Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Week 1: attributie, delegatie, mandaat

Algemeen

Als een bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid heeft. De burgemeester heeft een bevoegdheid een evenementenvergunning verlening, met als doel de openbare orde binnen de gemeente te reguleren, mag hij de bevoegdheid ook gebruiken voor een ander doel, bijv. met het oog op dierenwelzijn circussen met wilde dieren in de gemeente te verbieden, daarvoor geen vergunningen te verlenen? Of is dit in strijd met de speciale bevoegdheid van de gemeente? Daarover gaat het in week 3: het specialiteitsbeginsel. Mag een bestuursorgaan de bevoegdheid ook voor andere doelen gebruiken, of moet de burgemeester zich alleen maar houden aan de openbare orde taak? Welke belangen mag het bestuursorgaan meewegen bij het nemen van een besluit.

En als je dan zegt je mag al die belangen meewegen, je mag rekening houden met openbare orde, hoe gooi je dan die belangen in de weegschaal? Welke uitkomst is evenredig en hoe moet de rechter dit toetsen? Heel intensief, dus mag de rechter op de stoel van het bestuursorgaan zitten, of zeggen we: trias politica: zijn ook politieke afwegingen, rechter moet zich daaruit terugtrekken, mag alleen kijken of het niet heel fout is geweest wat het bestuur heeft gedaan. Dat is de belangenafweging. Daarover gaat het in week 4.

            Voor de overheid geldt daarnaast iets aparts: voor normale rechtspersonen en mensen geldt dat je alleen schadevergoeding hoeft te betalen als je iets gedaan hebt wat onrechtmatig is. Voor de overheid geldt dat die verplichting om schadevergoeding te betalen, ook kan ontstaan als de overheid iets doet wat we met zijn allen graag willen, wat rechtmatig is. De overheid kan het overkomen dat het een rechtmatig besluit neemt, een besluit in het algemeen belang bijv. een parkeergarage, maar er zijn een aantal mensen die daar onevenredig nadeel door lijden, bijvoorbeeld de winkeliers die aan de bouwput wonen, want het duurt jarenlang voor de garage klaar is, voor die winkeliers geldt dat ze onevenredig nadeel lijden en dus zeggen we: nadeelcompensatie, er ontstaat een verplichting om in elk geval een deel van de schade te vergoeden.

            Verder gaan we het nog hebben over de internationalisering van het bestuursrecht. De regels zijn meestal zwaar beïnvloed door EU-regelgeving. De wietpas is een voorbeeld van een overheid die denkt: we willen de overlast van softdrugs tegengaan, we gaan een wietpas invoeren, maar kan dat wel? Is het niet in strijd met het vrije verkeer, zoals gewaarborgd in de EU-verdragen?

            De overheid mag ook privaatrechtelijke handelingen verrichten. Stel je voor: de Grote Markt is van de gemeente Groningen. Welke beschikking heeft de gemeente over de Grote Markt? Mag de gemeente zeggen: leuk, dat centrale plein, iedereen die erover heen wil lopen betaalt 50 cent. Of mag de overheid zeggen: als u daar een friettent wilt gaan beginnen, dan heeft u een vergunning nodig die kunnen wij u niet weigeren want u voldoet aan alle voorwaarden, maar, wij willen u daar toch niet hebben en we verbieden u op grond van ons eigendomsrecht om die standplaats in te nemen. Heeft zich voorgedaan bij de Amsterdam Arena.

            Daarnaast: kan de gemeente zomaar je fiets wegslepen? En waarom doet de gemeente dat? Dan heb je de norm overtreden. Het is een sanctie. Gaan we het ook over hebben. De gemeente, het bestuursorgaan, heeft de bevoegdheid om normen te handhaven. Iemand die een norm overtreedt en zijn fiets ergens neerzet op een plek waar dat niet mag, dan mag het bestuursorgaan door feitelijk handelen dit weer herstellen. De overheid kan sancties opleggen en we maken een onderscheid tussen herstelsancties (voorbeeld: wegslepen fietsen), en boetes. De overheid kan ook boetes opleggen, dat is raar want dat is niet typisch de taak van bestuursorganen, het zijn de rechters die straffen opleggen. Maar toch vinden wij onder bepaalde omstandigheden dat het kan. Ten slotte gaan we het hebben over subsidies en over openbaarheid van bestuur. In week 13 gaan we tot slot een oud tentamen bespreken.

Vandaag gaan we het hebben over het onderwerp toedeling van bestuursbevoegdheden: dus attributie, delegatie en mandaat. Daar is een fundamenteel rechtsbeginsel wat hier een hele grote rol speelt. Want bevoegdheid is een fundamenteel vereiste voor overheidshandelen. Hoe komt dat? Waarom is die bevoegdheid zo fundamenteel, met welk rechtsbeginsel heeft dat te maken? Het legaliteitsbeginsel. Want zonder bevoegdheid heeft het handelen van de overheid geen geldige titel. Het houdt in elk geval in dat voor negatief overheidsoptreden een bevoegdheid moet zijn in de wet (Methadonbrief arrest), en het geldt ook voor positief optreden van ingrijpende aard (Fluorideringsarrest). Zonder bevoegdheid geen geldige titel. Dat blijkt ook als ik terugga naar het besluitbegrip: een besluit is een schriftelijke, publiekrechtelijke rechtshandeling. Je kunt pas een rechtshandeling verrichten als je een geldige bevoegdheid daarvoor hebt, een geldige titel daarvoor hebt. Heb je die niet, is het een ongeldige rechtshandeling. Zonder bevoegdheid kan de aanspraak geen aanspraak maken op erkenning van gezag van handelingen die het verricht.

Veel bestuursorganen

Praktische redenen: het kan praktisch zijn 1 kadaster op te richten die met land en landmetingen te maken hebben.

Principiële redenen

Historische redenen

Er moet goed worden nagedacht over de wijze waarop bestuursorganen aan een wettelijke bevoegdheid komen. Bestuursorganen stellen ons regels, dan mogen wij ook verwachten dat de bestuursorganen zich houden aan de wet en een bevoegdheid hebben. Heeft te maken met legaliteit, maar ook met democratie. Gelede normstelling: veel verschillende normen. Je zult situaties krijgen waarbij je veel verschillende regels moet raadplegen om erachter te komen wat precies de norm of regel waar ik me aan moet houden? Dit noemen we gelede normstelling.

Voorbeeld: je hebt de Luchtvaartwet, een wet in formele zin. In die formele wet staat: ‘bij of krachtens AMvB kunnen nadere voorschriften worden gesteld’, wat betekent dit?

            Je hebt een norm in de Luchtvaartwet, maar er kan dus ook een AMvB zijn waarin nadere normen kunnen staan. De regering kan een regel vaststellen, een AMvB, en in die regel staan weer nadere normen gesteld. Maar: ‘bij of krachtens de AMvB’, wat betekent ‘krachtens’? Dit betekent dat de regering niet alleen zelf een AMvB kan vaststellen waarin het nadere regels vaststelt, maar dat de regering in de AMvB ook kan vaststellen, dat er uit krachtte van die AMvB nadere regels kunnen worden gesteld: de regering kan in de AMvB nog schrijven: ‘de minister stelt nadere regels vast’. Dan moet de regering dit wel doen, de minister mag dit niet zo maar doen. Heeft de regering dit gedaan, dan is de minister bevoegd een ministeriele regeling vast te stellen. Doet de regering dat niet in een AMvB, dan mag de minister ook geen ministeriele regeling vaststellen. Je ziet hier een bevoegdheid die er is in de Luchtvaartwet die regels te maken die overgaat. Wat de miniser dan vervolgens kan doen, als in de AMvB is vastgelegd dat hij nadere regels mag vaststellen, dat hij zegt: ‘in concrete gevallen mag de burgemeester een besluit nemen’. Dat is dan nieuw, want het bestond niet. De minister attribueert, hij legt vast in de ministeriele regeling, dat de burgemeester in concrete gevallen een beschikking mag nemen. Er wordt een nieuwe bevoegdheid gecreëerd.

De burger die met zo’n beschikking te maken krijgt, moet een hele set van regels nagaan wat zijn concrete rechtspositie is. De burger die zo’n besluit krijgt van de burgemeester, moet kijken in de beschikking van de burgemeester, dan wat er in de ministeriele regeling staat, dan zal de burger moeten kijken in de AMvB en vervolgens in de wet in formele zin. Om te weten wat precies je rechtspositie is, zul je een hele set van regels moeten kijken welke precies van toepassing is en welke normen op jou van toepassing zijn.

Dat doorschuiven van bevoegdheden mag niet gepaard gaan met het afschuiven van politieke verantwoordelijkheid. Want wat als zo’n bevoegdheid niet goed wordt uitgeoefend, wie kun je dan ter verantwoording roepen? Heel belangrijk: een burgemeester die jou ontheffing geeft, grijpt in in jouw vrijheden en rechten, dat moet gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift. Legaliteit is van belang, maar ook verantwoordelijkheid: welk bestuursorgaan kun je al dan niet politiek ter verantwoording roepen? Of welk bestuursorgaan kun je in rechte aanspreken voor een besluit waar je het niet mee eens bent? De burgemeester, of de minister? Daar hebben we de drie verschillende figuren voor:

Attributie

Hier wordt een nieuwe bevoegdheid gecreëerd. De burgemeester mocht geen ontheffingen geven, maar de minister stelt een ministeriele regeling vast, zegt daarin: burgemeester mag ontheffingen verlenen.

            Gebeurt het meest aan bestuursorganen, maar kan in een enkel geval plaatsvinden aan een particulier. Want wat gebeurt er als je een bevoegdheid attribueert aan een particulier? Die wordt bestuursorgaan. Als je aan een garagehouder de bevoegdheid geeft APK keuringen te verrichten, wordt hij daardoor een B-orgaan. Attributie aan ambtenaren, kan ook, maar dit is heel raar. Je hebt mandaat voor ambtenaren. Want wat gebeurt er als je attribueert aan iemand, zoals aan de particulier? Die wordt een bestuursorgaan. Attribueer je aan een ambtenaar, dan wordt die ook bestuursorgaan, en hij is in principe ondergeschikt. Wie is dan de baas en wie moet dan verantwoording afleggen? Het komt nog wel voor, bijv. belastinginspecteurs. Het heeft iets raars in zich, omdat je de hiërarchische verhoudingen doorbreekt. Er moet dan apart iets geregeld worden, waardoor het nieuwe bestuursorgaan, de ambtenaar, toch nog verplicht is het bestuursorgaan waarvoor hij werkzaam is, inlichtingen te verstrekken, zodat de minister toch nog enige sturingsmogelijkheden heeft over zijn ambtenaren. Waarom zou je dit doen, attributie? Soms wil de politiek een bepaalde taak op afstand zetten, soms vergt het een bepaald specialisme.

Er is geen inlichtingenplicht en er kunnen geen bijzondere aanwijzingen gegeven worden. Dat

kan wel het geval zijn als in de bijzondere wet, waarin geattribueerd wordt, geregeld is. Ook dan bij attributie, zul je in de bijzondere wet misschien nog wat regels vinden die aangegeven dat het geattribueerde bestuursorgaan verplicht is inlichtingen te verstrekken, of de minister is bevoegd aanwijzingen te geven.

In het algemeen moet je dus de aparte regels vinden in de bijzondere wet. Allee bij attributie aan ambtenaren, omdat dat zo raar is, is er een algemene regeling getroffen in de Awb, zie art. 10:22 Awb. Die geldt voor alle attributie aan ambtenaren, je hoeft niet in de bijzondere wet te kijken. ‘Indien de bevoegdheid tot het nemen van besluiten bij wettelijk voorschrift toebedeeld aan een persoon of college werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, kan dit bestuursorgaan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toebedeelde bevoegdheid’. Er kunnen dus instructies worden gegeven. In het tweede lid wordt bepaald: de ambtenaar moet ook de minister op zijn verzoek inlichten op de manier waarop hij de bevoegdheid uitoefent. Er is toch enige zeggingsmacht geregeld in de Awb als er geattribueerd wordt aan een ambtenaar.

Voor attributie zijn er maar 2 artikelen in de Awb, omdat attributie meestal in een bijzondere wet geregeld is. Alleen voor de situatie dat er geattribueerd wordt aan ambtenaren heb je die 2 artikelen. Voor delegatie is dat anders, dat is ook meer een algemene situatie.

Delegatie

Een bevoegdheid wordt overgedragen aan een ander bestuursorgaan. De verantwoordelijk wordt ook doorgegeven. Bij delegatie draagt een bestuursorgaan een aan hem toekomende bevoegdheid over aan een ander. Die ander oefent die bevoegdheid in eigen naam uit. Die tekent niet zoals bij mandaat ‘namens’, maar tekent als zichzelf en is ook zelf verantwoordelijk en aanspreekbaar op het uitoefenen van die bevoegdheid.

De definitie kun je vinden in art. 10:13: als degene aan wie wordt gedelegeerd, geen bestuursorgaan is, dan wordt degene doordat hij die bevoegdheid krijgt, een bestuursorgaan. Dus: delegatie doorbreekt het systeem wat we hebben van bevoegde bestuursorganen van afleggen van verantwoordelijkheden zoals dat is vastgelegd in verschillende wetten. Delegatie kan dus niet zonder dat de wetgever heeft gevonden dat dat mag. Voor delegatie is een wettelijke grondslag vereist. Als het geen bestuursorgaan is, dan wordt het een bestuursorgaan, dus is er op grond van het legaliteitsbeginsel een wettelijke grondslag vereist.

Voorbeeld: in de Gemeentewet (art. 147) is een bevoegdheid toegekend aan de gemeenteraad: ‘de gemeenteraad is bevoegd tot het vaststellen van verordeningen’. Zegt niets over de vraag of dit gedelegeerd mag worden aan anderen. Dit staat echter in art. 156 Gemw: ‘de gemeenteraad is bevoegd tot overdracht aan het college van B&W van aan de raad toegekende bevoegdheden’. Art. 156 biedt hier de wettelijke grondslag als bedoeld in 10:15 Awb voor de raad om bevoegdheden te kunnen delegeren aan het college. De raad moet daar nog wel toe beslissen! De raad moet wel een delegatiebesluit nemen!

147 Gemw/156 Gemw (voorbeeld)

|


Delegatiebesluit (bijv. Raad delegeert aan B&W)

|

Besluit in delegatie (Besluit van B&W)

Dan is het een besluit van B&W. In art. 156 staat: de gemeenteraad ‘is bevoegd’. Moet de gemeenteraad, of mag de gemeenteraad? Mag!

Voorbeeld zoals in art. 77 Luchtvaartwet: ‘bij of krachtens AMvB worden nadere regels gesteld’. Mag de regering dan AMvB vaststellen, of moet dit? De regering moet! Er had ook kunnen staan, zoals in art. 65 Gwvd: ‘bij AMvB kunnen regelen worden gesteld’, het mag, maar het hoeft niet. De regering vindt het onderwerp dan niet belangrijk genoeg om het onderwerp te reguleren.

Wat je ook zou kunnen tegenkomen: ‘de volgende bevoegdheden worden gedelegeerd’, er staat niet ‘kunnen worden gedelegeerd’. Bij delegatie is het ook altijd van belang om in de wettelijke grondslag te kijken of er moet of mag worden gedelegeerd. Hoe is de omvang van de taak van het delegerende orgaan?

Verantwoordelijkheden

De verantwoordelijkheid en bevoegdheid gaan over, dus een belanghebbende die het

niet eens is met een besluit dat in delegatie wordt genomen, bij welk bestuursorgaan moet je dan je bezwaar indienen? Bij het delegerende bestuursorgaan, of bij het orgaan dat de taak uitoefent? Stel het gaat om nemen van beschikkingen, er wordt een bevoegdheid gedelegeerd, dan maak je bezwaar bij het college van B&W en niet bij de gemeenteraad, die oorspronkelijk de bevoegdheid had.

Wat is het gevolg als je delegeert als delegatie niet was toegestaan? Onbevoegd genomen besluit, art. 6:22 Awb: dat is niet een schending van een vormvoorschrift. Als een besluit onbevoegd genomen is, ontbreekt daaraan de titel om het geldend te maken. Het kan wel bekrachtigd worden, bijv. in bezwaar kun je het wel weer herstellen, maar het is geen vormvoorschrift.

Kan je de raad dan nog wel ergens op aanspreken? De raad is in principe verantwoordelijk voor het delegatiebesluit en is ook verantwoordelijk voor het laten voortbestaan van de delegatie. In dit voorbeeld heeft de gemeente niet de bevoegdheid bijzondere aanwijzingen te geven, maar komt de raad tot de conclusie dat de bevoegdheid niet juist wordt uitgeoefend, kan het delegatiebesluit wel ingetrokken worden, art. 10:18 Awb. Daar kun je dan de gemeenteraad op aanspreken! Dat kan alleen maar voor de toekomst, dat intrekken op grond van 10:18 Awb, maar de raad is wel aan te spreken over het laten voortbestaan van de delegatie.

            In 10:16 Awb staat niet dat er geen bijzondere aanwijzingen mogen worden gegeven. Er staat alleen dat het bestuursorgaan uitsluitend beleidsregels kan geven (dus geen bijzondere aanwijzingen). Wat is een beleidsregel ook alweer voor een besluit? Je hebt beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Een beleidsregel is een besluit van algemene strekking. Daar kunnen dus vanuit de aard van het besluit alleen maar algemene aanwijzingen instaan. Een bestuursorgaan dat delegeert kan op grond van 10:16 beleidsregels vaststellen over de wijze waarop de gedelegeerde bevoegdheid worden uitgeoefend en op grond van het feit dat het een beleidsregel is, een besluit van algemene strekking, kunnen we afleiden dat er dus geen bijzondere aanwijzingen mogen worden gegeven.

            In het tweede lid staat geregeld: degene aan wie de bevoegdheid is gedelegeerd (de delegataris), verstrekt op het verzoek van het delegerende bestuursorgaan inlichtingen. Mag het delegerende bestuursorgaan dan nog zeggen in een bijzonder geval: ik wil dit besluit zelf nemen, omdat het zo’n zwaarwegend besluit is bijv.? Nee, het delegerende bestuursorgaan kan de bevoegdheid niet meer zelf uitoefenen, tenzij je het intrekt op grond van 10:18. Maar je kunt niet meer van geval tot geval zeggen: dit geval zal ik zelf doen.

Ongeoorloofde delegatie

Waarom zou je niet aan ondergeschikten mogen delegeren? Art. 10:14. Het is hetzelfde bij attributie. Delegeer je aan een ondergeschikte, dan wordt die geschikte bestuursorgaan en dan kun je zelf als bestuursorgaan niet meer uitoefenen, dan is het een bevoegdheid van je ondergeschikte, dat is raar!

Ook kan de aard van de bevoegdheid zich tegen delegatie verzetten. Een voorbeeld is: een bestuursorgaan, bijv. GS, heeft de taak om bepaalde besluiten van het college van B&W goed te keuren, en in dit geval bedacht GS: ik delegeer mijn taak om de besluiten goed te keuren, aan B&W. Hiervan zei de rechter: van de wet mag het misschien wel, maar de aard van de bevoegdheid verzet zich hier tegen, dat een bestuursorgaan zijn eigen besluiten moet gaan goedkeuren.

Mandaat

Het bestuursrechtelijke equivalent van een volmacht: dit gebruiken bestuursorganen om hun ambtenaren in naam van het bestuursorgaan besluiten te laten nemen.

            Bijv.: minister kent stufi toe op aanvraag. Die besluit dus ook op aanvragen. Minister kan dit echter niet allemaal zelf doen. In het mandaatbesluit van het ministerie van Onderwijs staat: de directeuren-generaal hebben, onverminderd de mandaatverlening aan de secretaris-generaal, binnen het kader van de managementafspraak (wat hun taak is), mandaat ten aanzien van alle aangelegenheden op hun werkterrein. Als je verder leest zie je in het besluit dat er ook weer voorzien is in de mogelijkheid dat de directeuren-generaal die bevoegdheid verder ondermandateren. Dit staat geregeld in art. 10:9 van de Awb.

            In art. 10:1 staat: mandaat is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Er zijn heel vele bestuursorganen bevoegd om namens de minister besluiten te nemen. Maar bij wie moet je bezwaar indienen en wie moet je politiek aanspreken op zijn bevoegdheden, verantwoordelijkheid? De minister. Als je het niet eens bent met het besluit, dien je bezwaar- of beroepschrift in en tegen de minister (maar beroep bij de rechtbank). Ook politiek ligt de verantwoordelijkheid bij de minister: maken de ambtenaren er een potje van, is dit te verwijten en kan je de minister aanspreken, zie art. 10:2 Awb.

