Vragen

Vraag 1

a. Welk criterium hanteert het EHRM respectievelijk de Hoge Raad om te bepalen of sprake is van ‘privacy’ als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM?

b. Geldt volgens het EHRM respectievelijk de Hoge Raad ook een recht op privacy ex artikel 8 EVRM ten aanzien van handelingen die zich afspelen in de publieke sfeer?

c. Wat wordt bedoeld met de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine? Wat is het bezwaar tegen het onverkort hanteren van deze doctrine?

Vraag 2

a. In de arresten M.M. t. Nederland (EHRM 8 april 2003, EHRC 2003, 45) en Afluisteren buren (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288) wordt gesignaleerd dat er een inbreuk is gemaakt op de privacy van de verdachte. Wie is er in beide zaken verantwoordelijk voor die inbreuk?

b. Waarom wordt in het arrest Afluisteren buren geoordeeld dat de afgeluisterde gesprekken toch als bewijs mogen worden gebruikt tegen de verdachte?

Vraag 3: Casus Stealth-sms

Op 9 juli 2015 rijdt Alfred met zijn auto over de Voorstraat in Utrecht. Op het moment dat hij de Boothstraat nadert, wordt hij aangehouden door een arrestatieteam van de politie. Op de vloer bij de bijrijdersstoel treffen de politieagenten een plastic tas aan met daarin twee blauwkleurige diepvrieszakjes met witte stof met een totaalgewicht van één kilogram. Uit een test blijkt later dat het hier gaat om cocaïne.

Alfred wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van één kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I (art. 2 jo. art. 10 Opiumwet). Uit het dossier blijkt dat voorafgaand aan de aanhouding bij de politie vanuit meerdere bronnen informatie was binnengekomen dat Alfred een flinke hoeveelheid cocaïne voorhanden zou hebben en wellicht zelfs in de drug zou handelen. Op basis van die informatie is door de officier van justitie in eerste instantie schriftelijk bevolen dat Alfred vanaf 15 juni 2015 door een observatieteam gedurende vier weken moest worden geobserveerd en dat in die periode ook zijn telefoon moest worden afgeluisterd. Voor de telefoontap had de Rechter-Commissaris een machtiging gegeven. In afgeluisterde telefoongesprekken werd over cocaïne gesproken. Maar ondanks intensieve observaties, lukte het het observatieteam maar niet om Alfred op heterdaad te betrappen op het bezit van cocaïne en tot aanhouding over te gaan. Op basis van een tapgesprek bestaat het vermoeden dat Alfred op 9 juli 2015 ergens in Utrecht cocaïne heeft gekocht. De politie wil daarom onmiddellijk tot aanhouding van Alfred overgaan, maar het observatieteam is Alfred op dat moment net uit het oog verloren. Ook vindt er die dag geen telefoonverkeer plaats via de getapte mobiele telefoon van Alfred. Om die reden besluit de chef van het politieteam om twee stealth-sms-berichten te versturen naar de mobiele telefoon van Alfred, zodat kan worden vastgesteld waar Alfred zich op dat moment (ongeveer) bevindt. Deze informatie leidt ertoe dat hij enige tijd later kan worden aangehouden in de Voorstraat, waarbij de cocaïne in zijn auto wordt aangetroffen. Van de toepassing van de stealth-sms wordt een proces-verbaal opgemaakt, waarin de verkregen informatie is vastgelegd.

Door een zogenoemde stealth-sms (‘stille sms’) te verzenden kan de politie op elk gewenst moment vaststellen met welke zendmast een bepaalde telefoon tijdens het ontvangen van dat bericht in verbinding staat. Wanneer iemand een sms-bericht ontvangt, wordt door de ontvangende mobiele telefoon contact gemaakt met een zendmast. De politie kan hiervan gebruik maken om een telefoon te lokaliseren, in de zin dat bepaald kan worden binnen het bereik van welke zendmast de telefoon zich bevindt. Normaliter lukt dat alleen als de betreffende telefoon wordt gebruikt. Door een stealth-sms te zenden hoeft de politie niet te wachten totdat de gebruiker van de telefoon zelf belt of een bericht verstuurt, dan wel door een derde wordt gebeld of bericht. Een stealth-sms is een sms-bericht zonder inhoud, waarvan de ontvanger niet kan zien dat hij dat bericht heeft ontvangen, maar waardoor zijn telefoon wel wordt geactiveerd en verbinding maakt met een zendmast. De gebruiker van de telefoon merkt dus niets van de stealth-sms. De inzet van een stealth-sms is niet afzonderlijk wettelijk geregeld in Nederland.

