Nederland geeft hernieuwde aandacht aan de eisen die het EHRM stelt aan het verhoren van getuigen. In deze zaak wordt artikel 6 EVRM door Nederland geschonden omdat Nederland onvoldoende effectieve procedurele maatregelen heeft genomen om de verdediging te compenseren voor het feit dat het niet een belangrijke getuige zelf heeft kunnen ondervragen. Centraal staan de belastende getuigenverklaring en de mogelijkheid van de verdediging om deze verklaring te kunnen toetsen. Al het bewijs moet in beginsel in aanwezigheid van de verdachte op een openbare terechtzitting voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden aangedragen en de verdediging moet in de gelegenheid gesteld moet worden om de betrouwbaarheid van dit bewijs effectief te onderzoeken. De praktijk leert echter dat dit vaak niet mogelijk is, bijvoorbeeld door niet-verschijning van getuige. Indien deze verklaringen toch tot het bewijs worden gebezigd, rijst de vraag of dit in strijd is met artikel 6 EVRM. Het EHRM biedt hiervoor in recente jurisprudentie een toetsingskader.

Inleiding

Nederland is onlangs op de vingers getikt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de manier waarop ze een getuige verhoorden. De zaak Vigden v. Nederland geeft hernieuwde aandacht aan de eisen die het EHRM stelt aan het verhoren van getuigen. In deze zaak wordt artikel 6 EVRM door Nederland geschonden omdat Nederland onvoldoende effectieve procedurele maatregelen heeft genomen om de verdediging te compenseren voor het feit dat het niet een belangrijke getuige zelf heeft kunnen ondervragen. Centraal staan de belastende getuigenverklaring en de mogelijkheid van de verdediging om deze verklaring te kunnen toetsen. Al het bewijs moet in beginsel in aanwezigheid van de verdachte op een openbare terechtzitting voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden aangedragen en de verdediging moet in de gelegenheid gesteld moet worden om de betrouwbaarheid van dit bewijs effectief te onderzoeken. De praktijk leert echter dat dit vaak niet mogelijk is, bijvoorbeeld door niet-verschijning van getuige. Indien deze verklaringen toch tot het bewijs worden gebezigd, rijst de vraag of dit in strijd is met artikel 6 EVRM. Het EHRM biedt hiervoor in recente jurisprudentie een toetsingskader.

De ratio van het recht om getuigen te ondervragen

In artikel 6 lid 3 sub d EVRM is het minimumrecht van de verdachte neergelegd. Dit m.b.t het onderwerp dat ondervragen van getuigen à décharge dezelfde voorwaarden zou moeten hebben als ondervragen van de getuigen à charge. Dit recht vindt zijn oorsprong in het beginsel audi alteram pars. De verdachte moet de geuite beschuldigingen kunnen pareren door middel van ondervraging van de getuigen (confrontatie- en ondervragingsrecht) en ook op gelijkwaardige voet als de aanklager getuigen kunnen oproepen (equality of arms). Dit is o.a. ook van belang bij adequate waarheidsvinding. Uit de formulering van de Hoge Raad hierover kunnen vier maatstaven worden afgeleid die van belang zijn voor de eerlijkheid van een procedure:

1. de mogelijkheid om de authenticiteit van het bewijs te betwisten

2. het gebruik ervan aan te vechten

3. de manier waarop het bewijs is verkregen

4. de aanwezigheid van steunbewijs.

Hieruit volgt het toetsingsschema voor de klachten omtrent bewijsgaring en -voering zoals door het EHRM aangehangen en is richtinggevend voor klachten over het gebruik van getuigenverklaringen voor de bewezenverklaring. Het recht getuigen te (doen) ondervragen is intrinsiek verbonden met bewijsrechtelijke vraagstukken. De kern van het ondervragingsrecht ligt besloten in de toets van de credibility and reliability (de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid) van een getuigenverklaring.

Het EHRM zegt hierover kortgezegd dat het onderliggende principe is dat de verdediging in een strafproces de kans moet hebben gekregen om het bewijs tegen hem aan te vechten. De geloofwaardigheid van een getuige is een noodzakelijke voorwaarde bij de toetsing van de betrouwbaarheid van diens verklaring. De essentie is om ‘het recht om het beschikbare bewijs in zijn geheel effectief te kunnen toetsen’