            De minister is dus politiek en juridisch verantwoordelijk voor het genomen besluit. Zie art. 10:12.

Soorten mandaat

Als het gaat om andere handelingen dan het nemen van besluiten, uitvoeringsmandaat, dan geeft 10:12 daar geen schakelbepaling over: de regeling van mandaat is van overeenkomstige toepassing. Als er volmacht wordt verleend tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen of feitelijke handelingen, geldt ook de regeling van mandaat. Waar de Awb vooral over gaat is het beslissingsmandaat, dat is geregeld in 10:1 tot en met 10:10 Awb.

Een andere vorm die zich kan voordoen is dat het bestuursorgaan zegt: ik neem alle besluiten, maar een ambtenaar gaat het allemaal namens mij tekenen, het ondertekeningsmandaat, art. 10:11.

Verantwoordelijkheid bij mandaat

De mandaatgever is verantwoordelijk en is in rechte en politiek aanspreekbaar op de wijze waarop ambtenaren bevoegdheden uitoefenen. Die bevoegdheid blijft ook bij de mandaatgever. Die kan dus ook, anders dan bij delegatie: ik wil dit besluit zelf nemen! Dat mag de mandaatgever bepalen. De mandaatgever blijft bevoegd de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen. De mandaatgever mag zich ook, ten eerste (op algemeen niveau) algemene instructies geven maar ook op detailniveau mag hij zich bemoeien met de uitoefening van de bevoegdheid.

Hij mag dus ook bijzondere aanwijzingen geven. Dit is ook een verschil met delegatie, want daar mag je alleen maar beleidsregels vaststellen, dus alleen maar algemene aanwijzingen geven. Mandaat is dus vooral gebruikelijk tussen bestuursorgaan en ambtenaren, het kan zich voordoen dat een bestuursorgaan aan niet ondergeschikten mandaat wil verlenen.

Het kan zich bijvoorbeeld voordoen dat de burgemeester bepaalde bevoegdheden die hij heeft op grond van openbare orde, wil laten uitoefenen door een ambtenaar van de politie, die niet ondergeschikt is aan de burgemeester. Kan dit zomaar, kun je dus aan iemand die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, mandaat verlenen? Want wat gebeurt er als je mandaat verleent, wat ontstaat er dan? Er ontstaat een hiërarchische verhouding: als je mandateert aan iemand die niet al jouw ondergeschikte is, dan wordt hij dat daardoor! Op dat gebied! Want je kunt namelijk in het algemeen en in het bijzonder zeggen wat hij moet doen en jij bent ook verantwoordelijk. Als je mandateert aan iemand die niet je ondergeschikte is, dan kan dat wel, maar zie art. 10:4 Awb: de mandaatverlening behoeft de instemming van de gemandateerde en als die zelf ook een baas heeft, ook van degene onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt.

Werkgroepcasus in het werkboek die gaat over algemeen mandaat, wat verstrekt wordt en uit die casus blijkt dat als je mandaat verleend aan iemand dat dat op basis van rechtszekerheid duidelijk moet zijn. Degene die met besluiten wordt geconfronteerd, moet weten wie er bevoegd is om in mandaat een bepaald besluit te nemen, aldus de Afdeling. Maar eigenlijk is dit raar. De rechter zegt dit nu wel, en het klopt ook, maar het is raar want ik heb net gezegd (en staat ook in de Awb): de mandaatgever kan op elk moment bedenken: ik neem het besluit terug, ik blijf bevoegd om zelf het besluit uit te oefenen.

            Als je zoiets neerlegt in een mandaatbesluit, dus als je een mandaatbesluit maakt als bestuursorgaan en zegt: mijn ambtenaren mogen besluiten nemen maar als het politiek gevoelig is, doe ik het zelf. Dan zal de rechter zeggen: hoezo, als het politiek gevoelig is doet u het zelf? Wanneer is iets politiek gevoelig? Zijn vage termen, rechtszekerheid verzet zich ertegen. Enerzijds kan je als mandaatgever alles weer terugnemen, maar als je dit zo neerlegt in je mandaatbesluit, zegt de rechter: ja, maar de rechtszekerheid wil dat dat mandaatbesluit heel precies geformuleerd is.

Waarom wel een wettelijke grondslag voor delegatie en niet bij mandaat?

            Bij delegatie gaat de bevoegdheid over, je doorbreekt het wettelijke systeem van bevoegde bestuursorganen en van verantwoordelijke bestuursorganen en bij mandaat niet. De minister is en blijft verantwoordelijk. Er verandert niks. Voor mandaat zul je niet terugvinden in de Awb dat dit alleen maar kan als er een wettelijke grondslag voor is. Mandaat kan in principe altijd!

            Tenzij art. 10:3 Awb: bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.

            Voorbeeld aard van bevoegdheid: burgemeester is bevoegd gebiedsontzeggingen te geven aan personen. Zij kunnen tegen bijv. overlastgevers zeggen: u mag niet meer in die straat komen! De rechter zegt: dit is zo’n ingrijpende bevoegdheid, die moet de burgemeester zelf uitoefenen, mag niet gemandateerd worden.           

            Wat je ook niet mag mandateren is de bevoegdheid tot het vaststellen van avv’s. En de wet bepaalt ook (10:3 Awb) dat je niet aan dezelfde ambtenaar mag mandateren de bevoegdheid om een primair besluit te nemen en ook de bevoegdheid om te beslissen op bezwaren die worden ingediend tegen dat besluit. Wat niet in 10:3 Awb staat, is dat je aan het hoofd van de afdeling de bevoegdheid geeft om het primaire besluit te geven, en aan een van zijn ondergeschikten de bevoegdheid mandateert de beslissing op bezwaar te nemen. De Awb staat dat toe, maar de rechter, wat zal hij ervan vinden? Bezwaar heeft een controlefunctie. De ondergeschikte moet zijn leidinggevende contoleren. In dit geval krijg je een soort omgekeerde hiërarchie: de aard van de bevoegdheid verzet zich ertegen, het is in strijd met de controlerende functie die de bezwarenprocedure heeft.

Onbevoegd genomen besluiten

Een onbevoegd genomen besluit is geen vormgebrek. Het kan wel hersteld worden, vooral in bezwaar. Is het primaire besluit genomen door een onbevoegde ambtenaar, bijv. het mandaat was niet helemaal juist, kan het bevoegde bestuursorgaan het besluit in bezwaar bekrachtigen. Ook de bestuursrechter ka bepalen op grond van de bevoegdheden die hij heeft voor het doen van uitspraken (art. 8:72 lid 3 Awb) dat het besluit vernietigd wordt, maar dat de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven. Als het wel bevoegde orgaan het besluit bekrachtigd, en als het besluit niet rechtens onjuist was. Het besluit moet dan inhoudelijk goed geweest zijn. Dat kan ook alleen bij een minder ernstig bevoegdheidsgebrek. Dus bij mandaat zou het wel kunnen, bij delegatie niet! Een gebrek in delegatie is in de regel toch een fataal gebrek in de besluitvorming. Dus ook in de beroepspraktijk: als je een besluit wilt aanvechten, is het heel verstandig eerst te kijken of de bevoegdheid goed is geregeld.

Dus: voorwaarden voor in stand laten rechtsgevolgen:

- bekrachtiging bevoegde orgaan;

- inhoud besluit niet rechtens onjuist;

- minder ernstig bevoegdheidsgebrek.

Week 2: procedurele normen bij besluitvorming

Normering bestuurshandelen door geschreven recht

Als er bevoegdheden zijn toegekend, via attributie, delegatie, mandaat, moeten die volgens een bepaalde procedure worden uitgeoefend. Waarom? De procedurele kant van het bestuursrecht betreft de vraag: om welke normen gaat het, wat moet je regelen (horen, motiveren)? Daarnaast; hoe je het moet regelen, en of je het überhaupt moet regelen, of hoef je het niet te regelen omdat het gaat om ongeschreven rechtsbeginselen.

            Maar: waarom heb je geschreven normen? Vanwege procedure vereisten.

Wat is bestuurshandelen? Het nemen van besluiten, maar ook om andere publiekrechtelijke handelingen (rechtshandelingen), bijv. privaatrechtelijke rechtshandelingen. Qua normering: boven nationale bepalingen zijn belang, daarnaast bijzondere wetten, Awb maar ook de BW, Rv, Sr, Sv; rechtstreeks of via schakelbepaling.

Sommige abbb’s zijn gecodificeerd in de Awb, dan gaat het met name om het zorgvuldigheidsbeginsel.

Abbb als zodanig: art. 3:2 ((formele) zorgvuldigheid); art. 3:3 (verbod van ddp);, 3.4-1 (daadwerkelijke belangenafweging); 3:4-2 (evenredige belangenafweging), 3:46 (motivering).

            Hier vindt je dus de abbb’s, een aantal als zodanig gecodificeerd. Een aantal abbb’s zijn in de Awb uitgewerkt, een nadere invulling gekregen, zoals de zorgvuldigheidseis van 3:2 is uitgewerkt in de hoorplicht van 4:7, 4:8, UOVP.

Normering bestuurshandelen in (rechtsbeginselen)

Ook is het bestuurshandelen genormeerd door rechtsbeginselen. Rechtsbeginselen gelden over de volle breedte van het recht:

·       legaliteitsbeginsel: art. 5:4 Awb;

·       gelijkheidsbeginsel (formeel: gelijke gevallen gelijk, ongelijke gevallen ongelijk behandelen; materieel: gaat om discriminatieverboden zoals 1 GW: daarin wordt mt zoveel woorden gezegd dat je op een bepaalde, met name genoemde grond (bijv. geslacht) dat je op zo’n grond niet mag discrimineren, geen ongelijke behandeling organiseren).;

·       rechtszekerheidsbeginsel (formeel: recht moet kenbaar zijn, duidelijk moet zijn; materieel (o.a. vertrouwensbeginsel; honorering opgewekte verwachtingen);

·       transparantiebeginsel (komt een beetje op vanuit Europees recht: kan ook onderdeel rechtszekerheidsbeginsel zijn, maar soms wordt het expliciet zelf genoemd. Tenures procedures: er kan maar aan 5 van de 100 gegadigden subsidie verstrekt worden, dan is er een tenure procedure, dan moet je van te voren transparantie geven over de criteria, de procedure, etc. als bestuursorgaan. Of: schaarse vergunningen. Sommige gemeenten hebben mogelijkheid tot ontheffing winkelsluitingswet, er zijn vaak meerdere winkels die belangstelling hebben, competitieprocedure, moet alles van te voren duidelijk zijn).

Vandaag; algemene procedurele normen bij besluitvorming

Twee beginselen: zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel.

            Procedures zijn heel belangrijk in het recht. Soms kan een besluit vernietigd worden o.g.v. een formeel beginsel. Vaak moet de zaak dan terug naar het bestuur, bestuur moet dan nieuw besluit nemen maar kan dan inhoudelijk hetzeflde besluit nemen als het vernietigde besluit, alleen naar nader onderzoek en betere motivering. Noemen we ook van een ‘pyrrusoverwinning’. Al deze procedures (van rechter terug naar bestuur), maakt dat het stroperig is.

            Procedures passen ook bij een poldermodel: er is een bepaalde keuzeruimte, je gaat met allerlei mensen om de tafel, er is inspraak, etc.

Het hangt er wel van af met wat voor zaak je te maken hebt. Vreemdelingenprocedure; rechter koerst teveel op minister, dit is een heel ander type procedure dan een procedure over bijstandsverstrekking. Dat is redelijk overzichtelijk. Maar gaat het om de baanverlenging van Eelde, dat heeft vele jaren geduurd, hier zijn vele belangen bij betrokken.

Besluitvormingsrecht

Het begint met de vraag: wie is bevoegd? Dat is heel belangrijk: je bent bevoegd als dat uitdrukkelijk ergens in een wet is terug te vinden. Je mag iets niet, tenzij je een bevoegdheid hebt gekregen (exclusiviteit): attributie, delegatie, mandaat. Weet je wat voor bevoegdheid je hebt, dan is er vaak sprake van keuzeruimte, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid en beoordelingsruimte.

Hoe wordt die keuzevrijheid ingevuld? Gelijke gevallen gelijk behandelen, etc., maar vaak komt het aan op procedurele normen.

            Belangrijk: voorhouden waarom de procedurele normen er zijn. Dat is van belang want er wordt meer en meer gemopperd in de samenleving op hoe bestuursorganen maar ook juristen hiermee omgaan.

Exclusieve bevoegdheid, openbaar gezag, in belang van:

Uitgangspunt: er is ene bevoegdheid. Alle bevoegdheden kennen in meerdere of mindere mate de 3 keuzeruimtes, altijd wel wat. Er moet een keuze worden gemaakt. Als je een beslissing neemt sta je voor 2 vragen:

1.) Wat zijn de feiten (heeft iemand wel of geen eigen vermogen boven een bepaalde grens?)?

2.) Als je de waarheid kent is de 2^e vraag: wat is rechtvaardig (wel of geen uitkering?)?

Het punt is: die waarheid is altijd omstreden. Als het gaat om AOW, en mensen die in Marokko geboren zijn waar geen goede GBA is, kun je je al afvragen of iemand 62 of 66 jaar is. Dat is al een bewijsprobleem. Leeftijd kan al onduidelijk zijn.

Wat rechtvaardig is, is ook een groot probleem: de een denkt, Syrië, miljoenen mensen op de vlucht, wij moeten opvang bieden aan 1000 mensen, de ander vindt 10 genoeg. Er zit onzekerheid en subjectiviteit in: de een vindt dit, de ander dat.

            Hoe kom je dan tot een beslissing? 3 strategieën:

1.) 1 iemand is de baas en wat hij zegt is rechtvaardig, ook al is het onzin (dictatuur), officieel is het de waarheid. Ga je daar tegen in wordt je opgepakt;

2.) Uitgaan van doelredeneringen: ik vind dat dit wel waar is o.g.v. intuïtie, ik vind dat rechtvaardig, vervolgens ga je feiten erbij verzinnen;

3.) Keuze maken o.b.v. ritueel (om een boom dansen, kruis of munt).

Legitimation durch Verfahren

Niklas Luhman (1969): heeft uitgewerkt dat bovenstaande strategieën niet de meest gelukkige zijn. Dat je een procedure volgt, daardoor krijg je een gelegitimeerde beslissing die door de samenleving wordt gedragen.

            Hij zegt allereerst: wat waarheid is, is omstreden en wat rechtvaardig is, is omstreden. Hoe kom je daaruit? Je moet een procedure hebben die niet is gericht is op intersubjectiviteit (dat je met mensen in gesprek gaat), selectiviteit (je moet van te voren aangeven: dit is belangrijk, dit is het doel van die bevoegdheid, keuze maken met het oog op het doel van de bestuursbevoegdheid). En verder kun je het gezamenlijk eens worden over een aantal beslissingspremissen: van te voren afspreken wij vinden dit en dat van belang, deze normen, bijv.: dat de aanvrager wordt gehoord, beslistermijnen.

Besluitvormingsprocedures zijn geregelde procedures en geen autonoom proces.

Procedurele en distributieve rechtvaardigheid

Is veel onderzoek naar gedaan, bijv. door Allan Lind, zie filmpje Nestor. Hier wil ik iets meer over zeggen want dan snap je waarom die procedures zo belangrijk zijn. In de sociale psychologie gaat men er van uit dat de mens wil begrijpen, de mens als ‘sense maker’. Dit betekent dat mensen steeds op zoek gaan naar informatie. Daarbij is belangrijk wie die informatie verstrekt. Je hecht meer waarde aan de opvatting van de een dan van de ander. Wat daarbij belangrijk is, is de communicatie. Hoe kom je aan gegevens? Vaak via een ander. Ook transparantie is heel belangrijk, mensen moeten geen dingen verborgen houden. Integriteit is belangrijk: je gaat ervan uit dat mensen oprecht zijn en de boel niet belazeren. Dat je ook te maken hebt met professionele mensen, deskundigheid is ook een onderdeel van integriteit.

            Deze belangrijke uitgangspunten vertalen zich in een procedure. Bij communicatie kun je denken aan hoor en wederhoor, transparantie kun je denken aan een goede motivering.

            Hamvraag: dragen procedures bij aan acceptatie van beslissingen, als er keuzeruimte is en je kunt 10 verschillende beslissingen nemen, en beslissing 7 komt er door de procedure uit. Kun je dan zeggen dat procedure 7 beter wordt geaccepteerd dan de 9 alternatieven? Recht gaat over rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid en rechtmatigheid zijn verschillende begrippen, maar zit hiertussen een te groot gat, dan gaat het recht loshangen van de beleving van mensen en de samenleving en ontstaan er problemen. Dragen procedures dus bij aan distributieve rechtvaardigheid?

De procedures, gebaseerd op waarheid, en waarom is dit zo belangrijk? Heeft te maken met vertrouwen. Het vertrouwen in het recht is tegenwoordig een probleem, dat geldt voor het vertrouwen in de rechtspraak, ook in het bestuursprocesrecht, bijv. procedure duurt te lang. Maar het vertrouwen in de rechtspraak is altijd nog wat hoger dan het vertrouwen in het bestuur, en nog weer hoger dan het vertrouwen in de politiek.

Wat is vertrouwen eigenlijk? Het hele rechtssysteem is erop gericht dat vertrouwen bestaat in de samenleving, dat mensen met elkaar handel durven drijven, contracten sluiten, etc. Gaat het om publiekrecht, moet er vertrouwen zijn in de overheid. Je moet de overheid accepteren.

Wat je moet weten: het ene begrip vertrouwen is het andere niet. Er wordt onderscheiden tussen ‘trust’ en ‘confidence’. ‘Trust’ is meer op de menselijke schaal: tussen 2 personen, privé of zakelijk. Het kan zijn dat het vertrouwen wordt beschaamd. Je hebt iemand op wie je concreet boos kunt zijn. ‘Confidence’ gaat om vertrouwen op constitutionele schaal, bijv. de politiek in Den Haag, volkshuisvestingsorganisaties, banken. Kun je nou als burger spijt hebben dat je met een bank in zee bent gegaan? Je hebt geen keus, daarnaast is het te complex dat je niet weet waar je het verwijt neer kunt leggen. Soms heb je horizontale relaties, maar m.n. bij verticale relaties (waar je afhankelijk bent), heb je de confidence problematiek. Dan kun je zelf ook niet veel keuzes maken, dat kan je wel op trust schaal (je kiest een andere leverancier). Bij trust heb je dat niet.

Bij het bestuursrecht geldt het specialiteitsbeginsel. Je moet je besluiten motiveren, en die motivering moet doelgebonden zijn, de belangen die er gezien de exclusieve bevoegdheid toe doen. Zou in politiek ook moeten, maar de motivatie is vaak een andere. Motivatie en motivering is iets anders: motivatie is innerlijke beweegreden, motivering is wat je naar buiten toe aangeeft hoe je tot je keuze bent gekomen. Bij motivatie kan de echte beweegreden heel anders zijn (leugentje om bestwil). In het bestuursrecht kan dit niet. Er wordt ook veel gesproken over communicatie en transparantie.

De worstjes van Donner: je moet niet weten hoe een wet tot stand is gekomen, want dit heeft te maken met oneigenlijke argumenten, dealtjes in achterkamers.

Meest problematisch is de projecten met veel discretionaire bevoegdheden waar veel belangen bij betrokken zijn. Denk aan bijv. kolencentrale.

Casus Windparken Drentse Veenkoloniën

                                                Overheid

                        Initiatiefnemers            Streekbewoners

Probleem is: hoe verzeker je dat je een rechtvaardige beslissing neemt? Uitgangspunt: mensen willen begrijpen waarom welke beslissing wordt genomen. Hoe loopt zo’n procedure?

            Er zijn 3 actoren. Eerste punt: mensen snappen niet wie die actoren zijn, want met welke overheid heb je te maken? Je hebt gemeente, provincie, en je hebt het Rijk. In deze casus liep het zo dat eerst het provinciaal niveau bevoegd was, maar de initiatiefnemer hebben het zo georganiseerd dat er een regeling van toepassing was, dat de minister bevoegd was. De minister bemoeit zich er echter niet mee, de mensen zien alleen een wethouder die formeel niet bevoegd is. Dat snappen mensen niet. Geeft verwarring. Wat ook verwarring geeft: de PVDA lokaal is tegen, binnen provincie gematigd voor, en landelijk voor. Mensen kunnen zich moeilijk met een partij identificeren.

