Dit tentamen is gebaseerd op het oude curriculum (Kernvak staats- en bestuursrecht II), ook bruikbaar bij het leren voor het nieuwe vak.

Vragen

Casus I

Lees onderstaande artikelen uit de Advocatenwet:

Art. 17

1. De gezamenlijke advocaten die in Nederland zijn ingeschreven, vormen de Nederlandse orde van advocaten.
2. (..)
3. De Nederlandse orde van advocaten is rechtspersoon.

Art. 18

Aan het hoofd van de Nederlandse orde van advocaten staat een algemene raad, bestaande uit tenminste vijf en ten hoogste negen leden.

Art. 48

De raad van discipline kan, indien hij oordeelt dat een tegen de betrokken advocaat ingediende klacht gegrond is, een van de volgende maatregelen opleggen:

(….)

schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van ten hoogste een jaar.

Onder advocaten wordt al geruime tijd fel gediscussieerd over het hanteren van een resultaatsafhankelijk beloningssysteem, dat uitgaat van het beginsel ‘no cure, no pay”. Van verschillende kanten is bij de algemene raad aangedrongen op het verbieden van een dergelijk resultaatsafhankelijk beloningssysteem.

Vraag 1

Is de algemene raad als bedoeld in art. 18 van de Advocatenwet een bestuursorgaan?

Paul Janssen is een succesvolle advocaat die bij zijn declaraties het “no cure, no pay’-uitgangspunt hanteert. In afwachting van een eventueel verbod van dit beloningsysteem dienen enkele verontruste advocaten, die van oordeel zijn dat Janssen het aanzien van de advocatuur schaadt, een klacht tegen hem in bij de raad van discipline. De advocaten verzoeken de raad Janssen te schorsen. Hun verzoek wordt echter afgewezen.

Vraag 2

Is de afwijzing van het verzoek van de advocaten een besluit? Ga er bij uw antwoord vanuit dat de raad van discipline een bestuursorgaan is en dat de afwijzing schriftelijk heeft plaatsgevonden.

Vraag 3

Zou Janssen, indien hij wel zou zijn geschorst wegens het schaden van het aanzien van de advocatuur,

voorafgaand aan de schorsing in de gelegenheid moeten zijn gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen?

Casus II

Juriaan Dijkstra is eigenaar van een camping, waarop een aantal chalets staat. Hij verhuurt de chalets aan buitenlandse werknemers die deze voor onbepaalde tijd als woning zullen gebruiken. Op grond van het geldende bestemmingsplan heeft het grondgebied waar de camping is gelegen de bestemming van ‘recreatieve doeleinden’. Na verloop van enige tijd krijgt Juriaan een last onder dwangsom opgelegd, omdat de bewoning van de chalets voor onbepaalde tijd niet als recreatief verblijf kan worden aangemerkt en daarom in strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van de planvoorschriften is het gebruiken en laten gebruiken van grond en opstallen in strijd met het bestemmingsplan verboden.

Vraag 4

Zijn B&W bevoegd Juriaan een last onder dwangsom op te leggen? In de brief die Juriaan ontvangt, wordt hem opgedragen de illegale bewoning binnen 4 weken te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000 per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000. De hoogte van de dwangsom is vastgesteld op het viervoudige van de door hem te ontvangen huurinkomsten. Juriaan wil het er niet bij laten zitten en schakelt een advocaat in. Deze wijst er ten eerste op dat de dwangsom niet in overeenstemming is met de criteria die het hoofd van de gemeentelijke afdeling ‘Handhaving’, daartoe gemandateerd door B&W, met betrekking tot de dwangsomoplegging heeft vastgesteld. Volgens deze criteria, die in het gemeenteblad en het plaatselijke huis-aan-huisblad zijn bekendgemaakt, wordt de hoogte van de dwangsom bepaald op het drievoudige van het geschatte voordeel dat een overtreder heeft bij het voortduren van de overtreding.