Horen van getuigen- het uitgangspunt

Uitgangspunt is dat getuigen op de openbare zitting worden gehoord, in de aanwezigheid van de verdachte en met het oog op adversaire behandeling van de zaak. Deze eis raakt in de kern ook het onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van externe openbaarheid (‘public hearing’), wat de controleerbaarheid van de rechtspraak ten goede komt. Staten worden vrijgelaten om hun eigen methode van strafrechtspleging uit te voeren, zolang deze maar aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet. Toetsing van getuige gaat door middel van cross-examination (vooral bij common law) of door middel van leiding over de ondervraging van een getuige aan de rechter over te laten, waarbij de partijen de kans kunnen krijgen ook vragen te stellen (vooral civil law). Het EHRM kiest een eigen weg. Waar het om gaat is dat de verdachte een ‘adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him’ heeft gehad. Volgens het EHRM zijn de eisen van artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d onverkort van toepassing op gebruik van de getuigenverklaring voor de veroordeling, ongeacht door wie het belastend bewijs naar voren is gebracht. De ideale situatie, waarbij een getuige ter zitting wordt gehoord blijkt in de praktijk vaak niet uitvoerbaar.

Zodoende bepaalt het EHRM aan de ene kant dat voldaan is aan artikel 6 EVRM indien de verdediging in ieder geval op enig moment in het vooronderzoek of ter zitting een effectieve mogelijkheid heeft om de belastende getuige te (doen) ondervragen en diens verklaringen te toetsen. Het EHRM hecht hierbij aan (1) het observeren van de getuige (teneinde een oordeel te kunnen vormen over diens geloofwaardigheid); en (2) het kunnen toetsen/aanvechten van de verklaring (door middel van het stellen van vragen). Het voorlezen van een eerder afgelegde getuigenverklaring ter zitting ofwel het gebruik van testimonium de auditu-verklaringen rechtstreeks voor het bewijs is in beginsel dan ook niet strijdig met artikel 6 EVRM. Aan de andere kant heeft het EHRM de ‘sole or decisive’-toetsingsregel geformuleerd om aan te geven dat wanneer een veroordeling uitsluitend of in een doorslaggevende mate gebaseerd is op verklaringen van getuigen die de verdediging op geen enkel moment heeft kunnen (doen) ondervragen, de beperking van de verdedigingsrechten in strijd kan komen met artikel 6 EVRM.

Het horen van getuigen – de uitzonderingen en de regels van de uitzonderingen

De regels van de uitzonderingen

In de zaak Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koningrijk heeft het EHRM de definitie en essentie van de ‘sole or decisive’-toets nader geduid. Volgens het EHRM volgen uit het beginsel dat al het bewijs in principe ter zitting moet worden ingebracht twee eisen, namelijk (1) dat er een goede reden moeten zijn voor de afwezigheid van een getuige en (2) dat wanneer een veroordeling die in ‘sole or decisive’ (gehele of beslissende) mate gebaseerd is op verklaringen van een persoon die de verdedi-ging niet heeft kunnen (doen) ondervragen, tijdens het vooronderzoek of ter terechtzitting, de rechten van de verdachte kunnen zijn beperkt op een manier die niet in overeenstemming is met artikel 6 EVRM. ‘Decisive’ betekent dat sprake moet zijn van een verklaring die, indien tot het bewijs gebezigd, van doorslaggevend belang is voor de uitkomst van de strafzaak. Belangrijke factor hierbij is het ondersteunend bewijs. Het EHRM zegt: ‘ Hoe groter het belang van het bewijs, hoe groter de mogelijkheid tot oneerlijkheid tegen de verdediger m.b.t. het beginsel dat de getuige anoniem blijft of afwezigheid bij het proces en hoe groter de noodzaak dan is om er zeker van te zijn dat het bewijs betrouwbaar is of dat dit kan worden getest. (vertaling uit het Engels).

Het hof lijkt te vinden; hoe betrouwbaarder het bewijs hoe minder onrechtvaardig het is indien de verdediging een getuige niet kan ondervragen. Interessant is de stelling van het US Supreme Court: ‘dispensing with confrontation because testimony is obviously reliable is akin to dispensing with jury trial because a defendant is obviously guilty. Conclusie van het hof is uiteindelijk dat de auditu-verklaringen die ‘sole or decisive’-bewijs vormen voor een veroordeling niet tot een automatische schending van artikel 6 EVRM leiden, maar dat steeds de vraag moet worden beantwoord of er voldoende compenserende factoren aanwezig zijn geweest. Hierbij onderwerpt het EHRM de strafprocedure aan ‘most searching scrutiny’. Compenserende factoren zijn maatregelen, waaronder ‘strong procedural safeguards’, die een eerlijke en juiste beoordeling van het bewijs mogelijk maken buiten de uitoefening van het ‘normale’ ondervragingsrecht om.