Dan de initiatiefnemers, wie zijn dat? Heel onduidelijk. Er is een soort projectontwikkelaar, maar wie zitten er achter, wie doen wel en niet mee? Deze club treedt heel beperkt naar buiten, via 3 woordvoerders maar je weet niet wie er achter zit.

Streekbewoners: wie zijn dat? Waar wonen ze en hoe ver gaat dat?

Verder valt op: bestuursrecht speelt wel een bepaalde rol, maar is onduidelijk. Aan de ene kant is er een heleboel geregeld in een Activiteitenbesluit, daarin staan de eisen van een windmolen. Aan de andere kant: waar windmolens worden gevestigd, is discretionair.

Hier was duidelijk dat er windparken moeten komen en dat de centrale overheid hier veel geld voor overheeft. Moet ook wel, want verplicht vanuit Brussel. Liggen grote potten met geld. Je hebt altijd ondernemers die daar kansen zien. Op een bepaald moment komen mensen er achter dat er iets loopt. In de gemeenteraad wordt er over gesproken, in provinciaal bestuur, en dan loopt er een procedure.

Er komen berichten in lokale krantjes, mensen gaan zich verzamelen, initiatiefnemers gaan opschalen: ze gaan van meerdere projecten 1 project maken, dan wordt Den Haag bevoegd i.p.v. provincie.

Provincie schrikt van weerstand en gaat een andere rol spelen, die gaat meer een bemiddelende rol vervullen: tussen regio en Den Haag en tussen streekbewoners en initiatiefnemers. Wantrouwen is versterkt, want het was onduidelijk wie waar over gaat. Mensen willen begrijpen en als dit vaag is worden mensen onzeker en boos. Mensen willen ook weten: hoe gaat dat hier met het geld, wie verdient eraan en ze twijfelen aan de integriteit. Wantrouwen heel groot. Idem dito voor schaliegas. Dan kun je zeggen: wat kan ons dat schelen? Maar als je sociale cohesie en draagvlak belangrijk vindt, dan is hier wel sprake van een probleem. Hoe kom je er uit? Wees eerlijk. Hier zie je dat er een procedure is die zeer ongelukkig is gelopen. Hoe komt dat? Men volgt wel het wettelijk stramien, maar houdt geen rekening met waar die procedurele eisen voor zijn en is zich er niet van bewust dat mensen alles wel willen begrijpen en dat je eerlijk moet zijn. Dat is het achterliggende probleem.

Kortom: voorbeelden van slechte besluitvorming genoeg. Interessante casus over grote probleem over draagvlak. Men heeft hier onvoldoende zich rekenschap gegeven van waarom er procedurele eisen zijn.

Van dit college is belangrijker waarom er procedurele eisen zijn, dan wat de eisen zijn. Dat kun je wel lezen in het boek. Je kunt de powerpoint beschouwen als een soort uittreksel van de stof over procedurele normen.

Aspecten van bevoegdheidsuitoefening

De procedurele normen kun je splitsen in: eisen ter voorbereiding van het besluit (de belangenafweging zelf), en eisen die zien op de motivering en de bekendmaking van het besluit.

Zorgvuldigheidsbeginsel

In algemene zin gecodificeerd in art. 3:2: je moet alle relevante belangen in kaart brengen (d.w.z.: van belang gelet op de betrokken belangen), alle feiten in kaart brengen, betekent dat je zorgvuldig onderzoek moet doen).

Ook krijgt de zorgvuldigheid gestalte in de aanvraagprocedure, geregeld in titel 4.1 Awb, daar zit een invulling in van de zorgvuldigheidseis.

Je hebt vervolgens de hoorplicht: als er een aanvraag is moet je soms horen, art. 4:7 en 4:8 Awb.

Er is ook een UOV procedure: daarin zitten uitgebreidere inzage- en hoormomenten in, die is

er voor complexere besluiten.

            Verder zijn er bepalingen over correcte bejegening, fair play en soms geldt er ook een waarschuwingsplicht.

Zorgvuldige voorbereiding is een moederbeginsel. Geldt er in het bestuursrecht ook bewijsrecht? Ja, en dat begint al met art. 3:2, dus in de besluitvormingsprocedure. De rechter kijkt ook hierna terug. Art. 3:2 gaat over de vraag wat het bestuur moet uitzoeken en art. 4:2 gaat over wat de burger moet aanleveren. De verhouding tussen deze 2 betreft een bewijslastverdeling tussen bestuur en burger. En omdat 3:2 zo belangrijk is, zie je een uitwerking in de bijzondere wetten en in de Awb (bijv. de hoorplicht).

Zorgvuldigheid bij aanvraag

Ook de burger moet wat aanleveren, zie daarvoor art. 4:2, aantal aspecten: als je een vergunning aanvraagt moet je melden wie je bent, waar je woont en welk besluit je wilt. Bovendien moet je ook bepaalde gegevens melden (lid 2), daar zie je de pedant van wat het bestuur moet aanleveren. Wat je moet aanleveren; daarvoor kan zelfs een aanvraagformulier worden voorgeschreven in een verordening of ministeriele regeling.

            Het kan zijn dat een aanvraag onvolledig is, dan mag het bestuur doorgaans niet zonder meer de aanvraag buiten behandeling laten of afwijzen, maar zie art. 4:5: alsnog gewenste gegevens komen. Je hebt een herkansing. Doe je dat niet, dan kan het bestuur 3 dingen doen: 1.) bij nader inzien zijn we toch wel voldoende geïnformeerd, we hebben zelf nog een nader onderzoek verricht o.g.v. 3:2, dus we kunnen alsnog inhoudelijk beoordelen en we wijzen alsnog toe; 2.) of afwijzen: dan wordt dat het inhoudelijke besluit; 3.) besluit tot buiten behandeling laten aanvraag: dit is een schriftelijke beslissing om geen besluit te nemen. Je hebt dan geen afwijzing, dat is van belang met het oog op art. 4:6.

            4:5 en 4:2 gaan over wat burger moet aanleveren. Belangrijke regel: degene die bepaalde bewijsmiddelen in eigen huis heeft, er voor moet zorgen dat die in de procedure worden ingebracht. Jij hebt inzicht in je inkomenspositie, DUO niet, dan is het aan jou te verstrekken. DUO kan er zelf ook wel aankomen door info in te winnen bij Belastingdienst, maar als het voor jou gemakkelijker is (ja dus) dan voor het bestuursorgaan, is het aan jou om het te verstrekken.

            Stel dat je vervolgens een nieuwe aanvraag indient, en dan met wel alle relevante informatie. Dan is art. 4:6 n.v.t., dat artikel gaat over de herhaalde aanvraag na een afwijzing. Maar als een aanvraag buiten behandeling is gelaten, heb je geen afwijzing! Art. 4:6 gaat erover dat je een negatief besluit hebt gekregen. Motivering van de eerste afwijzing geldt voor de latere afwijzing. 4:6 maakt het makkelijk om een herhaalde aanvraag af te wijzen.

            Het kan zijn dat de feiten zijn veranderd maar dat je wel dezelfde aanvraag indient. Dit kan heel goed, maar: aan jou als aanvrager moet je dan uitdrukkelijk vermelden wat die nova zijn, volgens art. 4:6. Wat zijn dan nieuwe feiten en omstandigheden? Niet nieuwe wetgeving en jurisprudentie. Het gaat om nieuwe feiten m.b.t. oude situatie, bijv. nader gebleken feiten (voorbeeld: iemand ernstig ziek, vraagt daarom arbeidsongeschiktheidsuitkering aan maar wordt afgewezen, wordt niet aangevochten en wordt nieuwe aanvraag ingediend, nu met een verklaring van een oncoloog dat mevrouw een ernstige ziekte heeft en wij hebben die ziekte net ontdekt, dan si het nieuw bewijs t.o.v. oud feit, maar omdat betrokkene het eerst niet aannemelijk kon maken, wordt het meegenomen). Het kan ook zijn dat er een werkelijk nieuw feit is: dus iemand was eerst niet ziek, nu wel ziek. Dan is het aan de aanvrager om deze info te verstrekken.

Hoorplicht

Zie art. 4:7 en 4:8. Aanvraag wordt afgewezen, moet je dan ook als bestuursorgaan voordat je gaat afwijzen, verplicht horen? Je moet pas horen als je uitgaat van andere gegevens dan die betrokkene heeft verstrekt bij het afwijzen. In veel gevallen hoeft er niet gehoord te worden. Lees het precies.

Advisering, 3.3

Stel, er is een aanvraag geweest, wordt advies ingewonnen en het gaat om een advies in de zin van afdeling 3.3 (advies dat verplicht is op een wettelijk voorschrift op een apart besluit, want pas dan 3.3 v.t.), dan win je een advies in en je wijst af gezien dat advies. Kan dat zo? Ja, in principe wel, maar het advies moet dan wel over die aanvraag gaan. Dat moet je als bestuur controleren. Bovendien moet je kunnen achterhalen welke onderzoeksmethoden er zijn gevolgd, als bestuursorgaan. Welke arts was erbij, welke methode toegepast? Er moet schriftelijk worden geadviseerd, advies moet voldoende diepgang hebben, en hoe dan ook is het bestuursorgaan verantwoordelijk voor het besluit, ook als het is gebaseerd op een advies. Art. 3:9 spreekt in dit verband van een vergewisplicht: je moet altijd nagaan of het klopt. Als je een langdurige relatie hebt met het onderzoek bij een bepaalde deskundige, geldt dit wat minder omdat je er dan meer van uit mag gaan dat het mag deugen.

Ook zonder een uitdrukkelijke wettelijke verplichting kan adviesplicht uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien.

Uniforme openbare voorbereidingsprocedure, 3.4
Wanneer moet je deze procedure volgen? Geldt precies hetzelfde als bij advisering: wanneer een wettelijk voorschrift het bepaald of bij een apart besluit van het bestuursorgaan.

Samenhangende besluiten, 3.5

Ook aparte procedure. Soms moet je voor een bepaalde activiteit meerder vergunningen hebben, dan kun je deze met een bepaalde overlap achter elkaar aan laten lopen, maar mooier als je het gelijk op laat lopen, die procedures. Dat is hierin geregeld: coördinatie van besluitvorming en rechtsbescherming.

Motiveringsbeginsel

Houd in de gaten: bestaat uit 3 eisen: a.) er moet een motivering zijn, b.) die moet kloppen en c.) die moet draagkrachtig zijn. Bijv. je maakt tentamen en je krijgt een 5. Motivering: je krijgt een 5 want het is droog. Dat is een motivering, ook feitelijk juist want het regent niet, maar dit kan besluit niet dragen: want het heeft niks te maken met wat jij van het bestuursrecht afweet.

Bekendmaking

Student had niet doorgegeven waar hij woonde kreeg verkeerde beurs. DUO zei: u heeft niet het goede adres doorgegeven dus wij zetten uw uitkering om. Wordt over geprocedeerd en er wordt gezegd: de termijn is verstreken, betrokkene is te laat! Dan kom je bij de vraag: wanneer is een elektronisch besluit goed bekend gemaakt?

Je moet allereerst aangeven of je wel of niet digitaal bereikbaar bent, art. 2:13 e.v. Daarmee stem je ook in dat bepaalde AV v.t. zijn. 2:17 zegt: als tijdstip voor bekendmaking geldt… Als het in MijnDUO is terechtgekomen is het bekendgemaakt i.d.z.v. 3:41 Awb. Daarna krijg je een e-mail waarin wordt gemeld dat er op jouw MijnDUO een bericht is geplaatst, maar dit is niet de bekendmaking. MijnDUO is bekendmaking, in veel gevallen raak je later op de hoogte van het besluit en de termijn is dan al gaan lopen. Dit is de consequentie van deze systematiek.

Hoe kun je als bestuursorgaan aannemelijk maken dat je op een bepaalde datum een bepaald besluit op MijnDUO hebt geplaatst? Zijn vaak prints voor te maken.

            Ook de digitale bekendmaking: lees zorgvuldig de bepalingen.

Week 3: specialiteitsbeginsel en het verbod van detournement de pouvoir

De burgemeester van Winschoten wilde wilde dieren verbieden in het circus: een circus zonder wilde dieren. Circus Rens had een evenementenvergunning aangevraagd voor het circus. De burgemeester weigerde deze vergunning op grond van de wilde dieren. Het was een evenementenvergunning. Mag de burgemeester een circus weigeren omdat hij vindt dat er geen wilde dieren in het circus mogen zijn? Als er in de APV staat: een vergunning of ontheffing kan worden geweigerd in het belang van de openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid, bescherming van het milieu. Kan de burgemeester de vergunning op grond hiervan weigeren? In de APV van Winschoten was net ingevoegd: als het evenement in strijd zou komen met het welzijn van dieren, kan het ook geweigerd worden. Dit zou een goede reden zijn om hem toch te weigeren. Maar stel nu dat het er niet in staat, en dat de burgemeester in beleidsregels neerzet: ik vind bescherming van het milieu ook bescherming van dieren. Zou dit beleid rechtmatig zijn?  Mag de burgemeester weigeren?
 

Beleid is slechts invulling van een bestaande bevoegdheid: hoe ga ik de bevoegdheid uitoefenen? Winschoten had de bepaling uit de APV aangevuld met de welzijn voor dieren bepaling. Kan of moet de burgemeester van Winschoten de vergunning weigeren met deze bepaling in de APV?

Je zou kunnen zeggen: als de APV dit zegt, mag je als burgemeester dit argument wel gebruiken om te weigeren. Waarom zou dit niet mogen?

De rechtbank Groningen heeft uitgesproken dat de bepaling uit de APV in strijd was met een hogere regeling. De wetgever heeft in de Gezondheid en Welzijnswet voor Dieren geregeld dat de minister zoiets mag regelen en dat kan dus niet in de APV geregeld worden.

Dit voorbeeld geeft een aantal dingen aan. Ten eerste: kijk in de wet hoe je een bevoegdheid moet uitoefenen, welke belangen mee mogen spelen. Ten tweede: als je wetgeving aanpast dan nog kan het zo zijn dat er een hogere regeling is die zich er tegen verzet.

Een tweede voorbeeld. In Amsterdam is men bezig met de vraag hoe men vervuilende auto’s kan weren uit de binnenstad. Naar aanleiding van rapporten waaruit blijkt dat Amsterdam de meest vervuilde straten had van Nederland, is er een plan gemaakt voor een milieuzone waarin geen vervuilende auto’s meer zouden mogen komen. De horeca in Amsterdam was hier tegen. De wethouder heeft gezegd: we gaan nu als gemeente regelen dat parkeervergunningen alleen nog maar aan schone auto’s kunnen worden verleend. Kan dit zomaar? Waar zou de parkeervergunning in geregeld zijn? In een parkeerverordening. Deze verordening zal zich bezig houden met de hoeveelheid parkeerplekken en de betaling van de plekken, maar niet met milieubeleid. Iedereen die een vergunning geweigerd krijgt op basis van de reden dat hij teveel uitstoot, zal zeggen dat dit niet in de verordening staat, dus buiten wettelijk kader. De wethouder moet de raad overtuigen dat de verordening wordt gewijzigd in die zin dat er ook milieubelangen in komen te staan en dat vergunningen verleend of worden geweigerd op basis van deze belangen. Bestuursorganen moeten binnen die kaders besturen.

Welke belangen mogen meewegen bij een bevoegdheid die een bestuursorgaan moet uitoefenen?

Moet je belangen afwegen? En zo ja, welke belangen en met welk gevolg moet ik die belangen afwegen? Denk aan beleidsvrijheid: alleen als hiervan sprake is moet een bestuursorgaan belangen afwegen. Het is van groot belang om te bezien wanneer hiervan sprake is.

Als aan de voorwaarde voor de bevoegdheidsoefening is voldaan.

Beleidsvrijheid: als aan de voorwaarde voor de bevoegdheidsuitoefening is voldaan. Hierin kan beoordelingsvrijheid af, je bent dan een vage term aan het interpreteren. Je weegt dan geen belangen af. Bij beoordelingsruimte toetst de rechter vol, bij beoordelingsvrijheid een marginale toetst. Als er sprake is van een onveilige verkeerssituatie dan kan de burgemeester ingrijpen: ‘kan’ wil zeggen beleidsvrijheid: hij kan ook niet ingrijpen, en hij kan ook nog bepalen hoe hij zal ingrijpen.

Of en hoe beleidsvrijheid na het afwegen van de betrokken belangen. De vraag is nu: welke belangen dan? Alle belangen? Mogen alle algemene belangen die het bestuur wil behartigen in Nederland meegewogen worden bij de afweging? En in welke mate mogen de belangen worden meegewogen?

Als je als bestuursorgaan een bevoegdheid hebt gekregen en je hebt daarin beleidsvrijheid, dan moet er bij de beleidsvrijheid belangen worden afgewogen. Vandaag gaat het over de vraag welke belangen. Bij beleidsvrijheid is er ook een marginale toetsing door de rechter. De rechter toetst terughoudend: alleen als het kennelijk onredelijk is wat het bestuursorgaan heeft gedaan, dan wordt er ingegrepen. Maar gaat het bestuursorgaan buiten het kader van de bevoegdheid, verkeerde belangen meeweegt: ook dan zal de bestuursrechter ingrijpen. Hoe noemen we dit leerstuk? Het specialiteitsbeginsel: bestuursorganen beschikken slechts over bevoegdheden met het oog op behartigen van specifieke publieke belangen. Je krijgt niet zomaar een bevoegdheid, je krijgt een bevoegdheid met het oog op een specifiek doel. Je moet het niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor de wetgever het heeft bedoeld. Het legaliteitsbeginsel zegt: als de overheid ingrijpt in het leven van burgers, dan is daarvoor een wettelijke grondslag vereist. Maar het specialiteitsbeginsel, een uitwerking hiervan, zegt: je mag deze grondslag alleen gebruiken voor die belangen waarvoor de wetgever die bevoegdheid heeft gecreëerd.

Als je in de Gemeentewet kijkt, staat daarin: de raad maakt de verordeningen die hij in het

belang van de gemeente nodig oordeelt. Dat biedt ontzettend veel vrijheid! Mag je nu, als alle

gemeenteraadsleden in een speciaal wijkje van het dorp wonen, allerlei privébelangen behartigen? Het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel stellen eisen: je moet het algemeen belang behartigen.

Hoe kom je nu te weten welke belangen meegewogen moeten worden? De wetgever moet dit doen. Als de wetgever een regel opstelt of een bevoegdheid toekent aan een bestuursorgaan, moet daarbij nagedacht worden waarvoor deze bevoegdheid bedoeld is en waarvoor niet. Met andere woorden: de wetgever moet die bevoegdheden toekennen en moet begrenzingen aangeven. Hij mag niet zomaar onbegrensde bevoegdheden aan bestuursorganen geven. Hoe zit dit met het specialiteitsbeginsel? Als je in andere wetten gaat kijken, zie je misschien veel duidelijkere dingen. Het specialiteitsbeginsel is een algemene riedel: je moet het interpreteren. Je moet het zodanig interpreteren dat je weet welke belangen bij een beleidsvrije bevoegdheid moeten worden meegewogen en welke niet.

Voordelen specialiteitsbeginsel

De waarborgen van het legaliteitsbeginsel vertalen zich ook naar het specialiteitsbeginsel. Als je zegt: ‘alles is verboden, behalve als je een vergunning hebt’, dan strekt dit tot ongebreidelde machtsuitoefening: dan creëer je een bevoegdheid die zo ruim is dat het tot alles kan leiden, vinden we dit niet passend in onze rechtsstaat. Het specialiteitsbeginsel maakt duidelijk dat het bestuur gebonden is aan het recht. En het is heel handig: als je altijd alle belangen bij besluiten zou moeten betrekken, krijg je ellenlange besluiten die gemotiveerd worden op grond van alle belangen. Niet handig gelet op de doelmatigheid van het bestuur.

Nadelen specialiteitsbeginsel

Elk bestuursorgaan maakt een beperkte afweging. Dit heeft in het verleden tot spanningen geleid met het bedrijfsleven. Je hebt bijvoorbeeld een beleidsvrije bevoegdheid om een exploitatievergunning te krijgen, en de brandweer komt ook met allerlei eisen, en de milieu hygiënische dienst: voldoende schoon functioneren? De brandblusser in de keuken kan eigenlijk niet! Uit milieu hygiënisch oogpunt is dit niet goed. Dit was een paar jaar geleden een hot item: tegenstrijdigheden kwamen voor. De wetgever heeft dit omgegooid: in het omgevingsrecht had je vroeger een milieuvergunning, een sloopvergunning, bouwvergunning, etc., allemaal los van elkaar. Je had 5 besluiten nodig om 1 project te kunnen uitvoeren als burger. Al die besluiten hadden hun eigen kader met belangen die mochten meewegen. De wetgever heeft bedacht dat dit onhandig is. Er werd een nieuwe wet met 25 vergunningenstelsel. Als je 1 aanvraag doet, krijg je ook 1 vergunning terug. Procedureel is dit heel handig. Die wet zegt nog steeds: als je iets gaat bouwen, dan wordt het aan deze belangen getoetst. Het milieudeel van de omgevingsvergunning worden alleen de milieubelangen bezien. Je hebt zo nog steeds schotten tussen de verschillende onderdelen. Elk deel blijft aan zijn eigen belangen vastzitten.

