Wordt het bestuursrechtelijk bewijsrecht volwassen?

Dit artikel gaat over de toenemende helderheid op bewijsrechtelijk vlak. Er wordt een schets gegeven van de bewijsrechtelijke ontwikkelingen sinds de invoering van de Awb. Het artikel richt zich op twee voor het bewijsrecht belangrijke en actuele thema’s, die samenhangen met de Nieuwe Zaaksbehandeling van de bestuursrechter:

• Transparantie en procedurele rechtvaardigheid.

• Finale geschilbeslechting.

In de praktijk is de discussie tussen de actief naar de waarheid op zoek gaande rechter enerzijds en het partijenproces anderzijds grotendeels beslecht. Het zijn de partijen die primair het bewijs bijeen brengen. In zo’n proces is het van belang dat de bestuursrechter transparantie geeft. In een vroeg stadium krijgen de partijen voorlichting over hun bewijspositie. Deze transparantie loopt samen met procedurele rechtvaardigheid. Voorlichting over bewijs versterkt niet slechts de juridische positie van partijen, maar biedt ook inzicht en vertrouwen in de procedure.

Ook komt het verband tussen finale geschilbeslechting en het bewijsrecht aan de orde. De bestuursrechter gaat vaker over tot het toedelen van het bewijsrisico of tot het zelf vaststellen van de feiten. De mogelijkheden om dat te doen, hangen mede af van de expertise die bij het bestuursorgaan aanwezig is versus de positie van de bestuursrechter om zelf de knoop door te hakken. In de bestuurlijke lus en de optie voor de eisende partij om nader bewijs in te brengen, geeft de bestuursrechter verschillende bewijsopdrachten. Hierdoor komt het bewijsrecht verder tot ontwikkeling.

Schuurmans en Verburg zien opklaringen in de volwassenwording van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Het bewijsrecht wordt meer transparant en nader uitgewerkt en partijen krijgen een meer volwaardige kans om in beroep bewijs te leveren.

Schuurmans en Verburg gaan in op de contouren van het bestuursrechtelijke bewijsrecht tot nu toe. In de Algemene wet bestuursrecht is bewust geen regeling van het bewijsrecht opgenomen. De wetgever heeft de bestuursrechter alle vrijheid willen geven om onbekommerd in het proces de waarheid te achterhalen. Enige jaren na invoering van de Awb zien we de dogmatiek veranderen en dit heeft ook weer invloed op het bewijsrecht. De feitenvaststelling is niet alleen vanuit praktische overwegingen een prominent onderdeel van de besluitvormingsfase, maar is dat ook vanuit dogmatisch oogpunt geworden. Schuurmans en Verburg geven hun visie op de Nieuwe Zaaksbehandeling bij de bestuursrechter. Zij formuleren ook een aantal verwachtingen en wensen. Dit kan in een drietal belangrijkste thema’s worden onderverdeeld wat betreft het bewijsrecht van de jaren ’10:

Is er nog steeds een wankel evenwicht?

De verticale verhouding tussen het bestuursorgaan (bijvoorbeeld vergunningvoorschriften, subsidiebesluiten en inlichtingenverplichtingen in wettelijke voorschriften inzet) en de burger in de bestuurlijke fase versus de beoogde horizontale verhouding tussen diezelfde partijen in de rechterlijke fase, blijft een wankel evenwicht. De rechtspraak had sinds de inwerkingtreding van de Awb vooral aandacht voor de verplichtingen van de burger om zijn deel van de bewijsvoering te vervullen, terwijl de verplichtingen van het bestuursorgaan vaag bleven. Is dit een stabiel systeem? Het streven naar finaliteit en het toepassen van de bestuurlijke lus vergt steeds meer van het bestuur. Of dat te ver gaat, zal in de nabije toekomst duidelijk worden. Los van het antwoord op die vraag, blijft bij dat finaliteitsstreven en de toepassing van de bestuurlijke lus ook de positie van de burger kwetsbaar. De burger krijgt steeds meer zijn bewijslast uitgelegd. De transparantie en procedurele rechtvaardigheid in de Nieuwe Zaaksbehandeling zal er voor zorgen dat partijen beter weten wat de rechter van hen verwacht. Desondanks is het vinden van een evenwichtig bewijstraject niet definitief en ook nog onduidelijk.