Het toetsingsschema bestaat uit drie vragen:

1. Is er een goede reden voor het niet ondervragen van een getuige door de verdediging;

2. Is de verklaring van deze getuige ‘sole or decisive’-bewijs voor de bewezenverklaring; en indien ja,

3. Zijn er voldoende compenserende factoren aanwezig waardoor, ondanks de beperking van het ondervragingsrecht, het proces in het geheel eerlijk was

De twee laatste eisen worden door het hof in nauwe samenhang gezien, dit rechtvaardigt de conclusie dat er altijd sprake moet zijn van compenserende factoren wanneer het ondervragingsrecht wordt beperkt.

De uitzonderingen in de praktijk

Voor de casuïstische benadering van het Hof is voorzichtigheid geboden met het formuleren van algemene richtlijnen voor getuigenverhoor aan de hand van de EHRM-jurisprudentie. De ‘feiten en omstandigheden van het concrete geval’ zijn hier van essentieel belang. Als uitzonderingen op het confrontatierecht zijn verschillende getuigen erkend.

Bedreigde en afgeschermde getuigen

Hieronder vallen bijvoorbeeld politieagenten en AIVD medewerkers (vanwege de professionele betrokkenheid). Ten aanzien van de bedreigde getuigen onderscheidt het EHRM twee situaties: (1) de verdachte of diens aanhang vormen de oorzaak van de angstgevoelens bij de getuigen; en (2) de angst staat los van de verdachte of zijn handelingen. De ‘sole or decisive’- regel kreeg een absolute invulling in de zaak Doorson v. Nederland waarbij EHRM voorop stelde dat een veroordeling waarvoor de anonieme verklaring van doorslaggevend belang is, niet eerlijk is, zelfs niet indien er rechtvaardigingsgronden bestaan voor het niet horen van een getuige. Het horen van de getuige door een onafhankelijke en onpartijdige rechter verdient de voorkeur boven het horen door een opsporingsambtenaar waarbij rekening moet worden gehouden met de proportionaliteit en subsidiariteit. Bij beperking van rechten van de verdachte zijn alleen de hoogst noodzakelijke beperkingen geoorloofd. Een aanvullende motiveringseis geldt voor het gebruik van anonieme verklaringen van getuigen die politieagenten zijn. Wordt anonimiteit noodzakelijk geacht dan moet aan de verdediging compensatie worden geboden zoals waarnemen van verhoor en stellen van vragen aan getuige. Indien het bewijs niet ‘sole or decisive’ is voor de veroordeling, worden de verdedigingsrechten in mindere mate beperkt, en zal er dus minder compensatie nodig zijn. Zelfs in geval van een ‘accumulation of hearsay evidence’, waarbij en er alleen een mogelijkheid bestond de opsporingsambtenaren die de anonieme getuige hadden gehoord te ondervragen en dit als bewijs werd gebruikt, vond het EHRM geen schending van artikel 6 EVRM.

Deze ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Haas v. Germany is opmerkelijk omdat het steunbewijs zelf niet aan het ondervragingsrecht was onderworpen en/of van medeverdachte of mededader afkomstig was. Hierdoor zou de betrouwbaarheid in het geding kunnen komen. Het belang van de vervolging; terroristische misdrijven, zou een rol hebben kunnen spelen. In de zaak Ellis, Simms and Martine v. The United Kingdom, gebruikte het EHRM de relatieve ‘sole or decisive’-regel in het kader van anonieme getuigen. In deze zaak is het EHRM tevreden ‘in the light of the trial judge’s impeccable approach’ met de maatregelen die zijn genomen ter compensatie van de beperking van het ondervragingsrecht van de verdacht. Verdediging kon hier namelijk wel het gedrag van de getuige ter zitting observeren

Afwezige en weigerachtige getuigen

Overleden/onvindbare getuigen

Bij zaken waarin de getuige onvindbaar is, speelt met name de ‘due diligence’-voorwaarde een belangrijke rol: de nationale autoriteiten moeten eerst hun best doen om de getuige op de zitting te krijgen voordat zij diens verklaring, zonder daadwerkelijke ondervraging, op de zitting gebruiken. Daarnaast is verdachte zelf ook verantwoordelijk voor het niet tot stand brengen van een eerdere confrontatie, wanneer de getuige nog beschikbaar was. In Artner v. Oostenrijk overwoog het Hof dat, nu de getuigen niet op zitting kon verschijnen, de nationale rechters ‘subject to the rights of the defence being respected’, de eerder bij de politie afgelegde verklaring konden gebruiken tot bewijs. Bij plotseling overlijden van getuige, is de aanwezigheid van steunbewijs belangrijk.