Zelfs 1 bestuursorgaan heeft soms meerdere bevoegdheden en het moet het steeds gebruiken voor die belangen waarvoor het is geschreven. Is dit in de Awb geregeld?

In art. 1:2 lid 2 Awb staat niet dat bestuursorganen mogen opkomen als belanghebbende voor alle algemene belangen, maar slechts voor de toevertrouwde belangen. Het gaat erom dat je alleen maar voor die belangen opkomt, waarvoor je ook taken en bevoegdheden hebt gekregen van de wetgever. Je zou hierin dus het specialiteitsbeginsel in de Awb kunnen herkennen.

Je kunt het ook herkennen in art. 3:3 Awb: je moet niet een bevoegdheid gebruiken dan voor een ander doel waarvoor het is verleend. Het specialiteitsbeginsel zegt: welke belangen moeten meewegen en kunnen leiden tot bepaalde gevolgen? Het verbod van detournement de pouvoir zegt: je mag die bevoegdheid die je al hebt, als je daarbij andere belangen hanteert of als je het gebruikt voor een ander doel dan waarvoor bedoeld, is het in strijd met het beginsel van detournement de pouvoir. Je mag een bevoegdheid niet gebruiken anders dan waarvoor het is verleend.

Art. 3:4 lid 1 Awb komt dicht in de buurt van een daadwerkelijke codificatie: een bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, tenzij uit de wet een ander criterium voortvloeit. Lid 2 zegt iets over de uitkomst van de belangenafweging en hoe deze rechtmatig kan zijn. Art. 3:4 lid 1 Awb zegt 2 dingen: je moet de belangen afwegen (verplichting voor het bestuur als er sprake is van een beleidsvrije bevoegdheid). Dan is de vraag: welke belangen? Niet alle belangen, maar rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen. De vraag is: wat zijn dan deze belangen en waartoe kan deze belangenafweging leiden?

Mogelijke gevolgen belangenafweging

Het is van belang je te realiseren welke gevolgen de belangenafweging kan hebben. Denk aan een aanvraag om een evenementenvergunning. Belangenafweging: openbare orde, volksgezondheid, veiligheid, etc. Waartoe kan dit leiden? Ofwel de aanvraag wordt geweigerd, of hij wordt verleend. Vervolgens: als hij wordt verleend heb je nog de mogelijkheid als bestuursorgaan om daarbij voorschriften of beperkingen te stellen. Het kan heel goed zijn dat je wel iets toestaat, maar een berg met voorschriften meegeeft waarin iemand moet voldoen. Als je een kermisattractie wilt opzetten die te dicht bij elkaar stonden, staat er waarschijnlijk in de voorschriften dat de apparaten voldoende afstand van elkaar hebben om de veiligheid te waarborgen. Is dit niet het geval, kun je zo’n kermis niet laten draaien. De beperkingen en voorschriften zijn dus van belang bij de vergunningverlening. Dit onderscheid is helemaal van belang als je onze interpretatie van het specialiteitsbeginsel goed wilt begrijpen: er zijn belangen die je mee mag wegen voor verlenen of weigeren en je hebt belangen die je mee mag wegen voor de voorschriften en beperkingen. Daar spelen andere belangen een rol.

Voorbeeld kitesurfen Terschelling

Hier ging het om het idee dat de staatssecretaris, die mandaat had verleend aan een directeur van Rijkswaterstaat, wilde regelen waar gekitesurfed kon worden in de Waddenzee. Hij had hiertoe een bevoegdheid op grond van het Binnenvaart Politie Reglement (BPR). Deze directeur ging nadenken: waar is het veilig om te kitesurfen? Wellicht niet door de trajecten van de eilandboten en grote schepen. Deze gebieden werden ook aangewezen, in de rest mocht je niet meer kitesurfen. Hij ging overleggen met allerlei organisaties: Greenpeace, surfvereniging Terschelling, GS Friesland. Hieruit kwam dat op basis van een belangenafweging werd gezegd: je mag bij Terschelling wel kitesurfen, maar alleen in een bepaalde periode. Daarbuiten niet meer. Waarom niet? Vanwege natuurbelangen moest deze periode beperkt worden. De Waddenzee is een groot beschermd natuurgebied. De inschatting van de directeur was dat daarvoor geen vergunning zou kunnen worden verleend als je binnen die periode zou gaan kitesurfen. Milieuverenigingen kwamen hiertegen op: onvoldoende rekening met natuurbelangen. De rechtbank Leeuwarden zei: natuurbelangen spelen hier helemaal geen rol bij het BPR! Dit gaat alleen maar over de veiligheid van de scheepvaart en deelnemers op het water, natuurbelang komt hier helemaal niet in voor. U kunt wel willen om af te stemmen en te denken: u krijgt in de andere periodes toch geen toestemming op grond van de Natuurbeschermingswet, maar u mag zich hiermee niet bemoeien! Het beroep werd ongegrond verklaard en de rechtbank zei: u mag geen rekening houden met de natuurbelangen, past niet binnen het wettelijk kader. De staatssecretaris heeft met allemaal goede bedoelingen duidelijk willen maken waar je kunt kitesurfen op grond van alle regelingen in Nederland. Maar de rechtbank zei: bestuurlijk is dit ontzettend handig, want je hebt dan 1 besluit waarin staat waar en wat je mag doen. Maar als het gaat om het specialiteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel, moet de rechtbank wel zeggen: u heeft niet de bevoegdheid om op basis van natuurbelangen te zeggen waar je mag kitesurfen en waar niet.

Voor de vraag welke belangen mogen meewegen, is het belangrijk onderscheid te maken in 4 verschillende soorten belangen die zou kunnen meewegen bij een belangenafweging.

1. Het algemene belang waarop het vergunningstelsel of de wettelijke regeling is gebaseerd.

Dus welk belang beoogt de wetgever te beschermen? Bescherming milieu, openbare veiligheid, etc. De APV wetgever heeft gezegd: we willen een verordening, daarin gaan we een vergunningenstelsel opnemen ter bescherming van het milieu, openbare veiligheid, orde, als er evenementen worden gehouden. Dit is het doel, het algemeen belang, waarop het vergunningstelsel ziet. Je kunt ook aan het BPR denken: daar is het belang expliciet gesteld: namelijk het veilig verkeer van scheepvaart.

Hoe weet je welke belangen moeten worden meegewogen? Zie bijv. de APV. De APV noemt zelf de belangen. Je moet ook iets zien te achterhalen in de wet expliciet over het stellen van voorschriften. In veel gevallen is er tegenwoordig een bepaling dat aan een vergunning in het belang van een belang voorschriften kunnen worden gemaakt. Lees de wet goed.

Stel dat er niets expliciets staat in de regeling. Dan heb je een paar mogelijkheden om erachter te komen wat er bedoeld is.

Er is natuurlijk een toelichting bij de wet, de memorie van toelichting: hierin staat waarom de wet wordt ingevoerd en ook met het oog op welke belangen de wet wordt ingevoerd. Hierin kun je dus achterhalen welke belangen worden behartigd met de wettelijke bepalingen die worden aangenomen.

Daarnaast heb je de considerans, de aanhef, van de wet. Zie bijv. de considerans van de Wabo, maar hiermee kom je niet veel verder. Het zegt niets over de belangen die worden meegewogen. Het kan wel, kijk dus niet alleen naar de MvT maar ook naar de wet zelf in de considerans.

Of: plaats/locatie/rubricering. Als de evenementenvergunning is opgenomen in hoofdstuk 3, dat de openbare orde regelt, kun je daaruit afleiden welk belang reden is geweest om die bepaling in te voeren. Als je een bepaling in hoofdstuk 3 zet, en dit gaat over de bescherming van de openbare orde, is die bepaling bedoelt om de openbare orde te beschermen. Dit is dan ook het doel van de regeling. De plaats kan dus relevant zijn voor het achterhalen van het doel van een regeling en welke belangen dus mee mogen wegen in de belangenafweging.

Stel je hebt wel een expliciete bepaling. Zie art. 2.14 van de Wabo: toetsen milieudeel omgevingsvergunning: voor zover de aanvraag betrekking heeft op het oprichten van een inrichting, kan de omgevingsvergunning slechts in het belang van de bescherming van het milieu worden geweigerd. Er is dus maar 1 belang dat er een rol bij speelt bij dat onderdeel van de omgevingsvergunning: het milieubelang. Expliciet wordt het dus soms aangegeven.

Wat heeft de wetgever geregeld? Wat de wetgever in het algemeen van belang vindt is dat er geen vergunningen mogen worden verleend om strafrechtelijke feiten te plegen. Je mag bijv. niet een milieuvergunning verlenen waarvan van te voren al vaststaat dat hij gebruikt wordt om strafbare feiten te plegen. Daarom kunnen aanvragen ook geweigerd worden als er een verdenking is dat iemand een strafbaar feit zou plegen. Eigenlijk geldt dus het milieubelang, maar in de Wet Bibob is ook geregeld dat de vergunning kan worden geweigerd als er een verdenking is. Als je een autosloopbedrijf wilt beginnen als maffiabaas, vraag je een vergunning aan. In de wet staat: bestuursorgaan moet bescherming van milieu waarborgen, maar er staat ook: is hij een crimineel, mag het niet verleend worden. Ander belang, maar mag wel meegewogen worden bij de verlening.

In de Wet milieubeheer worden geregeld dat voor een betreffend traject de milieugevolgen in kaart moeten worden gebracht door middel van een milieueffectenrapportage. Soms worden de algemene belangen dus uitgebreid met aspecten die we van belang vinden.

Bijvoorbeeld: moeten we geen Natuurbeschermingswet op zee hebben? We hebben een EEZ en daar gelden alleen de wetten waarvan de wetgever ze van toepassing heeft verklaard. Buitengewoon weinig wetten. Wel is de Waterwet van toepassing. De doelstelling, zie art. 2.1, staat, kort gezegd, water. In lid 2 staat: de Waterwet magt ook andere doelstellingen behartigen als dat in de ewt is bepaald. En in de wet staat: de Waterwet geldt ook in de EEZ, maar voor de EEZ kunnen soms vergunningen vereist zijn en bij de belangenafweging mogen niet alleen waterbelangen een rol spelen, maar eigenlijk alle andere belangen die niet bij wet zijn geregeld voor de EEZ. Dus de Natuurbeschermingswet geldt nog niet in de EEZ, en toch geldt op grond van de Waterwet dat natuurbelangen mogen worden betrokken bij de watervergunning. Maar alleen in de EEZ: op land hebben we de Natuurbeschermingswet en mogen natuurbelangen niet meespelen bij de watervergunning! Kortom, de wetgever maakt soms rare sprongen bij het bepalen van algemene belangen bij het vergunningstelsel.

2. Vreemd algemeen belang

Wel een algemeen belang, maar ligt niet ten grondslag ligt aan die bevoegdheid in de wet. Dit is precies wat er was met de BPR. Is het natuurbeschermingsbelang nergens beschermd? Het is vaak zo dat dit belang in een andere regeling bescherming heeft gekregen. Je hebt de Natuurbeschermingswet om de natuurgebieden te beschermen. Twee verschillende kaders om bestuursbevoegdheden uit te oefenen en die moeten met verschillende belangen werken.

Voorbeeld 1: monumentenbelang bij een milieuvergunning. Als je een nieuw chemisch bedrijf zou willen beginnen in een monument in Nederland moet je een milieuvergunning hebben. Hierin speelt het milieubelang een rol. Dat het in een monument wordt gevestigd speelt bij het verlenen geen rol. Je mag niet bedenken: we willen niet zo’n bedrijf in een monument en we verlenen de vergunning dus niet. Dit is wel eens gebeurd.

Voorbeeld 2: dierenwelzijn bij een milieuvergunning. Soms wordt er wel eens geprocedeerd tegen een vergunning die een varkensboer krijgt voor enorm veel varkens. Een argument kan zijn: het dierenwelzijn komt door het verlenen van de vergunning in het gedrang en de vergunning mag niet verleend worden. Maar deze belangen mogen geen rol spelen bij het verlenen van een milieuvergunning,  daarvoor hebben we de Gezondheid- en Welzijnswet Dieren. Die scheiding moet je aanbrengen.

Voorbeeld 3: geluidsoverlast bij verkeersveiligheid op water. Er werd geluidsoverlast geproduceerd op een meertje, dit mag niet betrokken worden.

Voorbeeld 4: flora- en faunabelang bij evenementenvergunning. Bij kleiduifschieten zouden deze belangen worden geschaad want er komt lood vrij en lood in de natuur. De rechter zei: we hebben een Flora- en Faunawet, daarin zijn die belangen verdisconteerd, je mag het niet meewegen bij het verlenen van een evenementenvergunning.

3. Particuliere belangen van de aanvrager

Spelen natuurlijk altijd als een vergunning wordt aangevraagd. Of: de geadresseerde van de beschikking. Het kan ook een ambtshalve genomen besluit zijn, dan speelt jouw belang ook altijd een rol.

4. Particuliere belangen van derden

Buurman van degene die een bouwwerk wil oprichten. Bijv: hinder bouwwerkzaamheden, schaduw, etc.

Kunnen wel samenvallen met een publiek belang. Voorbeeld: buurman die vreest voor verkeersaantrekkende werking voetbalstadion dat naast zijn huis wordt gebouwd, heeft niet alleen een particulier belang omdat hij bang is dat hij veel auto’s voor zijn deur krijgt, maar dit is ook een algemeen belang dat is betrokken bij de besluitvorming, want dit is ook een algemeen belang. Het kan dus samenvallen. Maar als de iemand zegt: ik ben eigenaar van een huis en mijn buurman gaat zijn huis uitbreiden, dit zorgt voor waardedaling van mijn huis, is hij natuurlijk belanghebbende. Maar zijn belang, de waardedaling, kan niet meespelen in het al dan niet verlenen van een bouwvergunning.

Particuliere belangen moet je in geobjectiveerde vorm meewegen. Zie Velpse Duivenhok: een buurman van iemand die een duivenhok wil bouwen, wordt ziek van duiven. Dan is het de vraag: in hoeverre moet het bestuursorgaan rekening houden met de specifieke medische gesteldheid van de buurman? De rechter zegt: u moet rekening houden met de ‘gemiddelde’ buurman en niet met de medisch specifieke kwalificaties van de buurman die ziek wordt van duiven. Zie het boek.

Stel dat iemand vindt dat de waarde van zijn huis minder wordt omdat zijn buurman een bouwvergunning krijgt voor het uitbreiden van zijn huis, dan is de vraag: is hij belanghebbende? Art. 1:2 Awb: ja, de waarde van zijn huis daalt, hij is buurman, hij wordt feitelijk geraakt door het verlenen van de vergunning. Tot de kring van belanghebbenden behoren mensen die een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar, actueel en direct geraakt belang hebben.

Daarna is de vraag: moet zijn belang, waardoor hij belanghebbende is geworden (waardedaling huis), meewegen bij de afweging tot het verlenen van de bouwvergunning? Een bestuursorgaan mag niet de waardedaling van de buurman meewegen bij het al dan niet verlenen van de bouwvergunning. Wat dan geldt: je bent wel belanghebbende, je mag ook procederen, maar je moet wel relevante gronden aanvoeren om het besluit onderuit te krijgen. Als je alleen zegt: ik ben tegen de vergunning omdat mijn huis in waarde daalt, is dat onvoldoende, want het is geen relevant argument. Dit is alleen of de constructieve veiligheid gegarandeerd is, of het binnen het bestemmingsplan past, etc. Dit zijn de eisen van de bouwvergunning.

In Groningen hanteren we de gematigde opvatting van het specialiteitsbeginsel. De Afdeling doet hieraan redelijk mee. Wat betekent dit? Dit is het midden tussen de precieze en de rekkelijke opvatting. De precieze opvatting zegt: je kijkt naar de doelstelling van de wet, de algemene belangen die mogen meewegen, en je zegt: alleen op grond van die belangen en de belangen van de aanvrager bekijk je of je verleent of weigert en of je voorschriften stelt.

Bijvoorbeeld: als je kijkt naar het BPR, zie je dat veiligheid van scheepvaart daar het belangrijkste algemeen belang is. Als je een aanvraag doet om te kitesurfen mag je hierbij alleen de veiligheid van de scheepvaart betrekken en het particuliere belang en als je voorschriften wilt stellen mag je alleen maar het particuliere belang van de aanvrager betrekken en dit algemene belang en dus geen belangen van derden en ook geen vreemde algemene belangen.

De rekkelijke opvatting is: betrek alle belangen bij de afweging. Je hebt een paar belangen toevertrouwd gekregen, er staat iets in de wet. Eigenlijk zegt men: de vreemde algemene belangen mag je er ook bij betrekken want het zijn algemene belangen en het bestuur moet het algemene belang betrekken.

De precieze opvatting: schematisch

Soort belang                            Verlenen/weigeren                   Voorschriften

Algemeen belang regeling                        Ja                                             Ja

Vreemd algemeen belang                        Neen                                        Neen

Particulier belang aanvrager                     Ja                                             Ja

Particulier belang derde                          Neen                                        Neen

= het verschil met gematigde opvatting

De rekkelijke opvatting: schematisch

Soort belang                            Verlenen/weigeren                   Voorschriften

Algemeen belang regeling                          Ja                                             Ja

Vreemd algemeen belang                           Ja (?)                                        Ja (?)

Particulier belang aanvrager                        Ja                                             Ja

Particulier belang derde                              Ja (?)                                        Ja

We geloven in Nederland niet dat je alle belangen mag meewegen, vandaar de ?. Bij de rekkelijke opvatting zou je de particulieren van derden volledig mee mogen wegen bij zowel het verlenen of weigeren als bij het stellen van voorschriften. Dit gaat echter te ver: het gaat om het beperken van ongebreidelde machtsuitoefening. We vinden de precieze opvatting echter te streng: als je kijkt naar de derde belanghebbende, dat deze niet te zeer geschaad wordt door de bestuurlijke belangenafweging, dan kom je uit bij de gematigde opvatting.

De gematigde opvatting

Wat mag je meewegen om te verlenen of te weigeren? De algemene belangen van het vergunningstelsel en het particuliere belang van de aanvrager of de geadresseerde van het besluit. Waarom moet dit meewegen? Anders zou je nooit de vergunning te verlenen. Een vergunningstelsel is meestal bedoeld om een bepaalt belang te beschermen. Bij het stellen van voorschriften mag je het algemene belang van de regeling meewegen, maar niet vanwege de vreemde algemene belangen. Dit hoeft niet beschermd te worden. Je mag ook meewegen bij het stellen van voorschriften en beperkingen de particuliere belangen van derden. Dit is het grote verschil met de andere opvattingen. Dit mag dan natuurlijk niet als het belang dat de derde aanvoert, beschermt wordt in een andere regeling. Bijvoorbeeld: het voorbeeld van de jetski’s: het belang van de scheepvaart moet prevaleren en niet de geluidsoverlast van de jetski’s. Maar er zijn natuurlijk wel regels voor het geluid van jetski’s, maar die zitten niet in de bevoegdheid die het bestuursorgaan daar had toegepast. Je mag wel vanwege particuliere belangen van derden geluidsvoorschriften stellen, maar niet als een ander stelsel het al beschermd. Als een voorschrift eigenlijk zou inhouden: ik weiger u de vergunning: er wordt een zo moeilijk voorschrift gehanteerd, dat het neerkomt op een weigering, een verkapte weigering. Dan mag je niet dit voorschrift stellen voor het particuliere belang van derden.

De gemachtigde opvatting: schematisch

Soort belang                            Verlenen/weigeren                   Voorschriften

Algemeen belang regeling                            Ja                                             Ja

Vreemd algemeen belang                            Neen                                        Neen

Particulier belang aanvrager                         Ja                                             Ja

Particulier belang derde                              Neen                                        Ja, tenzij…

                                                                                                - andere regeling

                                                                                                - verkapte weigering

Doorwerking Europees recht

Soms dalen er vanuit Europa regels op Nederland neer die wij moeten implementeren in de Nederlandse rechtsorde. De natuurbeschermingsregels van de habitatrichtlijn zijn in de Natuurbeschermingswet geregeld. Wat als er nu nog niet geïmplementeerd is? Dan kun je richtlijn conform een bepaald vergunningstelsel uitleggen. Het zou kunnen dat het Europese recht het specialiteitsbeginsel doorbreekt.

