Strafrecht 3 werkgroepuitwerkingen 2018/2019 week 5

Werkgroep 5 – Sanctionering van onregelmatigheden in het strafproces

Aantekeningen

EHRM zegt niet veel over het gebruik van bewijsmateriaal, dat is aan de lidstaten zelf. In Nederland is dat vastgelegd in artikel 359a Sv. Dit artikel zegt nog steeds niet zoveel, daarom moet je dat beoordelen aan de hand van de jurisprudentie. Dit gebeurt tijdens de beraadslaging

Basisvoorwaarden

Arrest Loze hasjpijp.

1. Er moet sprake zijn van een vormverzuim. Die moet je wel kunnen vaststellen. Moet wel van een opsporingsambtenaar zijn in functie.

2. Tijdens de voorbereiding van het onderzoek, dus niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting! Alleen tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde. R.o. 3.4.2

3. Niet van toepassing bij vormverzuimen inzake vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen voorgelegd aan de R-C (art 59a Sv, week 2). (R.o.3.4.2) Denk aan als er iemand in verzekering is gesteld door de politie in plaats van de officier, moet dat toetsing hebben van de R-C. Als dat toetsing nodig heeft van de R-C, kan dat dus niet worden voorgelegd aan art 359a Sv.

4. Eisen 359a Sv: sprake van onherstelbaar vormverzuim; rechtsgevolg blijkt niet uit de wet; factoren lid 2 (r.o. 3.4.3-3.5)

5. Verdachte moet door niet naleving zijn getroffen in belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (Schutznorm). (r.o.3.5)Er zijn twee uitzonderingen:

• Elke inbreuk die wordt gemaakt op het pressieverbod valt niet onder de Schutznorm. Als dat gebeurt bij een medeverdachte, mag die verklaring ook niet gebruikt worden voor de verdachte.
• Als een gesprek tussen verdachte en advocaat wordt afgetapt en als er ook een derde in beeld komt tijdens dat afgetapte gesprek, mogen die gesprekken niet worden gebruikt voor bewijs. Inbreuk op het verschoningsrecht.

Rechtsgevolgen

Sanctie is bevoegdheid, geen plicht.

Er zijn drie verschillende rechtsgevolgen:

Strafvermindering Zie r.o. 3.6.3 Loze hasjpijp:

a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden

b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim

c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering

d. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

rechter moet dit ook verantwoorden in zijn vonnis.

Bewijsuitsluiting r.o. 3.6.4

a. causaal verband rechtsschending en bewijsgaring

b. aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift/beginsel

c. art 359a Sv niet van toepassing bij onbetrouwbaar bewijsmateriaal

Niet ontvankelijkheid OvJ r.o. 3.6.5

Zwolsmancriterium. Alleen indien ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gegaan. Dit moet je helemaal kennen!

Motiveringsplicht bij toepassing art 359a Sv (lid 3)

a. Rechter heeft plicht als toepassing rechtsgevolg te motiveren aan de hand van factoren uit lid 2 (r.o.3.7)

b. Slechts plicht tot reageren op verweer verdediging over toepassing 359a Sv indien verweer duidelijke en gemotiveerd is aan de hand van relevante factoren

Algemene vragen

1.       Stelling: art. 359a Sv ziet zowel op vormverzuimen begaan in het vooronderzoek als op vormverzuimen begaan op het onderzoek ter terechtzitting. Is deze stelling juist of onjuist?

          Deze stelling is onjuist, artikel 359a Sv ziet alleen op vormverzuimen in het vooronderzoek.

2.       Welke drie mogelijke rechtsgevolgen verbindt art. 359a Sv aan vormverzuimen in het vooronderzoek?

          1. Niet-ontvankelijkheid van het OM

          2. Strafvermindering

          3. Schadevergoeding

3.       Welke drie argumenten pleiten voor de sanctie van bewijsuitsluiting?

          1. Het reparatieargument. De overheid moet niet kunnen profiteren van de regelschending: door het onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten wordt het behaalde voordeel haar weer ontnomen.

