I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

Er kunnen twee verschillende methoden worden gebruikt om dergelijke algemene gedragsnormen bekend te maken: de eerste wordt getypeerd door wat we wetgeving noemen en de tweede door precedenten.

Overdracht door voorbeelden laat hoe dan ook een reeks van moeilijkheden open en daarom blijven er twijfels over wat er bedoeld is, zelfs over kwesties die de persoon die iets wil meedelen duidelijk op het oog had. Welk deel van het handelen moet geïmiteerd worden? In tegenstelling tot de onbepaaldheid van voorbeelden, lijkt het mededelen van algemene normen door expliciet algemene vormen van taalgebruik duidelijk, betrouwbaar en zeker te zijn. De hoofdpunten die als algemene richtlijnen voor gedrag moeten worden opgevat, worden hierbij in woorden geïdentificeerd.

Een groot deel van de rechtswetenschap van deze eeuw bestaat eruit dat men zich in toenemende mate rekenschap ging geven van het belangrijke feit (dat men soms heeft overdreven) dat het onderscheid tussen de onzekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende voorbeelden (precedent), en de zekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende algemene taal (wetgeving) veel minder scherp is dan deze naïeve tegenstelling suggereert. Op dit punt gekomen, kan het zijn dat de gezaghebbende algemene taal waarin een regel is uitgedrukt slechts een onzekere leidraad biedt, ongeveer zoals een gezaghebbend voorbeeld doet. Welk medium er ook gekozen wordt om gedragsnormen bekend te maken, precedenten of wetgeving, er zal blijken dat ze een zogenaamde open textuur vertonen. De eerste handicap is onze relatieve onwetendheid betreffende feiten; de tweede is de relatieve onbepaaldheid van onze doelen. Wanneer we desondanks een of andere algemene gedragsregels formuleren, dan legt de taal die in deze context gebruikt wordt de noodzakelijke voorwaarden vast waaraan wat dan ook moet voldoen om onder zijn bereik te vallen, en er kunnen ons bepaalde duidelijke voorbeelden voor de geest staan van wat in elk geval onder zijn bereik valt. En het doel dat we met deze wetgeving voor ogen hebben is daarmee tot op zekere hoogte bepaald, omdat we een zekere keuze hebben gemaakt. Daardoor hebben we ons oorspronkelijke doel nader bepaald en hebben we terloops een vraag over de betekenis van een algemeen begrip in verband met het doel van deze regel beantwoord

De open textuur van recht brengt met zich mee dat er op sommige rechtsgebieden zonder twijfel veel overgelaten moet worden aan nadere ontwikkeling door rechterlijke instanties of gezagsdragers die in het licht van de omstandigheden een afweging maken tussen strijdige belangen, die qua gewicht van geval tot geval verschillen. Niettemin, het leven van het recht bestaat er tot op zeer grote hoogte uit gezagsdragers en privépersonen te leiden door middel van welbepaalde regels die, anders dan bij de toepassing van variabele maatstaven, niet van geval tot geval een nieuw oordeel van hen vergen. Ook al kunnen er met betrekking tot de toepasselijkheid van welke regel dan ook op een concreet geval onzekerheden ontstaan (of die regel nu geschreven is of in de vorm van een precedent is gesteld.) Hier, aan de grens van regels en op de gebieden die door de theorie van precedentwerking onbeslist zijn gelaten, vervullen de rechterlijke instanties een regel scheppende functie die bestuurlijke lichamen centraal vervullen bij het uitwerken van variabele maatstaven.

II. Varianten van regelscepticisme

Regelscepticisme of de stelling dat het spreken van regels een mythe is die verhult dat recht in waarheid eenvoudig bestaat uit de beslissingen van rechterlijke instanties en de voorspelling daarvan, kan echter het geweten van een jurist sterk aanspreken. Hart meent: de bewering dat er beslissingen van rechterlijke instanties bestaan kan immers niet consistent gedaan worden, samen met de ontkenning dat regels bestaan.

Zoals we gezien hebben, is dit het geval omdat het bestaan van een rechterlijke instantie met zich meebrengt dat er secundaire regels bestaan die rechtsmacht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen, en die zo hun beslissingen gezaghebbend maken. In een gemeenschap van mensen die wel de notie van een beslissing en de notie van een voorspelling van een beslissing begrepen, maar niet de notie van een regel, zou de idee van een gezaghebbende beslissing ontbreken en daarmee de idee van een rechterlijke instantie. In enkele gematigde versies van de theorie wordt misschien wel toegegeven dat, willen er rechterlijke instanties kunnen bestaan, er ook rechtsregels moeten zijn die hen constitueren, en dat deze regels zelf daarom niet eenvoudig voorspellingen van de beslissingen van rechterlijke instanties kunnen zijn.

Hart is van mening: een bewering die karakteristiek is voor deze soort theorie zegt immers dat wetten geen recht zijn, maar slechts bronnen van recht totdat de rechter ze toepast en dit is inconsistent met de bewering dat slechts die regels bestaan die nodig zijn om rechterlijke instanties te constitueren. Er moeten ook secundaire regels zijn die wetgevende macht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen. De theorie ontkent immers niet dat er wetten zijn; ze haalt ze zelfs aan als louter bronnen van recht. Het kan heel goed zijn dat regelscepticisme nooit bedoeld is geweest als ontkenning van het bestaan van secundaire regels die rechtsprekende of wetgevende macht verschaffen. En dat het zich nooit gecommitteerd heeft aan de bewering dat men zou kunnen aantonen dat deze regels niet meer zijn dan beslissingen of voorspellingen van beslissingen. Er kan immers niet aan getwijfeld worden dat individuen in een moderne staat tenminste in sommige sferen van gedrag het hele scala aan gedragingen en houdingen vertonen die wij interne gezichtspunten hebben genoemd.

Wetten functioneren in hun levens niet slechts als gewoonten of als de basis voor het voorspellen van beslissingen van rechterlijke instanties of voor het voorspellen van de gedragingen van andere ambtsdragers, maar als aanvaarde juridische gedragsnormen. Dat wil zeggen, ze doen niet slechts met redelijke regelmaat wat het recht van hen verlangt, maar ze beschouwen het als juridische norm voor gedrag, refereren eraan bij het bekritiseren van anderen, of bij het rechtvaardigen van aanspraken en bij het erkennen van kritiek en van aanspraken van anderen. Nemen ze zonder twijfel aan dat rechterlijke instanties en andere ambtsdragers ermee door zullen gaan op bepaalde regelmatige en daarom voorspelbare manieren te beslissen en zich te gedragen, in overeenstemming met de regels van het stelsel. Deze vorm van de theorie ontleent steun aan een verscheidenheid van overwegingen van zeer verschillend gewicht.

De regelscepticus is in sommige gevallen een teleurgestelde absolutist(legist) hij heeft ontdekt dat regels niet al datgene zijn wat ze in een formalistische hemel zouden zijn, of in een wereld waar mensen goden waren en op alle mogelijke combinaties van feiten konden anticiperen, zodat open textuur niet een noodzakelijk kenmerk van regels was. De opvatting die een scepticus heeft van wat het wil zeggen dat een regel bestaat, zou zodoende wel eens een onbereikbaar ideaal kunnen zijn, en als hij ontdekt dat het niet bereikt wordt door wat we regels noemen, drukt hij zijn teleurstelling uit in de ontkenning dat er regels, welke dan ook, bestaan of kunnen bestaan. Zo wordt het feit dat de regels, waarvan rechters beweren dat die hen binden bij het beslissen van een casus, een open textuur hebben of uitzonderingen kennen die niet vooraf uitputtend gespecificeerd kunnen worden, en ook het feit dat het geen fysieke sanctie over de rechter afroept als hij van de regels afwijkt, vaak gebruikt om de zaak van de scepticus te staven. Hart meent: op deze manier argumenteren komt erop neer te negeren wat regels waarlijk zijn in enige sfeer van het werkelijke leven. Het suggereert dat we voor het dilemma staan: of regels zijn wat ze zouden zijn in de formalistische hemel en ze binden; of er bestaan geen regels, maar slechts voorspelbare beslissingen of patronen van gedrag. Dit is echter zonder twijfel een vals dilemma. Volgens Hart is een regel die eindigt met het woord tenzij, nog steeds een regel. Soms wordt het bestaan van regels die rechterlijke instanties binden ontkend, omdat de vraag of een persoon door op een bepaalde manier te handelen laat zien dat hij een regel aanvaardt die eist dat hij zich zo gedraagt, verward wordt met psychologische vragen over de denkprocessen die de persoon doormaakte voordat of terwijl hij handelde.

Heel vaak wanneer een persoon een regel als bindend aanvaardt en als iets dat hij en anderen niet vrijelijk mogen veranderen, kan hij in een gegeven situatie vrijwel intuïtief zien wat die vereist en dat ook doen, zonder eerst aan de regel en aan wat die eist terug te denken. Het is mogelijk dat rechters in een gegeven samenleving in eerste aanleg steeds intuïtief of door ingevingen tot hun beslissingen komen en vervolgens uit een catalogus van rechtsregels er slechts een kiezen waarvan ze voorgaven dat die op het onderhavige geval lijkt. Sommige rechterlijke beslissingen mogen dan dit karakter hebben, het is echter zonder enige twijfel duidelijk dat de meeste beslissingen net als de zetten van de schaakspeler genomen worden in een echte poging zich te conformeren aan regels die bewust opgevat worden als leidende maatstaven voor beslissingen.

De laatste maar ook interessantste vorm van het regelscepticisme berust, noch op het open karakter van rechtsregels, noch op het intuïtieve karakter van beslissingen; maar op het feit dat de beslissingen van een rechterlijke instantie een unieke plaats heeft als gezaghebbende en in het geval van de hoogste instanties als finale beslissing.

III. Finaliteit en onfeilbaarheid bij rechterlijke beslissingen

Hart is van mening dat recht is wat rechters zeggen dat het is. Hart bedoelt hiermee dat rechterlijke beslissingen finaal en gezaghebbend zijn. Hij geeft hierbij een voorbeeld van een scheidsrechter bij een spel. De regelsceptici bedoelen daarentegen dat rechters onfeilbaar zijn. Hart is echter van mening dat rechters niet onfeilbaar zijn.

In deze tekst onderzoekt Foucault de veranderingen die het westers strafrechtelijk systeem onderging sinds de middeleeuwen. Zijn belangrijkste conclusie is een verandering in straffen, namelijk van lijfstraffen (straffen van het lichaam) naar morele verbetering (straffen van de geest). Niet de misdaad wordt bestraft, maar de misdadiger wordt onderzocht, wat volgens Foucault leidt tot een ondervraging zonder einde, een onderzoek dat zich voortzet in een minutieuze en ongelimiteerde observatie en een oordeel dat het begin vormt van een nimmer afgesloten dossier.

In Discipline, toezicht en straf probeert Foucault te achterhalen waarom het niet mogelijk is dat men passend op de falende instellingen reageert. Volgens Foucault leveren gevangenissen een bijdrage aan het in stand houden van de sociale structuur van de moderne, kapitalistische samenleving. Vervolgens laat hij zien hoe deze ontwikkeling uiteindelijk leidt tot een minstens even grote onderwerping van het menselijk lichaam, maar dan aan disciplinerende krachten, en veel minder zichtbaar.

Het lichaam wordt een onderworpen, genormaliseerd iets, niemand kan zich aan die onzichtbare macht onttrekken, en het fascinerende is dat mensen zich uit zichzelf aan de standaarden voor normaliteit van de maatschappij gaan aanpassen. Wie dat niet doet, wordt gekwalificeerd als abnormaal, en uit de maatschappij verwijderd en opgesloten, hetzij in gevangenissen hetzij in gestichten.

Maar ook scholen en ziekenhuizen zijn voor Foucault disciplinerende instellingen. Voorts brengt Foucault zijn beroemde (en aan Jeremy Bentham ontleende) metafoor van het panopticum in stelling: een architectonisch ontwerp waarin het toezichthoudend oog vanuit een wachttoren in het midden iedereen in de gaten kan houden, terwijl het zelf onzichtbaar is (vgl. de koepelgevangenissen). Gevolg: niemand weet wanneer hij in de gaten gehouden wordt, en zal zich gedragen alsof hij constant gezien wordt

Handig voor de maatschappij die voor haar voortbestaan afhankelijk is van burgers die zich naar de normen van de maatschappij gedragen. Toezicht en controle wordt dus het machtsinstrument bij uitstek. Het interessante van Foucaults beschrijving van de gevangenis is dat hij aantoont hoe de gevangenis in feite vanaf het begin al voortdurend faalt in haar heropvoedende taak, maar niettemin in stand gehouden wordt, en zelfs gezien wordt als oplossing voor maatschappelijke problemen.

De maatschappij heeft dus de gevangenis nodig om een bepaalde, gecontroleerde vorm van delinquentie in stand te houden, om daartegen 'het normale' af te grenzen.

De Verlichting bracht met zich mee dat individuele personen beoordeeld en behandeld behoren te worden op basis van wat zij (willen) zijn en wat zij werkelijk doen, en niet op grond van (verondersteld negatieve) eigenschappen of gedragingen van een groep waartoe zij zouden behoren. Discriminatie is echter van alle tijden. Overheden proberen dit middels het discriminatieverbod in mensenrechtenverdragen tegen te gaan. Door de open norm 'op welke grond dan ook' is het aantal discriminatiegronden eindeloos. Het nastreven van formele gelijkheid met discriminatieverboden is niet voldoende om materiële ongelijkheid te verbannen. Het non-discriminatierecht moet daarom niet enkel reactief worden ingezet, een proactieve verplichting lijkt effectiever te zijn. De auteurs pleiten dan ook voor een holistische benadering van het non-discriminatierecht.