Verkeerde belangen

Wat is de consequentie als een bestuursorgaan verkeerde belangen meeweegt? Wat gebeurt er dan? Als je een ander belang gebruikt dan de wetgever heeft beoogt, gebruik je de bestuursbevoegdheid voor andere belangen dan de belangen waarvoor de bevoegdheid is bedoelt. Liever zeggen we dat het in strijd is met de wet. Als de wet zegt: je moet deze en deze belangen betrekken of dit blijkt voldoende uit de wet en je betrekt er een ander belang bij, is dit in strijd met de strekking van de wet. Dus als je een ander belang bij de belangenafweging betrekt, is er strijd met het specialiteitsbeginsel, strijd met de wet, strijd met een wettelijk voorschrift. Het is ook lastig om aan te tonen dat er sprake is van strijd met detournement de pouvoir. Je neemt als slim bestuursorgaan wel andere belangen mee, maar dan schrijf je ze niet op, als malafide bestuursorgaan. Je zou kunnen zeggen: het verbod van detournement de pouvoir is eigenlijk overbodig, want als je andere belangen betrekt bij de bevoegdheidsuitoefening is dit al in strijd met die wet.

Verhouding art. 3:4 lid 1 en 3:3 Awb

Hoe zit het: art. 3:4 lid 1 en art. 3:3 lid 1? De verhouding is niet volstrekt helder. Eigenlijk zijn er 2 kanten van dezelfde medaille: het specialiteitsbeginsel zegt: deze belangen moet je betrekken bij de belangenafweging, je moet een belangenafweging maken, je mag alleen maar deze belangen meewegen, het detournement de pouvoir, het verbod daarop, zegt: je mag geen andere belangen meewegen. Als je een verkeerd belang meeweegt is het detournement de pouvoir, zou je kunnen zeggen. Je moet je goed realiseren dat dit echter een enorme aantijging is die alleen in ernstige gevallen wordt gebruikt. Meestal hebben bestuursorganen het algemene belang in het hoofd en doen ze geen rare dingen die misbruik van bevoegdheid zou betekenen.

Week 4: de evenwichtige belangenafweging

Voorbeeld Vorden

De Dodenherdenking vond ook in Vorden plaats. Op de begraafplaats van Vorden lagen ook enkele Duitse soldaten. Vroeger hadden de Dodenherdenkingen heel erg betrekking op WOII, nu wordt het ruimer getrokken, er wordt bijvoorbeeld ook aandacht besteed aan voormalig Joegoslavië. Bij de mensen die de herdenkingen organiseren, wordt gezegd dat zij die verbreden. In Vorden was de discussie: eigenlijk kunnen we de Duitse graven niet negeren. De Duitsers waren fout, maar ze liggen daar wel en zijn ook mensen. Kunnen we niet aandacht besteden aan het feit dat ze daar liggen? Vorden kwam tot de conclusie dat ze dat zouden kunnen doen op een ingetogen manier: even stil staan bij de Duitse graven. Toen dit bekend werd kwam er de discussie.

Er was een stichting die zich bezighield met herdenken die dit een slecht plan vond. Stapte naar de rechter en eiste een verbod op het lopen langs die graven. De voorzieningenrechter moest hierover oordelen. De burgemeester van Vorden had de beslissing genomen om als burgemeester langs de graven te lopen en hij had vast gedacht aan 2 artikelen uit de Awb: art. 3:4 lid 1 en art. 3:4 lid 2: het specialiteitsbeginsel (welke belangen moeten meewegen bij een belangenafweging?) en 3:4 lid 2 (hoe moet je de weging uitvoeren, als je belangen afweegt?). Art. 3:4 lid 2 is hier van belang: sommige belangen pleiten tegen het feit dat je een besluit neemt, als bestuursorgaan moet je een zorgvuldige weging van de belangen uitvoeren. De burgemeester heeft gedacht: het gaat over besluiten, maar toch ben ik als bestuursorgaan, ook als ik geen besluiten neem en gewoon optreedt als burgemeester, ben ik gebonden aan art. 3:4 lid 2 Awb, afwegen van belangen. Welke belangen zouden tegen spreken? Gevoelens van inwoners die de oorlog hebben meegemaakt. Welke belangen zouden voor spreken? We kijken nu breder, waarom moeten we nu expliciet de Duitsers negeren? Zijn ook mensen geweest met gezinnen.

De stichting stapte naar de rechter. De rechter stelde zich de volgende vraag: is het toelaatbaar dat de burgemeester tijdens de herdenking langs de Duitse graven loopt, de tred in houdt en het hoofd neigt? De rechter kwam tot het oordeel dat het onrechtmatig was, het werd de burgemeester verboden langs de vragen te lopen. Wat valt op?

Als je de motivering leest als een opvatting over wat een burgemeester wel en niet zou mogen doen op 4 mei, dan is het een weloverwogen opvatting, goed doordacht. Maar je kan ook zeggen: het is goed om de oorlog in een bredere context te plaatsen, omdat er ook Duitse soldaten liggen die dienstplichtig waren en treurende familieleden hebben achtergelaten. We zouden daarbij moeten stilstaan.

Daarnaast: de rechter zoekt geen aanknopingspunt voor zijn oordeelsvorming in wettelijke regels. Dat is logisch, die zijn er niet. Over herdenken in de wet is niets geregeld. Als je dit weet als rechter, moet je heel voorzichtig zijn: het bestuursorgaan heeft veel vrijheid. Voordat je als rechter zegt: dit is onrechtmatig, moet het wel heel erg de spuigaten uitlopen. Deze rechter deed dat niet en toetste het besluit heel indringend.

De burgemeester heeft een blog waarop hij heeft gezet wat hij ervan vond. Hij was boos,

omdat het volgens hem niet kan. De burgemeester is niet langs de graven gaan lopen: hij is het er wel niet mee eens, maar de rechter heeft gesproken. Hij heeft wel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak. Wat zegt het Hof?

            Het Hof zegt dat er geen landelijke voorschriften die bepalen door wie en op welke wijze op 4 mei lokale herdenkingen moeten worden georganiseerd. Dit moet je als rechter voorzichtig maken, burgemeester heeft veel vrijheid. De vraag wie op welke wijze wordt herdacht, betreft de uitingsvrijheid van diegenen die tezamen wensen te herdenken. Er zijn geen regels, je bent vrij om het zelf te organiseren op de door jouw gekozen manier. Of lokale overheden ook zelf deelnemen aan de bepaalde herdenking, moet primair door die lokale overheid zelf worden beantwoord. Er zijn dus geen wettelijke regels, het is meer een zaak van de politiek. Je kan als burgemeester besluiten het te doen, ook al is de hele gemeenteraad tegen, maar de rechter moet zich verre houden van deze belangenafweging, omdat er niets over is geregeld!

Ter Apel

Ter Apel ligt nog net in de provincie Groningen en er zit een uitzetcentrum. Een groep Somaliërs zat in Ter Apel en ging protesteren voor het uitzetcentrum een tentenkamp opgericht en ze zeiden: we blijven hier net zo lang tot er een oplossing voor onze situatie komt. Mag dit in Nederland? Ja, we hebben demonstratievrijheid. De beslissing om de demonstratie toe te staan is een belangenafweging: het is niet zo dat het belang van degenen die demonstreren, altijd de voorrang krijgt. Ook hier gold had de burgemeester een bevoegdheid tot het afwegen van belangen: aan de ene kant het belang van de vrijheid van meningsuiting, gecodificeerd in de Gw, en aan de andere kant het belang van de openbare orde, wat verwoord staat in o.a. art. 175 Gemeentewet. Als je die bepaling goed leest, zet de wetgever zwaar in: ‘oproerige beweging’, ‘ernstige wanordelijkheden’, ‘rampen’: kan je niet zomaar inzetten, zou je denken. Wat deed de burgemeester? Ze zei: de demonstratie kan wel, ik ga belangen afwegen.

Er zijn 2 belangen die een rol spelen: demonstratievrijheid en openbare orde. Die belangen moeten worden afgewogen. Bij het afwegen hiervan speelt wel het evenredigheidsbeginsel: welk doel wordt gediend van het ene belang? Demonstratievrijheid, en gaat dat ten koste van het andere belang? De openbare orde kwam niet in gevaar volgens de burgemeester. Op een bepaalt moment krabbelde ze toch terug en zei: ik ga toch ontruimen, het wordt te gevaarlijk.

Somaliërs zijn naar de rechter gestapt en hebben een voorlopige voorziening gevraagd: wilt u het besluit van de burgemeester schorsen? De rechter moest toen kijken of de belangenafweging door de burgemeester goed was uitgevoerd. Was de weging goed gebeurd? Zo’n rechter, als hij dat moet wegen, is ontzettend terughoudend. Gunt bestuursorgaan heel veel vrijheid. De rechter zei: in de eerste plaats: het recht op demonstratievrijheid is een heel groot goed. Als het maar enigszins kan moet dat worden gewaarborgd. Natuurlijk kan het zo zijn dat de gevaren te groot zijn, en dat dit dus niet kan. De rechter ging kijken naar de argumenten van de burgemeester: er werden vuurtjes gestookt, de tenten stonden te dicht bij elkaar. Dit zijn inderdaad zaken die niet kunnen, maar dan is het helemaal verbieden, het ontruimen van het kamp, is een te zwaar middel. De burgemeester had beter afspraken kunnen maken over de vuurtjes en tenten, en als dat niet gebeurd dan alsnog ontruimen. In die voorlopige voorzieningenprocedure zei de rechter: de belangen zijn verkeerd afgewogen.

De burgemeester heeft de avond voor de uitspraak alsnog, preventief, het kamp ontruimd. Op het moment dat de rechter zich uitsprak, was dit al aan de hand. Ze heeft de rechter niet afgewacht.

Dit zijn 2 voorbeelden om te introduceren waar het bij art. 3:4 lid 2 om gaat: de eis aan bestuursorganen om als ze handelen, de evenredigheid in de gaten te houden en de wijze waarop de rechter dit toetst.

Evenredigheidsbeginsel: art. 3:4 lid 2 Awb

Tekst: ‘de voor 1 of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.’

1. De plek waar het evenredigheidsbeginsel staat, is hoofdstuk 3: besluiten. Als een bestuursorgaan een besluit neemt, moet het voldoen aan de norm van art. 3:4 lid 2 Awb. Maar de reikwijdte van de norm is breder: want in art. 3:1 Awb staat dat in principe de normen uit hoofdstuk 3 ook gelden als een bestuursorgaan andere handelingen verricht. Ook als de burgemeester van Vorden niet een beslissing neemt om een uitkering te verlenen, maar langs de graven wil lopen, is de norm van toepassing.

            2. Art. 3:4 lid 2 Awb is alleen van toepassing als het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft. Een voorbeeld: art. 44 Woningwet. Geeft heel mooi weer: je hebt een bouwplan, dien je in bij B&W, die moeten beslissen over toekennen of niet, dan hebben ze geen keuze. Als het plan voldoet aan het bestemmingsplan, moet de aanvraag toegekend worden. Voldoet het niet, dan moeten ze het weigeren. Geen beleidsvrijheid, geen belangenafweging. De regels in de wet moeten gevolgd worden.

Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook over de wet over arbeidsongeschiktheid: als blijkt dat je bepaalt werk niet meer kunt doen door ziekte, moet er een uitkering worden verstrekt. Art. 3:4 lid 2 Awb is dan ook niet aan de orde. Maar er zijn ook wel heel veel gevallen waar het wel van toepassing is.

            Bijv. art. 51 lid 1 WWB: bijzondere bijstand voor de kosten van noodzakelijke duurzame gebruiksgoederen, kan worden verleend in de vorm van een geldlening of in de vorm van een bedrag om niet. Als B&W heb je dan beleidsvrijheid of je dat doet in de vorm van een lening of dat je het om niet schenkt. Dit is een voorbeeld van beleidsvrijheid.

Aan de ene kant is de reikwijdte van 3:4 lid 2 Awb ruimer, maar alleen als er iets te kiezen valt!

Aspecten van de belangenafweging

De afweging van de belangen is de laatste stap van 3 stappen.

1. In de eerste plaats moet je kijken welke belangen er bij de afweging betrokken moeten worden, art. 3:4 lid 1 Awb, specialiteitsbeginsel.

2. Vervolgens kijk je heel zorgvuldig naar de inhoud van de belangen (art. 3:2 Awb: zorgvuldigheid).

3. Pas dan weeg je de belangen op een evenredige manier af (art. 3:4 lid 2 Awb).

In Duitsland hebben ze 3 termen bedacht die heel goed weergeven hoe je de belangen moet afwegen.

            1. Geschikt?

Dat heeft er eigenlijk mee te maken dat ook al ben je bevoegd om een bepaalde vergunning wel of niet te verlenen je moet kijken wat je ermee bereikt. De bottomline is eigenlijk: je moet je burgers zoveel mogelijk met rust laten. Bijvoorbeeld een boer heeft een stuk grond en de sloot die daar doorheen loopt wil je dempen. Dan heb je een vergunning nodig van het Waterschap, omdat het watersysteem in de war kan lopen. Het element ‘geschiktheid’ zegt dan: als bestuursorgaan moet je altijd kijken wat de consequentie van het dempen voor de waterhuishouding is. Stel dat de sloot helemaal geen invloed heeft op die huishouding dan heb je wel de bevoegdheid om te weigeren, maar dan zul je er nooit gebruik van mogen maken. Want welk doel dient het nou om het te verbieden?

            2. Noodzakelijk?

Wokrestaurant Venlo: de burgemeester komt tot de conclusie het restaurant heeft zo’n impact op die wijk, weigeren! Als het blijkt dat alleen met name de directe buurman heeft die er last van heeft. De burgemeester moet dan kijken: is het mogelijk om een voorschrift te verbinden aan de vergunning waardoor buurman minder overlast ondervindt en het restaurant er toch kan komen. Dit criterium is: als je dan toch moet ingrijpen, kijk dan naar een oplossing die het minst belastend is voor alle partijen.

            3. Evenredig?

Mag een griffier bij de rechtbank een hoofddoek dragen? Als daar discussie is bij de rechtbank: we willen neutraliteit uitstralen, dit kan het beste door er gelijk uit te zien. Dan weet je in ieder geval voor wat betreft het eerste punt: het verbod op een hoofddoekje is een heel geschikt middel om dat doel te realiseren. Het is ook een noodzakelijk middel, want doe je dit niet wordt de neutraliteit niet gegarandeerd. Maar uiteindelijk spelen er misschien ook andere dingen mee en kom je in een belangenafweging: hoe verhoudt zich de neutraliteit ten opzichte van vrijheid van godsdienst?

Formulering bestuursrechter

Het bestuur moet hier dus naar kijken. Hieruit rollen besluiten en als iemand het er niet mee eens is gaat naar de rechter. Hoe toetst de rechter dan? Hoe kijkt de rechter naar het evenredigheidsbeginsel?

Moet je als rechter zeggen: ik verplaats me in het bestuursorgaan en wat zou ik als ik bestuursorgaan was, de belangen hebben afgewogen?

Er kwam toen een uitspraak van de Afdeling: de rechter zal zich er bij de beoordeling van een op een belangenafweging berustend besluit, toe dienen te beperken te onderzoeken of de afweging van de betrokken belangen zodanig onevenwichtig is, dat het bestuur niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Je moet dus heel terughoudend zijn! Alleen als het kennelijk onredelijk is, mag je het vernietigen.

Het bestuursorgaan zal wel blij zijn: de rechter is heel terughoudend. Maar dit is een misverstand:

AH in Paterswolde

Goed voorbeeld hiervoor. Er was een AH en die had aan de gemeente gevraagd om een vestiging in het dorp, een bouwvergunning. B&W had hier wel oren naar maar ze keken in het bestemmingsplan en de plek waar de AH moest komen, had niet de bestemming detailhandel/grote supermarkt. Je hebt dan als bestuursorgaan wel een zekere vrijheid: je kunt onder voorwaarden vrijstelling geven van het bestemmingsplan. Je moet dan echter wel de impact van de AH onderzoeken: wat zijn de gevolgen? Het is geen gebonden bevoegdheid meer, maar je moet kijken hoe zit het met de belangen.

            Dit deden B&W ook: ze gingen 3 dingen doen. Welke belangen spelen er hier een rol? De belangen die geïnventariseerd waren, werden onderzocht. En daarna werd de afweging uitgevoerd.

            1. Wat pleit nou voor de AH? Heel Paterswolde kan profiteren van de AH en AH heeft een commercieel belang om de supermarkt te vestigen. Er zijn ook belangen tegen: meer verkeer, minder verkeersveiligheid. Welke argumenten doen er niet toe? Concurrentiepositie. Stel er zijn 2 andere supermarkten. Dit aspect mag je er als bestuursorgaan niet bij betrekken.

            2. Het zorgvuldige onderzoek voordat de belangenafweging wordt gemaakt. Hier is een probleem: de gemeente beweerde dit is goed voor de werkgelegenheid en er is behoefte aan een supermarkt en met de overlast en de verkeersveiligheid valt allemaal mee. Maar de rechtbank ging onderzoeken waar dit nou op gebaseerd was, was weinig onderbouwd. De rechtbank heeft gezegd: het is niet zorgvuldig voorbereid. Voldoet niet aan art. 3:2 Awb: onvoldoende onderzoek gedaan om de belangen die je moet afwegen, goed te kunnen wegen. Het is essentieel dat als je belangen afweegt, je op de hoogte bent van de precieze inhoud van de belangen. Dit kan alleen door het goed te onderzoeken. De rechtbank heeft het besluit vernietigd.

Wat is de reden van vernietiging? Specialiteitspunt hadden ze goed gedaan. Ook niet omdat het vond dat de belangenafweging onevenredig was, hier was B&W nog niet aan toe gekomen. Maar het onderzoek was niet zorgvuldig gebeurd. Wat je in de praktijk vaak ziet dat de rechter niet vernietigd op grond van de belangenafweging, maar in de fase daarvoor, het onderzoek dat het bestuur moet doen, niet goed is gebeurd.

Hierin wordt duidelijk dat B&W Paterswolde heel prettig vond dat het de vrijheid had om op het initiatief van AH om een winkel te vestigen positief konden reageren om ook in afwijking van het bestemmingsplan, zo’n vergunning te verlenen. Er zit ook een andere kant aan: ben je een kleine gemeente en je krijgt 1 x in de 3 jaar een dergelijk verzoek, kan je een goede belangenafweging nemen. Maar krijg je er 30, is het een ander verhaal. Bestuursorganen zorgen dan voor een soort werkwijze om consistent te zijn: ze gaan bij elkaar zitten en op papier de criteria zetten. Dit worden uiteindelijk beleidsregels.

Beleidsregels

Karakterisering: belofte van het bestuur: zo maken we van onze bevoegdheden gebruik.

Definitie: zie art. 1:3 lid Awb: onder beleidsregel wort verstaan een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een avv, omtrent:

            1. Vaststelling van feiten

                        Veel situaties dat mensen graag een invalidenparkeerkaart willen omdat ze niet ver kunnen lopen. Wanneer heb je hier recht op? Als je slecht ter been bent, dit moet worden aangetoond. Een GGD-arts doet hierna onderzoek. Je zou je kunnen voorstellen dat als je als gemeente een heleboel zaken hierover hebt over of de arts het goed heeft gedaan, je als gemeente denkt: we gaan eigenlijk niet per geval kijken hoe gaan we beslissen, maar we gaan op papier zetten wanneer wij vinden hoe iemand moet aantonen dat hij of zij niet meer dan 100 meter kan lopen. Is een briefje van de huisarts voldoende? Of moet het van de specialist zijn? Op die manier maak je beleidsregels om vast te stellen hoe het met de feiten zit.

            2. Uitleg van wettelijke voorschriften

                        Kan ook gaan om de uitleg van wettelijke voorschriften. Soms gaat het om vage termen en is er sprake van beoordelingsruimte. Het is dan wel handig als het bestuursorgaan bepaalt hoe ze dit invullen. Bij overlast kan de burgemeester optreden: heb je veel overlastsituaties, kan je bepalen hoe je overlast kwalificeert. Overlast is pas als dit en dit aan de hand is, als het dit of dat is, is er geen sprake van overlast. Komen er dan klachten en je wilt dat er opgetreden wordt, dan kan de ambtenaar zich bij de advisering oriënteren op de criteria. 

