsbesluit geen bezwaar of beroep worden ingezet. Een voorbereidingsbesluit is bijvoorbeeld de afgifte van een verklaring van geschiktheid of andere vergunningen en plannen die nodig zijn om een windmolenpark op te zetten.

Soms zijn er ook handelingen die geen besluit zijn maar wel onder de Awb-normen vallen.

3. Geen besluit, maar de Awb-normen zijn wel van toepassing.

Art. 3:1 lid 2 Awb.

Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de hoofstukken 3.2 t/m 3.4 Awb van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handeling zich daar niet tegen verzet. Het gaat dan om beginselen als zorgvuldigheid/belangenafweging en specialiteitsbeginsel. Maar dat geldt niet voor alles. Bijvoorbeeld het kopen van pennenbakjes voor op het bureau van de vergaderzaal van de gemeenteraad. Moet daar nu het zorgvuldigheidsvereiste voor in acht worden genomen? Ze moeten hooguit niet te duur zijn. En bij het uitvoeren van een archeologisch onderzoek?

4. Geen besluit maar wel als besluit behandeld

Dit is de laatste groep die mogelijk afwijkt. De hoofdregel is dat een afwijzende beslissig op het verzoek een besluit te nemen geen rechtshandeling is. Er is immers geen verandering in de wereld van het recht dus geen rechtsbescherming.

De oplossing is de beschikking in artikel 1:3 lid 2 Awb. ‘Besluitt van niet algemene strekking, met inbegrip van de AFWIJZING van de aanvraag daarvan’. Wat is dan een aanvraag? Art. 1:3 lid 3 Awb. Het is een verzoek van de belanghebbende.

En wat was een belanghebbende dan ook alweer. Ook hiervoor was er zo’n schema. Voor het belanghebbende begrip zijn de EPOAD-criteria in principe van belang. (wanneer het gaat om individuele personen). Zij moeten dan een eigen, een persoonlijk, een objectief bepaalbaar, een actueel en voldoende zeker en een direct geraakt belang hebben.

Een handeling kan ook deels als besluit worden behandeld. Op grond van 6:2 Awb kunnen sommige handelingen worden gelijkgesteld met een besluit voor wat betreft de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Op grond van sub a wordt de weigering een besluit te nemen met een besluit gelijk gesteld. Op grond van sub b wordt de niet tijdige beslissing gelijkgesteld. Dan moet er na de termijn een ingebrekestelling worden gestuurd met een termijn van twee weken waarna er een directe gang is naar de bestuursrechter.

Een bestuurlijk rechtsoordeel kan ook als besluit worden behandeld. Er is in principe geen rechtsgevolg, dus geen besluit maar het kan onder strenge voorwaarden daaronder worden geschaard. Dat gebeurd alleen wanneer wachten op een echt besluit onevenredig is!

College 7

Bestuurshandelingen II: Besluiten van algemene strekking

De bevoegdheden van de overheid

In Purmerend is er een agressieve Oehoe opgedoken. Europese Oehoes worden over het algemeen beschermd maar valt nu mensen met een beperking aan. In principe wordt de vogel door de wet beschermd maar de gemeente vraagt een vergunning aan van de provincie om het dier te kunnen vangen.

Er is dus sprake van hogere wetgeving waar binnen ruimte is om ontheffingen te verlenen. In dit geval gaat het om de Flora- en Faunawet-ontheffing.

Regelingen met betrekking tot bijvoorbeeld die uil worden op verschillende niveaus en binnen verschillende instanties nader uitgewerkt. Een ander voorbeeld is een wapenvergunning. Stel, iemand wil een wapenvergunning aanvragen. De formele wetgever bepaalt dan wie bevoegd is en welke voorwaarden daarvoor gelden. In gedelegeerde wetgeving is er ruimte voor een nadere uitwerking van die normen. In beleidsregels worden de omstandigheden besproken die door het bestuur relevant worden geacht om iemand geschikt of ongeschikt te verklaren. Zo berust een eventuele beslissing dus op allerlei wetgeving.

Overheidsoptreden vindt alleen plaats op grond van de wet én in overeenstemming met de wettelijke regels. Het overheidsoptreden is dan volledig geregeld bij de wet en de overheid past de algemene regel (de wet) toe in individuele/concrete gevallen (beschikking)

Dit zou de ideale werking zijn maar dat werkt alleen niet zo. Er is sprake van een terugtred van de formele wetgever.