Aangezien de huurinkomsten € 1250 per week bedragen, zou de dwangsom volgens de advocaat, gelet op deze criteria, niet hoger dan € 3750 per week mogen zijn. B&W zijn echter van oordeel dat ze een van de criteria afwijkende dwangsom mogen opleggen, omdat dit het eerste geval van illegale bewoning in de gemeente is en er een voorbeeld gesteld moet worden.

Vraag 5

Zijn B&W in dit geval gehouden om de dwangsom niet hoger vast te stellen dan € 3750 per week? De advocaat brengt bovendien naar voren dat de criteria - die volgens hem geen algemeen verbindende voorschriften - zijn onbevoegdelijk zijn vastgesteld.

Vraag 6

Heeft de advocaat gelijk dat de criteria met betrekking tot de dwangsomoplegging onbevoegdelijk zijn vastgesteld? Ga er bij de beantwoording van uit dat de criteria inderdaad geen algemeen verbindende voorschriften zijn.

Casus III

Uit de Wegenwet vloeit voort dat de eigenaar van een openbare weg verplicht is tot onderhoud daarvan. In art. 20 van de wet is het volgde bepaald:

1. Burgemeester en wethouders kunnen het onderhoud van een binnen de gemeente liggende weg die in eigendom is bij een ander ten laste van de gemeente brengen.

(…)

3. Bij het besluit van burgemeester en wethouders als in het eerste lid bedoeld kunnen zij, die op grond van het eerste lid van het onderhoud van een weg worden bevrijd, worden verplicht tot afkoopbare jaarlijkse uitkeringen, welke gezamenlijk niet hoger mogen worden gesteld, dan hetgeen per jaar voor behoorlijk onderhoud werd vereist.

NS Vastgoed N.V. is eigenaar van een spoorbrug die ligt in de gemeente Kerkrade. Over de spoorbrug, naast het spoor, loopt een weg, waarvan NS Vastgoed ook eigenaar is. In 1956, bij de bouw van de brug, hebben de gemeente en de NS een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat de gemeente de weg over de brug zal onderhouden, en dat NS daarvan steeds de kosten plus 15 % toeslag ter compensatie van de administratieve kosten zal vergoeden aan de gemeente. De gemeente heeft al die jaren de weg onderhouden, en heeft gemerkt dat de laatste tien jaren de kosten zijn verviervoudigd ten opzichte van de oorspronkelijke onderhoudskosten.

Op 8 december 2008 heeft de gemeente de weg over de brug een tijd afgesloten, omdat gaten in het wegdek zijn geconstateerd, die mogelijk gevaar opleveren voor het verkeer. De gemeente heeft vervolgens het wegdek laten vernieuwen.

De gemeente heeft de rekening voor de reparatiekosten plus de toeslag van 15 % aan NS Vastgoed gestuurd. NS Vastgoed weigert echter te betalen, dit op advies van haar bedrijfsjurist. Deze stelt dat wat betreft het verhaal van kosten voor wegonderhoud de privaatrechtelijke weg niet toelaatbaar is.

Vraag 7

Kan de gemeente zich met succes op de overeenkomst beroepen?

NS Vastgoed besluit betaling van de rekening te weigeren. De gemeente spreekt NS Vastgoed aan wegens niet nakoming van de overeenkomst en vordert dat NS Vastgoed de rekening alsnog betaalt. In die procedure voert NS Vastgoed niet alleen aan dat de privaatrechtelijke weg niet geoorloofd is, maar ook dat de vordering afstuit op een toezegging van het hoofd van de dienst Openbare werken van de gemeente. Deze heeft in 1968 toegezegd dat de kosten van onderhoud niet meer zullen worden afgewenteld op NS, mits NS maar zorgt dat Kerkrade goed bereikbaar blijft per trein. De gemeente stelt dat dit beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen.

Vraag 8

Geef twee argumenten die de gemeente zou kunnen aanvoeren om deze stelling te onderbouwen.