Schiet het finaliteitsstreven door?

Het finaliteitsstreven is in de rechtspraak omarmd. Dit wil zeggen dat de bestuursrechter steeds meer inzet op een finale beslechting van het geschil. De rechters hebben hun jurisprudentielijn aangepast en onderzoeken bij een gegrond beroep voortaan eerst of zij de rechtsgevolgen in stand kunnen laten of zelf in de zaak kunnen voorzien. Ook de regering heeft willen uitdrukken dat het finaliteitstreven leidend is voor het handelen van de bestuursrechter, al vanaf het moment dat hij de zaak in behandeling neemt. Het finaliteitstreven is daarmee geen sluitstuk meer van de procedure, maar een richtinggevend beginsel voor de gehele procesinrichting.

Schuurmans en Verburg menen dat hierbij niet gedegen is doorgedacht over de mogelijke gevolgen. In de relatie tussen rechter en bestuur waren bepaalde zaken heilig in de periode vóór 2007. Deze lijken echter zonder probleem terzijde te zijn geschoven door het omarmen van het finaliteitsstreven. Als het bestuur een specifieke expertise in huis heeft die de rechter niet eenvoudig kan evenaren, moet de rechter oppassen om bewijsoordelen te vellen over in beroep aangevoerde bewijsmiddelen. Mocht hij te ver doorschieten dan kan dat gevolgen hebben voor de uitvoerbaarheid van zijn uitspraak en voor de acceptatie van zijn uitspraak. Als belangen van derden spelen is het bestuur mogelijk beter geëquipeerd om de belangen af te wegen dan wel te beoordelen. Met omarming van het finaliteitsstreven heeft de rechter een verantwoordelijkheid voor de feitenvaststelling voorbij de grenzen van toetsing van het bestreden besluit binnengehaald. De schrijvers stellen dat de consequenties nog behoorlijk open liggen.

Welk proces van het bewijsrecht in de beroepsfase vindt er plaats?

Schuurmans en Verburg zien echter niet alleen zorgen. Zij stellen dat er in de beroepsfase een werkelijk proces van bewijsvoering plaatsvindt. Zij concluderen dat dit een vorm is van volwassenwording van het bestuursprocesrecht. De bestuursrechter is hiermee ook meer gaan lijken op zijn collega van de sectoren civiel recht en strafrecht en dat is geen doel op zich, maar is volgens Schuurmans en Verburg wel als positief te waarderen. Door transparantie te bieden over de bewijspositie en de bewijstussenstand in het geschil zorgt de rechter er voor dat partijen scherper kunnen procederen over de feitenvaststelling. Elke rechter die bezig is met bewijsrecht wil uiteindelijk dat zijn oordeel over de feiten de materiële waarheid beter benadert en deze vorm van scherper procederen helpt daarbij vrijwel zeker. Een heldere en transparante bewijsvoering kan ook helpen bij de aanvaardbaarheid van het eindoordeel. Ook heeft het effect op het ervaren van de rechtvaardigheid.

De volwassenwording van het bewijsrecht in de beroepsfase als derde thema biedt kansen om de eerste twee thema’s te tackelen. Hoe transparanter het bewijsdebat (zowel ter zitting als in de beroepsfase) wordt, des te meer de rechter in staat is het evenwicht in de verhouding burger-bestuursorgaan te zoeken en des te meer hij in staat is te waken voor doorschietende finaliteit. Het zou in ieder geval helpen als de bestuursrechter in zijn einduitspraak na een tussenuitspraak (bestuurlijke lus) expliciet is in zijn bewijswaardering, met bespreking van de reactie van de eisende partij op de herstelpoging van het bestuursorgaan.

Ook zou het helpen als de bestuursrechter bij een informele bestuurlijke lus voor het bestuursorgaan of een bewijsopdracht voor de burger, in de einduitspraak expliciteert wat die informele opdrachten of afspraken inhielden. De schrijvers vermoeden dat dit eerst per zaak zal gebeuren en dan langzamerhand een duidbare lijn zal worden. Zij wensen, hopen en verwachten een toenemende helderheid in het bestuursrechtelijke bewijsrecht van dit decennium.