De Verlichting bracht met zich mee dat individuele personen beoordeeld en behandeld behoren te worden op basis van wat zij (willen) zijn en wat zij werkelijk doen, en niet op grond van (verondersteld negatieve) eigenschappen of gedragingen van een groep waartoe zij zouden behoren. Discriminatie is echter van alle tijden. Overheden proberen dit middels het discriminatieverbod in mensenrechtenverdragen tegen te gaan. Door de open norm 'op welke grond dan ook' is het aantal discriminatiegronden eindeloos. Het nastreven van formele gelijkheid met discriminatieverboden is niet voldoende om materiële ongelijkheid te verbannen. Het non-discriminatierecht moet daarom niet enkel reactief worden ingezet, een proactieve verplichting lijkt effectiever te zijn. De auteurs pleiten dan ook voor een holistische benadering van het non-discriminatierecht.

Inleiding

Algemeen wordt discriminatie beschouwd als verwerpelijk en schadelijk, vooral sinds na WOII bleek dat het stereotypen en uitsluiten van 'anderen' onder het naziregime bijzonder geweldigdadige vormen had aangenomen. Daarnaast ontstond meer weerstand tegen de apartheidregimes in bijvoorbeeld Zuid-Afrika. Sindsdien zijn in vele internationale verdragen, grondwetten en civielrechtelijke wetten discriminatieverboden opgenomen. Deze verdragen en wetten willen de menselijke waardigheid beschermen en benadrukken dat alle mensen gelijkwaardig zijn. Formele gelijkheid voor de wet betekent echter niet dat er sprake is van materiële gelijkheid in de dagelijkse praktijk. Er zijn daarom vaak speciale bepalingen opgesteld ter bescherming van kwetsbare groepen (vrouwen, kinderen, gehandicapten etc.).

Het non-discriminatierecht is overigens niet zonder slag of stoot ontstaan, zo duurde het soms vrij lang voordat Nederland internationale normen accepteerde. Onlangs is bovendien een flinke discussie ontstaan over de vraag of onze samenleving al dan niet vrij is van racisme en xenofobie (Zwarte Piet rel).

Het non-discriminatierecht is een complex en soms omstreden rechtsgebied. Met deze bijdrage willen de auteurs niet-juristen inzicht bieden in de vragen hoe en waarom met het recht discriminatie wordt verbannen.

Wat houdt het begrip 'discriminatie' in?

Het begrip discrimineren kan volgens de Van Dale twee verschillende betekenissen hebben. De eerste betekenis is 'niet gelijk behandelen'. De definitie van discriminatie is veroordelend of pejoratief: een verwerpende onderscheiding, achterstelling, negatieve beoordeling en behandeling van iets, iemand of van een groep op grond van bepaalde, niet ter zake doende kenmerken als sekse, huidskleur, ras, godsdienst, geaardheid etc. Het verwijt dat iemand zou discrimeren heeft door het pejoratieve karakter van het begrip een zware morele lading. De beschuldigde ontkent het discriminatoire aspect van diens handelen dan ook vaak. Toegeven zou een schande zijn, maar dit belemmert de bereidheid tot bijstelling van het betreffende gedrag. Gedragsverandering, een van de voornaamste doelen van wettelijke normstelling, komt derhalve niet aan de orde. Dit effect wordt bovendien versterkt doordat de beschuldiging van discriminatie tegenwoordiger steeds vaker wordt gedaan, ook als er niets aan de hand is. Bovendien is van belang dat naast directe, ook indirecte discriminatie in het recht is verschenen.

In het recht bestaat niet één algemeen gehanteerde juridische definitie van discriminatie. Ook ongelijke behandeling, onderscheid maken, kwetsing, intimidatie, benadeling of belediging worden genormeerd middels het non-discriminatierecht. Typerend voor de normstellingen is dat er een verband wordt aangebracht tussen enerzijds een bepaalde gedraging of uiting en anderzijds een bepaalde discriminatiegrond en de daardoor veroorzaakte schade of benadeling. Dit zijn de drie elementen van het discriminatiebegrip.

Wat houdt het gelaagde discriminatiebegrip in?

Een eenduidige juridische definitie van discriminatie is er niet, maar in de bepalingen staan wel altijd drie elementen: gedraging, grond en benadeling. Illustratief is art. 1 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Hierin gaat het om bepaalde gedragingen, die plaatsvinden op basis van ras (discriminatiegrond). Er is ingevolge deze bepaling sprake van discriminatie wanneer de gedraging benadeling ten doel of tot gevolg heeft. Opzet is aldus niet vereist, dit criteria is van belang bij strafrechtelijke discriminatieverboden.

Er is een viertal soorten van gedragingen die discriminatoir van aard kunnen zijn indien deze in verband staan met een discriminatiegrond en schadelijke of nadelige gevolgen (kunnen) hebben:

1. Ongelijke behandeling in regelingen en standaardpraktijken (wetgeving, regelingen, beleid, praktijken en gewoonten, zowel van de overheid als van bedrijven en instellingen);

2. Ongelijke behandelingen bij rechtshandelingen (bijv. het afwijzen van een sollicitant omdat deze vrouwelijk is);

3. Concrete gedraging of bejegening (bijv. uitschelden of intimideren);

4. Stereotypering en stigmatisering van groepen (bijv. beeldvorming door mediaberichten).

Het tweede element, de discriminatiegrond, verwijst naar bepaalde kenmerken van personen. Sommige kenmerken worden expliciet benoemd in het recht, zoals geslacht, ras, etniciteit, nationaliteit, godsdienst, geaardheid, leeftijd en handicap. In sommige bepalingen, zoals art. 1 Grondwet, staat tevens 'of op welke grond dan ook'. Er is sprake van een zekere hiërarchie, niet alle gronden worden op dezelfde wijze beschermd in de wet of het verdrag. In de Algemene wet gelijke behandeling zijn bijvoorbeeld ras en geslacht opgenomen, terwijl leeftijd in een wet wordt genoemd met een beperkter bereik. De hiërarchie werd tot uitdrukking gebracht door het EHRM. Ingeval van ras, geslacht of nationaliteit moet sprake zijn van 'very weighty reasons' ter rechtvaardiging van het onderscheid; ingeval van andere discriminatiegronden is het toereikend dat een 'objective and reasonable justification' wordt aangevoerd.

Het is lastig aan te geven wat de grenzen van het non-discriminatierecht zijn. Zo is de afbakening van wat precies onder een discriminatiegrond valt problematisch. Enkel ten aanzien van de begrippen ras en handicap bestaat een juridische omschrijving. De inhoud van de overige discriminatiegronden is niet of nauwelijks juridisch omschreven. De begrippen ras en handicap moeten bijvoorbeeld ingevuld worden in de rechtspraak. De rechter heeft onder meer bepaald dat een brildrager onder de discriminatiegrond handicap valt.

De auteurs stellen dat juridische discriminatiegronden aan een viertal vereisten moet voldoen:

• a) het moeten kenmerken betreffen die veel mensen belangrijk vinden voor de bepalingen van hun persoonlijke identiteit (bijv. politieke overtuiging, geslacht of handicap);

• b) deze kernmerken zijn van toepassing op een groep mensen en die;

• c) niet aflegbaar zijn (bijv. geslacht en ras) of niet aflegbaar hoeven te zijn (bijv. politieke overtuiging of geloof);

• d) het moet gaan om een kenmerk dat door de andere groepen van mensen op stereotiepe wijze wordt verbonden met negatieve eigenschappen die deze personen zouden bezitten en die in het verleden veel aanleiding hebben gegeven tot achterstelling en uitsluiting van die groepen.

Wat betreft de schade of benadeling die het doel of gevolg van een gedraging met een discriminatoir karakter is, geldt de regel: geen belang, geen actie. Men moet zijn persoonlijke belang bij de ingestelde rechtsvordering kunnen aantonen. Benadeling of schade kan bijv. bestaan uit uitsluiting of het contracteren onder slechtere voorwaarden dan gebruikelijk. Aantasting van de menselijke waardigheid kan echter ook benadeling opleveren. De vorm van de schade of benadeling is afhankelijk van de gedraging. Ingeval van een discriminatoire praktijk, regeling of rechtshandeling bestaat het nadeel veelal uit een concreet nadeel (niet zijn toegelaten of aangenomen bijv.). Bij vooroordelen, belediging en stereotypen gaat het meestal om immateriële schade. Wanneer het gaat om een verbod op ongelijke behandeling, moet worden aangetoond dat men nadeel heeft ondervonden in vergelijking tot een andere persoon. Er dient dan sprake te zijn van vergelijkbaarheid van de gevallen en benadeling.

Volgens de auteurs zou de ernst van de schade of van het nadeel een rol moeten spelen bij de beoordeling van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van (pejoratieve) discriminatie. Niet elk onderscheid betreft discriminatie, dat zou tot een inflatie van het begrip leiden.

Wat zijn de achtergronden van het non-discriminatierecht?

Het non-discriminatierecht is gebaseerd op een aantal belangrijke achterliggende beginselen, waarden en algemene maatschappelijke belangen. Centraal staan de algemene waarden van de gelijkheid van alle mensen en de menselijke waardigheid, welke in vrijwel alle non-discriminatie- en mensenrechtenverdragen terugkomen. Zie bijvoorbeeld art. 2 VEU.

In veel non-discriminatierecht staat het begrip 'ongelijke behandeling' centraal. De (formele of materiële) gelijkheid van alle mensen is echter niet de kernwaarde die bij discriminatie in het geding is. De waarden en belangen die op het spel staan betreffen de individuele vrijheid en autonomie (men mag niet worden beoordeeld op basis van bepaalde kenmerken die een groep mensen gemeenschappelijk zou hebben), de menselijke (gelijk)waardigheid, formele (juridische) gelijkheid, materiële gelijkheid (gelijke mogelijkheden en kansen voor iedereen), een veilige en vreedzame samenleving, sociaaleconomische belangen (volledige werkgelegenheid bijv., vrouwen op de arbeidsmarkt).

Welke niveaus zijn er binnen het discriminatierecht?

Het non-discriminatierecht omvat een gelaagd systeem dat vorm en inhoud heeft gekregen binnen verschillende jurisdicties. Met name door de EU en VN is veel recht tot stand gebracht, denk aan de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het EVRM en het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten. Tevens zijn er specifieke verdragen ter bestrijding van discriminatie, zoals het Rassendiscriminatieverdrag. Voor Nederland is van belang dat het EHVRM een discriminatieverbod bevat waarop Nederlandse burgers zich rechtstreeks kunnen beroepen. Daarnaast heeft de EU een aantal richtlijnen uitgevaardigd, bestaande uit aanwijzingen betreffende de bestrijding van discriminatie via het nationale recht van de lidstaten.

In ons land kan de rechter rechtstreeks werkende verdragsbepalingen direct toepassen. Het Europese recht werkt direct door in onze rechtsorde. Belangrijke voorbeelden betreffen het discriminatieverbod van art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten en art. 14 EVRM. Dat het non-discriminatierecht een belangrijke rol speelt binnen het EU-recht blijkt ook uit het discriminatieverbod dat is opgenomen in het EU-Grondrechten Handvest omtrent ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen (heeft directe werking). Bovendien zijn er diverse non-discriminatierichtlijnen die zijn omgezet in de Nederlandse wetgeving.

Wat betreft ons nationale recht is met name art. 1 van de Grondwet van belang. Deze erg algemene bepaling richt zich primair op de bescherming van burgers tegenover de overheid. Er is gelijkebehandelingswetgeving opgesteld voor de bescherming tegen discriminatie tussen private partijen. Dit is onder meer neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, de Arbeidsomstandighedenwet en in de Algemene wet gelijke behandeling. Ter handhaving hiervan kunnen burgers naar de rechter stappen of een klacht neerleggen bij het College voor de Rechten van de Mens. Ook in onze strafwetgeving zijn discriminatieverboden terug te vinden, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen uitsluitingsdelicten en uitingsdelicten.

In het gelijkebehandelingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen direct een indirecte discriminatie. Er is sprake van directe discriminatie wanneer de verboden discriminatiegrond expliciet een rol heeft gespeeld bij het maken van onderscheid of wanneer een onderscheid wordt gemaakt dat alleen een bepaalde groep kan raken. Bijv. het ontslaan van alle vrouwelijke of alle zwangere werknemers (enkel vrouwen kunnen zwanger zijn). Ingeval van indirecte discriminatie wordt niet direct onderscheid gemaakt op een verboden grond, maar is het bijzonder nadelig raken van een bepaalde groep wel het gevolg. Bijvoorbeeld het ontslaan van alle parttime werknemers, terwijl het merendeel van de parttimers binnen een bedrijf vrouw is. In beginsel zijn beide vormen van discriminatie verboden. Ingeval van directe discriminatie geeft de wet een beperkt aantal rechtvaardigingsgronden. Het rechtvaardigen van indirecte discriminatie is minder lastig, dit kan wanneer hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Er is een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, wanneer het gemaakte onderscheid een legitiem doel dient en het gekozen middel noodzakelijk en proportioneel is om dat doel te bereiken. Het vragen van een goede beheersing van de Nederlandse taal kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn in een vacature van een advocatenkantoor, maar niet als het gaat om een schoonmaakbedrijf.

In de non-discriminatiewetgeving gaat het meestal om bepalingen waarin de discriminatiegronden symmetrisch worden benaderd. Niet vrouwen, etnische minderheden en homo's worden beschermd, maar alle personen op grond van hun ras, geslacht en seksuele geaardheid. Een uitzondering vormt het VN-vrouwenverdrag, dat expliciet enkel vrouwen beschermt tegen discriminatie. Een symmetrische benadering past het best bij de formele invulling van het gelijkheidsbeginsel. Er is sprake van een asymmetrische discriminatiegrond wanneer deze de feitelijke ongelijkheid als uitgangspunt neemt en gericht is op het bereiken van materiële gelijkheid. Deze benadering staat ook wel bekend als het doelgroepenbeleid.

