Een belangrijke vraag waarop we in dit hoofdstuk een antwoord willen krijgen is: Hoe denken Nederlandse rechters, en hoe zouden ze moeten denken? Aan de hand van de ideeën van Posner zou je deze vraag op drie niveaus kunnen beantwoorden: persoonlijke voorkeuren, het rechtstelsel en de maatschappelijke effecten van rechterlijke beslissingen.

Hoe denken rechters?

Posner

Een belangrijke vraag waarop we in dit hoofdstuk een antwoord willen krijgen is: Hoe denken Nederlandse rechters, en hoe zouden ze moeten denken? Aan de hand van de ideeën van Posner zou je deze vraag op drie niveaus kunnen beantwoorden: persoonlijke voorkeuren, het rechtstelsel en de maatschappelijke effecten van rechterlijke beslissingen.

Recente ontwikkelingen

Er zijn drie recente ontwikkelingen die ervoor gezorgd hebben dat er steeds meer wordt nagedacht over het rechterlijk denken. In de eerste plaats is er sprake van een veranderende gezagsstatus van de rechter, het gezag van de rechterlijke macht is minder vanzelfsprekend dan vroeger. Een tweede ontwikkeling heeft betrekking op de positie van de rechter ten opzichte van bestuur en politiek. De rechter heeft meer mogelijkheden gekregen om besluiten van het bestuur en de wetgever te toetsen en invloed uit te oefenen op het beleid. Binnen de derde ontwikkeling staat de maatschappelijke emancipatie van de wetenschap centraal. De sociale wetenschappen en de economie hebben een zelfstandige positie gekregen binnen onder andere de wetenschappelijke wereld. Het gevolg hiervan is dat de analyse van het recht niet alleen het werk is van juristen, maar ook van andere wetenschappers.

Transparantie

Door de bovenstaande ontwikkelingen is er een steeds grotere vraag gekomen naar transparantie. Men wil meer zicht krijgen naar de manier waarop rechters beslissen, zijn eigen persoon en instituties achter deze beslissingen. Daarnaast komt er steeds meer aandacht voor de argumenten die in de rechtspraak worden gehanteerd.

Wat is het verschil tussen theorie en praktijk?

Rechtspraak in de praktijk

Naar aanleiding van Richard Posners boek How Judges Think zullen in deze paragraaf een aantal van de genoemde kwesties worden aangeroerd.

De pragmatische visie van Posner

Binnen de literatuur over rechtsvinding ligt volgens Posner de nadruk op een legalistische benadering. Binnen deze benadering wordt alleen gekeken of de rechter volgens de juridische criteria in een concrete zaak het recht correct heeft toegepast. Er is dus geen aandacht voor de invloed van de persoon van de rechter, afwegingen die de rechter maakt etc. Posner komt met een andere soort benadering, het ‘pragmatisme’. Deze pragmatische benadering van het recht geeft aandacht aan de vraag hoe het recht binnen de samenleving kan werken. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de rechterlijke beslissing wordt dan ook gekeken naar de juridische argumentatie, maatschappelijke doelstellingen etc. De criteria voor het rechterlijk denken worden niet meer alleen gezocht binnen het systeem van het recht zelf, maar ook daarbuiten, bij de sociale, economische, culturele en politieke doeleinden die de wetgever had. Het pragmatisme wil ook die elementen van het rechterlijk denken in beeld brengen die worden gezien als buiten-juridische determinanten.

Het rechterlijk denkproces is erg complex. Uitgaande van een pragmatische benadering komt de vraag naar voren hoe hij een verantwoorde beslissing kan nemen.

Het verschil tussen common law en civil law

Het denken van Richard Posner kan alleen worden begrepen wanneer men snapt hoe het Amerikaanse common law-systeem in elkaar zit. Het gaat om systeem dat gebaseerd is op rechtersrecht. Tegen Posner kan daarom worden ingebracht dat in de Nederlandse rechtspraak (civil law) een legalistische benadering beter past. In de praktijk worden echter zowel de pragmatische als de legalistische benadering gehanteerd. Dit zorgt ervoor dat bij het zoeken naar een oplossing vaak alle mogelijke argumenten en inzichten naar voren komen.

Waarom is er steeds meer vraag naar pragmatisme?

Ook in Nederland is de veronderstelling dat een pragmatische benadering nuttig kan zijn. De pragmatisme benadering speelt in de praktijk namelijk een grote rol in zaken met beperkte maatschappelijke gevolgen. Van de rechter wordt steeds vaker gevraagd om een afweging van belangen te maken waarbij ook meer rechtspolitieke argumenten een rol spelen. Ook de ontwikkeling van de wetenschappen vergroot de roep om pragmatisme, wat ervoor zorgt dat niet-juridische overwegingen en aannames binnen rechterlijke besluitvorming een grotere rol spelen. De rechter ontkomt er dus niet meer aan om rekening te houden met de gevolgen van zijn beslissing in de maatschappij.