a. Op grond van welke wettelijke bepalingen mocht Alfred stelselmatig geobserveerd worden en mocht zijn telefoon worden afgeluisterd?

b. Kan aan de hand van de gegevens uit de casus vastgesteld worden dat het gebruik van deze opsporingsbevoegdheden rechtmatig was?

Ga er voor de volgende vragen van uit dat de observaties en de telefoontap rechtmatig zijn geweest.

c. Werd door het gebruik van de stealth-sms inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Alfred? Beantwoord deze vraag aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad.

d. Was de politie bevoegd tot de inzet van deze stealth-sms?

Vraag 4

Geef van onderstaande arresten nog eens kort aan I) waaruit de inbreuk op de privacy bestond en II) of en waarom uiteindelijk door het EHRM een schending van artikel 8 EVRM werd geconstateerd.

a. Kruslin & Huvig t. Frankrijk

b. Bykov t. Rusland

c. M.M. t. Nederland

d. Uzun t. Duitsland.

Antwoordindicatie

Vraag 1

a. Het criterium van de Hoge Raad: of er ‘’in bepaalde situaties moet worden aangenomen dat de betrokken persoon onbevangen zichzelf wil zijn, en dit redelijkerwijs ook mocht verwachten’’ (HR Cameratoezicht, R.O. 3.3).

Het criterium van het EHRM: ‘’A right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world’’ (EHRM Uzun t. Duitsland, R.O. 43). Dat is dus niet alleen het recht om onbevangen jezelf te zijn, maar ook je te ontwikkelen in het dagelijks leven en relaties aan te gaan.

In deze arresten zie je dus wat er wordt verstaan onder ‘private life’. Eigenlijk is dat alles wat met persoonlijke ontwikkeling te maken heeft.

b.

EHRM:

Ook in publieke ruimtes kunnen private life aanspraken ontstaan. Wanneer is dat het geval? Uzun t. Duitsland R.O. 44: ‘’Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be significant…’’

Het Hof gaat er vanuit dat als je over straat loopt, jij iedereen kunt zien, maar iedereen jou ook. Dit verandert verder niets door een camera die op je gericht staat. De camera neemt namelijk waar wat die andere mensen ook waarnemen. Dit wordt echter anders, wanneer dit stelselmatig gebeurt, bv. een camera gaat op jou inzoomen en je handelingen volgen. De sfeer wordt dan heel anders dan wanneer de camera gewoon heel de dag op de straat gericht staat.

De Hoge Raad:

HR Camera toezicht R.O. 3.3: Indien een persoon op straat loopt of op een openbare plaats mag verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Indien het volgen gedurende korte tijd gebeurt, door middel van camera’s die gedragingen van de verdachte die zich in het openbaar afspelen, is geen inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer. Indien dit stelselmatig gebeurt is dit anders.

c. De reasonable expectation of privacy- doctrine houdt in dat als een bepaalde persoon bezig is met crimineel/strafbaar gedrag, hij er vanuit mag gaan dat hij door politieambtenaren in zijn recht op privacy beperkt zal worden. Dit zal dan geen onrechtmatige inbreuk zijn, omdat de betrokkene zich bewust is van het feit dat hij een strafbaar feit pleegt. Hij moet er dan op rekenen dat de overheid bepaalde opsporingsmethoden tegen hem inzet.

Artikel ‘’Het recht op privacy en opsporing’’

De vraag of er sprake is van een inbreuk op de privacy wordt dan afhankelijk gesteld van de redelijke verwachting van de betrokkene. Indien de betrokkene dus weet dat hij een strafbaar feit aan het plegen is of gaat plegen, zal er niet snel meer sprake zijn van een inbreuk op zijn privacy.

