In de praktijk is toezicht niet altijd zo sterk als we in de samenleving denken. Er bestaat een kloof tussen naleving en toezicht in de boeken en in de praktijk. Bij het onderzoeken naar de effecten van wetgeving, wordt gekeken vanuit twee verschillende perspectieven; de top-down benadering en de bottom-up benadering.

In de praktijk is toezicht niet altijd zo sterk als we in de samenleving denken. Er bestaat een kloof tussen naleving en toezicht in de boeken en in de praktijk. Bij het onderzoeken naar de effecten van wetgeving, wordt gekeken vanuit twee verschillende perspectieven; de top-down benadering en de bottom-up benadering.

Wat is de top-down benadering?

Vanuit het top-down perspectief wordt gekeken naar de blik van de wetgever en de juridische professionals. Het gaat dan om de verwachting die de wetgever heeft over de effectiviteit van een wet. Hierbij is de jurisprudentie belangrijk voor juristen en worden er wetsevaluaties uitgevoerd door een universitair of commercieel onderzoeksbureau in opdracht van het desbetreffende departement. Vaak wordt er bij zo’n onderzoek ook nog een begeleidingscommissie ingesteld. Deze begeleidingscommissie ziet erop toe dat de onderzoekers in wetenschappelijke vrijheid kunnen werken, maar ook dat ze zich beperken tot de vraagstelling van de opdrachtgever.

Onderzoekers zijn vaak niet erg geïnteresseerd in dit soort onderzoeken, omdat er onvoldoende vrijheid is voor vrije wetenschapsbeoefening of theorievorming. Maar daar zijn wetsevaluaties ook niet voor bedoeld.

Wat is de bottum-up benadering?

Bij het bottom-up perspectief wordt er gekeken wat er verandert in het gedrag van mensen binnen sociale verbanden als er een nieuwe wet is afgekondigd. Als de mens als sociaal wezen wil overleven, moet hij zich bezig houden met regels en normen die gelden in speciale verbanden, de zogenoemde semi-autonome sociale velden (SASV’s). Een SASV wordt gedefinieerd als een groep mensen die eigen regels stelt en ook handhaaft. Semi-autonoom staat voor de autonomie waarmee mensen zelf bepalen hoe zij hun gedrag kunnen reguleren, maar deze autonomie is niet volledig, er kunnen door personen binnen het SASV regels van buiten ingeroepen worden.

Er zijn twee sterke punten van de SASV:

• Zij maakt duidelijk dat de boodschap van de wetgever het individu niet ongestoord bereikt, maar dat deze gefilterd wordt en omgevormd door de SASV waar het individu deel van uitmaakt.

• Zij verklaart strategisch gedrag van individuen en organisaties.

SASV’s worden wel gezien als het bindweefsel van een samenleving.

Wat is de latente en manifeste functie van het recht?

In 1948 werd de Noorse Wet op Huishoudelijk Personeel aangenomen om de positie van dienstmeisjes te verbeteren. In 1956 bleek dat deze wet slecht werd nageleefd. Van belang hierbij is het onderscheid tussen de latente en de manifeste functie van het recht. De latente functie is, dat door het aannemen van het wet, de tegenstellingen in de maatschappij worden verdoezeld, doordat het lijkt alsof het probleem is opgelost. De manifeste functie van deze wet is, dat de meisjes dezelfde wettelijke bescherming krijgen. De wet past echter niet in de situatie en positie van de dienstmeisjes in de praktijk. De vraag is of het recht gewoontes kan veranderen. De situatie verbeterde gedeeltelijk, maar dit kwam ook door andere factoren. De WHP kan daarmee worden gezien als symboolwetgeving. De status quo bleef onveranderd en de wet ineffectief, terwijl het politiek gezien wel een overwinning leek.

Is het verschil terecht?

Gelijke behandeling is vaak erg lastig door, onder andere, de taaiheid van de organisatie. Daarnaast zijn functies lastig te vergelijken, omdat ze zelden totaal gelijk zijn. Het is ook lastig om te kijken of het verschil terecht is. Met betrekking tot verschillen in loon kan gezegd worden dat werknemers nooit geheel hetzelfde zijn. Sommige mensen hebben bijvoorbeeld een langer arbeidsverleden en andere prestaties. Gelijke gevallen kunnen daardoor in de praktijk moeilijk gelijk benaderd worden. Dit komt mede doordat sociale verbanden en culturele contexten moeilijk van buitenaf te beïnvloeden zijn. Een positieve actie is een methode die goed controleerbaar is, de streefdoelen kunnen van jaar tot jaar worden gecontroleerd. Nadeel is echter dat de groep lastig te vormen is, omdat andere groepen ook voordeel willen halen uit de actie.