Tenslotte is het belangrijk in te zien dat burgers steeds mondiger zijn geworden. De burgers wensen dat de overheid en de rechters meer rekening houden met hun behoeften en belangen. Men spreekt in dit verband ook wel van New Public Management-denken. Een juridisch beslissing is maatschappelijk niet meer aanvaardbaar wanneer de rechter niet transparant is met betrekking tot beleidsoverwegingen die meespelen in zijn beslissing.

Wat is de rol van 'common sense' in de rechterlijke uitspraak?

Beleidseffecten

De veranderde opvattingen over de rechterlijke besluitvorming worden nagevolgd door kritiek van de rechtswetenschap op de omgang van rechters met niet-juridische argumenten. Het uitgaan van de eigen inschatting en van ‘common sense’ kan ertoe leiden dat een beslissing wordt genomen op basis van argumenten waaraan geen feitelijk onderzoek ten grondslag ligt. Een voorbeeld van zo’n argument is een gedragspresumptie. Hiermee wordt bedoeld ‘de uitgesproken of onuitgesproken veronderstellingen over hoe individuen of organisaties opereren, tot wilsbepaling en besluitvorming komen, met onzekerheid omgaan, en op regelstelling reageren’. De rechter voert in dit kader vaak geen empirische toetsing uit.

Het effect van een uitspraak toetsen

De gevolgen die uitspraken teweegbrengen worden vaak niet getoetst. Dit kan moeilijkheden opleveren in zaken die meer dan strikt juridische vragen betreffen. Dat de erkenning van een bepaalde vorm van aansprakelijkheid zal leiden tot onaanvaardbare maatschappelijke gevolgen bijvoorbeeld, is een gedragseffect dat vaak niet door de rechter wordt getoetst. Mocht hij dit wel toetsen, dan is natuurlijk de vraag of en in hoeverre de rechter de beantwoording van een dergelijke vraag moet laten meewegen in zijn beslissing.

Het gebruik van kennispresumpties

Naast de omgang van rechters met gedragspresumpties en -effecten leidt ook het gebruik van kennispresumpties tot kritiek. Vaak wordt onvoldoende duidelijk gemaakt hoe aannames van de rechter zich tot de werkelijkheid verhouden.

Wat houdt het primaat van het recht in?

Confirmatiebias en atributiefouten

Het is belangrijk vanuit het juridische een manier te vinden om niet-juridische aspecten mee te nemen in de beslissingsvorming. De rechter blijft hierbij wel gebonden aan de randvoorwaarden van het juridische systeem, maar hij kan niet-juridische elementen in zijn werkwijze integreren. Het is dan belangrijk dat deze elementen bijdragen aan een betere vervulling van de wettelijke taak van de rechter.

Rassin stelt dat het mogelijk is dat er bij de rechter een tunnelvisie ontstaat. Dit gebeurt door de ‘confirmatiebias’, dat is een menselijke neiging om te zoeken naar bevestiging van een bepaalde hypothese en daarbij niet-passende informatie te negeren of weg te redeneren. De rechter moet daarbij opletten dat hij geen ‘fundamentele attributiefout’ maakt. Dit houdt in dat mensen de neiging hebben om de oorzaak van een gebeurtenis eerder te zoeken bij de handelende persoon dan bij de invloed van factoren buiten die persoon. Deze zouden immers kunnen leiden tot verkeerde ideeën en beslissingen. Giesen stelt dat rechters meer moeten worden gestimuleerd om na te denken over de zaak in zijn geheel (actoren en situatie) om dit tegen te gaan.

Welke rol spelen emoties?

Al eerder hebben we gezien dat een rechter niet te gemakkelijk moet vertrouwen op zijn inschattingen. Toch is het uitsluiten van emoties niet wenselijk, oordeelsvorming die alleen op de rede berust is niet compleet genoeg. Rechtspraak is immers mensenwerk en gaat over mensen. Dit betekent dat bij de rechtspraak ook emoties komen kijken. Emoties zijn dan ook een niet te kenbron als het gaat om het maken van inschattingen, maar deze moeten wek worden gebonden aan en gestuurd worden door rationele afwegingen.

De inrichting van ons rechtsstelsel is zo dat het ruimte geeft voor flexibiliteit, individuele interpretatie en normatieve argumentatie. Rechterlijke oordeelsvorming berust daarmee ialtijd deels op een ‘inschatting’, of een ‘gevoel’.

Kunnen rechterlijke uitspraken vrij van fouten zijn?

Rechtspraak is en blijft mensenwerk. Een superrechter zoals Dworkins Hercules bestaat in de dagelijkse praktijk van de rechtspraak dan ook niet. De rechtspraak moet onderkennen dat ook de interne controle-mechanismen onvoldoende garantie bieden voor uitsluiting of herstel van fouten.