In de zaak Al-Khawaja was geen sprake van een schending en het hof maakte gebruik van de relatieve interpretatie van de ‘sole or decisive’-test en oordeelde dat er voldoende compenserende factoren waren om te concluderen dat geen sprake was van een schending van artikel 6 EVRM. Uit de zaak Melnikov v. Rusland blijkt dat het EHRM een behoorlijk risico van onbetrouwbaarheid verbonden acht aan een verklaring van de mededader. In de zaak Karpenko v. Rusland mocht een bekennende verklaring van een mededader niet tot bewijs van betrokkenheid van een andere verdachte aan dat strafbaar feit dienen. In beide zaken achtte het EHRM het confrontatie-interview tussen de verdachte en de getuige in afwezigheid van de raadsman als onvoldoende om als compensatie voor de beperking van het ondervragingsrecht te dienen.

Verschoningsgerechtigden

In sommige zaken heeft de verdachte de verklaring ter zitting niet anoniem afgelegd, maar geweigerd om bepaalde vragen van de verdediging te beantwoorden, waardoor er alsnog geen sprake is van een effectieve ondervraging. In de Sievert-zaak getuigden twee politieagenten ter zitting gezien en beantwoordden de vragen van de rechters en de aanklager. Zij weigerden echter de vragen van de verdediging of de participerende slachtoffers te beantwoorden en beriepen zich op het recht om niet zichzelf te hoeven incrimineren. Volgens het EHRM heeft de verdediging de mogelijkheid gehad de getuigen ter zitting te observeren terwijl zij werden verhoord. De nationale autoriteiten niet kon worden verweten dat de getuigen de vragen van de verdediging hebben geweigerd te beantwoorden. Belangrijk is de strafrechtelijke vervolging in deze zaak, en het feit dat zonder de gewraakte verklaringen de vervolging de facto zou worden geblokkeerd. Volgens het EHRM was de klager in staat geweest om de verklaringen van de getuigen in twijfel te trekken door middel van een aanval op hun geloofwaardigheid, welke twijfel ook daadwerkelijk door de rechtbank was toegegeven. De conclusie is dan ook dat de nationale rechter zeer secuur is geweest in de beoordeling van de gewraakte verklaringen en dat er steunbewijs voorhanden was. Al met al luidt de conclusie dat er voldoende compenserende factoren aanwezig waren om niet tot een schending van artikel 6 EVRM te leiden.

In de zaak Hümmer v. Duitsland hebben de enige drie getuigen zich verschoond ter zitting, terwijl hun verklaringen afgelegd in afwezigheid van de verdachte bij een onderzoeksrechter het belangrijkste bewijs tegen de verdachte vormden. De afwezigheid van de verdachte bij het verhoor in deze zaak was geheel te wijten aan de autoriteiten. In lijn met de Al-Khawaja-benadering, wordt door het EHRM als onvoldoende compenserende factor aangemerkt dat de onderzoeksrechter niet twijfelde aan de betrouwbaarheid van de verklaringen en zelf ter zitting heeft getuigd.

Beschermde getuigen

Bij de bescherming van getuigen, vaak slachtoffers, tegen psychologische schade door het opnieuw moeten herleven van de traumatische gebeurtenissen door middel van een getuigenis, heeft het Hof steeds erkend dat een concrete goed gemotiveerde belangenafweging moet worden gemaakt tussen de belangen van de verdediging en die van de slachtoffers. Hierbij zijn maatregelen van belang die door de overheid zijn genomen teneinde de gemankeerde verdediging te compenseren.

In Bocos-Cuesta v. Nederland, waar de verdediging niet de mogelijkheid had om de vier minderjarige slachtoffers van seksuele aanranding op enig moment en op een of andere manier te (doen) ondervragen, kwam het EHRM tot de conclusie dat het feit dat de nationale rechters voldoende zorgvuldigheid in acht hebben genomen bij het onderzoek naar de verklaringen van de niet-ondervraagde slachtoffers of dat de verdediging voldoende mogelijkheid heeft gehad om die verklaringen in algemeenheid te betwisten. Hier in aanmerking genomen dat de verdachte niet de mogelijkheid is geboden om de manier van ondervraging van de kinderen door de politie te volgen. Bovendien waren de getuigenverhoren van de kinderen niet opgenomen op video. Dat audio- en video-opnamen tijdens een getuigenverhoor door de politie een compenserende maatregel kunnen zijn voor het ondermijnen van het ondervragingsrecht ter zitting kwam al ter sprake in S.N. v. Zweden. De verdachte kon het minderjarig slachtoffer niet face-to-face ondervragen, maar desalniettemin was het ondervragingsrecht van de verdachte geëffectueerd vanwege de opnamen die ter zitting werden voorgedragen. De nationale rechters hadden ‘extreme care’ in acht genomen bij de toetsing van het bewijs dat verkregen was onder beperking van de rechten van de verdachte. In A.S. v. Finland geeft het EHRM nuttige aanwijzingen voor de compenserende maatregelen die genomen moeten worden in een zedenzaak met een kindslachtoffer. In deze zaak was de verdachte alleen in staat om de video opname van de getuige te bekijken, maar had geen mogelijkheid om vragen aan de getuige te stellen. Deze video-opname vormde het enige directe bewijs tegen de verdachte. Het EHRM kwam tot een schending van artikel 6 EVRM nu de verdachte geen enkele mogelijkheid heeft gehad om vragen te stellen.