Welke typen normstellingen zijn er?

In het non-discriminatierecht zijn verschillende typen rechtsnormen te vinden. De meest voorkomende norm betreft de verbodsnorm. Deze normen bestaan met name in het civiele recht en het strafrecht. De civielrechtelijke verbodsnormen zijn niet sterk in die zin dat het afhankelijk is van de durf en het doorzettingsvermogen van een individu of een zaak uiteindelijk door de rechter of het College voor de Rechten van de Mens wordt behandeld. Een verbodsnorm is altijd reactief: deze biedt pas een rechtsmiddel als de verboden gedraging zich heeft voorgedaan en het nadeel is ingetreden.

In het gelijkebehandelingsrecht komt ook een nieuwe norm op, die een positieve verplichting oplegt en meer preventief van aard is. Deze is bijvoorbeeld te vinden in de Wet gelijke behandeling handicap en chronische ziekte (op verzoek van de werknemer moeten aanpassingen worden verricht).

Schaarser zijn de echt proactieve en positieve normen. Hierbij gaat het om instructienormen aan werkgevers of bestuurders van instellingen om ervoor te zorgen dat binnen hun organisatie geen discriminatie voorkomt. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de Arbowet (werkgever moet een veilige arbeidsomgeving scheppen). In andere landen bestaat non-discriminatierecht dat proactief van aard is. Bijvoorbeeld de verplichting voor werkgevers om in hun sociale jaarverslagen aan te geven wat zij doen aan diversiteitsbeleid en welke resultaten dit geeft.

Wat houdt de holistische benadering van discriminatierecht in?

De afgelopen jaren is er meer aandacht gekomen voor verschillende mogelijke strategiën ter bestrijding van discriminatie middels juridische maatregelen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen drie manieren om discrimantie via het recht uit te bannen:

1. Het uitvaardigen van verbodsnormen, vooral in het kader van het civiele recht. Dit staat bekend als de Individuel Rights Strategy. Dit negatieve, reactieve model vereist echter moedige mensen die voor hun rechten op durven te komen.

2. De Social Support Strategy. Er is sociaal beleid nodig om achterstellingen en achterstanden in de samenleving te bestrijden. Hierbij staat de materiële gelijkheid voorop. Het doelgroepenbeleid wordt door de oerheid echter niet meer gehanteerd.

3. De Strategy of Social and Cultural Change. Hierbij gaat het om het wegnemen van de achterliggende oorzaken van discriminatie. Discriminatie is een sociaal en cultureel verschijnsel. Denk bijvorobeeld aan het bestrijden van stereotypen en vooroordelen. Zie art. 5a van het VN-Vrouwenverdrag ter illustratie.

Lange tijd lag de nadruk op de Individuel Rights Strategy. Een meer holistische benadering van discriminatie(recht) is echter nodig om het recht daadwerkelijk te kunnen laten bijdragen aan het bestrijden van dit maatschappelijke verschijnsel.

De vraag die in deze tekst centraal luidt: zal een speech die aanzet tot haat getolereerd worden in een goed geordende samenleving? Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee mogelijke antwoorden.

Het eerste antwoord laat een speech die aanzet tot haat toe op grond van energieke diversiteit van de vrije markt van ideeën. Het andere antwoord stelt dat een samenleving niet goed geordend kan zijn als mensen pleiten voor racistische of religieuze vijandschap. Het idee van een goed geordende samenleving is het idee van een samenleving die volledig en effectief bestuurd wordt door een conceptie van rechtvaardigheid.

Volgens Waldron kan een samenleving niet goed geordend worden genoemd, totdat het zaaien van haat is uitgestorven en vervangen is door gevoelens van gerechtigheid. Een samenleving kan niet goed geordend worden zolang onder andere de racisten hun missie niet opgeven en de basis principes aanvaarden over rechtvaardigheid en gelijkwaardigheid.

Volgens Waldron moeten we hopen dat het zaaien van haat uitsterft, niet door wetten die beperkingen opleggen, maar door een verandering in het hart door middel van bijvoorbeeld publieke scholing. Een volgende vraag die gesteld kan worden luidt: waarom maakt het uit hoe een goed geordende samenleving eruit ziet? Het antwoord heeft te maken met veiligheid en zekerheid.

Waldron is van mening dat het uitgangspunt in een goed geordende samenleving moet zijn dat niet alleen mensen worden beschermd door de wet, maar ook het vertrouwen in deze bescherming. Elk persoon zou moeten kunnen leven zonder geconfronteerd te worden door vijandigheid, geweld, discriminatie of uitsluiting. De speech die aanzet tot haat ondermijnt dit essentiële publieke goed.

De bescherming van de veiligheid zal verdwijnen als een samenleving geconfronteerd wordt met anti-semitische uitingen, brandende kruizen en racistische pamfletten. De waakzame politie en het Ministerie van justitie kunnen weliswaar voorkomen dat mensen worden aangevallen of uitgesloten, maar niet dat zij worden verstoken van de zekerheid dat de maatschappij hen beschouwt als mensen van gelijke waarde.

De speech die aanzet tot haat moet niet als onbelangrijk worden beschouwd. Enkele specifieke incidenten kunnen al het effect hebben dat het ’publieke goed’ het geding komt.

Casus omschrijving

De zaak van ’the Speluncean Explorers’ is een artikel van de rechtsfilosoof Fuller. Het artikel is een rechtsfilosofische ’puzzel’, die de lezer vijf mogelijke oplossingen biedt in de vorm van juridische opinies die afkomstig zijn van rechters. De zaak gaat over vijf ontdekkingsreizigers die zijn ingesloten na een aardverschuiving. Via radiocontact krijgen ze te horen dat ze zonder voedsel, waarschijnlijk zullen verhongeren, voordat ze gered kunnen worden.

De vijf ontdekkingsreizigers besluiten dat er één iemand moet worden gedood en moet worden opgegeten, zodat de anderen in leven kunnen blijven. Om te beslissen wie moet worden gedood, maken ze gebruik van dobbelstenen.

Nadat de vier overlevenden worden gered, worden zij schuldig bevonden aan de moord van de vijfde ontdekkingsreiziger. Hun beroep bij het Hooggerechtshof van Newgarth wordt afgewezen, waardoor ze geconfronteerd worden met een verplichte doodstraf.

Alhoewel de tekst van de wet duidelijk en ondubbelzinnig is, is er een intense publieke druk die wilt voorkomen dat de mannen de doodstraf onder ogen moeten zien. Het artikel biedt vijf mogelijke juridische reacties.

Elke reactie verschilt in redenering over het feit of de overlevenden ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden. Twee rechters benadrukken in hun opinie/reactie dat de ontdekkingsreizigers schuldig moeten worden bevonden, met een beroep op de scheiding der machten, een letterlijke benadering en een wettelijke interpretatie.

Twee andere rechters zijn echter van mening dat de ontdekkingsreizigers niet schuldig moeten worden bevonden. Zij beroepen zich op het gezond verstand en de volkswil, met nadruk op een doelgerichte benadering. De vijfde rechter is niet in staat om tot een conclusie te komen en trekt zich terug.

Het besluit van het Hof is gelijkspel en de oorspronkelijke overtuigingen worden toegewezen; de mannen worden ter dood veroordeeld. Het artikel van Fuller illustreert de tegenstelling tussen twee juridische filosofieën; het natuurrecht en het juridisch positivisme.

Feiten

Vijf ontdekkingsreizigers komen vast te zitten in een grot, nadat er een aardverschuiving had plaatsgevonden. Ze hebben geen voedsel en de bronnen van voeding in de grot zijn erg beperkt.

Buiten de grot zijn er echter voldoende voedingsmiddelen om hen te redden, omdat er 10 arbeiders gedood waren in de buurt van de grot door opeenvolgende aardverschuivingen. Op de 20ste dag hebben ze eindelijk radiocontact en krijgen ze te horen dat er zeker nog 10 dagen nodig zijn om hen te kunnen bevrijden.

Vervolgens wordt er met medische deskundigen overlegd en kan er geconcludeerd worden dat de ontdekkingsreizigers het waarschijnlijk niet zullen overleven, door het gebrek aan voedsel.

Een van de ontdekkingsreizigers, Roger Whetmore, vraagt aan de medisch deskundige of ze het wel zouden kunnen overleven als ze het vlees van een de reizigers zouden consumeren. De medisch deskundige bevestigt dit vervolgens schoorvoetend. Roger Whetmore stelt hierna voor om te dobbelen over wie gedood zal moeten worden.

Nadat de ontdekkingsreizigers bevrijd werden, werd ontdekt dat er nog maar vier reizigers in leven waren. Roger Whetmore was gedood en opgegeten door de anderen.

De overlevenden ontdekkingsreizigers vertellen dat Whetmore met het idee van kannibalisme was gekomen en een slachtoffer te kiezen door willekeurige toeval.

Voordat de dobbelstenen echter worden geworpen, bedenkt Whetmore zich en wil hij liever nog een week wachten. De andere reizigers weigeren deze verandering van gedachten echter en willen ermee doorgaan. De dobbelstenen werden gegooid en Whetmore werd vervolgens gedood en opgegeten.

Na de redding worden de overlevenden beschuldigd van moord op Roger Whetmore. De desbetreffende wet bepaalt dat: Wie moedwillig het leven van een ander neemt, gestraft wordt met de dood, waarbij geen uitzonderingen worden geaccepteerd.

Vijf juridische opinies

Opinie rechter Truepenny:

1. Het Statuut is ondubbelzinnig en moet door justitie worden toegepast, niettegenstaande persoonlijke opvattingen.

2. Clementie is een zaak van de uitvoerende macht, niet van de rechterlijke macht.

3. Het Hof moet aansluiten bij de petitie van de ’Chief Executive for clemency’

Opinie rechter Foster:

1. De verdachten waren in een natuurlijke toestand, waardoor de wetten van Newgarth’s niet op hen van toepassing zijn; de natuurwetten zouden hen in staat stellen in te stemmen met het opofferen van een leven om de levens van de andere vier te redden.

2. Als de wet van Newgarth van toepassing is, zou een doelgerichte aanpak moeten worden gevolgd.

3. Rechters kunnen een uitzondering op de wet maken, zoals dat eerder is gebeurd met betrekking tot zelfverdediging.

4. Het hoofddoel van het strafrecht - afschrikking - zou niet worden gediend als de verdachten worden veroordeeld.

Opinie rechter Tatting:

1. De natuurwet zet de contractvrijheid boven het recht op leven.

2. Een doelgerichte aanpak van de wettelijke interpretatie is moeilijk als er meerdere doelen zijn (zoals vergelding en revalidatie).

3. De zaak kan niet beslist worden, vanwege de concurrerende juridische beweegredenen en emoties.

Opinie rechter Keen:

1. De scheiding der machten moet gerespecteerd worden.

2. Morele overwegingen mogen niet meegnomen worden bij toepassing van het Statuut.

Opinie rechter Handy:

1. De rechter moet rekening houden met de publieke opinie en het gezonde verstand.

2. 90% van de bevolking wil dat de mannen met een mindere straf geconfronteerd worden of worden vrijgelaten.

De auteur onderzoekt in zijn paper hoe gewone burgers en juridisch professionals in Nederland non-discriminatierecht begrijpen, waarbij hij gebruik maakt van het theoretische kader van juridsch bewustzijn. In 2006 oordeelde de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling dat een school verkeerd zat toen deze een vrouwelijke moslim lerares schorste die, om religieuze redenen, weigerde mannen de hand te schudden. Dit oordeel zorgde voor veel discussie. De directeur van de betreffende school stelde dat zij leerlingen respect wil leren en hen voorbereid op de arbeidsmarkt. Religieuze of politieke uitingen horen thuis plaats te vinden. Daarnaast vond hij het weigeren van het handenschudden met mannen neerkomen op discriminatie. Ook de Nederlandse Minister van Immigratie vond het oordeel van de Commissie belachelijk. De Minister-President vond het een moeilijk te accepteren oordeel. Uit een poll van een nationale krant bleek dat 64% van de respondenten het niet eens was met het oordeel. De president van de Commissie benadrukte dat de positie van de Commissie beschermd wordt door nationaal en internationaal recht. Daarnaast stelde hij dat de kritische reacties op het oordeel niet indicatief zijn voor het niveau van publieke steun voor de Commissie.

Introductie

De auteur onderzoekt in zijn paper hoe gewone burgers en juridisch professionals in Nederland non-discriminatierecht begrijpen, waarbij hij gebruik maakt van het theoretische kader van juridsch bewustzijn. In 2006 oordeelde de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling dat een school verkeerd zat toen deze een vrouwelijke moslim lerares schorste die, om religieuze redenen, weigerde mannen de hand te schudden. Dit oordeel zorgde voor veel discussie. De directeur van de betreffende school stelde dat zij leerlingen respect wil leren en hen voorbereid op de arbeidsmarkt. Religieuze of politieke uitingen horen thuis plaats te vinden. Daarnaast vond hij het weigeren van het handenschudden met mannen neerkomen op discriminatie. Ook de Nederlandse Minister van Immigratie vond het oordeel van de Commissie belachelijk. De Minister-President vond het een moeilijk te accepteren oordeel. Uit een poll van een nationale krant bleek dat 64% van de respondenten het niet eens was met het oordeel. De president van de Commissie benadrukte dat de positie van de Commissie beschermd wordt door nationaal en internationaal recht. Daarnaast stelde hij dat de kritische reacties op het oordeel niet indicatief zijn voor het niveau van publieke steun voor de Commissie.