          2. Het demonstratieargument. Het gezag van het recht in het algemeen en de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging in het bijzonder zijn ermee gediend als publiekelijk, in het strafproces zelf, wordt gedemonstreerd dat de overheid ernst maak met de regels die haar gesteld zijn.

          3. Het effectiviteitsargument. Doordat onrechtmatig optreden niet wordt beloond, maar integendeel kan leiden tot een vrijspraak, worden politie en justitie gestimuleerd zich aan de regels te houden.

4.       Noem enkele onrechtmatigheden die bij bewijsuitsluiting een rol kunnen spelen.

• De uitoefening van dwangmiddelen zonder dat daarvoor een bevoegdheid

bestaat.

• De situatie dat er wel een bevoegdheid bestaat, maar dat aan de door de wet

gestelde formaliteiten niet is voldaan.

• De situatie dat wel aan de gestelde formaliteiten van een bestaande bevoegdheid

is voldaan, maar dat de bevoegdheidsuitoefening plaatsvond in strijd met de

beginselen van een goede procesorde (disproportionele uitoefening van de

bevoegdheid).

5a.     Welke twee typen rechtsschendingen kunnen worden onderscheiden?

          De schending van voorschriften die een behoorlijke procesvoering beogen te waarborgen en de schendingen van voorschriften die niet een deugdelijke procesgang beogen te waarborgen, maar andere belangen beschermen, belangen die op zich niet strafvorderlijk van aard zijn.

5b.    Op welke manier komt het verschil tussen de twee typen rechtsschendingen tot uitdrukking bij de toepassing van art. 359a Sv?

          Aan de ene kant raken die schendingen direct aan het recht van de verdachte op een eerlijk of deugdelijk proces. De vraag die daarbij domineert, is of de verdachte daadwerkelijk is zijn (verdedigings)belang is geschaad. Aan de andere kant is de vraag naar het causale verband van groot belang.

6.       Wat houdt de Schutznorm (ook wel relativiteitseis) in?

          De eis dat de verdachte door niet-naleving van de norm is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

7.       In beginsel geldt voor bewijsuitsluiting dat de verdachte getroffen moet zijn in het belang dat het geschonden voorschrift beschermt. Welke twee uitzonderingen worden door de rechtspraak daarop gemaakt?

          1. Inbreuken op het in art. 29 lid 1 Sv neergelegde pressieverbod.

          2. Inbreuken op het verschoningsrecht van professionele geheimhouders.

8.       Stelt art. 6 EVRM regels over de bruikbaarheid van bewijs?

          Niet al het bewijsmateriaal dat met schending van één van de in het EVRM neergelegde waarborgen is verkregen, is onbruikbaar voor het bewijs. Het moet in accordance with the law zijn.

9a.     Wat is in beginsel de sanctie voor het gebruik van de verklaring afgelegd door een verdachte in het vooronderzoek, wanneer hem niet de cautie van art. 29 Sv is gegeven?

          Bewijsuitsluiting

9b.    Wat is in beginsel de sanctie voor het gebruik van de verklaring afgelegd door een verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting, wanneer hem daar niet de cautie is gegeven?

          Nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting

10.     Leidt bewijsmateriaal dat verkregen is door onrechtmatig handelen van een particulier tot bewijsuitsluiting?

          Nee, in beginsel niet vanwege het feit dat overheidsambtenaren hier niet bij betrokken zijn. Bewijsuitsluiting kan wel aan de orde zijn bij ernstige schendingen van beginselen van behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van verdediging.

11.     Stel dat de voorzitter tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft vergeten de cautie te geven of een getuige te beëdigen. Is dat een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv?

          Nee, art. 359a Sv ziet alleen op vormverzuimen die in het vooronderzoek zijn begaan, het vergeten van de cautie op het onderzoek ter terechtzitting valt daar dus niet onder.

12.     Stel: de verdachte stelt zich in het kader van de rechtmatigheidstoets van de inverzekeringstelling op het standpunt dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek. De rechter-commissaris stelt daarop vast dat er inderdaad een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Kan de rechter-commissaris één van de rechtsgevolgen van art. 359a lid 1 Sv verbinden aan dat verzuim?