Het bezwaar dat leeft tegen deze doctrine is dat deze doctrine te ver kan gaan, zo ver dat iemand die een strafbaar feit pleegt, geen recht meer zal hebben op privacy. In de Jurisprudentie werd de ontwikkeling zichtbaar dat er werd uitgegaan van dat er geen sprake was van een inbreuk op privacy, omdat de verdachte strafbare feiten heeft gepleegd en hij hiermee op heeft kunnen rekenen dat er dwangmiddelen tegen hem zouden worden ingezet. Het realiseren van de doctrine leidt er dus toe dat criminelen geen beroep meer kunnen doen op het recht op privacy, terwijl dit uiteraard wel mogelijk moet zijn.

Vraag 2

a. In de zaak Afluisteren buren is er een inbreuk op de privacy van de verdachte gemaakt door een burger, namelijk de buurvrouw. De buurvrouw heeft namelijk opnamemateriaal geplaatst en de buurman afgeluisterd, op eigen initiatief. Zij heeft vervolgens het bewijs overgedragen aan de overheid en deze heeft het als bewijsmateriaal gebruikt. De buurvrouw, dus een burger, heeft onrechtmatig inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte.

In de zaak M.M. t. Nederland is het wél de Staat die verantwoordelijk wordt gesteld voor het maken van een inbreuk op de privacy van de verdachte, aangezien hier wel sprake is geweest van initiatief van de politieambtenaar en de officier van Justitie. Zij hielpen een burger (vrouw) met het opnemen van telefoongesprekken. Zij kwamen met het idee de telefoongesprekken op te nemen, vertelden de vrouw hoe ze te werk moest gaan en stelden materiaal ter beschikking. Omdat er sprake was van initiatief en hulp van de politieambtenaar en officier van justitie, is de Staat verantwoordelijk voor de inbreuk op het recht van privacy van de verdachte.

b. In dit arrest (R.O. 3.5) wordt vastgesteld dat de onrechtmatige opnames die later als bewijs zijn vervaardigd, het recht van de verdediging niet schaden. Het enkele feit dat het bewijs onrechtmatig door de burger is verkregen, is niet per se een reden om dit bewijs maar meteen uit te sluiten. Het criterium dat de Hoge Raad hierbij noemt is dat dit alleen gebeurt indien er sprake is van een schending van beginselen van behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de verdediging van de verdachte. In casu was hiervan geen sprake.

Vraag 3: Casus Stealth-sms

a. Stelselmatige observatie staat geregeld in art. 126g Sv. Hierin staat: ‘’In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van Justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt’’.

Het afluisteren van de telefoon (telefoontap), is geregeld in art. 126m Sv. Hierin staat: ‘’In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat een technisch hulpmiddel niet bedoeld voor het publiek van een communicatiedienst, wordt opgenomen’’.

b. Voor de stelselmatige observatie is een verdenking van een misdrijf nodig. Dat is in casu het geval. Er zijn namelijk al aanwijzingen gegeven door andere mensen. Daarnaast heeft de officier van justitie een machtiging verleend en wordt er gehandeld in het belang van het onderzoek. Er is tot slot binnen de marge van 3 maanden geobserveerd, en door een politieambtenaar. De stelselmatige observatie is dus rechtmatig gegaan.

De telefoontap is geplaatst na machtiging van de rechter-commissaris (lid 4). Dit is een vereiste en hieraan is voldaan. Tevens kan gesproken worden van een verdenking van een misdrijf. Het dwangmiddel is uitgevoerd door de politieambtenaar, onder bevel van de officier van justitie. De telefoontap valt ook onder technische hulpmiddelen in de zin van art. 126ee Sv.

Beide dwangmiddelen zijn rechtmatig uitgevoerd.

Je zou ook kunnen betwisten of het onderzoek het gebruik van deze dwangmiddelen dringend vordert.

c. Inbreuk op de privacy?

