Samenvatting bij het artikel: Bestraft zonder iets gedaan te hebben (2007, pagina 23-38) - Y. Buruma

1. Inleiding: De indicatie gedraging in het strafrecht

In dit artikel onderzoekt de auteur of er sprake is van een stijgende lijn in het aantal gevallen waarin iemand vervolgd wordt zonder dat hij iets heeft gedaan. Niet in de zin van een onschuldig vervoordeelde, maar in de zin van strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte, zonder dat deze daadwerkelijk een strafwaardige feitelijke handeling begaan heeft.

2. Het strafbare feit en de actus reus

Volgens de gangbare definitie is een strafbaar feit;

1. Een menselijke gedraging
2. die valt onder een delictsomschrijving
3. wederrechtelijk is
4. en aan schuld te wijten is

De auteur geeft echter aan de Angelsaksische omschrijving, waarin sprake is van een actus reus (een gedraging of nalaten) en mens rea (de geestelijke gesteldheid van de dader; wat waren de intenties van de dader?), er sprake moet zijn van een fair warning (vooraf schriftelijke strafbaarstelling, en voorzienbaarheid van de strafbaarheid voor de verdachte) door de wetgever, en de verdachte defences (verdedigingsmogelijkheden) heeft.

Voor strafbaarstelling zijn dus kort gezegd de gedraging van de verdachte én zijn mentale gesteldheid omtrent die gedraging even zwaar van belang. Het problematische hieraan is, dat wanneer vastgesteld moet worden of sprake is van opzet of culpa (een vraag die uiteindelijk enkel de dader accuraat kan antwoorden aangezien het hier om zijn intenties gaat) de beantwoording daarvan afhankelijk is van vrijwel alleen maar feitelijke, objectieve gedragingen (in een vol café schieten impliceert dat men willens en weten de aannemelijke kans op het dodelijk treffen van iemand heeft aanvaard), terwijl de objectieve causaliteitsvraag aan de hand van de (subjectieve) voorzienbaarheid beantwoordt wordt. Hierdoor staan de actus reus en de mens rea in een opvallende verhouding ten opzichte van elkaar, waarbij zoals hieronder zal blijken de actus reus vaker wel dan niet het onderspit delft tegen de mens rea.

3. Medeplegen en witwassen

Bij medeplegen is het afnemen in bewijstechnische waarde van de actus reus goed zichtbaar. Voor medeplegen is het criterium van nauwe en volledige samenwerking gesteld. Waar voorheen voor voldoen aan dat criterium vereist was dat men het strafbare feit gezamenlijk uitvoerde, en dat dus alle medeplegers de actus reus begingen, is tegenwoordig al voldoende dat de medepleger die geen actus reus beging, zich niet heeft gedistansieert van de gedraging van de daadwerkelijke pleger. Hier is iemand dus al medepleger op grond van zijn mens rea, zonder verder ook maar een handeling uitgevoerd te hebben.

Nog een flinke stap verder gaat de wetgeving omtrent witwassen. De Hoge Raad stelde (kort gezegd) dat voor een veroordeling voor witwassen niet vereist is dat uit de bewijsmiddelen afgeleid kan worden door wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan. Dit betekent dat het regelmatig voorkomt dat mensen veroordeeld worden puur op grond van het feit dat ze grote geldbedragen tot hun beschikking hebben zonder dat ze daar een goede verklaring voor hebben.

4. De verschillende gronden voor toerekenen van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder gedraging

Situaties als de bovenstaande zijn geen losse gevallen; er zijn met de jaren meer gevallen ontstaan waarin de gedraging niet of nauwelijks wordt omschreven. Denk aan voorbereiding in art. 46 Sr, waar men al strafrechtelijk aansprakelijk is puur op grond van het voorbereiden van een strafbaar feit. Voorheen was het zo dat, in het geval van het voorhanden hebben van bepaalde voorwerpen, deze 'kennelijk bestemd' moesten zijn voor de beoogde misdaad. Dat kennelijk bestemd hield een objectieve toets in; de gemiddelde burger moest kunnen zien waar het voorwerp voor gebruikt zou worden. In het Samir A.-arrest heeft de Hoge Raad hierover gezegd dat ook de 'subjectieve bestemming' van een voorwerp toereikend kan zijn; het enige dat van belang is is dat de voorwerpen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte voor ogen had, wat moest blijken uit gedragingen of verklaringen van de verdachte. Er moesten aldus 'indicatieve gedragingen' zijn.

Wat betreft deelname aan een criminele organisatie heeft de rechter in het Hofstad-proces gesteld, dat als deelnemingshandelingen in de zin van art. 140a niet geldt (o.a.) het bijwonen van bijeenkomsten, het lezen of voorhanden hebben van opruiende teksten, het leveren of bewaren van goederen en onderdak verlenen aan een ander groepslid, dit alles zolang het niet in verband stond met het criminele oogmerk van de organisatie. Wel als deelnemingshandelingen gelden het optreden als opruiend spreker, of verspreiden van opruiende teksten. Aldus moeten de gedragingen expliciet strekken tot het terroristische oogmerk van de organisatie, wil men het als deelnemingshandelingen kunnen kwalificeren.

Ook samenspanning, en het voorbereiden of bevorderen van terroristische misdrijven (o.a. Art. 96 Sr.) vereisen tegenwoordig een soortgelijke 'indicatieve gedraging' als de bovenstaande twee gevallen. Samenspanning kan gebruikt worden in gevallen waarin wel sprake is van het plannen van terroristische aanslagen door een groep mensen, maar waarin deze groep niet gestructureerd genoeg is om als terroristische organisatie in de zin van art. 140a Sr. te kwalificeren. Er moeten concrete afspraken zijn, of in het geval van voorbereiden of bevorderen concrete stappen in de richting van verwezelijking van intenties.

5. Conclusie

Aan de hand van het hierboven uiteengezette kan geconcludeerd worden, dat er de laatste jaren steeds meer aangepast wordt aan de betekenis van de strafbare gedraging. Nog voor men daadwerkelijk is overgegaan tot het uitvoeren van een strafbaar feit, kan men al veroordeeld worden. Hoewel dit strikt bezien inhoudt dat men zonder iets strafbaars gedaan te hebben veroordeeld wordt, levert nadere bestudering de conclusie op dat dit niet per se tot onterechte veroordelingen leidt. De eis van de indicatieve gedraging waarborgt dat de veroordelingen die plaats vinden zonder dat er een feitelijk strafbare handeling plaats heeft gevonden, geen onterechte veroordelingen zijn.