          Nee, Art. 359a Sv is niet van toepassing op vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de R-C die belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen. De rechter-commissaris kan alleen beslissen dat de verdachte onmiddellijk in vrijheid wordt gesteld (art. 59a lid 5 Sv).

13.     Stel: de zittingsrechter stelt vast dat er een onherstelbaar vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek. Is de rechter dan verplicht één van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde sancties toe te passen?

          Nee, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Art. 359a Sv geeft de rechter de bevoegdheid, maar niet de plicht om een rechtsgevolg aan de onrechtmatigheid te verbinden. De rechter kan ook volstaan met de enkele constatering dat er een vormverzuim is begaan.

14.     Stelling: wanneer de verdediging een op toepassing van art. 359a Sv toegesneden verweer onvoldoende motiveert, dan mag de zittingsrechter om die reden art. 359a Sv niet toepassen. Is deze stelling geheel of gedeeltelijk (on)juist?

          De stelling is (gedeeltelijk) onjuist: De rechter kan ook ambtshalve gebruik maken van zijn bevoegdheid ex art. 359a Sv een rechtsgevolg te verbinden aan vormverzuimen in het vooronderzoek.

15.     Wanneer kan op grond van art. 359a Sv aan een vormverzuim het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het OM worden verbonden?

          A) In de visie van de wetgever?

          Zie art. 359a lid 1 sub c Sv: Indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

B) In de visie van de Hoge Raad?

Zie het arrest Loze hasjpijp. Die sanctie kan slechts volgen ‘indien sprake is van

ernstige inbreuken op die beginselen, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.’ Het moet gaan om een vormverzuim van met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren.

16.     Bewijsuitsluiting als processueel rechtsgevolg (art. 359a Sv) wordt in verband gebracht met drie argumenten. Welk argument lijkt vooral van belang voor de niet ontvankelijkheidsverklaring van het OM?

          Het effectiviteitsargument. Dat argument ziet in een processuele sanctie op onrechtmatig optreden een stimulans voor politie en justitie om zich aan de regels te houden.

17.     Wat is de lichtste processuele sanctie genoemd in art. 359a Sv?

Deze staat in art. 359a lid 1 onder a Sv: strafvermindering. De rechtbank kan bepalen dat de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd.

18.     Noem voorbeelden van gevallen waarin art. 359a lid 1 onder a Sv kan worden toegepast.

• Schending van recht op berechting binnen een redelijke termijn
• Als alternatief voor bewijsuitsluiting

19.     Wanneer komt strafvermindering volgens de Hoge Raad in aanmerking?

De Hoge Raad gaf in het arrest Loze hasjpijp aan dat strafvermindering op grond van artikel 359a Sv slechts in aanmerking komt indien aannemelijk is dat:

a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden

b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim

c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering

d. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

20.     Volgt bij ieder nadeel tenminste de sanctie van strafvermindering?

          Nee, niet al het nadeel wordt gecompenseerd, ook niet als dat zich er wel voor leent. Het nadeel moet weliswaar geschikt zijn voor compensatie door strafvermindering, maar deze vindt uiteindelijk alleen plaats als strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. 

21.     Stelling: iemand die ten onrechte in verzekering is gesteld en in het kader van de rechtmatigheidstoets van art. 59a Sv op bevel van de rechter-commissaris in vrijheid wordt gesteld, komt nooit in aanmerking voor strafvermindering op grond van art. 359a Sv.

          Dezelfde persoon zou wel in aanmerking kunnen komen voor strafvermindering als de officier van justitie tijdig ontdekt dat hij ten onrechte in verzekering is gesteld en wordt vrijgelaten nog voor het tot een rechtmatigheidstoets van art. 59a Sv komt.

          Bespreek (beide onderdelen van) deze stelling.

Arresten

Loze hasjpijp

1.       De Hoge Raad constateert (in tegenstelling tot het Hof) dat er in deze zaak sprake was van een overschrijding van de opsporingsbevoegdheden. De opsporingsambtenaren hadden in casu slechts zoekend mogen rondkijken. Activiteiten die verder gaan dan ‘zoekend rondkijken’ (zoals hier het geval was in de ogen van de Hoge Raad) leveren volgens de Hoge Raad ‘doorzoeking’ op en dat was hier niet toegestaan. Toch kon het aangevoerde middel niet tot cassatie leiden. Welk beginsel stond daaraan in de weg? Licht uw antwoord toe.