De wetgever trekt zich terug om verschillende factoren. Door internationalisering en europeanisering zijn er veel meer gebieden waarmee rekening moet worden gehouden en waar meer tijd in gaat zitten. Daarnaast worden ook delen van de nationale macht naar de internationale macht overgedragen. Niet alles valt dus langer onder de Nederlandse staat.

Er is sprake van decentralisatie en regionalisering. Verschillende gedeelten van de macht worden verspreid over kleinere besturen die dingen zelf op hun eigen manier kunnen uitzoeken. Dat gaat niet altijd even vlekkeloos en dat werkt ook op het legaliteitsbeginsel. Zo ben je natuurlijk niet meer overal zeker wat de regels zijn.

De terugtred leidt tot meer delegatie van de regelgevende bevoegdheid. Het gevolg is een verminderde democratische legitimatie.

Soorten besluiten

Er zijn verschillende soorten besluiten. De vorige keer werd er gesproken over de beschikkingen die konden worden verdeeld in persoonsgerichte en zaaksgerichte beschikkingen. Nu kijken we naar de andere besluitgroepen. Besluiten van algemene strekking die kunnen worden verdeeld in algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten van algemene strekking.

Besluiten van algemene strekking vallen dus uiteen in algemeen verbindende voorschriften (bestuurswetgeving) en concretiserende besluiten van algemene strekking (vroeger ook wel: bestuurlijke maatregelen of aanwijzingsbesluiten)

Daarnaast zijn er ook beleidsregels te benoemen.

Een algemeen verbindend voorschrift

Een algemeen verbindend voorschrift is een:

• naar buiten werkende;

• voor herhalende toepassing vatbare;

• zelfstandige rechtsnorm;

• die algemeen is naar plaats, tijd en persoon;

• die geadresseerden rechtstreeks bindt

• en die is vastgesteld krachtens een specifieke (regelgevende) bevoegdheid die direct of indirect is ontleend aan de Grondwet of een wet in formele zin.

Een voorbeeld van een algemeen verbindend voorschrift is een APV. Bijvoorbeeld de APV van de gemeente Groningen.

‘art. 2:46 Bescherming groenvoorziening; Het is in een voor publiek toegankelijk park of plantsoen of in bij de gemeente in onderhoud zijnde groenstroken, grasperken of bloembakken verboden enige schade toe te brengen aan een boom of een bloem- of heesterperk, dan wel aldaar bloemen te plukken’

Aan een algemeen verbindend voorschrift zitten consequenties. Het is een bestuurshandeling en een besluit. Daarom moet er dus voldaan worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Naast dat er aan die beginselen moet worden voldaan vallen algemeen verbindende voorschriften ook onder artikel 79 RO. Daarin staat dat de Hoge Raad kan vernietigen wanneer er sprake is van de onder sub a en b en onder lid 2 genoemde omstandigheden.

Dat betekent min of meer dat een algemeen verbindend voorschrift dus ook aan vereisten moet voldoen die ervoor zorgen dat het niet onder die omstandigheden voor vernietiging valt.

Het laatste van een algemeen verbindend voorschrift is dat er geen rechtsbescherming is door de bestuursrechter. Op grond van 8:3 Awb wordt het algemeen verbindend voorschrift uitgezonderd van beroep en ook is er geen bezwaar op te maken. Een bezwaarprocedure zoals bij een beschikking geldt dus niet.

Algemeen verbindende voorschriften kunnen op een bepaalde manier toch door de bestuursrechter worden getoetst. Wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een beroep tegen een beschikking, die is genomen op grond van een algemeen verbindend voorschrift kan het algemeen verbindend voorschrift toch in die zin worden gekeurd.

Wanneer het algemeen verbindend voorschrift dan strijdig blijkt met hoger recht wordt de algemeen verbindend voorschrift onverbindend verklaard. Daarmee is het niet langer geldig.

Wanneer het in concreet geval strijdig is met het recht kan het buiten toepassing worden verklaard.

Een andere mogelijkheid is een actie vanuit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter. Dan kan bijvoorbeeld de gemeente worden gedagvaard voor de burgerlijke rechter.

Een derde mogelijkheid is het rechtstreeks toetsen aan het verbod van willekeur. Die mogelijkheid blijkt uit het landbouw(spuit)vliegers-arrest. HR 1986.

Andere beginselen zijn te toetsen via het verbod van willekeur. Er is een terughoudende/marginale toets van de rechter voor vereist.