Deze zaak leidde tot een aantal belangrijke vragen. Waarom veroorzaakte deze uitspraak zoveel discussie? Was deze zaak werkelijk een uitzondering? Wat vertelt dit ons over de maatschappelijke betekenis van juridische gelijkheid en non-discriminatierecht in Nederland? Dit onderzoek focust zich op de vraag hoe actoren over de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling en de uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling denken. Eerdere onderzoeken waren gericht op het analyseren van de effectiviteit van non-discriminatierecht. Deze paper hanteert een 'constitutieve' benadering. Het doel is het opsporen van de aanwezigheid van 'recht in de maatschappij'. Gefocust wordt op het begrip dat mensen hebben van non-discriminatierecht, waarbij het theoretische kader van juridisch bewustzijn wordt gehanteerd. Het gaat niet om de vraag in welke mate recht ertoe doet, maar 'hoe' de Algemene Wet Gelijke Behandeling ertoe doet in Nederland.

Wat houdt het non-discriminatierecht in Nederland in?

In 1983 is het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie geïntroduceerd in artikel 1 in de Nederland Grondwet. Deze bepaling werkte primair tussen individuele burgers en de staat. Het beginsel van non-discriminatie en gelijke behandeling werkt in de verhouding tussen burgers onderling sinds 1994, door de inwerkingtreding van de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Op grond van deze wet is een ongelijke behandeling expliciet verboden op grond van onder meer geslacht, ras, nationaliteit, geloofsovertuiging en geaardheid. Mensen mogen op deze discriminatiegronden niet anders worden behandeld in arbeidsrelaties en bij het aanbieden van goederen en diensten. Zowel directe als indirecte discriminatie is verboden. Direct discriminatie betreft de ongelijke behandeling die expliciet gebaseerd is op een van de genoemde gronden. Indirecte discriminatie doet zich voor wanneer een bepaald(e) vereiste, regel of praktijk niet expliciet verwijst naar een van de discriminatiegronden, maar deze wel het effect heeft dat een groep die beschermd wordt door non-discriminatie recht negatief wordt geraakt.

De Algemene Wet Gelijke Behandeling heeft geleid tot de oprichting van de Commissie Gelijke Behandeling. Dit is een onafhankelijk semi-juridisch lichaam dat klachten over discriminatie onderzoekt. Hun oordelen zijn niet wettelijk afdwingbaar en de Commissie kan een partij die zich schuldig maakt aan discriminatie niet dwingen zich conform het oordeel te gaan gedragen.

Het kader van juridisch bewustzijn: welke kritieken bestaan er en tot welke aanpassingen moeten deze leiden?

Juridisch bewustzijn onderzoek beoogt te begrijpen welke percepties mensen hebben van recht in het dagelijkse leven. Hoe wordt recht begrepen door gewone burgers? Juridisch bewustzijn blijkt uit hetgeen mensen doen en wat zij zeggen. In zowel Europa als in de VS is deze benadering steeds populairder geworden. Er zijn echter ook critici.

Juridisch bewustzijn onderzoekers focussen zich op de wijze waarop recht ertoe doet in het dagelijkse leven, waarbij zij gebruiken maken van de conepten bewustzijn, ideologie en hegemonie. Dit perspectief kent echter ook beperkingen. Critici merken bijvoorbeeld op dat juridisch bewustzijn onderzoekers zich richten op 'officieel recht'. Gepleit wordt daarom om een beschouwing 'vanaf beneden'.

Een eerste aanpassing van het originele juridisch bewustzijn kader is dat deze paper twee concepten van juridisch bewustzijn in overweging neemt. Er wordt niet alleen gekeken naar officieel recht. Daarom worden de volgende vragen gesteld: 1) hoe ervaren mensen (officieel) recht? 2) wat ervaren mensen als recht?

Juridisch bewustzijn onderzoek richt zich op het dagelijkse leven van gewone mensen. Er wordt niet gefocust op rechters, juristen en andere juridische actoren, maar primair op 'de mensen'. Deze verschuiving van focus geeft mensen die normaal niet aan bod komen in de sociaaljuridisch rechtsleer een stem. Echter, een deel blijft door deze benadering onbestudeerd. De focus op de gewone mensen betekent zowel een verruiming als een beperking van sociaaljuridisch onderzoek. De tweede aanpassing van het originele juridisch bewustzijn kader is dat deze paper zowel het juridisch bewustzijn van de gewone burgers als van juridische professionals onderzoekt.

Tot slot wordt in juridisch bewustzijn onderzoeken gefocust op betekenissen en interpretaties, de dominante focus op meetbaar gedrag (door middel van statistieken en enquêtes) werd verlaten. Nieuwe onderzoeksmethoden werden geïntroduceerd, zoals extensieve observaties en het houden van intensieve interviews. Enquêtes die op grote schaal worden gehouden hebben echter verschillende voordelen. Hierdoor worden bijvoorbeeld meer mensen bereikt. Het (aanvullende) gebruik van enquêtes is daarom herontdekt in het juridisch bewustzijn onderzoek. De derde en laatste aanpassing betreft dan ook dat voor deze paper gebruik zal worden gemaakt van zowel kwantitatieve als kwalitatieve methoden.

Hoe wordt data verkregen en welke methoden worden gehanteerd?

De meeste data in deze paper vloeit voort uit een grootschalig empirisch onderzoek naar de perscepties van mensen van, en de houdingen ten opzichte van, non-discriminatierecht in Nederland. Het onderzoek vond gedurende zes maanden plaats in 2005-2006 en was gericht op het algemene publiek en juridische actoren.

Om te onderzoeken hoe non-discriminatierecht ertoe doet onder het algemene publiek is een enquête opgesteld. In het eerste deel werd gevraagd naar de kennis en mening van mensen over de Algemene Wet Gelijke Behandeling en de Commissie. In het tweede deel werd gevraagd naar de houdingen en meningen met betrekking tot non-discriminatie recht. Middels een internetpanel zijn 1.054 enquêtes voltooid. Door een wegingsfactor op de resultaten los te laten is verzekerd dat de nationale bevolking van Nederland is gerepresenteerd.

In aanvulling op de enquête zijn zes oordelen van de Commissie (omtrent verschillende discriminatiegronden) geselecteerd voor een extensief casusonderzoek. Deze onderzoeken zijn gebaseerd op een bestudering van Commissie documenten en op kwalitatieve interviews met de betrokken partijen. De interviews werden gehouden aan de hand van een semi-gestructureerde vragenlijst (waarom werd besloten een klacht in te dienen, wat is de opinie over de AWGB, wat zijn de ervaringen gedurende de klachtenprocedure en wat zijn hun visies omtrent de effecten van het uiteindelijke oordeel).

Om te analyseren hoe non-discriminatie recht ertoe doet onder juridische professionals, is een groep professionals geselecteerd die zelf te maken hebben gehad met de Commissie, of anderzins vertrouwd zijn met de AWGB. Er zijn 28 telefonische interviews gehouden met onder meer advocaten, rechters, vakbondvertegenwoordigers, personeelchefs, vertegenwoordigers van 'anti-discriminatie bureaus' en verschillende belangengroepen. De eerste ronde met vragen had betrekking op hun werk (de rol van non-discriminatie binnen hun werk, en hun visies over de AWGB en de Commissie). Hierna werd een aantal aanvullende vragen gesteld. Daarnaast zijn vijf uitspraken van de Commissie geselecteerd voor een extensief casusonderzoek. Dit onderdeel verliep vergelijkbaar met het onderzoek onder gewone burgers.

Hoe zit het met de kennis en het bewustzijn van non-discriminatierecht?

De enquête, de interviews en de casusonderzoeken bieden een algemeen idee van het bewustzijn dat mensen hebben van non-discriminatierecht.

Een grote meerderheid (76%) van het algemene publiek wist van het bestaan van de AWGB. Hun kennis over specifieke elementen van de wet was echter beperkt. Zo waren niet alle wettelijke discriminatiegronden even bekend bij hen. De meeste respondenten wisten dat discriminatie op grond van ras en geslacht verboden is. Ook geaardheid, geloof en nationaliteit waren redelijk bekend. Heel weinig mensen waren zich echter bewust van het feit dat discriminatie op grond van politieke overtuiging en burgerlijke staat ook verboden is. Ten tweede wisten velen niet binnen welke terreinen de AWGB toepasselijk is. Slechts 10% wist dat de wet toepgepast kan worden ingeval van een ontslagen werknemer. Tot slot gaf het merendeel van de respondenten aan dat zij bekend waren met het verschil tussen directe en indirecte discriminatie. Toen zij gevraagd werden van beide categorieën een voorbeeld te noemen, gaven maar weinig een juist antwoord. De meeste respondenten hebben hun kennis van de AWGB uit de massamedia opgedaan (tv, kranten, radio, internet).

57% van de respondenten had al eens gehoord van de Commissie. Slechts weinig van hen waren echter bekend met de specifieke wettelijke bevoegdheden en officiële taken van de Commissie. Bijna een derde van alle respondenten dacht dat de Commissie dezelfde bevoegdheden heeft als een rechter en ongeveer een even grote groep dacht dat de uitspraken van de Commissie juridisch bindend zijn. 85% wist niet hoe een klacht moet worden ingediend bij de Commissie.

De meeste juridische professionals waren in het algemeen bekend met de AWGB. Zij hadden een redelijk begrip van de juidisch definitie van gelijke behandeling en kenden alle wettelijke discriminatiegronden, met uitzondering van 'politieke overtuiging'. Veel van hen hadden, eveneens, moeite met het begrijpen van het verschil tussen directe en indirecte discriminatie. De meesten waren behoorlijk geïnformeerd over de wettelijke bevoegdheden van de Commissie, met uitzondering van de personeelchefs. Het meest opmerkelijke is dat geen van hen wist hoe een klacht bij de Commissie moet worden ingediend.

Hoe ervaren mensen juridische gelijkheid?

Er zijn drie overheersende typen van juridisch bewustzijn. Mensen kunnen hun verhouding tot recht op verschillende manieren omschrijven: als iets 'waarvoor 'zij staan (voor de wet), als iets waarmee zij verbonden zijn (met de wet) en als iets waartegen zij zijn (tegen de wet).

Mensen die de 'voor de wet' benadering tonen, geloven in de geschiktheid en juistheid van fomele juridische procedures. Zij zijn loyaal aan wettelijke constructies en accepteren deze. 69% van het algemeen publiek stemde in met de stelling dat iedereen voor de wet gelijk moet worden behandeld. 66% vond het werk van de Commissie belangrijk. Dit type van juridisch bewustzijn kwam ook naar voren in verschillende casusonderzoeken. Zo was er een zaak waarin een vrouw die een tijdelijke baan had geen vaste aanstelling werd aangeboden, ondanks dat het management haar werk eerder had gewaardeerd. De vrouw stelde dat zij geen vast contract kreeg omdat zij het management had verteld dat zij zwanger was. De commissie oordeelde dat haar werkgever zich schuldig had gemaakt aan indirecte discriminatie, maar zij kreeg alsnog geen vaste baan. Desondanks was zij positief over de Commissie. Zij voelde zich juist behandeld, de Commissie had begrip voor haar situatie getoond en de procedure was helder. Bovendien had het oordeel een belangrijke symbolische waarde voor haar. Zo zijn er meerdere gevallen. Eén klager was het volledig oneens met het oordeel van de Commissie, maar vond desondanks dat het goed was dat er een Commissie is die de regels duidelijk maakt.

De meeste professionals vonden dat de wettelijke bepalingen van de AWGB duidelijk zijn en dat zowel de wet als de uitspraken van de Commissie nuttig zijn. In een van de casusonderzoeken was een vertegenwoordiger van een vakbond erg kritisch over de Commissie, maar vond hij desondanks dat de Commissie niet genegeerd kan worden.

Wanneer mensen een 'tegen de wet' benadering tonen, voelen zij zich gevangen in de wet en zoeken zij naar manieren om tegenstand te bieden. Zij proberen de wet te ontwijken of te negeren. 2% van het algemeen publiek vond dat het idee van gelijke behandeling ernstig achterhaald is. Dit type juridisch bewustzijn blijkt tevens uit de hoge mate van onverschilligheid jegens non-discriminatie recht. Ondanks dat meer dan de helft van alle respondenten weinig kennis over de AWGB dacht te hebben, was bijna tweederde van hen niet geïnteresseerd in meer informatie over deze wet. 48% vond het belangrijk om de inhoud ervan te kennen, 41% was neutraal en 10% vond het onbelangrijk.

De meeste rechters waren minder uitgesproken in hun kritiek, maar één rechter had de indruk dat de Commissie gewoonlijk 'vriendelijker' was tegen de klager dan tegen de verweerder. Een tweede rechter voegde hieraan toe dat verschillende uitspraken van de Commissie haar deden fronsen.

De meeste professionals hebben het juridisch belangrijke onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie sterk bekritiseerd. Zij vonden het onderscheid te lastig om te begrijpen en onmogelijk om het in individuele zaken toe te passen. Een personeelschef vond de bepalingen te vaag en een vakbondvertegenwoordiger vond het verschil 'complete abracadabra'.

Tot slot hebben verschillende verweerders het (juridisch niet-bindende) oordeel van de Commissie simpelweg afgewezen, omdat zij het er niet mee eens waren.