De Schutznorm. In de eerste plaats moet de rechtsschending het belang getroffen hebben dat de overtreden norm beoogt te beschermen. In de tweede plaats moet de verdachte in dat belang getroffen zijn. Het blijkt dat de verdachte niet op het adres woont waar de doorzoeking is gedaan, dus de verdachte kan niet zijn geschaad in zijn belang.

2.       In welke gevallen ligt het in de rede om het OM niet ontvankelijk te verklaren als sanctie op onrechtmatig handelen?

          Slechts in uitzonderlijke gevallen (r.o. 3.6.5). Alleen in het geval wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.       In welke gevallen kan de straf verminderd worden als sanctie op onrechtmatig handelen? Moet de rechter verantwoorden dat hij vanwege een onrechtmatigheid een lagere straf heeft opgelegd?

a. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden

b. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim

c. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering

d. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Rechter moet dit ook verantwoorden in zijn vonnis.

Criteria toepassing bewijsuitsluiting

1.       In welke drie categorieën gevallen kan – indien door onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden – bewijsuitsluiting (in de zin van 359a lid 1 onder b Sv) noodzakelijk zijn?

          voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en er sprake is van een van de volgende gevallen:

          Eerst herhaling loze hasjpijp r.o. 2.4.1-2.4.2 onder voorwaarde aanzienlijke mate schending. Schending art 8 EVRM levert niet zonder meer schending recht proces op art 6 EVRM

          Categorieën r.o. 2.4.4-6

          1. Schending recht op een eerlijk proces (6 EVRM)

• vrijwel zonder meer bewijsuitsluiting

2. Aanzienlijke schending ander belangrijk voorschrift/beginsel waarbij sprake is van zeer ingrijpende inbreuk op grondrecht en bewijsuitsluiting noodzakelijk middel is ter preventie van soortgelijke rechtsschendingen. R.o. 2.4.5

• niet zonder meer bewijsuitsluiting: beoordelingsfactoren die rechter kan afwegen tegen andere belangen

3. Zeer uitzonderlijke gevallen waarin blijkt van rechtsschendingen met een structureel karakter, onvoldoende inspanning ter voorkoming daarvan (r.o. 2.4.6)

• bij uitzondering bewijsuitsluiting: normerende werking moet rechter afwegen tegen andere belangen. Theoretisch voorbeeld: OvJ die blanco machtigingen verstrekt aan de politie.

Rechtsbijstand en mededelingsplicht

1.       Welk onrechtmatig handelen stelt de Hoge Raad vast?

          Aan de verdachte voorafgaand aan dat eerste verhoor niet mededeling is gedaan van het recht op rechtsbijstand.

2.       Welke consequentie moet aan dit soort onrechtmatig handelen worden verbonden? En waarom?

          Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. R.o. 2.4

3        Onder welke categorie uit het arrest Criteria toepassing bewijsuitsluiting valt deze zaak?

          Categorie 1. Als je niet wordt gewezen op rechtsbijstand, moet dat in de regel leiden tot bewijsuitsluiting. Als je er niet op bent gewezen kan je het ook niet weten en wordt je recht op een eerlijk proces geschonden.

Twee pistolen

1.       Waar bestond het onrechtmatig handelen in deze zaak uit?

          Het verzuim betreft volgens het Hof een zodanige inbreuk op de rechten van een verdachte, dat dit beginsel niet zonder gevolgen kan blijven. Ernstige bezwaren ontbraken toen de verdachte voor de tweede maal en wel op is van art. 52, tweede lid, WWM werd gefouilleerd en daarom is het bedoelde onderzoek aan de kleding onrechtmatig.

2.       Waarom vindt de Hoge Raad het in deze zaak niet onbegrijpelijk dat aan het onrechtmatig handelen (alleen) de sanctie van strafvermindering wordt verbonden?