Wat houdt het begrip 'symboolwerking' in?

De Tilburgse hoogleraar Witteveen ontwikkelde het begrip symboolwerking. Met symboolwerking bedoelde hij dat de wet een bepaald ideaal symboliseert, namelijk van het maatschappelijk debat waar er echt naar elkaar geluisterd en met elkaar gepraat wordt.

Witteveen was vooral gefascineerd door de taligheid van het recht en de retorische middelen die juristen gebruiken om hun standpunt kracht bij te zetten. Het recht zag hij als een medium, waarmee mensen op een bepaalde manier met elkaar communiceren. Het discours, het maatschappelijke debat over wat rechtvaardig is, staat centraal. Witteveen vond een wet geslaagd als het lukt om het maatschappelijke debat op een zodanige manier te structureren, dat alle betrokkenen ervan overtuigd kunnen worden hun verschillen van inzicht binnen de termen van de wet te bediscussiëren. De sterke kant van de theorie van Witteveen is dat het inderdaad nauw aansluit bij de kern van de juridische praktijk. Voortdurend zijn juristen aan het debatteren over recht en onrecht. De deelnemers aan het debat nemen steeds vanuit een bepaald perspectief en met een bepaald strategisch doel posities in. Deze theorie is gericht op de analyse van het maatschappelijke debat.

Toezicht op de naleving van regels die de overheid heeft opgesteld, wordt gehouden door functionarissen van ambtelijke controle-instanties. Bij de bestudering van toezicht wordt er weer gebruik gemaakt van de top-down en bottom-up benaderingen.

Vanuit de top-down benadering is de controle op het beleid een instrumenteel en mechanisch proces. Het gaat om de uitvoerbaarheid en effectiviteit van het overheidsbeleid in de praktijk. Vanuit een bottom-up perspectief zijn de controlefunctionarissen de primaire actoren van het beleid; zij zijn daarbij vaak de enige contactpersoon tussen de overheid en burger. Ambtenaren staan direct in contact met gereguleerde bedrijven en organisaties, zij worden vaak gezien als de meest rechtstreekse en herkenbare vertegenwoordigers van de overheid. Door Lipsky worden deze ambtenaren ook wel streetlevel bureaucrats genoemd.

Waarom bedrijven regels naleven, kan aan de hand van drie factoren worden verklaard. Ten eerste zijn er de cognitieve redenen. Bedrijven moeten de taal beheersen om regels toe te passen. Deze regels moeten bij de doelgroep passen en als legitiem ervaren worden. Ten tweede zijn er economische redenen. Het moet niet gemakkelijk zijn om de regels te ontduiken dus de pakkans moet groot zijn. Het kan ook in het voordeel zijn met betrekking tot concurrentie dat een bedrijf regels naleeft. Dit wordt ook wel Californization of regulation genoemd. Ten derde zijn er de normatieve redenen. Er moet naast legitimiteit ook draagvlak zijn.

Bouwfraude wordt als voorbeeld gezien voor een sector waarbinnen er eigen, interne regels gelden die als belangrijker worden ervaren. Er gelden drie specifieke normen, die leiden tot niet naleven van het recht:

• De eerste norm is het ‘Do ut des’-beginsel. Het idee van voor wat hoort wat.

• Gelijkheid in eigen kring is de tweede norm. Er is hierbij geen open concurrentie.

• De derde norm is het idee dat er vereffend moet worden. Bedrijven moeten telkens weer overleggen wie de verplichtingen heeft en hoe dit verrekend moet worden.

Er zijn drie soorten naleving:

• Er is opvolging, waarbij de regels worden nageleefd maar niet volledig geaccepteerd.

• Doorwerking houdt in dat de regel nu en mogelijk ook in de toekomst nageleefd wordt.

• Verinnerlijking, waarbij de norm volledig geaccepteerd is.

De bouw wordt ook wel als corrupt en niet integer beschreven. Ook wordt er wel gesproken van collusie. Collusie is een heimelijke verstandhouding die berust op het niets zeggen, op die manier werken de partijen samen. Deze individuele gedragingen kunnen leiden tot een cultuur waarin collusie de norm wordt.

Hoe worden regels toegepast?

Het handelen van controlefunctionarissen is te onderscheiden in twee fasen:

• In de eerste fase wordt er een oordeel gevormd over het gedrag van het bedrijf waarop toezicht wordt uitgeoefend. Hier moet er worden vastgesteld of er sprake is van een overtreding en de zwaarte.