Antwoordindicatie

Casus I

Vraag 1

Is de ‘algemene raad’ van de NOVA als bedoeld in art. 18 van de

Advocatenwet een bestuursorgaan?

De NOVA is in art. 17, 3^e lid van de Advocatenwet als rechtspersoon aangemerkt; Dat betekent dat de NOVA een rechtspersoon krachtens publiekrecht is als bedoeld in art. 2:1, 2^e lid BW. De algemene raad staat – gelet op art. 18 Advocatenwet – aan het hoofd van de NOVA;Daarmee is de algemene raad orgaan van de NOVA en bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 sub a Awb.

Vraag 2

Is de afwijzing van het schorsingsverzoek een besluit?

De afwijzing van de aanvraag beoogt geen rechtsgevolg en is dus geen rechtshandeling, maar artikel 1:3, tweede lid bepaalt dat ook een afwijzing van een aanvraag om een beschikking, een beschikking is en dus een besluit. Volgens artikel 1:3, derde lid, is een aanvraag een verzoek van een belanghebbende. De advocaten zijn belanghebbende: ze hebben als concurrenten een persoonlijk belang (voorkomen dat door het declaratiegedrag de normale concurrentie verstoord wordt). Zij hebben ook een direct geraakt belang bij het besluit, omdat de eventuele schorsing er voor zou zorgen dat Janssen voor de duur van de schorsing niet meer het no cure no pay tarief kan hanteren. Er is dus sprake van een aanvraag. Zij hebben om een rechtshandeling gevraagd, omdat de schorsing met zich mee zou brengen dat het recht van Janssen om als advocaat op te treden voor de duur van de schorsing vervalt. Deze rechtshandeling is publiekrechtelijk van aard, omdat de bevoegdheid te schorsen blijkens artikel 48 van de Advocatenwet een bevoegdheid is die alleen toekomt aan de Raad van Discipline. Er is dus een besluit aangevraagd

Zij hebben bovendien gevraagd om een besluit dat slechts rechtsgevolgen heeft voor een gesloten groep van personen, namelijk alleen voor Janssen. Er is derhalve sprake van een aanvraag om een beschikking die afgewezen is en dus van een besluit.

Vraag 3

Zou Janssen voorafgaand aan een schorsing gehoord moeten worden?

De schorsing van J. is een beschikking en H. is als geadresseerde hiervan zonder twijfel belanghebbende; dat betekent dat art. 4:8 Awb van toepassing is. J. heeft vanzelfsprekend bedenkingen tegen de schorsing omdat hij daardoor zijn beroep niet kan uitoefenen; De schorsing steunt, indien die wordt uitgesproken, op het declareergedrag van J. en dus op een feit dat hem betreft; Dit feit is niet door hemzelf, maar door collega-advocaten naar voren gebracht, zodat J. o.g.v. art. 4:8 Awb moet worden gehoord voordat een schorsing kan worden opgelegd.

Casus II

Vraag 4

Zijn B&W bevoegd Juriaan een last onder dwangsom op te leggen?

Op grond van art. 5:32 Awb zijn B&W bevoegd een last onder dwangsom op te leggen aan de overtreder indien ze bevoegd zijn bestuursdwang uit te oefenen;

In casu worden de chalets niet voor ‘recreatieve doeleinden’ (de geldende bestemming) gebruikt, maar voor permanente bewoning. Dit gebruik is in strijd met de planvoorschriften, welke algemeen verbindende voorschriften zijn (gebaseerd op art. 3.1 WRO). Er is daarmee sprake is van een overtreding als bedoeld in art. 5:21 Awb.

Op grond van art. 125, lid 2 Gemeentewet zijn B&W bevoegd tegen deze overtreding van de planvoorschriften op te treden met bestuursdwang, zodat ze in plaats daarvan – gelet op art. 5:32, lid 1 Awb -ook een last onder dwangsom kunnen opleggen aan de overtreder.