            3. Afweging van belangen

            Beleidsregels over het afwegen van belangen. Bij overlast kan de burgemeester optreden: dan zou je kunnen zeggen: de ambtenaren of de burgemeester denkt na over wanneer er nu opgetreden moet worden. Dit kan je ook vastleggen.

Als je beleidsregels stelt, doe je een belofte. Je zegt: ik heb weliswaar vrijheid, maar ik beloof dat ik hiervan op deze manier gebruik zal maken. Is het nu zo dat als je die discretionaire ruimte hebt, je je ook altijd aan de beleidsregels moet houden? Zie art. 4:84 Awb: ja, als je als bestuursorgaan beleidsregels hebt gemaakt en je dit hebt gepubliceerd, moet je er ook gebruik van maken. Er is 1 uitzondering in dat artikel: … tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het de beleidsregel te dienen doelen. Hier zie je het evenredigheidsbeginsel weer in terug.

            Voorbeeld: stel dat de toestand in Haren weer gebeurd, in Groningen. Stel in Groningen is een verordening is over evenementen: 15 evenementen per jaar in het stadspark, niet meer. Voor de omwonenden is het ook prettig: overlast ongeveer 1 x per maand. Stel dat morgen iemand weer op een verkeerde knop in Facebook drukt en er 20.000 mensen morgen in Groningen dreigen te komen, en er een evenementenorganisator zegt: ik wil wel een popconcert organiseren, zodat we alle mensen daar naar toe kunnen loodsen. Dan ga je als gemeente denken: evenementenverordening, dat kan, vergunning kan verleend worden voor een evenement, maar de beleidsregels beperken het. Stel, de grens is bereikt. Volg je de beleidsregels dan moet je zeggen: kan niet, maar aan de andere kant zit je wel met een probleem. Al die bezoekers, krijgen we dan zo’n toestand als in Haren? Plus je kunt zo een goede voorbeeld zijn voor andere gemeenten, vergunning verlenen. Dit is een afweging. Omwonenden zijn ook niet blij, dus dat zijn allemaal overwegingen om te zeggen we maken gebruik van de bevoegdheid: we gaan afwijken, of we doen het niet. Hoe dan ook zal B&W een beslissing nemen.

Vooral is interessant hoe de rechter naar zo’n beslissing kijkt als art. 4:84 Awb toegepast wordt. Bewoners kunnen in beroep gaan bijvoorbeeld. Andersom kan ook: we hebben het limiet bereikt, en dan gaat de organisator in beroep. Wat doet de rechter dan? Twee dingen:

            Eerst gaat hij kijken naar de beleidsregel zelf: is die redelijk of onredelijk? Als je ee bevoegdheid hebt, kun je niet in een beleidsregel vastleggen dat je daar onder geen enkele omstandigheid gebruik van mag maken. Maar de beleidsregel over 15 evenementen is prima, geen probleem. Stel dat B&W zegt: we gaan geen vergunning geven, dan zal de rechter zeggen: de beleidsregel is prima.

            Maar hoe oordeelt de rechter over het gebruik van art. 4:84 Awb? Hoe zo’n bestuursorgaan ook kiest, in de meeste gevallen krijgen ze wel het fiat van de rechter. Waar zit hem dat in? Met name of ze goed kunnen motiveren waarom ze wel of niet willen afwijken. Niet zozeer de belangenafweging is de crux, maar of je kunt laten zien of je het onderzoek voorafgaand goed hebt uitgevoerd. Wil de gemeente er niet aan, en dit is goed aangetoond, dan zal de rechter er meestal mee instemmen.

Gelijkheidsbeginsel

4 plaatjes.

Voorbeeld 1: Grondwet

Art. 1 Gw: de bepaling waarin het gelijkheidsbeginsel is gecodificeerd.

Voorbeeld 2: burka

Gelijkheidsbeginsel leidt vaak tot ingewikkelde discussies. Het is moeilijk om daar een juiste opstelling in te kiezen.

Voorbeeld 3: H&M

In een procedure werd een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Dit beroep slaagde, en dit komt bijna nooit voor. De meeste beroepen op het beginsel stranden.

Voorbeeld 4: demonstratie tegen langstudeerdersboete

Ingewikkelde casus waarin gelijkheidsbeginsel naar voren komt.

In hoeverre is het beginsel in de wet geregeld? In de Awb niets, in de Gw wel, en met name is het dan gericht op het discriminatieverbod. Er bestaan een paar misverstanden over de uitleg van het artikel. In ‘Discrimineren pedofiel onmogelijk’, een artikel in de Spits, komt dit naar voren. Wat is het misverstand? In art. 1 Gw zou het gaan om een limitatieve opsomming, maar het is natuurlijk veel breder: discriminatie is onderscheid maken om een reden die er niet toe doet. Als een pedofiel rechten zou willen studeren, kan de RuG niet zeggen: mag niet. Bij pedagogiek misschien een ander verhaal. Maar de opsomming in art. 1 is niet limitatief!

Wat is een mooie formulering van het gelijkheidsbeginsel? Het gaat 2 kanten op: gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld, maar ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandeld, naar mate van ongelijkheid. Als iemand zegt: de overheid doet het niet goed, ik word anders behandeld dan de ander. Dit is mooi verwoord door een briefschrijver in de NRC over de Inburgeringswet.

De Amerikaan maakt onderscheid tussen 3 soorten buitenlanders: een Bulgaar die hier 30 jaar woont, een Amerikaan die hier 30 jaar woont en een Chinees die hier 1 jaar woont. Wie is inburgeringsplichtig? De Bulgaar niet, de andere 2 wel.

Hoe toetst de rechter dit? Een toetsing in 2 stappen:

            1. Is het onderscheid objectief?

                        Hier: ben je al dan niet een onderdaan van de EU?

            2. Is het gerechtvaardigd?

                        Kan het onderscheid in redelijkheid worden gemaakt?

Oordeel rechter

Er zijn 3 soorten overheidshandelingen waar ik nu iets over ga zeggen in relatie tot het gelijkheidsbeginsel.

1. Beschikkingen (er wordt vaak gezegd: onrechtmatig omdat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel)

2. Beleid (in strijd met het gelijkheidsbeginsel)

3. Wet (in strijd met het gelijkheidsbeginsel)

1. Beschikkingen en gelijkheid

Winkelcentrum met H&M in Utrecht. Er was een verordening die regelde dat winkels wel reclame mochten maken en posters op de ramen hebben, maar de posters mochten niet de gehele ramen bedekken. De H&M had het echter helemaal volgeplakt en kreeg een brief met de vraag of zij het weg wilden halen, anders dwangsom. In Utrecht waren echter veel meer winkels die ook de ruiten volplakten. H&M heeft bij die winkels geïnformeerd, en zij hebben geen brief gekregen van de gemeente. Hieruit blijkt dus ongelijkheid. Ze overtreden allemaal de regel, maar tegen de H&M treden ze wel op en tegen de andere winkels niet. Dus: strijd met gelijkheidsbeginsel.

Als je zegt: de beschikking klopt niet wegens strijd met gelijkheidsbeginsel, moet je dit doen door andere gevallen te noemen die precies hetzelfde zijn. De gemeente moet dan voor al die gevallen beredeneren waarom ze anders hebben gehandeld. De gemeente heeft het wel geprobeerd, maar kwam niet zover. De Afdeling zei: de motivering is onder de maat, zo kan je als bestuursorgaan alle kanten op en kun je elke ongelijkheid afdekken. Besluit niet goed gemotiveerd, vernietiging.

De rechter zei niet: dwangsomoplegging is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, maar: B&W, u heeft niet goed gemotiveerd waarom het niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Subtiel verschil. Dit biedt B&W nog wel de mogelijkheid om te proberen te beredeneren waarom het bij H&M een probleem is en bij de anderen niet.

2. Beleid en gelijkheid

Voorbeeld 1: mevrouw in Emmen had bijstand, maar is verhuisd naar Sleen en hier had ze ook weer bijstand. De gemeenten voerden verschillend beleid op het gebied van bijstand: in Emmen was men royaal, in Sleen was men karig. Ze was maar een paar 100 meter verhuisd. Ze zei: mijn aanvraag in Sleen is afgewezen en dit kan niet want de Bijstandswet geldt voor heel Nederland. Is de reden dat ik ben verhuisd voldoende om het verschil te maken? Kreeg geen gelijk: beleidsvrijheid gemeenten om wet in te vullen. Rechtbank heeft wel gekeken of het beleid van Sleen door de beugel kon, of het niet te streng was.

Voorbeeld 2: Jan van Galenstraat in Amsterdam. Amsterdam is 1 gemeente, maar men heeft gezegd we delen het op in deelgemeenten. Veel bevoegdheden van de gemeente zijn toen overgegaan op de deelgemeenten. De Jan van Galenstraat is precies de grens tussen 2 deelgemeenten. Er zijn 2 uitstallingen van groentezaken en zijn precies hetzelfde, maar de regels verschilden. Aan de ene kant hadden ze strenge regels en aan de andere kant waren de regels soepeler. Winkelier die dus een dwangsomaanschrijving kreeg vond dit absurd: aan de overkant precies dezelfde groentezaak en hij mag veel meer waarde uitstallen, terwijl we in Amsterdam zitten! De Afdeling zei: de APV is overgedragen aan de deelgemeenten en zij mogen hun eigen keuzes maken. Het is voor de groenteman sneu, maar dit zijn de regels en die zijn goed toegepast volgens de Afdeling.

Wat zich ook voor kan doen zijn beleidswijzigingen. Het kan zijn dat het de gemeente subsidie verleend voor de eigenaren van huizen om de schilderskosten te vergoeden voor het verven in oorspronkelijke kleuren van het huis. Er is een toestroom van aanvragen maar het geld raakt uitgeput. Ze wijzigen de regeling. Hoe werkt dit dan? Ze publiceren op hun website dan bijvoorbeeld het volgende: tot 31 augustus kun je 50% vergoed krijgen, vanaf 1 september 25%. Maar nu zijn er 2 buren die tegen elkaar zeggen: ik heb de helft vergoed gekregen, en jij maar een kwart? Situaties zijn dan hetzelfe: precies hetzelfde huis, alleen de een heeft het een week eerder aangevraagd dan de ander. Is dit dan in strijd met het gelijkheidsbeginsel? Toets het weer aan de 2 criteria:

1. Is het objectief?

          Ja, 31 augustus de helft vergoed, vanaf 1 september een kwart.

2. Is het te rechtvaardigen?

De rechter zegt: als overheid ben je niet gehouden om het beleid dat je voert tot in het einde der tijden te voeren. Je mag het wijzigen. De enige eis is dan wel dat de wijziging op tijd wordt meegedeeld. Ook op dat punt vindt de rechter dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor de verschillende handelingen.

3. De wet en gelijkheid

Voorbeeld over de langstudeerdersboete. Er zou strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het idee van de regeling was: bij de bachelor en de master mocht je 1 jaar uitlopen, maar daarna zou het collegegeld verhoogd worden.

            Er waren 2 problemen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel. Het ene probleem was dat er een verschil was tussen hbo en universitaire studenten: ze kregen beide 1 jaar respijt. Hbo is 4 jaar en een bachelor is 3 jaar: de hbo’ers werden ongelijk behandeld ten opzichte van universitaire studenten. Het tweede probleem was het onderscheid tussen voltijders en deeltijders: voor beide gold dezelfde regeling. Als je een reguliere deeltijdopleiding volgt, zou je dan altijd tegen een boete aanlopen omdat het onmogelijk was binnen de tijd de opleiding af te ronden.

            Studentenverenigingen gingen in beroep, maar niet bij de bestuursrechter. Ze moesten naar de civiele rechter omdat ze niet tegen een wet in beroep konden bij de bestuursrechter. De rechter is heel terughoudend bij het oordelen over de rechtmatigheid van de wet. Wanneer kan de rechter tot de conclusie komen dat een wet niet kan? Hij moet hem toetsen aan bepalingen in verdragen. De rechter in Den Haag heeft dit ook gedaan. Studenten zeiden op heel veel punten: strijd met de beginselen. De rechter heeft echter gezocht naar aanknopingspunten in verdragen (met name EVRM) dat de claims van de studenten gekoppeld kunnen worden aan een verdragsbepaling waaraan Nederland gehouden is. Hij zei: Nederland heeft zich verbonden aan het 12^e protocol van het EVRM waarin staat dat de wet niet in strijd mag zijn met het gelijkheidsbeginsel. Wat zei de Staat? 4 argumenten: 1. de wet kent zelf geen onderscheid tussen vol- en deeltijdstudenten, 2. gaat om kleine groep deeltijdstudenten, 3. we hebben een ruime beoordelingsmarge, rechter moet terughoudend toetsen, 4. als er wel een onderscheid gemaakt zou worden zou het een enorme aanzuigende werking hebben. Iedereen zou dan een deeltijdstudie kiezen.

            Het cruciale argument was het derde punt, de beoordelingsmarge. Die zou gerespecteerd moeten worden. Wat je ziet is dat de rechter dit ook doet: van allerlei argumenten zegt hij, het is misschien wel ongelijk, maar het is een wet en de ongelijkheid is ook niet zo groot en als je het anders zou doen zou het uitvoeringsproblemen met zich mee brengen. Er was echter 1 punt waarop de rechter zei dat het helemaal fout was en dat betrof het verschil tussen deeltijd- en voltijdstudenten. Als je een deeltijdstudent bent en je hebt je hele studie al gepland, en je hebt dit gedaan voordat de wet bekend werd, heb je je niet kunnen instellen op het strenge regime. Voor die ene groep werkt de wet heel erg onrechtvaardig uit, strijd met gelijkheidsbeginsel. Voor alle andere punten heeft de rechter gezegd: geef jullie geen gelijk, maar op dit punt wel!

Week 5: het vertrouwensbeginsel

Deze week gaat het over het vertrouwensbeginsel. Wat is 1 ontzettend belangrijk ding wat je echt moet weten? De essentie bij al de 3 beginselen is, dat zij van invloed kunnen zijn op de belangenafweging die je als bestuursorgaan maakt. Moet je een belangenafweging maken voordat je een besluit neemt, kunnen al die 3 beginselen van invloed kunnen zijn op de uitkomst. Daarnaast werken ze op een verschillende manier door. Het evenredigheidsbeginsel geldt altijd: je moet je hier altijd aan houden bij een belangenafweging. Voor het gelijkheidsbeginsel geldt dat ook, maar in veel gevallen schendt je dat niet als bestuursorgaan. Het vertrouwensbeginsel komt aan de orde als burgers er een beroep op doen: heeft die persoon een verhaal, is er iets gebeurd waardoor ik de belangenafweging anders had moeten uitvoeren met een andere uitkomst.

Soms spelen de beginselen geen rol. Als een bestuursorgaan geen belangenafweging hoeft te maken. Er zijn ook besluiten met gebonden bevoegdheid: de wetgever heeft dan al rekening gemaakt met het evenredigheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Die heeft die afweging al gemaakt. De wet schrijft precies voor hoe het bestuursorgaan moet handelen, geen keuze. Dan hoef je ook geen rekening te houden met de beginselen. Voorbeeld: vorige week, langstudeerdersboete. De wetgever heeft gezegd: we gaan deze wet maken. We pretenderen dus als wetgever dat deze wet in overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel. De studenten hebben toen gezegd: we leggen het aan de rechter voor. Die heeft op een klein punt gezegd strijd met gelijkheidsbeginsel.

Als je je dit realiseert kun je de beginselen goed plaatsen.

Rechtszekerheid à vertrouwen

In het boek staat: ‘Het vertrouwensbeginsel is te typeren als een verschijningsvorm van het materiële rechtszekerheidsbeginsel’. Hoe moet je deze zin interpreteren? Je moet eigenlijk over 3 beginselen iets weten:

1.) Het formele rechtszekerheidsbeginsel

Dit beginsel is tegen onduidelijk recht. Twee voorbeelden: als je een vergunning geeft als B&W voor een terras, een exploitatievergunning voor een cafehouder, dan kunnen er voorwaarden aan verbonden zijn. Een voorwaarde als: als het mooi weer is mag het terras opengesteld worden. Wat moet je hier nu mee als vergunninghouder? Wat is het criterium? Als ik vind dat het mooi weer is? Hiermee wordt het formele rechtszekerheidsbeginsel door geschonden: een wet, in dit geval een vergunningvoorschrift, is onduidelijk.

            Beschikking van college B&W die wilde optreden tegen MOJO, die illegaal de hele binnenstad had volgeplakt met posters over een bepaald concert. Kreeg bestuursdwangbeschikking. Wat stond erin: ‘verwijder binnen 24 uur de posters die in strijd met de APV ergens in de stad op eigendommen van de gemeente in uw opdracht zijn aangeplakt’. Overal waar dus posters op eigendommen van de gemeente waren geplakt, moesten weggehaald worden. MOJO zei: zo’n opdracht, dit is te vaag. Eigenlijk is het zo dat de gemeente zegt: het maakt mij niet uit, maar overal waar het is opgehangen op gemeente eigendommen moet het weg. Wat is dan gemeente eigendom? Moeten we zelf uitzoeken. Je moet specifieker zijn, voldoet niet aan formele rechtszekerheidsbeginsel.

Aan de andere kant: MOJO overtreedt de wet, kun je dan van de gemeente verlangen dat die aangeeft wat gemeente eigendom is? De bestuursrechter zei echter: deze opdracht is niet duidelijk genoeg.

2.) Materiele rechtszekerheidsbeginsel

            Beschermt tegen het ontnemen van verkregen rechten: als je een bijstandsuitkering hebt mag de gemeente niet zeggen: we hebben geld nodig dus we gaan uw vergunning met terugwerkende kracht vanaf 1 januari intrekken. Geldt voor nu en alles wat je hebt gekregen van de overheid.

3.) Vertrouwensbeginsel

            Is een rechtszekerheidsbeginsel voor de toekomst: beschermt je voor de toekomst tegen de wijziging van een regeling. Hoe noemen we dit? Het beschermt tegen rechtvaardig opgewekte verwachtingen: heeft een bestuursorgaan bij jou gerechtvaardigd verwachtingen gewekt, moet een bestuursorgaan dit ook honoreren.

            Het speelt ook in het civiele recht: als je gaat onderhandelen maakt belofte schuld. Mensen zijn vrij om te beschikken over hun rechten, moet aan voldaan worden. Geldt echter ook in het bestuursrecht. Wat daar echter problematisch is: je hebt bevoegdheden waarmee je heel veel kunt maar die stellen ook grenzen. Als je als burgemeester zegt: ik vind jou leuk dus ik zorg dat je een vergunning krijgt, kan je dat helemaal niet doen. Als je iets belooft als particulier aan een andere particulier kun je dat allemaal doen, maar als je als bestuursorgaan dit doet ben je wel gebonden aan allerlei regels.

            Sterkste voorbeeld: als bestuursorganen bevoegdheden niet bezitten en toch dingen beloven. SVB die AOW uitkering: als u 64 wordt krijgt u een uitkering. Dit kan zo’n instantie helemaal niet beloven, want in de wet staat dat het mag bij 65,5 ofzo. Dit beginsel speelt heel vaak, 2 voorbeelden.

1.) Coffeeshop. Er werd in Delfzijl 1 coffeeshop gedoogd. Was een goed lopende coffeeshop: leverde weinig overlast op. Niemand klaagde. Toen gebeurd er iets: er zou een school gebouwd worden op 200m. van de coffeeshops. Afstand van 350m. werd aangehouden, binnen deze straal mag geen coffeeshop zijn als er een school is. Men wilde de vergunning intrekken en kijken naar een andere plek met de coffeeshop. Er zijn veel plekke in Delfzijl waar de gemeente de shop niet wil hebben. Heel gezoek: ze vonden een plek buiten het centrum aan een vrij drukke weg. Man had gesproken met ambtenaar: als je aanvraag indient voor die locatie komt het wel goed. Dat deed de eigenaar, maar  de bewoners raakten ook op de hoogte en vonden het niet kunnen. Er kwamen veel fietsende scholieren langs de weg. Er waren allerlei mensen, groeperingen die het geen goed idee vonden. Gemeente bedacht zich en wees aanvraag af. Eigenaar ging in bezwaar. Bij de zitting van de bezwaaradviescommissie kwam een discussie. Een van de punten was: kan dit zomaar, kan je als gemeente met iemand onderhandelen en zeggen: dit is een mooie plaats, dien maar een aanvraag in, je doet precies wat gemeente je heeft voorgehouden en het wordt afgewezen. Moet de gemeente zich aan zijn woord houden of moeten ze nog iets anders doen?