          Doordat bij de eerste (veiligheids)fouillering noch bij de bestuurder noch bij de verdachte een pistool was aangetroffen, terwijl nadien op het politiebureau bij een rechtmatig nader onderzoek bleek dat de bestuurder toch een geladen pistool in de broeksband droeg, is het oordeel van het Hof begrijpelijk. Er viel namelijk niet uit te sluiten dat bij de eerste fouillering van de verdachte ook een fout was gemaakt waardoor deze fouillering zonder resultaat was gebleven.

3.       Ligt strafvermindering in een dergelijke casus na Loze Hasjpijp nog steeds in de rede?

          Ja, zie de criteria van Loze Hasjpijp. Het gaat om een vormverzuim in het

voorbereidend onderzoek (m.b.t. het ten laste gelegde feit); het is een onherstelbaar

vormverzuim waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De onrechtmatigheid zit hem in het toepassen van het dwangmiddel zonder dat daarvoor een bevoegdheid bestond (het ontbreken van een verdenking o.i.d.). Verder is het de verdachte (de medepassagier dus) die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (een inbreuk op zijn lichamelijke integriteit zonder geldige reden).

Oefenvragen

Casus 1

Om 2.30 uur ontvangt de politie een melding van een getuige dat wordt ingebroken in Berkenlaan 4a te Harlingen. De verbalisanten Jan Atsma en Albert Veenstra gaan op pad met een speurhond. Ter plaatse aangekomen is de vogel gevlogen. Maar dat is geen probleem voor de hond, die het geurspoor moeiteloos oppakt. Ausma en Leenstra houden de verdachte, Bas Langendijk, om 3.15 uur aan, nadat eerst de hond over een schutting is gesprongen en zich in de daarachter liggende tuin in Bas heeft vastgebeten.

Ter terechtzitting beklaagt Bas zich over het optreden van de politie, en met name dat van de speurhond. Die zou hem behoorlijk hebben toegetakeld. Hij laat een gescheurd shirt zien en zijn onderarm, waar inderdaad nog sporen van een hondenbeet in te herkennen zijn. Zijn raadsman wijst daarbij nog op art. 15 lid 1 Ambtsinstructie voor de politie. Dat bepaalt dat het inzetten van een politiesurveillancehond slechts is toegestaan onder het direct en voortdurend toezicht van een geleider. Hij vraagt om strafvermindering op grond van art. 359a Sv.

1        Zal de rechtbank dit verzoek toewijzen? Besteed in uw antwoord aandacht aan alle criteria die van belang zijn bij de beoordeling van de toepassing van art. 359a Sv.

1. Is er sprake van een vormverzuim?

Ja, overtreding van Ambtsinstructie.

2. Is er een vormverzuim in vooronderzoek naar tll strafbare feit?

Ja, want in achtervolging na melding diefstal.

3. Moet het voorverzuim worden voorgelegd aan de r-c?

Nee, want in dit geval is de r-c niet bij de zaak betrokken geweest. Er is namelijk geen toetsing van de inverzekeringstelling.

4. Is het vormverzuim herstelbaar?

Nee

5. Blijken de gevolgen uit de wet?

Nee. Dit is een wettelijke voorwaarde, maar het antwoord is bijna altijd nee.

6. Is de verdachte getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen?

Ja, hij is gebeten. De norm beoogt toezicht op onrechtmatig handelen van de hond.

Vervolgens moet er gekeken worden naar de criteria van strafvermindering.

a) de verdachte heeft daadwerkelijk nadeel geleden

Ja, hij heeft een gescheurd shirt en een hondenbeet in zijn onderarm

b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim.

Ja, want bij beter toezicht niet doorgebeten

c) het nadeel is geschikt voor compensatie.

Er moet straf worden opgelegd om strafvermindering te krijgen. Zodra er straf is opgelegd, kan je die verminderen. In casu krijgt de verdachte straf.

d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim is gerechtvaardigd

Ja, geen ernstig verzuim, maar wel ernstige nadeel ondervonden.

Op grond van de bovenstaande criteria zal de rechtbank dit verzoek toewijzen.

2        Zou de rechtbank de straf ook op grond van art. 359a Sv kunnen verminderen als de raadsman daar niet om verzoekt?