Mensen die de 'met de wet' benadering tonen, zien de wet als iets waarmee gespeeld kan worden, de regels kunnen gemanipuleerd en gebruikt worden in je eigen voordeel. De meeste gewone burgers en juridische professionals waren niet duidelijk voor of tegen juridische gelijkheid. Zij waren meer 'met juridische gelijkheid'. Op de vraag of men een klacht bij de Commissie zou indienen als zij zouden stuiten op een geval van discriminatie, antwoordde 81% van het algemeen publiek dat dit zou afhangen van de achtergrond en de ernst van de specifieke discriminatie (slechts 8% antwoordde met 'ja, altijd'). Dit type van juridisch bewustzijn komt meer duidelijk naar voren in verschillende casusonderzoeken. Voordat de Commissie wordt benaderd maken veel klagers eerst de overweging wat het meest effectief zou zijn in hun situatie. Veel verweerders baseren hun naleving van de uitspraak van de Commissie op vergelijkbare overwegingen. Om een ongewenste uitspraak te vermijden, wordt bijvoorbeeld gespeeld met de bewoordingen van het oordeel.

De professionals benadrukten dat, voor hen, de AWGB slechts een van de vele opties is ingeval van ongelijke behandeling. Advocaten en juridische professionals bij anti-discriminatie bureaus werken liever richting een praktische oplossing door middel van informele gesprekken en mediation. Daarna wordt pas gedacht aan de Commissie. Hun benadering jegens de AWGB is erg instrumenteel van aard. Vaak is het voor hen niet meer dan een instrument of handleiding.

Wat ervaart men als juridische gelijkheid?

De meeste respondenten beschouwen juridische gelijkheid als 'het hart van de rechtsstaat'. Tegelijkertijd tonen de enquête en interviews een hoge mate van onverschilligheid jegens non-discriminatie recht en een behoorlijke hoeveelheid kritiek op de Commissie.

Onderzocht wordt hoe mensen juridische gelijkheid ervaren, en wat mensen zelf ervaren als juridische gelijkheid.

Uit de data volgt een gemeenschappelijk patroon. Vaak wanneer gewone burgers en juridische professionals zich kritisch uitlaten over de AWGB en de Commissie, bestrijden zij het idee van juridisch gelijkheid niet, maar verdedigen zij het. Toch is hun benadering omtrent juridische gelijkheid fundamenteel verschillend van de benadering omtrent officieel non-discriminatie recht. Om het patroon nader te bekijken, keren we terug naar de Utrecht casus: (niet) schudden van handen op school.

Het Vader Rijn College zit in Overvecht, een probleemgebied vanwege het hoge niveau van armoede en criminaliteit. Bijna 90% van de leerlingen behoort tot een etnische minderheid. In 2006 stuurde een vrouwelijke lerares (moslima) haar collega's het bericht dat zij om religieuze redenen niet langer de hand van haar mannelijke collega's zou schudden. Het schoolbestuur schorste haar, nadat ze er middels een informeel gesprek niet uitkwamen. De lerares diende daarop een klacht in bij de Commissie. De Commissie moest beoordelen of er sprake was van een 'objectieve rechtvaardiging' voor de beslissing van de school. Volgens het schoolbestuur was hun beslissing ingegeven door twee doeleinden: 1) het promoten en afdwingen van manieren en gebruiken onder hun leerlingen en staf, die algemeen geaccepteerd zijn in Nederland; en 2) hun leerlingen voor te bereiden op de arbeidsmarkt. Met betrekking tot het eerste argument, benadrukte het schoolbestuur dat er sprake was van een grote culturele en religieuze verscheidenheid op hun school. In hun visie zou iedereen zich gerespecteerd moeten voelen, daarom is de focus gelegd op de manieren en gebruiken die in de Nederlandse maatschappelijk algemeen geaccepteerd zijn. Gesteld werd dat een school van een leraar mag eisen dat, tijdens diens professionale activiteiten, gewerkt wordt richting integratie en niet richting verdeling tussen moslims en niet-moslims. Met betrekking tot het tweede argument werd benadrukt dat mensen met een minderheidsachtergrond vaak gediscrimineerd worden op de arbeidsmarkt. Het is daarom belangrijk dat zij bekend zijn met Nederlandse gebruiken. Het helpt tijdens een sollicitatiegesprek niet mee dat zij geleerd zijn geen handen te hoeven schudden. De Commissie waardeerde de inspanningen van de school, maar wees beide argumenten af. Het grootste bezwaar tegen de beslissing van de school was dat er verschillende andere manieren zijn om elkaar te groeten. Bovendien bestaat er geen wettelijke verplichting om handen te schudden. De schooldirecteur verklaarde na de uitspraak dat het cynisch stemt wanneer je steun verwacht en wordt geconfronteerd met een Commissie die enkel vanuit een juridisch kader oordeelt. Er is alleen naar de AWGB gekeken, terwijl er veel meer op het spel staat. Hij stelde dat de inspanningen van de school juist gericht waren op het promoten van gelijke behandeling. Hij achtte zichzelf een betere bewaker van de Grondwet dan de Commissie.

De Commissie, gewone burgers en juridische professionals gebruiken allemaal de term 'juridische gelijkheid'. De korte beschrijving van de Utrecht zaak suggereert echter dat zij vaak niet spreken over één maar twee tegengestelde ideeën van gelijkheid. De Commissie verwijst naar een eng idee van juridische gelijkheid, waarbij geheel gefocust wordt op het individuele recht op gelijke behandeling van de lerares. De meeste actoren in deze zaak verwijzen naar een 'ruim' idee van juridische gelijkheid. Zij zijn gefocust op het doel om gelijke behandeling voor een grote groep scholieren met een Turkse of Marokkaanse achtergrond te verwezenlijken. De gelijkheidsinterpretatie van de Commissie is reactief, er wordt terug gekeken naar gebeurtenissen in het verleden om te bepalen of de individuele rechten van de lerares al dan niet geschonden zijn. Het perspectief van de andere actoren in deze zaak is proactief. Zij kijken naar de toekomst om te bepalen in hoeverre de bescherming van de rechten van de lerares uiteindelijk zou bijdragen aan de gelijke behandeling van de scholieren. De enge interpretatie van juridisch gelijkheid van de Commissie is legalistisch en geïsoleerd van de lokale omstandigheden van de zaak. De ruime interpretatie van non-discriminatierecht van het schoolbestuur is in hoge mate contextueel van aard.

Deze spanning tussen een enge en een ruime interpretatie van juridische gelijkheid beperkt zich niet tot de Utrecht zaak, maar blijkt ook uit veel andere data en komt terug in veel interviews. Zowel gewone burgers als juridische professionals steken hun eigen ruime benadering af tegen de enge benadering van de Commissie, die zij bestempelen als 'onwerelds' en 'teveel gezien door de bril van de wet'. De Commissie kent de wet goed en interpreteert deze letterlijk, maar zij hebben niet het minste idee van wat er speelt in de maatschappij. Zij plaatst zichzelf buiten de maatschappelijke context.

Waarop ziet de discussie?

In onze data hebben we bewijs gevonden van alle drie de typen van juridisch bewustzijn. Deze typen waren niet evenredig verdeeld, voornamelijk 'met de wet' had de overhand. De data suggereert een alternatief begrip van hoe recht ertoe in het dagelijkse leven. Twee belangrijke elementen van het model van juridisch bewustzijn komen te kort wat betreft het uitleggen van het begrip dat mensen hebben van het Nederlandse anti-discriminatierecht.

Een belangrijke aanname van juridisch bewustzijn is dat het recht overal is. Het dagelijkse leven is doordrenkt met het recht en het recht bepaalt hoe we dingen zien. Dit zou betekenen dat de juridische concepten en bepalingen van non-discriminatiewetten een dominante rol spelen in het uitleggen van het juridisch bewustzijn van mensen. Uit onze data blijkt echter het tegenovergestelde. In het werk van de Commissie speelt het juridisch kader een dominante rol. Dit is echter niet hoe de schooldirecteur en de meeste andere respondenten in ons onderzoek het recht begrijpen. Voor hen is het niet het recht dat hun begrip van gelijkheid bepaalt, maar kleurt hun eigen idee van gelijkheid hun houding jegens non-discriminatierecht in. In deze benadering zijn de begrippen die mensen hebben van juridisch gelijkheid tegenovergesteld. In hun visie zijn recht en gelijkheid soms tegenstrijdig. Wanneer mensen elementen vertonen van een 'voor juridische gelijkheid' perspectief, verwijzen zij hoofdzakelijk naar hun persoonlijke verwachtingen. Zij nemen aan dat de bepalingen van de AWGB en de uitspraken van de Commissie samenvallen met hun eigen (ruime) idee van juridische gelijkheid. De meesten van hen zijn zich niet bewust van het feit dat de (enge) wettelijke benadering verschilt van hun eigen visie. Mensen die elementen vertonen van een 'tegen juridisch gelijkheid' perspectief verwijzen daarentegen naar hun persoonlijke ervaringen met de AWGB en de Commissie. Zij waren teleurgesteld toen zij ontdekten dat de officiële (enge) benadering hun eigen benadering in de weg staat. Dit zou verklaren waarom we meer elementen van het 'tegen juridische gelijkheid' perspectief tegenkwamen onder de juridische professionals. Het feit dat mensen elementen vertonen van een type juridisch bewustzijn dat omschreven kan worden als 'met juridische gelijkheid' illustreert hoe zij het evenwicht proberen te vinden tussen hun persoonlijke verwachtingen en hun eigen ervaringen met de AWGB of de Commissie. Hun steun voor non-discriminatie recht is afhankelijkheid van hun persoonlijke evaluatie: in hoeverre draagt de enge benadering bij aan hun eigen idee van juridische gelijkheid?

Concluderend blijkt dat de meeste actoren in dit onderzoek recht vaak van secundair of tertiair belang vindt bij het tot stand brengen van hun sociale begrippen. Dit betekent niet dat recht niet aanwezig is, maar dat het niet bepalend is in de uitleg van het begrip dat mensen hebben van non-discriminatierecht. Recht is er altijd, maar het is niet altijd belangrijk.

Ondanks dat 'met het recht' het dominante type van juridisch bewustzijn is in dit onderzoek, is uit de data gebleken dat het om een andere benadering gaat dan die uit oorspronkelijke model van Ewick & Silbey voortvloeit. Mensen spelen niet met het recht voor hun eigen gewin of om hun rijkdom en macht te vergroten, maar promoten een type gelijkheid dat zij 'moreel geschikt' achten. Hun 'met het recht' houding is veel meer ideologisch in plaats van strikt pragmatisch.

Welke conclusies kunnen we trekken?

In het onderzoek naar juridisch bewustzijn moet rekening worden gehouden met het begrip dat mensen van het recht hebben. Gebleken is dat, als reactie op de critici van juridisch bewustzijn als theoretisch en methodologisch kader voor sociaaljuridisch onderzoek, verschillende elementen van het kader aangepast moeten worden. Er moet niet alleen gefocust worden op het 'officiële' recht, ook het recht 'vanaf beneden' moet in overweging worden genomen. Daarnaast zou juridisch bewustzijn niet beperkt moeten worden tot de gewone mens, maar ook de visies van juridische professionals moeten inhouden. Tot slot moeten empirische juridisch bewustzijn onderzoeken het (aanvullende) gebruik van enquêtes heroverwegen. Het kader van juridisch bewustzijn biedt een alternatief voor de meer traditionele effectiviteitsonderzoeken en kunnen helpen in het analyseren van de vraag hoe non-discriminatierecht ertoe doet in onder meer Nederland.

Uit het onderzoek volgt dat de meeste gewone burgers en juridische professionals instemmen met het beginsel van juridische gelijkheid, maar dat er weinig steun is voor officieel non-discriminatie recht. Duidelijk is geworden dat er twee concepten van juridische gelijkheid bestaan: een enge en een ruime. Voor veel mensen geldt dat het niet de wet is die hun begrip van gelijkheid bepaalt, maar dat hun eigen ideeën van gelijkheid hun houding jegens non-discriminatierecht inkleuren. Hun steun voor non-discriminatie recht is afhankelijk van hun persoonlijke inschatting.

Drie elementen van de Utrecht zaak tonen hoe gewone burgers en juridische professionals non-discriminatie recht begrijpen: 1) de meesten waren kritisch over belangrijke elementen van de AWGB (voornamelijk over 'indirecte discriminatie') en accepteren de uitspraken van de Commissie niet automatisch; 2) er bestaat ten aanzien van juridische gelijkheid een spanning tussen de enge interpretatie van de Commissie en de ruime interpretatie die door de meeste respondenten werd gevolgd; 3) het Nederlandse non-discriminatierecht was oorspronkelijk gericht op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, maar in de multiculturele samenleving wordt gelijke behandeling steeds meer geassocieerd met ras en religie. Kortom: de Utrecht zaak ging om meer dan enkel een handdruk en controversele zaken als deze zullen eerder de regel dan de uitzondering worden.