Juriaan kan doordat hij de chalets verhuurt aan buitenlandse werknemers die deze permanent bewonen, als overtreder worden aangemerkt, hoewel hij de chalets niet zelf voor permanente bewoning gebruikt. In de planvoorschriften is immers niet alleen het gebruiken, maar ook het ‘laten gebruiken’ in strijd met het bestemmingsplan verboden gesteld.

Ten slotte heeft Juriaan het ook in zijn macht om de overtreding ongedaan te maken, omdat hij als eigenaar van de chalets de huurovereenkomsten kan opzeggen of beëindigen.

Vraag 5

Zijn B&W gehouden dwangsom niet hoger dan € 3750 per week vast te stellen?

• Vraag is allereerst of de criteria die door het Hoofd namens B&W zijn vastgesteld, zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, want dan mag daarvan niet worden afgeweken.

• De bevoegdheid tot vaststellen van algemeen verbindende voorschriften is m.b.t. dwangsommen in de Gemeentewet, dan wel in de Awb of een ander wettelijk voorschrift niet aan B&W toegekend, dus de bevoegdheid ontbreekt

• Wel voldoen de criteria aan het begrip beleidsregel als bedoeld in art. 1:3, lid 4 Awb: het bevat een zelfstandige normstelling, terwijl B&W de bevoegdheid tot vaststelling, gelet op art. 5:32 Awb, in samenhang met art 125 Gemeentewet, aan art 4:81 eerste lid, kunnen ontlenen. Voorts zijn de criteria bekendgemaakt zoals voorgeschreven in art 3:42 Awb.

• Art 4:84 verplicht B&W te handelen overeenkomstig de beleidsregel, tenzij wegens bijzondere omstandigheden handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden tot onevenredige gevolgen leidt in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen

• Is het feit dat het het eerste geval van illegale bewoning betreft een bijzondere omstandigheid? Nee, want het is een normale overtreding waar de beleidsregel op ziet en na de inwerkingtreding zal er één altijd de eerste zijn. Evenmin is dat het geval m.b.t. het willen stellen van een voorbeeld. Het wordt ook bereikt door de beleidsregel toe te passen

NB (het gaat dus om de bijzondere omstandigheid, niet om de onevenredigheid voor een of meer belanghebbenden)

Vraag 6

Zijn de criteria m.b.t. de dwangsomoplegging onbevoegdelijk vastgesteld?

Het betreft hier mandaat. Art 10:3, lid 1: mandaat mag, tenzij in een wettelijk voorschrift anders is bepaald, of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.In casu, geen wettelijk voorschrift aan te wijzen in Gemeentewet en Awb. Aard van de bevoegdheid? Zie 10:3 leden 2 en 3 (echter niet limitatief). Het zijn geen a.v.v., dus 10:3, lid 2 onder a is niet van toepassing(analoge of a contrario redenering m..b.t. beleidsregels t.a.v. 10: 3 lid 2).Ook de overige onderdelen van 10 ;3 lid 2 niet van toepassing. Op zichzelf is in de persoon aan wie gemandateerd wordt geen probleem gelegen (past bij zijn functie etc). Maar is er een noodzaak?

Criteria stel je niet veelvuldig vast. Voor de ontlasting van het bestuursorgaan is het niet echt nodig. Dat is wel het geval voor de toepassing van de beleidsregels. Aangezien beleidsregels veel op a.v.v. lijken, het op zichzelf een ingrijpende bevoegdheid is en de noodzaak ontbreekt, is er veel voor te zeggen dat mandaat niet mag.

Casus III

Vraag 7

Kan de gemeente zich met succes beroepen op de overeenkomst die ze eertijds heeft afgesloten?