• In de tweede fase wordt er een besluit genomen door de controleambtenaar welke stappen hij zal ondernemen. R. Kagan onderscheidt vier verschillende stijlen van regeltoepassing. Ten eerste de rechterlijke toepassing waarbij de ambtenaren de rechter als voorbeeld nemen. Ten tweede bestaat er de mechanische regeltoepassing die nogal formeel van aard is, dit is kenmerkend voor een bureaucreatie. De ideeën van Weber komen hier goed in terug. Als derde stijl van regeltoepassing is er de willekeurige toepassing door een ambtenaar die zijn eigen normen er op nahoudt en daarmee alleen de doelen van de wetgeving nastreeft. Bij de vierde stijl is er geen regeltoepassing; de controleambtenaar ziet hier het nut niet van in.

Er kunnen vier verklaringen worden aangedragen voor het feit waarom regels niet worden nageleefd:

• Ten eerste is het soort regelgeving van belang. De ene wet moet veel strikter worden nageleefd dan de andere. Dit kan samenhangen met het feit dat controleambtenaren per wet verschillende bevoegdheden hebben. Ook is het belangrijk hoe gedetailleerd een wet is.

• Ten tweede zijn de structuurkenmerken van het te controleren veld van belang. Grote bedrijven vragen om een andere benadering dan kleineren.

• Ten derde speelt de politieke omgeving ook een rol. Op lokaal niveau zal er meer rekening gehouden worden met de ondernemers omdat het bekenden zijn. Het is ook van belang of er activisten of politici meekijken. Nuttig kan het zijn om te kijken hoe een wet tot stand is gekomen. Gebeurt dit middels capture, dan liggen de verhoudingen anders dan bij een eenzijdige oplegging.

• Tot slot is ook de autonomie van de instantie die controleert van belang.

Wat is de tafel van 11?

De rechtmatigheid en doelmatigheid van de uitgaven van de overheid worden gecontroleerd door de Algemene Rekenkamer (ARK). De ARK was van mening dat bepaalde beleidsinstrumenten niet meer effectief werkten. Deze kritiek is serieus genomen en er is een analytisch model ontworpen: de tafel van 11 (T11). Het is een soort checklist, waarmee gekeken kan worden hoe de regels worden nageleefd en beleefd zodat de wetgever snel een indruk krijgt van de naleefbaarheid. De T11 kent een nalevings- en een handhavingsdimensie.

Wat zijn de vier verschillende soorten bedrijven?

Bij de controle van bijvoorbeeld het milieutoezicht is Huls erachter gekomen dat er vier verschillende soorten bedrijven zijn. Elk bedrijf gaat anders om met de milieunormen.

De verschillende soorten bedrijven zijn:

• Sociaal verantwoordelijke bedrijven: deze bedrijven erkennen dat milieuaspecten in deze tijd erg belangrijk zijn. Deze bedrijven zijn behulpzaam en stellen zich maatschappelijk verantwoord en responsief op.

• Zwakke bedrijven: deze bedrijven willen graag de milieuvoorschriften naleven, maar kunnen dit niet, of vanwege de kosten of vanwege managementproblemen.

• Onverschillige bedrijven: deze bedrijven zien milieuvoorschriften als hinderlijke kostenposten en als nadelig in de concurrentiestrijd.

• Kwaadwillende bedrijven: bedrijven die opzettelijk vervuilen en alleen maar aan hun eigen voordeel en winstmogelijkheden denken. Elke maatregel wordt aangevochten met behulp van advocaten.

Bij het uitvoeren van regels hebben uitvoeringsambtenaren altijd enige vorm van ruimte. In de rechtssociologie wordt gesproken van drie uitvoeringsprincipes:

• Discretionaire uitvoeringsprincipe: het doel is belangrijker dan de manier waarop het uitgevoerd wordt. Elk geval kan individueel behandeld worden.

• Professionele uitvoeringsprincipe: ook hierbij is het doel belangrijker dan de manier waarop het uitgevoerd wordt. Het verschil met het discretionaire uitvoeringsprincipe is dat bij het professionele uitvoeringsprincipe niet per se gaat om de normen en waarden, maar dat van de uitvoerders verwacht wordt dat ze over gespecialiseerde kennis beschikken.

• Bureaucratische uitvoeringsprincipe: hierbij gaat het om de uitvoering, bij bovengenoemde twee uitvoeringsprincipes gaat het om het doel. Alles moet zo strikt en gedetailleerd mogelijk vastgelegd worden.

Er zijn drie verschillende manieren waarop uitvoerders zich kunnen onttrekken aan de formele regels:

• Door regels niet toe te passen zoals ze zijn voorgeschreven;

• Door niet alle regels toe te passen;

• Door niet alleen de voorgeschreven regels toe te passen;

Stampvragen

1. Wat houdt de top-down en bottum-up benadering in?

2. Wat betekent het begrip 'symboolwerking'?

3. Welke verklaringen zijn er voor het niet-naleven van het recht?