Twee jongens: een in Amsterdam, een in Londen. Hun ouders hebben hen allebei aangemeld voor een orthodox-joodse middelbare school in hun eigen woonplaats. In beide gevallen werden de jongens niet toegelaten omdat zij niet voldeden aan de gestelde normen. Volgens de Joodse wet, die wordt gevolgd door de scholen, zijn zij niet joods. Dit standpunt was conform de rabbijnse richtlijnen. Beide jongens waren zoons van een moeder die niet als joods werd beschouwd ingevolge de orthodox-joodse normen. Zij hadden joodse echtgenoten, maar hadden zelf een niet-joodse achtergrond. Zij hadden zich ook niet geldig bekeerd tot het Jodendom. Omdat hun moeders niet joods werden geacht, waren de jongens evenmin joods. Volgens de joodse wet ben je joods wanneer je moeder joods is. Dit wordt ook wel de 'matrilineale test' genoemd. Iemand kan Joods worden door bekering tot het Jodendom. De jongens hadden zichzelf echter niet laten bekeren. De ouders waren het niet eens met het besluit van de school en stapten naar de rechter. Zij hebben in beide gevallen het gehele nationale rechtssysteem doorlopen, tot aan het hoogste gerecht. Op 22 januari 1988 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad in de 'Maimonides zaak' dat het schoolbestuur bevoegd was zijn toelatingsbeleid te volgen, omdat dit gebaseerd was op een consistente toepassing van de regels die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school. Het hoogste gerecht in het VK (Supreme Court) oordeelde op 16 december 2009 echter dat het toelatingsbeleid van de school kwalificeert als directe discriminatie op grond van ras en daarmee in strijd was met de Rassenwet 1976. In deze bijdrage gaat de auteur in op de achtergrond van deze verschillende uitkomsten en zoekt hij naar mogelijke verklaringen. Mogelijk zijn de verschillen eenvoudigweg het gevolg van de verschillen tussen de toepasselijke wettelijke normen. Een andere mogelijkheid ziet op de verschillen in de historische achtergronden van de vrijheid van geloof en onderwijs in beide landen, die een beslissende rol kunnen hebben gespeeld. Tot slot kunnen ook de ontwikkelingen in de westerse wereld inzake de verhouding tussen recht, maatschappij en geloof in de periode 1988-2009 de tegengestelde uitkomsten verklaren.

Introductie

Twee jongens: een in Amsterdam, een in Londen. Hun ouders hebben hen allebei aangemeld voor een orthodox-joodse middelbare school in hun eigen woonplaats. In beide gevallen werden de jongens niet toegelaten omdat zij niet voldeden aan de gestelde normen. Volgens de Joodse wet, die wordt gevolgd door de scholen, zijn zij niet joods. Dit standpunt was conform de rabbijnse richtlijnen. Beide jongens waren zoons van een moeder die niet als joods werd beschouwd ingevolge de orthodox-joodse normen. Zij hadden joodse echtgenoten, maar hadden zelf een niet-joodse achtergrond. Zij hadden zich ook niet geldig bekeerd tot het Jodendom. Omdat hun moeders niet joods werden geacht, waren de jongens evenmin joods. Volgens de joodse wet ben je joods wanneer je moeder joods is. Dit wordt ook wel de 'matrilineale test' genoemd. Iemand kan Joods worden door bekering tot het Jodendom. De jongens hadden zichzelf echter niet laten bekeren. De ouders waren het niet eens met het besluit van de school en stapten naar de rechter. Zij hebben in beide gevallen het gehele nationale rechtssysteem doorlopen, tot aan het hoogste gerecht. Op 22 januari 1988 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad in de 'Maimonides zaak' dat het schoolbestuur bevoegd was zijn toelatingsbeleid te volgen, omdat dit gebaseerd was op een consistente toepassing van de regels die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school. Het hoogste gerecht in het VK (Supreme Court) oordeelde op 16 december 2009 echter dat het toelatingsbeleid van de school kwalificeert als directe discriminatie op grond van ras en daarmee in strijd was met de Rassenwet 1976. In deze bijdrage gaat de auteur in op de achtergrond van deze verschillende uitkomsten en zoekt hij naar mogelijke verklaringen. Mogelijk zijn de verschillen eenvoudigweg het gevolg van de verschillen tussen de toepasselijke wettelijke normen. Een andere mogelijkheid ziet op de verschillen in de historische achtergronden van de vrijheid van geloof en onderwijs in beide landen, die een beslissende rol kunnen hebben gespeeld. Tot slot kunnen ook de ontwikkelingen in de westerse wereld inzake de verhouding tussen recht, maatschappij en geloof in de periode 1988-2009 de tegengestelde uitkomsten verklaren.

Om welke wettelijke normen gaat het?

Hoe werd geoordeeld in de Maimonides zaak?

In de Maimonides zaak stelde de vader van de betreffende jongen dat het schoolbestuur, door het niet toelaten van zijn zoon, onrechtmatig had gehandeld. Hij verwees naar verschillende nationale en internationale non-discriminatiebepalingen (bijv. art. 1 GW, art. 3 en 14 EVRM). Hij beriep zich ook op art. 2 van het Eerste Protocol, waarin de staat verplicht wordt de rechten van ouders te respecteren, ter verzekering dat het onderwijs van hun kinderen in overeenstemming met hun eigen geloof is. De eiser stelde primair dat het toelatingsbeleid gebaseerd is op een rassenonderscheid. Deze stelling werd door het gerecht in eerste instantie afgewezen. Ook in hoger beroep werd het afgewezen. Afstamming is niet exclusief bepalend voor de vaststelling of iemand joods is, omdat ook bekering mogelijk is. In cassatie liet de eiser dit standpunt vallen. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat tussen partijen vaststond dat er geen sprake is van discriminatie op grond van ras. De eiser stelde daarnaast dat de school onrechtmatig had gehandeld jegens hem, omdat hij, als ouder, het fundamentele recht had om zijn zoon joods onderwijs te laten volgen. Een andere partij in de zaak (de stichting die de Maimonides middelbare school had opgericht) deed een beroep op mensenrechtenbepalingen: art. 23 (vrijheid van het geven van onderwijs) en art. 6 (vrijheid van geloof) van de Grondwet, als ook op art. 27 van het IVBPR. Deze laatste bepaling speelde geen rol in het oordeel van de Hoge Raad. In de beoordeling werden de artikelen 23 en 6 van de Grondwet en artikel 9 EVRM toegepast.

De focus in de procedure lag op de tegenstrijdige vorderingen die gebaseerd waren op de vrijheid om onderwijs te geven, de geloofsvrijheid en het gelijkheidsbeginsel. Het wettelijk kader betrof derhalve een botsing tussen mensenrechten. Bij het vinden van het evenwicht tussen deze rechten lag het voordeel volgens het Amsterdamse gerechtshof en de Advocaat-Generaal bij de eiser. Argumenten hiervoor waren de affiniteit van de vader met het Jodendom, zijn belang bij de mogelijkheid dat zijn zoon onderwijs aan de Maimonides school kan volgen, het feit dat er geen andere orthodox-joodse school was die als alternatief kon dienen en tot slot het feit dat veel andere jongeren van de Liberaal Joodse Synagoge wel toegelaten waren tot de school (omdat hun moeders Joods waren). Het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad was echter in het voordeel van de Maimonides school. Dit was ten eerste omdat art. 2 van het Eerste Protocol en art. 23 van de Grondwet geen horizontale werking hebben. Zij leggen slechts een verplichting op aan de staat, maar verschaffen geen afdwingbare rechten jegens een private instelling, zoals een school. Daarnaast weegt het recht om onderwijs te bieden in overeenstemming met het geloof zo zwaar, dat het schoolbestuur het recht had om de jongen te weigeren, conform de van toepassing zijnde religieuze criteria.

Hoe werd geoordeeld in de JFS zaak?

De juridische context van de (Engelse) JFS zaak is anders. De vader van de betreffende jongen stelde in een rechterlijke procedure dat JFS zich schuldig had gemaakt aan rassendiscriminatie gelet op de Rassenwet 1976. Het toepassen van de matrilineale test zou discriminatie impliceren op basis van etnische afkomst. De school stelde dat zij religieuze criteria toepassen en niet criteria op grond van ras. Mocht indirecte discriminatie worden aangenomen, dan had de school een proportioneel middel gebruikt om een legitiem doel te bereiken. De meerderheid van de rechters in het hoogste gerecht in het VK oordeelde dat sprake was van directe rasdiscriminatie. De matrilineale test richt zich op het ras of de etniciteit van de vrouw waarvan het individu afstamt. Het toepassen van deze test leidde tot discriminatie op grond van ras ingevolgde de Rassenwet. De president van het gerecht leek zich bewust van de gevolgen van deze benadering, omdat hij opmerkte dat de uitkomst kan wijzen op een defect in het non-discriminatierecht. Hij gaf aan dat hij niet suggereerde dat het beleid van joodse scholen in het algemeen als rasistisch -in de gebruikelijke zin van het woord- is. Hij voelde de noodzaak om het onderscheid aan te geven met de duidelijke 'foute' vorm van racisme. Dit toont hoe gevoelig het ligt om religieuze kwesties in termen van ras te bespreken. Het gebeurt niet elke dag dat de hoofdrabbijn van Groot-Brittannië schuldig wordt bevonden aan discriminatie op grond van ras.

Het juridische debat voor het Engelse gerecht was beperkt tot een interpretatie van de betreffende bepalingen van de Rassenwet. De enige vraag die speelde was of het toelatingsbeleid gekwalificeerd kon worden als rassendiscriminatie. De mogelijke mensenrechten van de verweerder (geloofsvrijheid) werden niet gezien als rechten waarmee rekening zou moeten worden gehouden. De rechters moesten hun oordeel uitsluitend ontlenen aan de uitleg van de Rassenwet. Een rechter merkte op dat de beslissing van de meerderheid tot zo'n buitengewoon resultaat heeft geleid, en Joodse scholen benadeelt ten opzichte van andere geloofsscholen, dat men niet aan het gevoel kan ontkomen dat er iets is foutgegaan.

Wat volgt uit de vergelijking van de zaken?

De juridische kwestie in de Maimonides zaak betrof een botsing van fundamentele rechten. Met de belangen van beide partijen is op gelijke wijze rekening gehouden. In de Engelse zaak was het juridisch kader beperkt tot de toepassing van de Rassenwet, meer specifiek tot de vraag of al dan niet sprake was van rassendiscriminatie. Ingeval van directe discriminatie, waarvan volgens de meerderheid sprake was, bestaat er geen ruimte voor het tegen elkaar afwegen van tegenstrijdige rechten of belangen. Dat maakte het eenvoudiger om tot het oordeel te komen dat het toelatingsbeleid niet kon. Echter, ook een belangenafweging had kunnen leiden tot een besluit in het nadeel van de school, zoals het oordeel van het Amsterdamse gerechtshof en de mening van de Advocaat-Gernaal illustreert. Anderzijds had de zoektocht naar de juiste interpretatie van de betreffende bepaling van de Rassenwet ook kunnen resulteren in een beslissing in het voordeel van de school, zoals blijkt uit de oordelen van de minderheid in het Engelse hoogste gerecht. Met andere woorden, het is betwistbaar dat het juridische kader een beslissende verklaring verschaft voor de verschillende uitkomsten.

Welke rol speelt het al dan niet bestaan van religieuze staatsscholen?

We moeten ons nu richten op de constitutionele achtergrond van beide rechtssystemen, met name op de verhouding tussen politiek en religie. De verklaring voor de verschillen tussen Nederland en het VK ligt mogelijk in de traditionele benaderingen van geloofsscholen in de constitutionele staatsstructuur, gelet op de verhouding tussen kerk en staat.

Hoe zit het met Nederland?

Nederland had van oudsher geen officiële staatskerk. In de tijd van de Republiek werd de Gereformeerde Kerk echter beschouwd als een bevoordeelde kerk. Aanhangers van andere geloven genoten geen gelijke behandeling. De gelijke behandeling van burgers, ongeacht hun geloof, volgde pas vanaf 1813, alhoewel er in die tijd geen scheiding tussen kerk en staat was. Door de invoering van de aangepaste Grondwet in 1848 ontstond een striktere scheiding tussen kerk en staat. Het Nederlandse stelsel werd gekwalificeerd als een systeem van 'pluralistische samenwerking".

In de ontwikkeling van de Nederlandse constitutionele tradities op het gebied van mensenrechten en democratie, speelde de relatie tussen geloofsscholen en de staat een centrale kwestie. Vanaf het begin van de 19e eeuw werd onderwijs steeds meer een zaak voor de overheid. Veel gelovigen (voornamelijk Christenen) waren het niet eens met de ideeën uit de Verlichting omtrent openbaar onderwijs en wilden een school oprichten op basis van geloofsbeginselen en vrij van elke ideologische controle door de Staat. In de Grondwet van 1848 werd de vrijheid om private confessionele scholen op te richten erkend. In de praktijk verschafte dit enkel een mogelijkheid aan de rijken. Er was financiële steun van de staat nodig. In 1917 werd de vrijheid van onderwijs aangevuld met financiële steun voor zowel publieke als private scholen. Dit duale systeem vormt nog steeds de basis voor het Nederlandse onderwijsstelsel. Gedurende een lange tijd, tot vrij recent, werd een hoge mate van autonomie van confessionele scholen algemeen geaccepteerd met betrekking tot de inhoud van het onderwijs, de aanstelling van leraren en de toelaten van leerlingen, in het licht van de religieuze oriëntatie van de school. Het oordeel van de Hoge Raad in de Maimonides zaak past goed binnen deze benadering. Onderzocht is of het toelatingsbeleid gebaseerd was op gronden die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school, wat het geval was. Het was niet de staat, maar het schoolbestuur dat beslist.

Hoe zit het met het VK?

In het VK is het een andere zaak. Sinds de 16e eeuw is de Engelse Kerk gescheiden van de rooms-katholieke kerk. De Kerk van Engeland was en is de staatskerk. De staat heeft nog steeds zeggenschap in kerkelijke zaken. Vanaf de 19e eeuw was sprake van een daadwerkelijke gelijkheid tussen burgers met verschillende geloofsovertuigingen. Deze ontwikkeling ging geleidelijk in de richting van geloofsvrijheid, met behoud van de staatskerk. Als gevolg daarvan bestaat er geen grens tussen de religieuze en politieke sferen, wat wel het geval is in Nederland. Dit is terug te zien op het gebied van onderwijs. De relatie tussen een school en de staat is afhankelijk van de mate financiële steun en controle. De Britse benadering verschilt significant van het Nederlandse systeem dat gebaseerd is op artikel 23 van de Grondwet. De vervlechting van kerk en staat is een 'gewoon' element in de Britse constitutionele orde. Bemoeienis met schoolbesturen inzake de toelating van leerlingen is niet ongewoon, ook als het beleid gebaseerd is op religieuze normen. Gesteld is door critici dat de meerderheid van de rechters van het Supreme Court normen aan de school hebben opgelegd die toegepast worden door Christelijke scholen, waar de uitoefening van een religie het criterium is, en niet de afkomst. Een critici stelt bijvoorbeeld dat het onbegrip en de onverdraagzaamheid van de meerderheid jegens een religie die verschilt van het Christendom problematisch is. Wanneer de wet een uitzondering maakt voor religie, en de religie in kwestie het Jodendom betreft, dan moet dit worden begrepen volgens joodse termen, en niet de christelijke termen.