Conclusie

Het EHRM stelt verschillende eisen aan het (in)direct aan een getuigenverhoor. Allereerst moet bij klachten over bewijsgaring en -voering het algemene toetsingsschema van het EHRM vooropgesteld worden. Aan de hand daarvan wordt dan bekeken of de procedure in haar geheel als eerlijk is te bestempelen.

Gekeken moet worden naar (1) de mogelijkheid om de authenticiteit van het bewijs te betwisten, (2) het gebruik ervan aan te vechten; belangrijk is bovendien (3) de manier waarop het. bewijs is verkregen en (4) het eventueel aanwezige steunbewijs. De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit spelen een belangrijke rol bij beperkingen van de rechten van de verdachte.

Als primair uitgangspunt en meest ideale situatie geldt: alle getuigen worden op een openbare zitting in aanwezigheid van alle partijen en de zittingsrechter gehoord. De betrouwbaarheid van de verklaring wordt hierbij gewaarborgd door de belofte van eed – en de bijbehorende dwang van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij meineed.

In de praktijk is het niet altijd mogelijk dit uitgangspunt na te leven – getuigen kunnen of willen vaak niet ter zitting getuigen. In dat geval gaat het erom of de verdediging het ondervragingsrecht tegenover belangrijke belastende getuigen wel kon uitoefenen op een ander moment in het strafproces dan ter zitting.

Deze eis van adversaire ondervragingsmogelijkheid betekent echter niet per se dat verklaringen van een getuige, die niet door de verdediging is ondervraagd, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, zolang de rechten van de verdachte maar niet zijn beperkt in een mate die strijd met artikel 6 EVRM oplevert.

Was er (a) er een goede reden is voor de afwezigheid van de getuige ter zitting, en indien ja, (b) wat het belang van de verklaring in de gehele bewijsconstructie is. Hoe belangrijker het bewijs voor de veroordeling, hoe meer (en beter) deze compenserende factoren moeten zijn om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen.

Afhankelijk van de reden van de afwezigheid van de getuige, het belang en de betrouwbaarheid van het niet aan ondervragingsrecht onderworpen getuigenbewijs, wordt een oordeel gevergd over de toereikendheid van de compenserende factoren. Aandacht verdienen de prima facie indicaties van onbetrouwbaarheid/verminderde betrouwbaarheid van getuigenbewijs, zoals wanneer de verklaring niet onder ede is afgelegd.

De vuistregel bij de waardering van bewijs is: hoe sterker het steunbewijs, hoe minder doorslaggevend het gebruik van de onbetwiste getuigenverklaring zal zijn, des te minder de rechten van de verdachte worden beperkt en des te minder compenserende factoren nodig zullen zijn.

Voor de toets van formele betrouwbaarheid van het getuigenbewijs is het van belang dat (a) de verdediging of de zittingsrechter met eigen ogen een oordeel kan vormen van het gedrag en de betrouwbaarheid van de getuige en diens verklaring en/of (b) dat de verdediging vragen heeft kunnen stellen (mondeling of schriftelijk).

Een concrete compenserende factor is bijvoorbeeld het getuigenverhoor door een rechter-commissaris (onder ede). Al met al roept het EHRM volgens mevrouw Fedorova een redelijk ondoorzichtige constructie voor de toetsing van het ondervragingsrecht in het leven. Aan het ondervragingsrecht kan nog maar een zeer beperkte zelfstandige betekenis worden toegekend m.b.t het horen van getuigen ter zitting. EHRM is niet bang om heel feitelijk en gedetailleerd te werk te gaan als het gaat om het waarborgen van het recht op een eerlijk proces. Dit maakt het uitgangspunt dat het EHRM zich niet bemoeit met de toelating en beoordeling van het bewijs, meer een ‘uitzonderingsregel’.