2.) Zeecontainer die achter een kerkgebouw stond. Die stond daar omdat de kerk oud papier inzamelde. Op het terrein van de kerk hadden ze op een minder goed zichtbare plek een zeecontainer gezet. Er was een commissie van de kerk die zorgde dat het allemaal goed verliep, dat het netjes was, etc. De gemeente profiteert er ook van. Voor veel bewoners fungeert het als een gemeentelijke voorziening, maar het is feitelijk de kerk die het doet. De buurman heeft er echter last van: veel mensen op het terrein, geschreeuw, rotzooi. Kan dit eigenlijk wel, kan die container daar wel staan? Hij is naar de gemeente gegaan en heeft gevraagd of er wel een vergunning is verleend en of die ervoor nodig is? Bleek dat er een vergunning voor nodig was en die was er niet. Gemeente heeft gezegd: we gaan de kerk gelasten om de container weg te halen.   Ook die zaak kwam bij de bezwaarschriftencommissie. Kerk zei: al meer dan 10 jaren loopt dit zo, gemeente was volledig op de hoogte, heel Delfzijl profiteert ervan dus het dient een publiek doel. Door het altijd goed te keuren heb je eigenlijk gezegd: we vinden het wel goed en nu mag het ineens niet? Is het vertrouwen gewekt? Wat moet het bestuursorgaan ermee?

Hier gaan we het e.e.a. over bekijken.

Het vertrouwensbeginsel

Definitie

Gerechtvaardigd gewekte verwachtingen moeten zo enigszins mogelijk worden gehonoreerd. Er zijn 2 elementen die van belang zijn:

1.) Gerechtvaardigd: alleen die verwachtingen hoeven te worden gehonoreerd;

2.) Zo enigszins mogelijk: het hoeft niet altijd. Ook al zijn ze gerechtvaardigd zijn gewekt, wil dat nog niet zeggen dat het bestuursorgaan zich eraan moet houden. Het is niet altijd mogelijk!

Belang van het vertrouwensbeginsel: factor die een rol kan spelen bij de belangenafweging door het bestuursorgaan en die de uitkomst daarvan kan bepalen.

Criteria

Je vindt er in de Awb niets over. Wetgever vond het te moeilijk om te regelen, want elke situatie verschilt weer van elkaar. Het is dan heel moeilijk een algemene regel te geven die op al die situaties van toepassing is. Wetgever zegt: we hebben jurisprudentie en die is wel werkbaar. Dat zijn deze 6 punten, 6 stappen die je moet nemen om te zien of 1.) het vertrouwen gerechtvaardigd gewekt is en 2.) of het dan ook gehonoreerd moet worden.

1. Toerekenbaar aan bestuursorgaan?

2. Geen onjuiste/onvolledige inlichtingen door de burger?

3. Welke gedragingen wekten vertrouwen?

… Moet het dan ook nog worden gehonoreerd?

4. Belang van de burger bij honorering?

5. Algemeen belang dat zich verzet tegen honorering?

6. Belang van derde dat zich verzet tegen honorering?

Het gaat vaak mis bij misverstanden of dat het bestuursorgaan van gedachte veranderd (zoals bij de Delfzijlse coffeeshop). In die gevallen komt het vertrouwensbeginsel vaak op: ik had een ander besluit moeten krijgen. Misverstanden zijn gemakkelijk.

1.) Toerekenbaar aan bestuursorgaan?

Wat wil dit zeggen? Je hebt dus iets gehoord, hetzij van het bestuursorgaan zelf of van een ambtenaar. Mag je hier op afgaan, is het door een bevoegd persoon gezegd? Er zijn 2 regels: 1.) als er een verwachting is gewekt door een bevoegd bestuursorgaan of een bevoegde ambtenaar (mandaat), dan mag erop worden vertrouwd. Maar heel vaak doet zich voor dat de verwachting is gewekt door iemand die niet bevoegd was, de hoofdregel is dan dat je er ook niet op mocht vertrouwen. Tenzij… er sprake is van een toerekenbare schijn van bevoegdheid. Wat wil dat zeggen? Jij als burger mocht ervan uitgaan dat hij wel bevoegd bent, ook al was hij niet bevoegd. Hij heeft zich zo gedragen of zo opgesteld of jij bent zo onwetend dat je dacht hij is wel bevoegd

Bestuursorgaan

            Als de coffeeshophouder van het college B&W heeft gehoord: als u een aanvraag indient voor de Hogelandseweg gaan wij het honoreren. Dat is gerechtvaardigd vertrouwen. Probleem is: shophouder zegt: dit is tegen mij gezegd! En B&W zegt: wij hebben dat helemaal niet zo gezegd. Vaak is dit lastig te bewijzen. Als bestuursorgaan zegt: we hebben het niet gezegd, moet je dit geloven. Als het het woord van de een tegen de ander was is het heel moeilijk.

            Hoe zit het bij een onbevoegd bestuursorgaan? Eerste mogelijkheid is: je hebt een collegiaal bestuursorgaan (college B&W) en je hebt van een wethouder gehoord dat iets zou kunnen, die spreekt dat iets zou kunnen namens B&W. De wethouder is niet bevoegd om jou een toezegging te doen. Die heeft gesproken over iets waarover hij niet bevoegd was. Dan heb je geen poot om op te staan, tenzij de wethouder vanwege zijn portefeuille, hij laat echt merken dat college erachter staat, etc. dit maakt dat het wel kan. Tweede situatie: bestuursorgaan A doet toezeggingen over bevoegdheid van bestuursorgaan B. Komt niet heel veel voor.

Bekend voorbeeld: speelde zich af in Gelderland met voetbalclub Vitesse. Een aantal leden van GS deden een toezegging over een bevoegdheid van PS. Bij de provincie heb je parallel aan burgemeester, college van B&W en gemeenteraad de CvK, GS en PS. Er was een gesprek tussen Vitesse en allerlei andere sponsors van Vitesse, en 4 van de 5 leden van GS. De provincie was aan het overleggen met Vitesse en een aantal andere belanghebbenden. Vitesse had allemaal schulden en het was de vraag of ze wel een licentie kregen voor de eredivisie. Provincie had veel geld gestoken in Gelredome, het stadion. Er was geldtekort. Alle betrokken partijen waren om de tafel gaan zitten met 4 leden van GS. Tijdens dit gesprek had iedereen er belang bij dat Vitesse bleef voetballen. De 4 leden zeiden: we gaan het zo doen, als jullie het zus en zo doen komen wij met de lening over de brug. Op papier gezet, en toen dachten de leden van GS: wie is er eigenlijk bevoegd om deze overeenkomsten te sluiten? Dat waren PS. GS maakten zich niet veel zorgen en vroeg aan PS of zij hiermee akkoord gaan. PS gingen niet akkoord, hele deal van de baan. Vitesse zei: we hebben met de provincie overlegd, we hebben allemaal afspraken gemaakt, geen enkel voorbehoud gemaakt, en nu zeggen PS het gaat niet door! Er is een belofte gemaakt, dit maakt schuld. Vitesse zei: we mochten gerechtvaardigd vertrouwen op wat de leden van GS zeiden, vanwege de toerekenbare schijn van bevoegdheid. Hoe zij zich opstelden, we mochten ervan uitgaan dat ze bevoegd waren.

HR: ging met Vitesse mee. Om 2 redenen: men heeft instructies gegeven en er is niet gezegd er zit een bevoegdheidspunt. Het eerste punt is: is er gerechtvaardigd vertrouwd? En daarna moet je nog een belangenafweging maken. De HR heeft gezegd: er is gerechtvaardigd vertrouwd en de belangenafweging is zodanig dat je je eraan moet houden, provincie.

Felix/Aruba (HR in 1992)

Klassiek arrest, geeft mooi de criteria aan dat als iemand toezegging heeft gedaan, vertrouwen heeft gewekt, zonder dat hij bevoegd is, hoe moet dan de situatie zijn dat je er toch gerechtvaardigd op mag vertrouwen?

            Felix wilde op het vliegveld van Aruba allerlei vluchten uitvoeren, heeft hierover gesproken met de luchthavenmeester en heeft hieromtrent allerlei afspraken gemaakt. De man heeft voortdurend de indruk gewekt: bij mij ben je bij het geode adres, ik ben bevoegd te handelen. De regering zei echter: de exploitatie gunnen we aan een andere partij en niet aan Felix. Felix is gaan procederen. HR heeft gezegd (net als in Vitesse): de luchthavenmeester, is evident niet bevoegd. Die kon niet die toezeggingen doen. Maar om 2 redenen: 1.) zo ontzettend omvangrijk en 2.) bevoegdheidsverdeling zo ontzettend onduidelijk (voor Felix was het heel moeilijk te zoen hoe de bevoegdheden precies lagen: soms kan je wel zeggen je moet wel aanvoelen dat je nu met iemand te maken hebt die niet bevoegd is je die toezegging te doen. Als de portier van Delfzijl zegt; die vergunning krijgt u wel! Begrijpt de coffeeshophouder ook wel dat hij daar niet zoveel aan heeft. Maar luchthavenmeester leek, presenteerde zich en was ook formeel gezien, een beste uitgezoek: ook om die reden zei de Hoge Raad: gerechtvaardigde verwachtingen verwekt, luchthaven moest ook schadevergoeding betalen).

Eindhovense supermarkt (ABRvS 1999)

Bestuursrechtelijke casus. Er was een AH en er was een concurrent die ook een supermarkt had gevestigd zonder vergunning. AH vroeg om met bestuursdwang op te treden jegens de concurrent. Deed de gemeente vervolgens. Concurrent zei: dit kan niet maar zomaar, want we hebben gesproken met de ambtenaren van de gemeente die bij hoog en laag hebben gezegd dat we daar onze supermarkt konden vestigen. Ambtenaren van ruimtelijke ordening, die zijn bevoegd, dus geen probleem. Gemeente zei: ja, u heeft een punt supermarkt, we verklaren uw bezwaar gegrond en zien af van optreden met bestuursdwang. AH ging in beroep, hoger beroep en de Afdeling zei: in eerste plaats is duidelijk dat de ambtenaren niet bevoegd waren de toezegging te doen. Hamvraag: mocht de supermarkt gerechtvaardigd vertrouwen op de uitlatingen van de ambtenaren? De Afdeling zei: als je een professionele marktpartij, je bent een projectontwikkelaar die een supermarkt bijstaat, kunnen we van jou meer verwachten dan van een eenvoudige burger. Als je echt wilt weten of je op de ambtenaar kunt vertrouwen, moet je een brief sturen met de vraag om een bevestiging. Krijg je daarop een reactie: dit heb je goed begrepen, heb je een punt en heb je rechtmatig kunnen vertrouwen. Dit is niet gedaan, de Afdeling zei: de concurrent moet wijken

Verschil in deze 2 zaken: de inzet. De inzet van Felix was schadevergoeding: het was niet zo dat de luchthaven uiteindelijk aan Felix de vergunning moest geven, gedane zaken nemen geen keer. Bij de supermarkt stond op het spel: moest worden opgetreden of niet? Dan zegt de rechter minder snel: er is vertrouwen gewekt wat gehonoreerd moet worden.

2.) Geen onjuiste/onvolledige inlichtingen door de burger?

Waardoor wordt vertrouwen gewekt? Als een bestuursorgaan zegt: u vraagt ons iets en wij willen dat graag doen maar u heeft onjuiste informatie verstrekt (aanvraag met allemaal fouten), kan het bestuursorgaan daar niet worden gehouden. Je moet echt kunnen zeggen: de informatie die jij als burger hebt verschaft, klopt, en op basis van die informatie is de toezegging gedaan. Onjuiste onvolledige gegevens of als sprake is van fraude: je hebt het bestuursorgaan op het verkeerde been gezet en op basis van die onjuiste informatie is het vertrouwen gewekt, hoeft dit niet gehonoreerd te worden.

3.) Welke gedragingen wekten vertrouwen?

Vertrouwen heeft verschillende bronnen. Twee belangrijkste: inlichtingen (zoals die van DUO: aan deze informatie kunt u geen rechten ontlenen) en toezeggingen. Heel veel overheidsinstanties zetten dat onder hun informatie zodat je weet: dit is algemene informatie maar dit gaat geen vertrouwen wekken. Heel vaak als iemand handelt op basis van algemene informatie, en hij komt bedrogen uit, dat de rechter zegt: op basis van de algemene informatie moet je het vertrouwen honoreren bestuursorgaan.

            Soms lukt het wel: voorbeeld OV-studentenkaart (2002). Een student had aan DUO gevraagd of hij voor de maanden april/mei/juni naast zijn OV-kaart een extra voorziening kon krijgen. Hij baseerde zich op een informatiefolder. Wat in de informatiefolder stond was waterdicht: hij had dan recht op die maanden extra toelage. Hij diende het verzoek maar DUO zei: we wijzen het af, u heeft er geen recht op. Hij ging procederen. DUO zei: de student heeft wel gelijk, als je de folder leest is er maar 1 conclusie mogelijk: hij heeft recht op de extra tegemoetkoming voor die maanden. Maar zei DUO: als we kijken naar de wet heeft hij er geen recht op. CRvB zei: in het algemeen is het zo dat je aan zo’n informatiefolder geen vertrouwen ontlenen. Maar: dit is net is iets anders. Dit is zo waterdicht: het is niet in algemene termen gesteld, maar heel specifiek is uitgelegd hoe de regeling werkt en het is zo. Dus: hij heeft aanspraak op de vergoeding. Echter, zegt de CRvB, moet DUO hem nu alle 3 maanden vergoeden? Nee, het besluit is genomen op 24 mei. Hij heeft mogen vertrouwen tot die datum, en daarna toen het besluit bij hem door de bus viel wist hij: hij heeft er geen aanspraak op. Juni hoeft dus niet meer vergoed te worden. Dit is een uitzonderlijke situatie: als je algemene informatie geeft, in een informatiefolder, wordt het nooit gerechtvaardigd geacht.

Toezeggingen zijn veel meer waard dan inlichtingen. Hier speelt weer het andere punt: de bewijsvragen. Wat is er precies gezegd? Bij Vitesse was dit geen probleem: alles was op papier gezet, dus ook schriftelijk. Heel vaak is dit een bewijsprobleem.

Wat ook heel vaak voorkomt: het gedogen van een onwettelijke situatie. Coffeeshop: ik begrijp wel dat het eigenlijk niet mocht van de wet maar u heeft het gedoogd, u heeft dus impliciet toestemming gegeven! Dan mag u dat niet zo maar weer ongedaan maken! Meestal is dit niet sterk: als het volgens de wet niet mag, beter laat de wet goed toegepast dan helemaal niet. Het enige is dat als je een schriftelijke gedoogverklaring hebt, dat met de gemeente afgesproken wordt wat gedoogd wordt, je sterker staat.

            Twee andere punten: 1.) eerdere beschikkingen. Heb je heel vaak bij subsidies. Je hebt jarenlang subsidies gekregen, allemaal afzonderlijke besluiten maar je voelt dat als een soort van doorgaande relatie. Ineens houdt het op: kun je dan zeggen: je hebt gerechtvaardigd vertrouwd dat je ook het komende jaar de subsidie zou krijgen? In principe niet, volgens de rechter, maar soms moet je wel een voorziening treffen. 2.) contract. Hele recente zaak is de zaak Zoetermeer/Etam: molenconcern wilde zich daar vestigen, onderhandelingen, vastgelegde overeenstemming wijziging bestemmingsplan. Geen wijziging bestemmingsplan uiteindelijk. Rechter zei: ze hadden het contract mogen vertrouwen. Dit is de sterkste vorm van gewekt vertrouwen.

Hoeveel vertrouwen kun je aan een eerdere beschikking verlenen? Je zou kunnen zeggen: het feit dat men al 125 jaar subsidie krijgt, wekt dit veel vertrouwen. De afgelopen jaren hebben we gezien dat veel subsidies in de culturele sector zijn opgehouden. Dus de 125 jaren willen niet altijd alles zeggen. Zelfs tegen zo’n instelling kan worden gezegd: we hebben andere prioriteiten, we houden ermee op.

Moet het vertrouwen gehonoreerd worden?

4.) Belangenafweging: de findens

Er spelen 3 belangen een rol:

1.) belang van degene bij wie vertrouwen is gewekt (de fidens);

2.) algemene belang;

3.) belangen van derden.

Zelfde als bij het specialiteitsbeginsel. De algemene regel: hoe groter het nadeel voor de burger door schending van het gerechtvaardigd gewekte vertrouwen, des te eerder is er reden het vertrouwen te honoreren.

Daarnaast is het dispositievereiste van belang: heb jij al gehandeld op basis van je vertrouwen? Als B&W heeft gezegd: als u de vergunning aanvraagt krijgt u hem ook en mag u daar bouwen. Als je dit te horen krijgt heb je misschien al kosten geleid. Krijg je hem niet zeg je: ik he ook schade geleden! In theorie zou je kunnen denken: of je hebt gedisponeerd (je hebt al handelingen verricht op basis van het gerechtvaardigde vertrouwen), een factor van betekenis is. Maar de rechter denkt hier niet zo over: als je in de jurisprudentie kijkt zijn er heel veel gevallen waar de rechter zegt: je hebt gerechtvaardigd vertrouwd en je hebt allerlei handelingen verricht op basis van het vertrouwen, appellant zegt: ik wil ook dat dit gehonoreerd wordt, zegt rechter: ik weet het niet, want er spelen ook andere belangen een rol. Het is moeilijk te zeggen of dit een rol speelt bij de uitkomst van de belangenafweging.

            Eigenlijk kun je zeggen: het werkt maar 1 kant op. Als je niks hebt ondernomen sta je niet sterk, je had er wel een goed gevoel over maar dit is onvoldoende om het bestuur gebonden te achten. Heb je wel gedisponeerd, sta je sterker, maar dan zijn er de 2 andere factoren (belangen derden en algemene belang) die ervoor kunnen zorgen dat, ondanks dat je hebt gedisponeerd, het bestuur niet hoeft te honoreren. Dispositievereiste lijkt dus mooi, maar heel vaak levert het niet veel op.

5.) Belangenafweging: algemeen belang

Hoe zwaarder dit weegt, des te minder reden is er gerechtvaardigd gewekt vertrouwen te honoreren. Waar moet je dan aan denken?

1.) naleving van beleid of wet

            De wet moet altijd worden nageleefd. Essentieel is dat het vertrouwensbeginsel alleen een rol speelt bij beleidsvrije bevoegdheden. Als er een gebonden bevoegdheid is (‘u krijgt AOW als u 64 wordt’) kan dit nooit gestand gedaan worden. Als de wet moet worden nageleefd kan je nog zoveel gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt, dan moet de wet gewoon worden nageleefd.

            Beleid: als er een vrije bevoegdheid is, moet je kijken wat het belang van de burger is dat je je aan het vertrouwen houdt. Delfzijl is een hele mooie casus: de gemeente heeft veel vrijheid gehad om de aanvraag af te wijzen/toe te wijzen. Feitelijk gebeurde op de zitting: als de Hogelandseweg geen goede plek is, is er dan een andere plek in Delfzijl waar het wel kan? De coffeeshophouder maakte het niet veel uit, want hij had een vaste klantenkring. De discussie ging erover wat de beste plek was, gezien alle belangen.

2.) nieuwe feiten of omstandigheden

            Je ziet nu vaak: gemeentebestuur die zegt dat er bezuinigd moet worden. We hebben minder te besteden.

3.) gewijzigde inzichten van het bestuur. Politieke voorkeur, zoals inzetten op gebruik fiets. Als je het hebt over gewijzigde inzichten van het bestuur, zie je ook dat dit het geval was in Delfzijl, bij de voorbereiding van het besluit zei het bestuur: zoals we het nu zien, lijkt dit ons een goede plek! Maar toen de buurtbewoners klaagden dachten ze: blijkbaar toch niet zo’n geschikte plek… Gewijzigd inzicht waardoor men het vertrouwen niet kon honoreren.