1. Nee? Dan klaar.

2. Geringe inbreuk:

3. Wettelijke grondslag, maar art. 3 Pow jo. 141/142 Sv is voldoende.

3. Meer dan geringe inbreuk:

4. Specifieke wettelijke grondslag vereist die voldoende waarborgen tegen misbruik biedt.
5. Stelselmatigheid-criteria: Duur, frequentie, intensiteit, aard, technisch hulpmiddel etc. Is het een geschikt middel om een min of meer volledig beeld van aspecten van het privéleven te krijgen?
6. Proportionaliteit en subsidiariteit.

Er wordt geen onrechtmatige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, als het slechts een geringe inbreuk is die wordt gemaakt. Dit moet beantwoord worden aan de hand van de duur, frequentie, plaats etc. van de uitvoering van deze handeling, zie bovenstaand schema.

Daarnaast moet worden gekeken naar de proportionaliteit en subsidiariteit.

De stealth-sms is in casu maar 2 keer verzonden, en het is niet langer dan één dag gedaan. Er is dus sprake van een hele korte duur en frequentie waarop de stealth-sms is verzonden. Dit geeft geen beeld van vele aspecten van iemands gehele persoonlijke leven. Er is maar een globaal, beperkt beeld ontstaan. Er is dus sprake van een geringe inbreuk. Daarnaast was de toepassing van de stealth-sms gericht op waarheidsvinding, en daarmee ook het wegnemen van drugs uit het handelsverkeer. Bovendien is het een minder ingrijpend middel dan andere dwangmiddelen. Er is dus ook voldaan aan de proportionaliteit en de subsidiariteit. Er is geen specifieke wettelijke grondslag, het gaat om een nieuwe techniek en er is slechts een geringe inbreuk op de privacy; dan kun je volstaan met de wettelijke grondslag van art. 3 Pow en art. 141/142 Sv.

‘’Door middel van een stille sms wordt slechts een globale indicatie van de verblijfplaats van de telefoon van de verdachte verkregen. Het gaat dan ook om een weinig concrete, betrekkelijk diffuse informatie die alleen betrekking heeft op de omgeving waar de telefoon van de betrokkene zich bevindt’’. (HR Stille sms).

Er is geen disproportionele inbreuk gemaakt.

d. Ja, nu er sprake was van een geringe inbreuk kan de politie de inzet van de stealth-sms rechtvaardigen op grond van art. 3 Politiewet en 141/142 Sv.

Vraag 4

a. In dit arrest werden er telefoongesprekken afgetapt. Er was geen Franse wettelijke grondslag die voldoende duidelijk was om te kunnen spreken van ‘’in accordance with the law’’. Er was wel regelgeving, maar deze was gebrekkig en voldeed niet aan die kwaliteitsvereisten.

b. Er was sprake van een inbreuk, want Bykov wordt afgeluisterd. De inbreuk op het recht van privacy van Bykov was ‘’not in accordance with the law’’, en dit is wel vereist voor een rechtmatige inbreuk op art. 8 EVRM. De wet waar de bevoegdheid aan werd ontleend was niet voldoende precies en duidelijk, de wetgeving zag op een andere situatie; er was voor het geval dus geen wetgeving.

c. Het onrechtmatig plaatsen van telefoontap om gesprekken te kunnen opnemen. Er was geen toestemming of machtiging voor gegeven. De politieambtenaar en officier van justitie hebben op eigen initiatief de burger overgehaald om de telefoontap te gebruiken, inlichtingen gegeven en apparatuur verschaft. Vervolgens hebben zij het bewijs gebruikt, terwijl dit onrechtmatig was verkregen. Er was een grondslag voor het dwangmiddel, maar deze is niet gevolgd, dus er is niet voldaan aan ‘’in accordance with the law’’.

d. Het langdurig volgen van de auto via een GPS. De auto was niet van de verdachte, maar van een bekende van hem. Er is sprake van een inbreuk, deze is wel ‘’in accordance with the law’’, ‘’necessary in a democratic society’’ en er is sprake van een ‘’legitimate aim’’. Er is geen schending.