Wat volgt uit een vergelijking?

Geconcludeerd kan worden dat het juridische stelsel in Nederland meer ruimte biedt voor zelfinzicht ten aanzien van religie dan het Britse, in ieder geval op het gebied van onderwijs. De verschillende benaderingen van de relatie tussen school en staat (kerk en staat) kunnen helpen bij het verklaren van de verschillende uitkomsten in de rechtszaken.

Welke ontwikkelingen hebben plaatsgevonden in de periode 1988-2009?

Er is nog een derde mogelijke verklaring. Tussen de oordelen in de JFS en Maimonides zaken is 20 jaar verstreken. Gelet op de ontwikkelingen binnen het recht is dit een lange periode. Twee ontwikkelingen lijken illustratief te zijn voor de snelle veranderingen binnen het gebied van sociale waarden en het recht in de periode 1988-2009. De eerste is de versterking van het secularisme en de tweede is dat de voorrang van het gelijkheidsbeginsel boven geloofsvrijheid steeds breder geaccepteerd wordt.

Wat is secularisme?

Secularisme (niet te verwarren met seculariteit en secularisatie) is een ideologie, die gericht is op de inperking van religie naar het privédomein. Secularisme is als idee erkend in de westerse cultuur sinds de Verlichting. Sinds 1960 wordt het steeds prominenter, wat leidt tot het snel afnemen van het bezoeken van de kerk en zelfs van de geloofsovertuigingen zelf. Dit heeft belangrijke gevolgen voor sociale waarden, bijvoorbeeld op het gebied van seksualiteit en relaties. Het principe van morele autonomie is de ultieme norm geworden. Er is een groeiende weerstand tegen de moralisatie van de samenleving door religie. Deze ontwikkeling was al sterk aanwezig voor en in 1988. Het heeft ook effect gehad op de wetgeving in zowel Nederland als het VK, zo is abortus wettelijk geregeld in beide landen. In de periode 1988-2009 is de trend van secularisatie en het gerelateerde secularisme nog sterker geworden. Denk aan het wettelijk openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht. Het idee van secularisme botst niet met geloofsvrijheid wanneer deze laatste in enge zin wordt geïnterpreteerd. Wanneer geloofsvrijheid echter tevens het recht inhoudt om het geloof in de publieke sfeer te manifesteren, kan er een spanning optreden tussen deze manifestatie van de geloofsovertuiging en secularisme.

Heeft gelijkheid voorrang boven geloofsvrijheid?

Deze trend, die gerelateerd is aan het secularisme, wordt sinds 1988 steeds sterker. Mensenrechten hebben geen gelijke waarde, sommige hebben voorrang boven anderen. Het recht op gelijke behandeling zou volgens sommigen voorrang moeten krijgen boven andere mensenrechten. Dit is begrijpelijk tegen de achtergrond van secularisme. Onder andere het Mensenrechtencomité heeft uitgesproken dat het discriminatieverbod voorgaat op de geloofsvrijheid. Dit is illustratief voor de tendens die religie als ondergeschikt aan het gelijkheidsidee beschouwt. Dit kan ook worden teruggevonden in Europees non-discriminatierecht, bijvoorbeeld art. 4 lid 2 van richtlijn 2000/78. Er is minder ruimte voor religieuze organisaties om te functioren volgens hun eigen ethos in de maatschappij. In de nationale jurisdicties zien we vergelijkbare trends.

Wat volgt uit de vergelijking?

In het licht van de ontwikkelingen in de westerse samenleving en juridische praktijk (secularisme en de voorrang van gelijkheid op geloofsvrijheid), kan geconcludeed worden dat het oordeel in de Maimonides zaak wellicht als achterhaald kan worden beschouwd. De Hoge Raad gaf voorrang aan religieuze normen, zoals vastgesteld door religieuze lichamen, onafhankelijk van de staat, boven een vordering die gebaseerd was op het discriminatieverbod. Aan de andere kant past het JFS oordeel beter binnen de nieuwe ontwikkelingen. Het Supreme Court gaf een extensieve interpretatie van het verbod van rassendiscriminatie, waardoor religieuze wetten overreden werden. De geschetste ontwikkelingen in de maatschappij en in het recht kunnen dan ook dienen als een verklaring voor de verschillen tussen de twee oordelen.

Welke conclusies kunnen worden getrokken?

Waarom oordelen in soorgelijke zaken kunnen verschillen is niet eenvoudig te verklaren. Rechters hebben een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid, wat de uitkomst van een zaak vaak onvoorspelbaar maakt. De auteur heeft drie mogelijke verklaringen gezocht voor de verschillende uitkomsten in de Nederlandse en de Britse zaak. De eerste, het Supreme Court heeft andere juridische normen toegepast, biedt geen overtuigend antwoord. Het was in beide zaken mogelijk om tot een sterke juridische redenering te komen voor een tegenovergestelde uitkomst. Een deel van de verklaring kan ontleend worden aan de verschillen tussen de twee betreffende rechtssystemen wat betreft de verhouding tussen de domeinen religie en politiek, met name op het gebied van onderwijs. Beide oordelen passen in hun eigen constitutionele orde. Tot slot moet het verschil in de oordelen begrepen worden in het licht van de ontwikkelingen binnen de maatschappij en het recht in de periode 1988-2009.

Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Wat wordt verstaan onder moral reading?

Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Op grond van de theorie van moral reading wordt de politieke moraal dus vastgelegd in de grondwet. De politieke moraal is echter onzeker en controversieel. Als een overheid die moraal vastlegt in de grondwet, dan moet ook worden gekeken welke uitleg of visie bij de betreffende moraal doorslaggevend is. In het Amerikaanse systeem hebben rechters (met als hoogste rechtscollege de Supreme Court) die bevoegdheid. Critici vinden dat rechters daardoor de absolute macht hebben om hun eigen morele overtuigingen op te leggen aan burgers.

Verschillen in uitspraken van rechters

Omdat Amerikaanse rechters vaak al een samenhangende interpretatiestrategie gebruiken is het voor geleerden en journalisten niet moeilijk om hen te classificeren als zijnde liberaal of conservatief. De oorzaak van de verschillen in uitspraken van rechters heeft te maken met hun verschillen in opvattingen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen. Rechters die in politiek opzicht conservatief zijn zullen eerder geneigd zijn om abstracte morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen ook conservatief te interpreteren. Liberale rechters daarentegen zullen eerder geneigd zijn om die abstracte morele principes ook liberaal te interpreteren.

Op die algemene uitgangspunten bestaan ook uitzonderingen. Conservatieve rechters zijn bijvoorbeeld geen voorstander van programma's om minderheden te ondersteunen op universiteiten en de arbeidsmarkt. Conservatieve rechters die de vrijheid van meningsuiting heel belangrijk vinden zijn eerder geneigd om vormen van politieke protesten ook onder de vrijheid van meningsuiting te laten vallen.

De theorie van moral reading is niet nieuw. Advocaten en rechters hebben er in hun dagelijkse praktijk onbewust mee te maken dat oordelen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen in rechtelijke uitspraken tot uiting komen. Het zou vernieuwend zijn als rechters dat ook openlijk zouden erkennen.

Rol en invloed van moral reading

De rol en invloed van moral reading zijn echter niet als zodanig erkend, ook al ligt de theorie van moral reading ten grondslag aan enkele van de belangrijkste grondwettelijke uitspraken van de Supreme Court. Rechters ontkennen duidelijk de rol en invloed van moral reading, soms zelfs onbewust. Ze geven dan bijvoorbeeld aan dat hun uitspraak is gebaseerd op historische intenties (van de grondwet) of de structuur van de grondwet die alleen in niet-morele termen kan worden uitgelegd. Het zou inzichtelijker zijn als rechters zouden erkennen dat moral reading aan hun uitspraken ten grondslag ligt.

Moral reading lijkt dusdanig grondig geïntegreerd ons rechtsstelsel dat het niet zomaar verwijderd kan worden. Door moral reading vervaagt de lijn tussen recht en moraal. Recht wordt op deze manier steeds meer wat de betreffende rechter in die concrete situatie moreel juist acht. Dat is juist het grote probleem met moral reading. Recht is iets wat je door een professionele elite kunt laten uitvoeren, maar moraal is juist iets dat burgers voor zichzelf zouden moeten kunnen bepalen.

Een paradox

Door moral reading ontstaat een paradox. Enerzijds is er sprake van de dagelijkse praktijk in de Verenigde Staten, waar moral reading veel voorkomt bij het uitleggen van de grondwet. Anderzijds is er sprake van de constitutionele theorie, die moral reading juist afwijst.

Conservatieve politici proberen de burger ervan te overtuigen dat de meeste grondwettelijke uitspraken niet gaan over politiek morele principes, maar over de eenvoudige vraag of rechters de grondwet moeten kunnen aanpassen. Zelfs een groep liberalen heeft dit uitgangspunt een tijdlang omarmt. Zij vonden dat de grondwet een levend document is en up to date dient te worden gebracht om te kunnen voldoen aan nieuwe omstandigheden. Zij stelden een actieve houding te hanteren tegenover de grondwet en stonden achter John Ely's standpunt van de niet-interpretatieve functie, wat suggereerde dat het opmaken van een nieuw document de voorkeur had tegenover het interpreteren van een oud document.

Politici stellen rechters aan met de belofte dat deze rechters de grenzen van hun autoriteit zullen waarborgen en de grondwet met rust zullen laten. Omdat dit de keuzes waar rechters in hun dagelijks werk voor komen te staan buiten beschouwing laat worden diezelfde politici vaak teleurgesteld. Om dit te illustreren kan je Eisenhower, Bush (senior) en Reagan aanhalen. Eisenhower zou in 1961 gezegd hebben dat hij als president twee grote fouten gemaakt zou hebben en dat beide fouten betrekking hadden op de Supreme Court. Hij doelde daarmee op Earl Warren die voor zijn benoeming als hoogste rechter een republikeinse politicus was en William Brennan die na zijn benoeming als rechter een van de meest liberale voorstanders van de moral reading werd. De presidenten Reagan en Bush waren allebei verontwaardigd over de houding van rechters. Zij zeiden allebei dat ze rechters wilden aanstellen die de wil van het volk zouden respecteren. In 1973 sprak een rechter zich uit tegen het recht op abortus. Zowel Reagan als Bush zeiden dat de rechters die zij hadden aangesteld die uitspraak alsnog ongedaan zouden maken. Toen zij daarvoor uiteindelijk de kans hadden bleek echter dat die rechters juist vóór het verbod op abortus waren. Sterker nog, zij zorgden voor een sterkere juridisch basis op basis van moral reading van de grondwet. Politici worden teleurgesteld na het aanstellen van nieuwe rechters, omdat ze zich niet realiseren hoezeer de moral reading is geïntegreerd in de rechtspraak.

Ook binnen de Senaat die onder andere bevoegd is om leden van de Supreme Court te benoemen is hierover verwarring. Kandidaten geven vaak aan dat lastige zaken uiteindelijk allemaal opgelost kunnen worden puur op basis van de tekst van de grondwet en dat het daarom niet nodig is om te vragen naar zijn of haar politieke moraal. Elke vorm van bevestiging van moral reading zou slecht afstralen op de kandidaat in kwestie en gênant zijn voor zijn ondervragers. Een van de weinige zaken waarbij dit soort kwesties in de afgelopen jaren werden besproken, was die van Robert Bork. Dat kwam omdat Bork er een dusdanig radicale politieke moraal op nahield dat zijn overtuigingen simpelweg niet genegeerd konden worden.

Wat zijn gevolgen van moral reading door verschillende belanghebbenden?

Het belangrijkste gevolg van het verschil tussen moral reading door rechters (bewust of onbewust) en de verwachtingen daarover bij politici is dat het Amerikaanse volk niet goed wordt geïnformeerd over het Amerikaanse grondwettelijke systeem. Juist dit aspect, het Amerikaanse ideaal van regeren naar law and principle, is de belangrijkste bijdrage geweest aan de politieke filosofie (political theory in het Engels).

Veel politiek wetenschappers en advocaten beschouwen moral reading binnen een politieke structuur die interpretatieve ruimte geeft aan rechters als elitair, populistisch, antirepublikeins en antidemocratisch. Dit is niet anti-democratisch, maar juist onontbeerlijk binnen een democratie. Dat betekend niet dat er geen sprake kan zijn van democratie tenzij de rechter de macht heeft om opzij te zetten wat volgens de meerderheid juist en rechtvaardig is. Er bestaan andere institutionele regelingen die rechters de macht die ze binnen de Amerikaanse structuur hebben niet geven, en die prima te integreren zijn met het begrip moral reading. Geen van hen is democratischer dan de ander. Binnen een democratie moet er niet op aangedrongen worden dat een rechter het laatste woord heeft – er moet op worden aangedrongen dat hij het niet heeft.