          Ja, de rechter kan dit ambtshalve besluiten. De rechtbank kan bepalen dat de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd. Dat blijkt ook uit artikel 359a Sv.

Stel: bij gelegenheid van de aanhouding beledigt Bas de opsporingsambtenaren; Atsma en Veenstra zouden boerenkinkels en schoften zijn. Daar wordt Bas later nog apart voor vervolgd. Bas en zijn raadsman doen wederom een beroep op art. 359a Sv in verband met het optreden van de hond.

3        Zal de rechtbank dit verzoek toewijzen?

Nee. De onregelmatigheid in verband met het optreden van de hond heeft niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de belediging

Stel: de hond heeft Bas zo stevig beet dat deze het uitschreeuwt van de pijn. Hij laat de zak met spullen die hij bij zich heeft onmiddellijk los. Ausma, die ziet dat er nogal wat spullen in de tas zitten, vraagt onmiddellijk waar al die spullen vandaan komen. En Bas, die hoopt dat ze de hond terug zullen roepen zodra hij die informatie gegeven heeft, noemt onmiddellijk de drie adressen waar hij die avond heeft ingebroken.

4        Is deze verklaring van Bas Langendijk bruikbaar voor het bewijs? Maakt het daarbij verschil of Ausma hem wel of niet eerst de cautie heeft gegeven?

          Het lijkt erop dat er een schending aanwezig is van artikel 6 EVRM, namelijk het zwijgrecht. In dit geval is de verklaring gekregen in strijd met het pressieverbod en het zwijgrecht. De verklaring van de verdachte moet dan voor bewijs worden uitgesloten.

Casus 2 (vervolg casus 3 week 4)

Stel – anders dan in casus 3 van week 4 – dat agent Johannes van der Meer op onrechtmatige wijze heeft gehandeld, omdat hij geen machtiging om de woning aan de Hyacinthstraat 33 te betreden. Uit de stukken volgt dat de agent op is van de verkregen tip poolshoogte hebben genomen en dat hij de woning heeft betreden zonder daarover voorafgaand overleg te hebben gehad met hun superieuren. Verder blijkt dat de agent Johannes, de bewoner Pieter, die op 14 juli 2011 wel thuis was, niet eens eerst om toestemming hebben gevraagd om zijn woning te mogen betreden. Het spoor van wietgeur volgend heeft hij bij aankomst onmiddellijk een ruitje van de achterdeur ingeslagen, waarna hij die deur van buitenaf kon openen.

De raadsman en de officier van justitie hebben de inhoud van de stukken goed op zich laten inwerken. In de ogen van de raadsman mag het proces-verbaal van de agent waarin hij melding maakt van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning van Pieter, niet voor het bewijs worden gebruikt. De officier van justitie is van oordeel dat de rechter wel degelijk gebruik mag maken van dit proces-verbaal. De officier van justitie en de raadsman onderbouwen hun standpunten in hun requisitoir respectievelijk pleidooi.

1.         Beoordeel de volgende beweringen van de raadsman en de officier van justitie:

- Bewering officier van justitie: ‘Bewijsuitsluiting is alleen mogelijk als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.’

 Deze stelling is onjuist, volgens de HR kan bewijsuitsluiting ook volgen bij een verzuim van vormen die geen consequenties hebben voor het recht op een eerlijk proces (cat. 2 en 3 van Criteria toepassing bewijsuitsluiting).

- Bewering raadsman: ‘Door de onrechtmatige binnentreding heeft mijn cliënt nadeel geleden in de zin van art. 359a lid 2 Sv, want door die binnentreding is aan het licht gekomen dat hij hennep(planten) teelde.’

Deze stelling is onjuist. De Hoge Raad stelt expliciet dat het belang dat het strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang is. Het belang hier is namelijk: inbreuk op het huisrecht

2.       Welke consequentie zou de rechtbank volgens u moeten verbinden aan het onrechtmatig handelen van Johannes van der Meer. Onderbouw uw antwoord en besteed aandacht aan alle criteria die van belang zijn bij de beoordeling van de toepassing van art. 359a Sv.

Criteria Loze hasjpijp.