De gemeente Kerkrade tracht op privaatrechtelijke wijze (via een overeenkomst) de kosten van het wegonderhoud te verhalen op NS. Gelet op het Windmill-arrest is het de vraag of de privaatrechtelijke weg niet is uitgesloten. Dat is het geval als de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk verbiedt, of als de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist.

In de Wegenwet (zoals gegeven in de casus) is in ieder geval geen bepaling te vinden die het gebruik van het privaatrecht expliciet verbiedt dan wel toelaat.

NB: degenen die de Wegenwet erbij hebben gepakt (hulde!) en uit de bepalingen die volgen op art. 20 hebben afgeleid dat de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk toestaat (zie bijv. art. 20a en art. 26) scoren hier 3 pt.

De criteria uit het Windmillarrest, zoals hier van belang zijn:

• Via de publiekrechtelijke weg kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt.

• Dit is hier het geval, want uit art. 20, derde lid van de Wegenwet blijkt dat de kosten van het wegonderhoud ook bij besluit, dus publiekrechtelijk, kunnen worden verhaald.

• Dat is een indicatie dat de privaatrechtelijke weg niet begaanbaar is, maar het is niet doorslaggevend. Verder is van belang dat de publiekrechtelijke weg meer waarborgen biedt voor de betrokkene dan de privaatrechtelijke weg.

• Uit art. 20, derde lid, vloeit bovendien voort dat de te verhalen kosten niet uit mogen gaan boven wat strikt noodzakelijk is. Dat is een waarborg voor NS die de overeenkomst niet geeft, omdat daarin is bepaald dat niet alleen de kosten, maar ook een extra 15 % moet worden betaald.

Beide argumenten samen (vergelijkbaar resultaat + betere waarborgen van de publiekrechtelijke regeling) maken dat de Wegenwet op onaanvaardbare wordt doorkruist door de overeenkomst en dus niet mag worden ‘bewandeld’.

Vraag 8

Geef 2 argumenten ter onderbouwing van de stelling dat vertrouwensbeginsel niet geschonden is

Onderdeel I (gerechtvaardigd vertrouwen?)

Het vertrouwensbeginsel beschermt uitsluitend gerechtvaardigd vertrouwen dus van belang is of het hoofd van de dienst Openbare Werken bevoegd was om een toezegging te doen c.q. vertrouwen kon wekken waaraan de gemeente (als contractspartner van de NS Vastgoed) gehouden zou zijn. De toezegging had betrekking op de vraag wie de kosten van het onderhoud moet dragen. Ingevolge artikel 20, eerste lid, Wegenwet zijn burgemeester en wethouders het bevoegde orgaan om over die vraag te beslissen; een bevoegdheid op dat punt komt niet aan het hoofd OW toe

Uit de gegevens blijkt niet dat aan het hoofd OW door B&W mandaat was gegeven, hetzij tot het beslissen over toepassing van artikel 20 Wegenwet, hetzij tot het aangaan c.q. wijzigen van de overeenkomst tussen de gemeente en de NS Vastgoed

Of:

De toezegging heeft betrekking op het belang van een goede treinverbinding met Kerkrade en dat belang valt al zonder meer niet in de portefeuille van Openbare Werken, zodat de NS Vastgoed had moeten begrijpen dat het hoofd OW die toezegging niet kon doen

De NS Vastgoed is een professionele organisatie met bedrijfsjuristen en van haar had zonder meer mogen worden verlangd dat zij, toen de toezegging gedaan werd, bij B&W schriftelijk zou hebben geverifieerd of de toezegging bevoegdelijk was gedaan

Alternatieven:

De toezegging is in strijd met de wet; blijkens de gegevens is de eigenaar van de weg (dus NS Vastgoed) wettelijk verplicht tot het onderhoud; weliswaar kunnen B&W ingevolge artikel 20, eerste lid, het onderhoud ten laste van de gemeente brengen, maar ingevolge het derde lid is dan het uitgangspunt dat de kosten via afkoopbare jaarlijkse uitkeringen aan de eigenaar in rekening worden gebracht;