De bepalingen in de Amerikaanse grondwet die betrekking hebben op de bescherming van de rechten van individuen en minderheden tegenover de overheid zijn vastgelegd in de Bill of Rights. Veel van die bepalingen zijn geschreven in abstracte taal. Men moet  die rechten interpreteren aan de hand van moral reading. Daaruit volgt dan dat die bepalingen refereren naar abstracte morel principes en in dat kader zijn bedoeld als bescherming tegen de overheid. Uit de Bill of Rights volgt dat de overheid de burgers moet behandelen met gelijke morele en politieke status. Ze moeten met dezelfde zorg worden behandeld. Verder moeten ze alle rechten hebben die in dat kader onmisbaar zijn. Daaronder vallen volgens hem dus niet alleen de rechten die zijn vastgelegd in de Bill of Rights.

Wanneer is moral reading niet geschikt?

Moral reading is uiteraard niet altijd geschikt alle bepalingen in de grondwet. Sommige artikelen zijn niet zozeer abstract geschreven en ook niet gebaseerd op een bepaald principe. Artikel II stelt bijvoorbeeld dat de President minstens 35 jaar oud moet zijn en in het Derde Amendement staat beschreven dat soldaten geen huizen van burgers mogen binnentreden in vredestijd. Het laatste voorbeeld (van het Derde Amendement) is op zichzelf geen moreel principe, althans de inhoud ervan is geen moreel principe. Soms is dus uit een wetsbepaling helemaal niet af te leiden welke onderliggende morele principe wordt bedoeld. In dat opzicht is het belangrijk om te achterhalen wat de opstellers (of anders gezegd: ontwerpers) van een wetsbepaling bedoelden te zeggen.

Bij de bescherming van gelijke rechten is juist wel heel duidelijk te zien welk onderliggende morele principe wordt beoogd te beschermen. In het Veertiende Amendement is het recht op bescherming van gelijke rechten vastgesteld. Uit de tekst van de wetsbepaling blijkt heel duidelijk dat die bepaling geen betrekking had op één concrete soort situaties, maar juist op veel verschillende situaties waarin bescherming van gelijke rechten van belang is.

Er zijn twee belangrijke beperkingen waar rechters zich aan zouden moeten houden bij moral reading in de grondwet. De eerste beperking is dat het interpreteren van de grondwet erg afhankelijk is van de context en specifieke informatie die we hebben over de achtergrond van de artikelen. Geschiedenis is relevant, maar tot op zekere hoogte. We moeten in de context van de achtergrond kijken naar wat opsteller van een bepaald artikel wilde zeggen, niet naar wat de verdere intenties waren met het opstellen van de wet.

De tweede beperking is dat het interpreteren van de grondwet ook erg samenhangt met integriteit ten opzichte van die grondwet. Het is niet de bedoeling dat rechters hun eigen opvattingen in de grondwet gaan 'inlezen'. Een rechter die bijvoorbeeld vindt dat rechtvaardigheid samengaat met economische gelijkheid mag het discriminatieverbod niet interpreteren alsof daaronder ook valt dat we allemaal eigenaar zijn van economische productiefactoren (om dus die economische gelijkheid te waarborgen).

Er wordt wel eens gezegd dat rechters door moral reading de absolute macht krijgen om hun eigen moraal aan ons op te leggen, als "Koningsfilosofen". Dit is echter niet zo, omdat de grondwet recht is en net als al het andere recht is gebaseerd op geschiedenis, praktijk en integriteit. Hele afwijkende standpunten worden uiteindelijk wel goed overwogen en rechters moeten dan beslissen welk standpunt het beste is voor het volk.

Welke alternatieven zijn er voor het interpreteren van de grondwet?

Rechters en wetenschappers zijn terughoudend om alternatieven te formuleren voor het interpreteren van de grondwet waarbij rechters minder macht hebben. Tot nu toe hebben ze twee alternatieven geformuleerd. Het eerste alternatief gaat ervan uit dat de Bill of Rights gezien moet worden als een integraal geheel van morele principes. In dat alternatief wordt moral reading door rechters dus wel geïncorporeerd in de rechtspraak. De bevoegdheid tot moral reading ligt dan overigens niet bij rechters, maar bij de burgers. Dat niet persé tegenstrijdig. De theorie van moral reading gaat immers over wat de grondwet inhoudt en betekent; niet over wie die inhoud of betekenis mag bepalen.

Het eerste alternatief (dat hierboven is beschreven) is ook een manier om de argumenten van rechter Hand. Hand vond dat rechters alleen het laatste woord moeten hebben bij de interpretatie van de grondwet als het overleven van de overheid op het spel staat. Hoewel dat uitgangspunt op het eerste gezicht goed is, is inmiddels gebleken dat rechters zich wel degelijk altijd automatisch ook moeten utspreken over de interpretatie van de grondwet. In uitspraak van de zaak Brown oordeelde de rechter in 1954 bijvoorbeeld dat het recht op gelijke rechten (in dit geval voor minderheden) ook betrekking had op openbare scholen. Als de rechter zich had gehouden aan het uitgangspunt van Hand, dan zou die uitspraak niet mogelijk zijn geweest (omdat het overleven van de overheid niet op het spel stond).

Het tweede alternatief noemt men ook wel de original intention strategy. In dit alternatief is geen sprake van moral reading en is het uitgangspunt dat de grondwet betekent wat de ontwerpers verwachtten dat de tekst van de wet zou doen. Volgens dit uitgangspunt moet de grondwet niet worden geïnterpreteerd aan de hand van de daarachter liggende morele principes, maar aan de hand van de aannames en verwachtingen van de ontwerpers over de juiste toepassing van de grondwet.

Het verschil tussen het eerste en tweede alternatief illustreert duidelijk het verschil tussen beide. De beslissing van de rechter was op basis van moral reading duidelijk, omdat inmiddels duidelijk is dat scheiding op scholen in strijd is met het recht op een gelijke behandeling. Op basis van het uitgangspunt van de original intention strategy zouden rechters niet tot die uitkomst kunnen komen, omdat de ontwerpers van de bepaling van gelijke behandeling destijds niet vonden dat scheiding op scholen in strijd was met het recht op een gelijke behandeling.

I. Positivisme

Het positivisme heeft enkele centrale en organiserende stellingen. Niet elke filosoof die een positivist is onderschrijft dit op de manier zoals Dworkin dat doet. De belangrijkste uitgangspunten van het positivisme zijn:

• Het recht van een gemeenschap is een set van speciale regels die direct of indirect gebruikt wordt ten behoeve van het bepalen van welk gedrag wordt gestraft of wordt opgedrongen door de publieke macht.

• Deze speciale regels kunnen geïdentificeerd en onderscheiden worden door specifieke criteria, door testen die niets te maken hebben met hun inhoud, maar met hun oorsprong of de manier waarop zij zijn aangenomen of ontwikkeld.

Deze testen naar oorsprong kunnen gebruikt worden om geldige wettelijke regels van onechte wettelijke regels (regels die advocaten en rechtzoekenden ten onrechte aanmerken als regels van het recht) en andere soorten sociale regels (gezamenlijk: morele regels) die de gemeenschap volgt, maar niet afgedwongen wordt door de publieke macht, te onderscheiden.

• De verzameling van deze geldige wettelijke regels is uitsluitend afkomstig uit de wet, zodat als iemand’s zaak niet door de regels wordt gedekt (bijvoorbeeld omdat er is geen geschikte regel is, vage regels zijn of om andere redenen), de zaak niet kan worden beslist door toepassing van de wet. Er moet dan worden besloten door bijvoorbeeld een rechter, die gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid, wat betekent dat er verder dan de wet wordt gekeken voor een ander soort standaard die hem kan begeleiden in het vervaardigen van een nieuwe rechtsregel of het aanvullen van een oude regel.

Door te zeggen dat iemand een wettelijke verplichting heeft, zegt men dat zijzaak onder een geldige wettelijke regel valt die hem toestaat om iets te doen. Als een geldige wettelijke regel ontbreekt, is er geen wettelijke verplichting.

Het bovenstaande model wordt door verschillende filosofen anders ingevuld. Het verschil ligt in de beschrijving van de fundamentele testen van oorsprong die aangeven of een regel voldoet aan een rechtsregel. Hart’s versie van het positivisme is op twee manieren complexer dan van Austin.

Ten eerste erkent hij in tegenstelling tot Austin dat er regels zijn van verschillende logische aard (Hart maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels). Ten tweede verwerpt hij Austin’s theorie dat een regel een soort van opdracht is.

Harts onderscheid tussen primaire en secundaire regels is van groot belang. Primaire rechten zijn rechten die rechten scheppen of verplichtingen opleggen aan de leden van de gemeenschap. Voorbeelden hiervan zijn strafrechtelijke regels die ons verbieden om te roven, moorden of te snel te rijden.

Secundaire regels zijn regels die bepalen hoe en door wie dergelijke primaire regels worden gevormd, erkent of gewijzigd. Voorbeelden hiervan zijn regels die bepalen hoe wetgeving tot stand wordt gebracht, maar ook regels over het opstellen van contracten en het uitvoeren van testamenten.

Hart biedt een algemene theorie van regels die niet afhankelijk is van de fysieke kracht van haar uitvoerders. Er zijn twee mogelijke bronnen voor de autoriteit van een regel: de bindendheid van een regel, omdat het geaccepteerd wordt of omdat de regel geldig is.

II. Regels, beginselen en beleid

Dworkin wil het positivisme in het geheel aanvallen en, gebruikt daar waar nodig, de versie van Hart als bijzonder doelwit.

Hij bouwt zijn strategie op het feit dat juristen maatstaven gebruiken die heel anders functioneren dan regels, namelijk beginselen. Dat gebeurt vooral wanneer er sprake is van moeilijke gevallen.

Hij betoogt dat het positivisme een model van en voor regels vormt, en dat zijn centrale idee van een enkele eenvoudige toets om het recht te identificeren ons over het hoofd laat zien wat voor belangrijke rol beginselen spelen.

Dworkin maakt een onderscheid tussen regels en beginselen. Beiden leiden tot een een bepaalde beslissing over wettelijke verplichtingen, maar verschillen in karakter met betrekking tot de richting die ze geven.

Ten eerste zijn regels toepasselijk in een alles-of-niets situatie. Als de feiten gegeven zijn, is een regel geldig of niet geldig. Beginselen daarentegen werken anders. De juridische gevolgen volgen niet automatisch als de voorwaarden vervult zijn. Zo kan het beginsel dat niemand van zijn eigen kwaad mag profiteren, heel goed samengaan met allerlei uitzonderingen, zonder dat dit enige afbreuk doet aan de status van het beginsel binnen het rechtssysteem. Ten tweede verschillen regels en beginsel van elkaar, doordat beginselen een dimensie van gewicht hebben. Zij schrijven niet iets voor, maar wijzen in een bepaalde richting. Vervolgens moet uitgezocht worden welk beginsel zwaarder weegt. Hierbij sneuvelt het beginsel dat opzij wordt gezet niet, het blijft een beginsel van gewicht. Bij regels daarentegen verdwijnt een regel die niet geldig is. Als regels met elkaar in conflict komen, wordt er één ongeldig verklaard. Bij beginselen die conflicteren, kunnen beide hun gelding behouden.

III. Beginselen en de theorie van het recht

Beginselen spelen een essentiële en ondersteunende rol in de argumenten van een beslissing over bepaalde juridische rechten en plichten. Er zijn twee verschillende wegen die gevolgd kunnen worden:

1. We kunnen beginselen behandelen op dezelfde manier als hoe we wettelijke regels behandelen. Beginselen zijn dan bindend en moeten in acht worden genomen door rechters en advocaten. Er kan dan gezegd worden dat het recht zowel de beginselen als de regels omvat.

2. Aan de andere kant kunnen we ontkennen dat beginselen bindend zijn net als wettelijke regels. Er kan dan gezegd worden dat de rechter verder reikt dan de regels die hij toepast en vrij is om de beginselen toe te passen die hij nodig acht.

IV. Discretie

Volgens positivisten moeten rechters bij zaken die niet duidelijk onder een regel vallen gebruikmaken van hun rechterlijke discretie, dat komt neer op een maken van nieuwe wetgeving.

Echter, volgens Dworkin moeten we het begrip discretie verfijnen. Discretie kan op twee manieren gebruikt worden:

1. Zwakke zin; de rechter moet de juridische maatstaven interpreteren

2. Sterke zin; de rechter is in dergelijk geval helemaal niet gebonden aan enige juridische maatstaf.

Een positivist kan de volgende argumenten aanhalen om de waarde van beginselen tegen te spreken:

1. Beginselen kunnen niet bindend of verplichtend zijn; de vraag of een beginsel voor een juridische autoriteit bindende kracht bezit is er altijd. Er is echter niets in de logica van beginselen dat ze per definitie ongeschikt maakt om de gezagsdrager te binden.

2. Misschien zijn sommige beginselen wel bindend in zoverre dat de rechter er rekening mee moet houden, maar ze bepalen de uitkomst van specifieke gevallen niet. Alleen regels dicteren zonder meer de uitkomst en beginselen zijn inderdaad geen regels

3. Een beginsel behoort niet tot het recht omdat hun gewicht en gezag inherent controversieel zijn. Als je niet erkent dat beginselen wel tot het bindend recht behoren dan is de rechter aan geen regel gebonden.

Wettelijke regels worden voortdurend aan (her)interpretatie onderworpen, als rechters niet gebonden zijn aan beginselen dan kunnen die regels dus veranderen wat betekent dat deze volgens het positivistische model geen recht zijn.

V. The rule of recognition

Een centraal onderdeel van de theorie van Hart is de regel van erkenning (the rule of recognition).

Volgens Hart zijn regels geldig, wanneer zij door een bevoegd orgaan zijn uitgevaardigd.

Volgens Dworkin ligt de oorsprong van beginselen niet in een bepaalde beslissing of een bepaalde wetgevingshandeling, maar in een gevoel van geschiktheid ontwikkeld in de samenleving.