Er zijn recentelijke ontwikkelingen met betrekken tot het toetsen van de algemeen verbindende voorschriften. Zo worden ze soms al rechtstreeks getoetst aan materiële ABBB, zoals de zorgvuldigheid, het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel. (Zie artikel 3:1 lid 1 Awb.)

Een recent voorbeeld is het art. 4:6 APV.

• Het is verboden toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidshinder wordt veroorzaakt.
• Het verbod van het 1^e lid is niet van toepassing op het gebruik van openbare sport- en speelvoorzieningen

ABRvS: Aan een avv kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel met een algemeen rechtsbeginsel.

Een concretiserend besluit van algemene strekking

Een concretiserend besluit van algemene strekking concretiseert alleen het toepassingsbereik van een achterliggend algemeen verbindend voorschrift naar tijd, plaats of object. Concretiserend betekent in dit geval verduidelijken.

Het verschil tussen een CBAS en een AVV is dat een CBAS geen zelfstandige rechtsnorm biedt. Het is dus afhankelijk van het AVV. CBAS is daarmee ook geen recht in de zin van art. 79 RO. Voor CBAS is art. 8:3 Awb niet relevant. Beroep is daarmee dus mogelijk.

CBAS is een handeling en een besluit. De toepassing is niet beperkt of geclausuleerd. Een afwijzing van een verzoek tot wijziging en een beroep daartegen is dus gewoon mogelijk. (Art. 6:2 Awb.)

Het AVV stelt dus de norm, zoals in de volgende voorbeelden.

• Art. 5:70 APV Westland (Verbod detectie apparatuur) 1. Het is verboden een metaaldetector of enig ander detectievoorwerp te hebben dan wel te gebruiken in door de burgemeester aangewezen gebieden.

• Art. 5:25 APV Westland (ligplaats woonschepen) 1. Het is verboden met een vaartuig een ligplaats in te nemen of te hebben dan wel een ligplaats voor een vaartuig beschikbaar te stellen op door het college aangewezen gedeelten van openbaar water.

• O.a. tippelzone / vrijstelling aanlijngebod honden etc.

De gebieden worden dan later met een BAS aangewezen.

De verhouding met een beleidsregel

De verhouding met een beleidsregel is als volgt. Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene regel nietzijnde een AVV omtrent belangenafweging, feitenvaststelling en/of wetsinterpretatie bij de uitoefening van een bestaande bevoegdheid.

Een beleidsregel helpt bij het bewerkstelligen van rechtszekerheid, een consistente invulling van de vrijheid en de vage termen. Invulling van beoordelingsvrijheid, beoordelingsruimte of beleidsvrijheid.

Een beleidsregel is bij artikel 8:3 Awb uitgezonderd van beroep. Het is daarnaast ook recht in de zin van 79 RO en moet daarom ook aan die vereisten voldoen.

Het verschil met een AVV is dat een AVV rechtstreeks gericht is tot de burger. Een AVV is gebaseerd op een regelgevende bevoegdheid, kan nieuwe bevoegdheden creëren en een bestuursorgaan kan hier niet van afwijken. Dit heeft een beleidsregel allemaal niet!

Vroeger was een beleidsregel iets wat eigenlijk niet vanuit de wet bestond. Nu is er een wettelijke bevoegdheid voor. De beleidsregels zijn geregeld in artikel 4:81 Awb.

Een beleidsregel mag geen (nieuwe) verplichtingen of straffen voor burgers bevatten.

Beleidsregels hebben een interne werking, ze binden de organen zelf, maar ook een externe werking. Als motivering van een besluit volstaat een verwijzing naar de beleidsregel maar ze mogen er door anderen (in beginsel) ook aan gehouden worden. (art. 4:82 en 84 Awb.)

Toch is er een afwijkingsbevoegdheid. Indien toepassing voor de belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Toch kunnen ook beleidsregels uiteindelijk getoetst worden. Ze kunnen binnen het bestuursrecht getoetst worden aan een hoger wettelijk voorschrift en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ze kunnen getoetst worden wanneer ze worden toegepast bij een besluit en ze kunnen getoetst worden bij het gebruik van een inherente afwijkingsbevoegdheid zoals net ook is genoemd.

Wanneer de beleidsregels voor interpretatie van de wet worden gebruikt en voor het vaststellen van feiten wordt er door de rechter vol getoetst.

Wanneer ze worden getoetst bij beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid, wordt er marginaal getoetst.

Beleidsregels kunnen ook bij de civiele rechter worden getoetst. Bij bijvoorbeeld een actie uit onrechtmatige daad. Als iemand de beleidsregel onrechtmatig acht