1. Is er sprake van een vormverzuim?

In de algemene wet binnentreden moet er altijd een machtiging zijn van de ovj, dat geldt ook voor binnentreden op grond van artikel 9 Opiumwet. Dus er is een overtreding van art 2 lid 1 Algemene wet op het binnentreden. Daarnaast ook in strijd gehandeld met de proportionaliteit, door meteen een ruitje in te tikken in plaats van een lichtere manier kiezen.

2. Is er een vormverzuim in vooronderzoek naar tll strafbare feit?

Ja

3. Moet het vormverzuim worden voorgelegd aan de r-c.

Nee, want niet van belang bij toetsing inverzekeringstelling.

4. Is het vormverzuim herstelbaar?

Nee

5. Blijken de gevolgen uit de wet?

Nee

6. Is de verdachte getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen?

Ja, norm beoogt voorkomen inbreuk op huisrecht.

Kan de rechter consequentie verbinden aan vormverzuim?

Ja, want ernstig verzuim (schending art 8 EVRM)

Kijken naar welk rechtsgevolg eraan verbonden moet worden. Niet- ontvankelijk van het OM is het zwaarste middel, bewijsuitsluiting ligt in het midden en strafvermindering is de lichtste consequentie. Niet- ontvankelijkheid ligt hier niet in de rede, want dat is te zwaar voor wat hier gebeurd is. Er kan ook geen bewijsuitsluiting zijn, want de inbreuk val niet onder één van de categorieën van bewijsuitsluiting. Daarom moet het getoetst worden aan de hand van de criteria voor strafvermindering.

Criteria Loze hasjpijp

a) de verdachte heeft daadwerkelijk nadeel geleden.

 Ja, er is inbreuk gemaakt op zijn huisrecht

b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim:

Ja, want door verzuim geen toetsing

c) het nadeel is geschikt voor compensatie

Ja, want verdachte krijgt straf

d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim is gerechtvaardigd

Ja, het is een ernstig verzuim om binnen te treden zonder machtiging, er wordt namelijk inbreuk gemaakt op een grondrecht. Dus strafvermindering ligt wel in de rede.

Op grond van de bovenstaande criteria zal de rechtbank dit verzoek toewijzen

Casus 3

Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten D. Bootmans en G. Bos een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop krijgen de verbalisanten de melding dat er een witte Opel Combo met daarin twee mannen is weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben.

Op dat moment wordt door verbalisant Bootmans in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte Opel Combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen rijdt, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten geven de witte Opel Combo een stopteken. Aan dit bevel wordt voldaan. Als de combo stilstaat, stappen de verbalisanten uit net zoals de bestuurders van de Opel Combo. Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte Opel Combo stappen, zien de verbalisanten duidelijk dat het hier om twee blanke mannen gaat, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts dragen. Toch houden de verbalisanten de twee mannen aan ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens worden de verdachten door twee andere agenten vervoerd naar het politiebureau. De verbalisanten die de mannen hebben aangehouden doorzoeken vervolgens de auto. Daarbij wordt hennep gevonden.

De twee mannen worden vervolgd voor het bezit van hennep. Tijdens de terechtzitting klaagt één van de verdachten dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig was en dat de verklaringen van de opsporingsambtenaren over de hennepvondst daarom niet kunnen worden gebruikt als bewijsmiddel. Zonder deze verklaringen moet de verdachte worden vrijgesproken.

De rechtbank vindt dat de staandehouding van de witte Opel Combo met daarin de verdachte, rechtmatig is gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam. De rechtbank stelt ook vast dat de agenten in één oogopslag hadden kunnen zien dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Hierdoor is er geen redelijk vermoeden van schuld dat de bestuurders de beroving hebben gepleegd.

1.       Kan de rechtbank tot het oordeel komen dat de aanhouding van de verdachte en het onderzoek van de auto een vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv?

1. Is er sprake van een vormverzuim? Ja, doorzoeking voertuig zonder redelijke verdenking art 96b Sv

 2. Is er een vormverzuim in vooronderzoek naar ten laste gelegde strafbare feit? Nee, het vormverzuim is begaan in het vooronderzoek naar de gewapende overval. De verdachten worden nu vervolgd voor overtreding van de Opiumwet.