Gelet hierop en op het feit dat aan artikel 20, eerste lid geen toepassing is gegeven, bestond er voor de NS Vastgoed een wettelijke verplichting tot het voldoen van de onderhoudskosten; zij had dus moeten beseffen dat de toezegging niet gedaan kon worden door het hoofd OW

In de overeenkomst is uitdrukkelijk door twee partijen afgesproken dat NS Vastgoed de onderhoudskosten draagt; de toezegging is daarmee in strijd; de overeenkomst was met de gemeente gesloten en als het hoofd OW al bevoegdelijk die toezegging had mogen doen, dan had het voor de hand gelegen dat de overeenkomst zou zijn aangepast, c.q. daartoe een voorstel zou zijn gedaan; nu dat niet is geschied moest de NS Vastgoed ervan uitgaan dat de toezegging niet bevoegdelijk was gedaan en dat zij gebonden bleef aan de met de gemeente gesloten overeenkomst. De gemeente zal moeten stellen dat zij geen aanwijzingen heeft dat de toezegging waarop de NS Vastgoed zich beroept ooit zo gedaan zijn; op de NS Vastgoed rust dan de bewijslast om aan te tonen dat de toezegging met die beweerdelijk inhoud gedaan is; aan die bewijslast zal zij praktisch niet kunnen voldoen.

Onderdeel II (onvoorziene omstandigheden)

Het vertrouwensbeginsel brengt niet mee dat een toezegging onder alle omstandigheden moet worden nagekomen; als er onvoorziene omstandigheden zijn die gelet op het zwaarwegende algemeen belang tot afwijking nopen, dan kan de overheid zich aan de nakoming onttrekken; ook in het Landsmeerarrest heeft de HR een vergelijkbare redenering gevolgd.

De toezegging dateert al van 40 jaar geleden en de NS Vastgoed moet aanvaarden – nu het duidelijk is dat in die 40 jaar de kosten van onderhoud aanmerkelijk zullen zijn gestegen en de bereikbaarheid zowel per trein als per auto geheel zal zijn veranderd – dat de uitgangspunten van de toezegging zich in 2008 niet meer voordoen. Uit de gegevens blijkt dat de onderhoudskosten de laatste 10 jaar explosief zijn gestegen, namelijk zijn verviervoudigd; dat is een onvoorziene omstandigheid waarop de gemeente zich moet kunnen beroepen.

Het algemeen belang om als gemeenschap niet voor de onderhoudskosten op te draaien is – gelet op de verviervoudiging van de kosten en mede in het licht van de wettelijke plicht van de eigenaar om de onderhoudskosten te dragen – zo gewichtig dat het belang van de NS Vastgoed om aan een 40 jaar oude toezegging vast te houden daarvoor moet wijken. Bovendien heeft de NS Vastgoed niet de disponeerd; zij heeft immers op basis van de toezegging geen handelingen verricht die zij anders niet zou hebben verricht en die – als de toezegging niet langer wordt nagekomen – tot schade voor haar zouden leiden.

Onderdeel III (alternatieve redenering)

De overeenkomst dateert van 1956. Op grond van de gegevens moet worden aangenomen dat de NS Vastgoed de overeenkomst heeft uitgevoerd en dus al die jaren de rekeningen betaald heeft en dat zij daarmee ook is doorgegaan na de toezegging die in 1968 is gedaan; Daarmee staat vast dat de NS Vastgoed er zelf van is uitgegaan dat de toezegging die in 1968 werd gedaan, rechtens niet van waarde was, want anders zou zij vanaf die datum zijn gestopt met het voldoen aan de overeenkomst;Zij heeft dus kennelijk ingezien dat het om een onbevoegdelijk gedane toezegging ging en in ieder geval haar recht verwerkt om zich daarop te beroepen nu zij zich al die jaren overeenkomstig de overeenkomst en in afwijking van de toezegging heeft gedragen.