6.) Belangenafweging: derde(n)

Hoe zwaarder het gewicht van het particuliere belang van de derde, hoe eerder het beroep op gerechtvaardigd gewekt vertrouwen kan worden afgewezen. In Delfzijl: wat is nu het algemeen belang en wat is het belang van de derde? Twee weken geleden had je een casus over een wokrestaurant in Venlo: de burgemeester moet de belangen van de aanvrager afwegen tegen het algemeen belang en het belang van derden erbij betrekken. In Delfzijl speelden niet veel belangen van derden, niet heel specifiek. De bewoners die bij de zitting waren, waren niet de naaste buren. Eigenlijk alle argumenten die zij aanvoerden zagen op hoe het bestuur het algemene belang moest wegen. Ze zeiden: uitstraling op de buurt, fietsen veel kinderen langs. Ze zeiden niet: ‘mijn zoon fietst daar langs’. Veelal gaat het toch om meer algemene belangen bij het coffeeshopbelang: belang openbare gezondheid, openbare orde. Met de derdenbelangen valt meestal nog wel wat te doen: we doen een vergunningvoorschrift dat er een hele hoge muur moet komen zodat u geen overlast heeft, etc., dit speelt allemaal mee in de afweging die een bestuursorgaan pas hoeft te maken als duidelijk is dat gerechtvaardigd is vertrouwd.

Honoreren in strijd met de wet?
Het vertrouwensbeginsel speelt een rol als een belangenafweging gemaakt moet worden. Bestuursorganen hebben 2 bevoegdheden: gebonden en vrije. Heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid (bestuur ‘kan’), dan kan het vertrouwen een rol spelen. Staat er: ‘als u 65 bent krijgt u AOW’, valt er niets te kiezen.

            Dit willen en mogen bestuursorganen niet. Toch doen zich echter situaties voor dat de rechter zegt: je hebt vertrouwen gewekt over een gebonden bevoegdheid, je hebt gezegd dat je iets zou doen terwijl je het echt niet mag, maar je moet het wel honoreren. Echt een uitzondering. Ook bij een gebonden bevoegdheid kan het zich voordoen dat de rechter zegt: je moet je eraan houden. Een hele mooie redenering: ‘dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet in

die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven.’

            Dit was een doorbraak van de HR in het belastingrecht: het kan zich voordoen dat de belastinginspecteur het verwachtte vertrouwen moet honoreren. Waar gaat het dan over? Het is heel ongerijmd, de wet zegt: je mag alleen maar A beslissen en dan zegt de rechter: je moet B beslissen, omdat je het vertrouwen hebt gewekt. Dit heeft te maken met art. 63 ARB: de belastingdienst, de minister, mag ten gunste van de belastingplichtige afwijken van de wet, als daarmee aan de bedoeling van de wetgever beter recht wordt gedaan. Waar de rechter zegt: je moet afwijken van een gebonden bevoegdheid, de ratio dat de HR dat heeft gezegd, dat het in de wet staat.

            Casus: van belang was dat er een beleidsregel was waarin stond dat in bepaalde situaties zus en zo zou worden gehandeld, en dat was in strijd met de wet. Mag niet, beleidsregel moet altijd in overeenstemming zijn met de wet waarop hij is gebaseerd. Hier was dat niet het geval en toch zij de rechter: gezien art. 63: als er strijd is tussen beleidsregel en de tekst van de wet, en met de beleidsregel de wet beter wordt gediend dan met de wettelijke tekst zelf, moet je het vertrouwen dat je hebt gewekt met de beleidsregel honoreren.

Wat erbij ook een rol speelt: het gaat om situaties met 2 partijen, er zijn geen derden. Het algemene belang is er wel bij betrokken (minder belastinginkomsten) maar er worden geen derden geschaad. Je ziet ook in uitspraken in sociale zekerheidsgeschillen dat het zich voordoet: aan een uitkeringsgerechtigde is een toezegging gedaan in strijd met de wet, zegt de Centrale Raad heel soms: bestuursorgaan je moet je hieraan houden ook al is het in strijd met de wet. Vrij voorspelbaar: bij de Afdeling komt dit eigenlijk nooit voor, omdat daar heel vaak belangen van derden in het spel zijn. Waar het het minst voorkomt, is het Europese recht. Ik heb uitspraken gelezen over uitkering van subsidies, toezegging bleek in strijd met Europees recht: recht moet worden toegepast.

Dus: belangenafweging bij contra legem:

1.) de aard van de beslissing;

2.) gewicht van het algemeen belang en de belangen van derden die gediend zijn met het onverkort toepassing van het wettelijk voorschrift;

3.) gewicht van het relevante beginsel van behoorlijk bestuur

4.) rol van het Europees recht

Tussenoplossingen: wat je soms ziet, is dat er vaak gezegd wordt: we kunnen niets aan de beslissing doen, maar bij u kunnen we wel iets doen. Soms is het dan geleidelijke afbouw: is jou een uitkering verstrekt ten onrechte maar mocht je erop vertrouwen dat het rechtmatig was en heb je er lang van genoten, moet je een soort overgangstermijn opstellen als overheid. En soms ligt schadevergoeding in de rede. De Etam zaak: hierin was het zelfs zo dat het modebedrijf hoopte dat het bestemmingsplan zo zou aanpassen, hoe het beste procederen? Wat is onze inzet, schadevergoeding, want we krijgen het bestemmingsplan krijgen we waarschijnlijk toch niet gewijzigd. We gaan wel bij de civiele rechter een schadeclaim indienen. Ze gingen niet (zoals vaak gebeurt) procederen bij de bestuursrechter om bestemmingsplan te wijzigen, want bij de afweging van belangen daar kom je als burger vaak niet door.

Intrekken en wijzigen van besluiten

Dit is de bevoegdheid van het bestuursorgaan om te zeggen: we hebben u iets gegeven, en dat gaan we intrekken. We stoppen ermee. Vraag is: mag dat? Er zijn 3 dingen van belang:

1.) Houdt het besluit een sanctie in?

2.) Is er in een bijzondere wet (bijv. WW, Bijstandswet) iets geregeld over intrekking?

Zegt de wet dat het bestuursorgaan bevoegd is?

3.) Wat is de aard van de bevoegdheid?

            Gebonden of beleidsvrije bevoegdheid?

Als je je deze 3 dingen realiseert ben je er bijna al. Je moet deze altijd in de gaten houden als je met een vraag wordt geconfronteerd of er mag worden ingetrokken.

Als er een situatie is van intrekking en de vraag is: kan dit eigenlijk wel? Dan moet je je deze 3 dingen afvragen. De combinatie van die 3 bepaalt of het wel of niet mag.

Terminologie: als je gaat redeneren met besluitvorming en intrekking zijn er 3 termen van belang. Als een bestuursorgaan een besluit neemt,

... verkrijgt (in meer of mindere mate) materiële rechtskracht. Het bestuur staat voor het besluit, kan het niet zo maar intrekken of wijzigen.

Als een brief met bouwvergunning op de deurmat ligt, waarin staat: u mag bouwen, dan staat het bestuurorgaan daarvoor en vanaf dat moment heeft het besluit mateirele rechtskracht.

... wordt rechtens onaantastbaar. Het besluit kan niet meer ter vernietiging aan de bestuursrechter worden voorgelegd.

Het is dan nog aantastbaar, je kunt nog bezwaar maken. Je kunt 6 weken lang ij het bestuursorgaan zeggen: de bouwvergunning is verleend maar ik ben het er niet mee eens. De vergunning heeft dan weliswaar materiele rechtskracht, buurman kan bouwen, maar jij kan zeggen: ben het er niet mee eens, wilt u heroverwegen? Na die 6 weken als nieamnd bezwaar maakt, krijgt het onaantastbaar: je kunt er niets meer tegen ondernemen. Je kunt dan nog wel naar de civiele rechter, bijv. onrechtmatige daad. Wat zal de civiele rechter zeggen?

... verkrijgt formele rechtskracht. De civiele rechter gaat uit van de processuele en materiële rechtmatigheid van het besluit.

Bezwaartermijn geldt niet voor civiele rechter, maar die zal zeggen: ik ga ervan uit dat het besluit rechtmatig is als er niets tegen is ondernomen in die 6 weken.

Intrekken: bevoegdheidsgrondslag

De Awb regelt niets over intrekking. Waarom niet? Ook weer te moeilijk. Wel zijn er bepalingen over bepaalde soorten besluiten, bijv. subsidies.

Intrekken: wettelijke grondslag nodig?

Hoofdregel: als een besluit om een vergunning in te trekken een sanctie is, dan is een wettelijke grondslag vereist.

            Bijv.: je hebt een vergunning voor Drank- en Horecawet en je hebt overlast in je café en het bestuursorgaan wil de vergunning voor 3 maanden intrekken, is de intrekking een sanctie. Dan kan jij vragen: heeft het bestuur een wettelijke grondslag hiervoor? De Awb heeft geen wettelijke grondslag, maar de Drank- en Horecawet regelt dit wel. Het bestuur moet altijd kunnen zeggen op welke specifieke bepaling ze die intrekking baseren. Dat die wettelijke grondslag noodzakelijk is, blijkt ook uit art. 5:4 Awb.

            Bijv.: APK keurder is een bestuursorgaan, ook die vergunningen worden soms ingetrokken, dan is het ook een sanctie. Ook de Wegenverkeerswet bevat een bepaling die een bevoegdheid tot intrekken regelt.

Bevoegdheidsgrondslag: soms is er dus iets geregeld in een bijzondere wet. Bijv. par. 2.6 Wabo: wetgever heeft gedacht, rechtszekerheid is heel belangrijk. Heeft iemand een bouwvergunning verkregen, kan bijna nooit weer worden ingetrokken. Is ook wel logisch: als je een vergunning krijgt en je begint met bouwen en na een half jaar wordt het ingetrokken en wordt gezegd: breekt u het maar weer af, dat kan natuurlijk niet. De gronden die dit toelaten zijn heel gelimiteerd, bijv. als jij zelf het bestuursorgaan op het verkeerde been hebt gezet.

Voorbeeld markt Almere: plekken op de markt zijn heel gewild. Je staat liever in het centrum van Almere dan in het Vinkhuizen van Almere. Er was iemand die een vergunning had in Almere, maar hij was er nooit dus er was altijd een plek leeg, terwijl er allerlei andere marktkooplieden waren die zeiden: wij willen daar heel graag staan. De vragen bleven echter maar komen bij de gemeente en de gemeente ging de vergunning intrekken. Maar: in de APV stond geen bevoegdheid tot intrekking. Marktkoopman ging dus in bezwaar en beroep en ging naar de Afdeling: mijn vergunning is ingetrokken op basis van niks, geen bevoegdheid van het bestuursorgaan.           

            Afdeling gaf 2 algemene regels:

1.) Als het gaat om een beleidsvrije bevoegdheid en je mag een vergunning verlenen, heb je in principe ook de bevoegdheid om zo’n vergunning te wijzigen of in te trekken,

                        echter….

                        2.) Je moet daarbij wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.

                        Je moet belangen afwegen.

In dit geval werd gezegd: die man heeft de vergunning gekregen maar staat er nooit, mocht toch worden ingetrokken op grond van de belangen van andere marktkooplieden, ook al was er geen wettelijke bevoegdheid.

Intrekken besluit, genomen op grond van gebonden bevoegdheid

Want in Almere was dit een beleidsvrije bevoegdheid, er valt altijd iets af te wegen en de rechter is dus minder streng. Hoe zit het met gebonden bevoegdheden? ‘Je moet dan en dan een vergunning verlenen’, dan kan je hem NIET intrekken, tenzij de wettelijke regeling er iets over zegt. Dat is zo bij bouwvergunningen: Wabo: ‘als een bouwaanvraag voldoet aan… moet je de vergunning verlenen’, ‘tenzij er in een wettelijke regeling een bevoegdheid tot intrekken wordt gegeven’, dat was in de Woningwet het geval, hetzij zeer limitatief.

            Dus: bij gebonden bevoegdheden geldt als uitgangspunt nee, tenzij er in een wettelijke regeling staat, maar dan mag je toch nooit meer dan in de wettelijke regeling staat.

Bij een fout mag het bestuursorgaan het ook intrekken.

Hoe zit het bij beleidsvrijheid?
Het hangt ervan af of er wel of niet iets in de wet staat. Je zou denken: staat er niets in de wet dan is dat jammer, maar dan verschaft het het bestuursorgaan ook meer vrijheid. Marktverordening Almere: staat niets in de wet, moet bestuursorgaan zelf kijken en onderbouwen wat redelijk is, dan kom je er meestal wel mee weg bij de rechter.

Gronden voor intrekken en wijzigen:

- veranderde omstandigheden

- veranderd beleid

- achteraf gebleken onjuistheid van de oorspronkelijke beschikking (fout burger of bestuursorgaan

Wijzigen/intrekken: (vaak) beleidsvrijheid

3 bijzondere dingen zijn nog van belang bij intrekken/wijzigingen

1.) specialiteitsbeginsel. Heb je een besluit genomen waarbij het specialiteitsbeginsel een rol speelt, bijv. een vergunning verleend, en je denkt: veranderde feiten en omstandigheden, we willen er weer van af, we willen gaan intrekken, dan kun je gehinderd worden door het specialiteitsbeginsel.

            Bijv.: vergunning die Rijkswaterstaat gaf voor waterskien op de Maas. Vergunningverlening had een heel beperkt afwegingskader. Wanneer mag de vergunning worden verleend? Als er geen gevaar was voor de veiligheid voor de scheepvaart en dat was ook het enige. Maar er spelen ook andere belangen mee, bijv. belangen van omwonenden, die geluidsoverlast hadden. Die mochten bij die vergunning geen rol spelen. De vergunning van Rijkswaterstaat ging alleen over de veiligheid. Maar als Rijkswaterstaat dan toch beslist om in te trekken op grond daarvan, zal de rechter het niet goedkeuren, want het overlast mocht geen rol spelen bij het verlenen van de vergunning. Dus belangen die geen rol spelen bij de vergunningverlening, mogen ook geen rol spelen bij het mogelijke intrekken. Als het beperkt is bij het verlenen is het ook even beperkt als er ingetrokken wordt.

Boodschap: is het afwegingskader beperkt, is dat zowel bij verlenen als bij intrekken.

2.) opzeggen of terugnemen. Je kunt intrekken naar het verleden, naar nu en naar de toekomst. Heb je een subsidierelatie met een orkest dat je al 125 jaar subsidieert en je wilt er van af, dan is het verstandig te zeggen: we houden per 2016 op. Dat is opzeggen. Als je een uitkeringsgerechtigde hebt die heeft gefraudeerd, kun je de uitkering intrekken per 2012, omdat hij vanaf dat moment heeft gefraudeerd. Als je per direct intrekt, ga je ook opzeggen. Daar zijn verschillende regels voor: zeg je op, heb je meer vrijheid, neem je terug dan mag dat alleen als iemand een fout heeft gemaakt.

Wijzigen/intrekken: op verzoek

Voor zover een bestuursorgaan bevoegd is een besluit te wijzigen/in te trekken, kan een burger het bestuur verzoeken van die bevoegdheid gebruik te maken.

Beoordelingskader: art. 4:6 Awb:

-bij nieuwe aanvraag na afwijzende beschikking: nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden vermelden

-gebeurt dat niet: bestuursorgaan kan de aanvraag afwijzen, onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking

Art. 4:6 gaat alleen over aanvragen, de erin verwoorde norm geldt ook voor ambtshalve genomen besluiten.

Week 6: Schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad

Je moet onthouden: het is niet zo dat de overheid altijd moet betalen als zij schade veroorzaakt. Wanneer kun je schadevergoeding krijgen? En hoeveel en wat kun je vergoed krijgen?
Langs welke rechtsweg moet je dan om de schade vergoed te krijgen?

›... verkrijgt (in meer of mindere mate) materiële rechtskracht. Het bestuur staat voor het besluit, kan het niet zo maar intrekken of wijzigen.

› ... wordt rechtens onaantastbaar. Het besluit kan niet meer ter vernietiging aan de bestuursrechter worden voorgelegd.

›... verkrijgt formele rechtskracht. De civiele rechter gaat uit van de processuele en materiële rechtmatigheid van het besluit.

4 overheidshandelen wat schade zou kunnen opleveren:

1.) Damsterdiep

Er was daar door de gemeente een bouwvergunning afgegeven voor nieuwbouw van een parkeergarage onder de grond. Hier zijn ze even mee bezig geweest. Wat zou de schade zijn die hier geleden is? Verzakking. Zou dit onrechtmatig of rechtmatig zijn? En wie zou dit hebben gedaan? De bouwer gaat bouwen. Wellicht dat hierdoor de grond en een huis verzakt. Winkelier lijden ook schade, want ze zijn slecht bereikbaar. Hiervan zeggen zij: wij begrijpen best dat de straat af en toe opengebroken moet worden en dat we slecht bereikbaar zijn en dat dat even duurt, maar in dit geval was de gehele grond opengebroken en dit duurde 2 jaar. Hiervan zeggen de winkeliers: we zijn best bereid een beetje maatschappelijk risico te dragen, maar we zijn niet van plan al het verlies te dragen in deze proportie.

2.) Tandartsenpraktijk: onterecht een bouwvergunning geweigerd

Wil uitbreiden, volgens bestemmingsplan mocht dit. Maar: B&W weigerde de bouwvergunning. Hier werd tegen geprocedeerd. IN hoogste instantie leidde dit ertoe dat de Afdeling moest uitspreken dat de bouwvergunning ten onrechte was geweigerd. Daarna moesten B&W de vergunning wel verlenen. Wat is de schade? 3 jaren gederfde inkomsten die de tandartsen vergoed willen zien.

3.) Onzorgvuldige aanleg bussluis

Er zijn bussluizen waardoor de asbreedte van de bus over het beton kan blijven rijden, maar een personenauto valt in een kuil en die komt er niet meer uit. Een taxichauffeur reed pardoes een bussluis in en raakte daardoor beschadigd. Persoon raakte ook beschadigd. Tot aan Hoge Raad geprocedeerd over vergoeding schade. Taxichauffeur zei: onzorgvuldig aangelegde bussluis want er was geen bordje geplaatst met ‘pas op bussluis’. In dat geval werd ook gezegd: ja, de overheid had hier een bordje moeten plaatsen. Onzorgvuldig aangelegd, en dus schade vergoeden.

4.) Stalzoeking varkensstal

HR Staat/Lavrijssen. Lavrijssen was de huurder van een stal en er was een eigenaar van een stal en die werd in verband gebracht met drugshandel. De stal werd door de OvJ onderzocht. Lavrijssen zei: ik begrijp best dat u daar onderzoek moet verrichten maar mijn varkens stonden daarin. Als u zomaar de deur een tijdje laat openstaan, remt dat de groei van mijn varkens. Hierdoor lijd ik schade. Dan is de vraag: kan de overheid aansprakelijk worden gehouden voor die schade? Wat je hier moet bedenken: de OvJ had goede reden om de stal te doorzoeken, een rechtmatige reden. Maar toch: het bezoek aan die stal leverde schade op. Je zegt eigenlijk al: de overheid heeft misschien wel rechtmatig opgetreden maar het levert wel schade op voor 1 individu. Moest vergoed worden volgens de HR.

Ook als de weg slecht is onderhouden en de overheid had moeten ingrijpen, en jij lijdt daardoor schade, kun je onder de juiste voorwaarden de overheid aansprakelijk stellen.

Relevante classificatie schadeoorzaken

Hoe kun je die voorbeelden klassificeren?

Je moet een onderscheid maken tussen handelen dat een besluit is, en handelen dat geen besluit is. Aan de varkensstalzoeking lag geen besluit ten grondslag. Aan de verbouw van het Damsterdiep wel. Bij de tandartsenpraktijk ook. Bij de onzorgvuldig aangelegde bussluis was ook geen besluit betrokken.

Het maakt uit bij welke rechter je terechtkomt of het om een besluit gaat of niet.

Deze week gaat het om de onrechtmatige overheidsdaad: kan de overheid hiervoor aansprakelijk gesteld worden?

A.) Wanneer kun je de overheid aansprakelijk houden voor de schade geleden door een onrechtmatige daad?

1.      Onrechtmatigheid

Onrechtmatigheid is niet de enige eis. Je kunt niet antwoorden: dit is een onrechtmatige daad, dus schadevergoeding. Ook aan de overige eisen moet worden voldaan. Onrechtmatigheid is 1 aspect, maar de overige aspecten moeten ook behandeld worden wil je weten of de overheid ook aansprakelijk is.

2.      Toerekenbaarheid

3.      Relativiteit

4.      Causaliteit

5.      Schade

6.      Geen eigen schuld

7.      Geen verjaring

B.) Welke procedure(s) moet je doorlopen als je de overheid wilt dwingen om schadevergoeding te betalen?

1. Onrechtmatigheid

Art. 6:162 BW. Hierin staat ongeveer: iemand pleegt een onrechtmatige daad als hij een inbreuk pleegt op het recht van een ander, iets doet of nalaat in strijd met een wettelijke plicht, of iets doet of nalaat in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Waarom komt dit artikel in een bestuursrechtelijk vak terug? Staat er ook in de Awb zo’n artikel? Nee. Maar, in de uitspraak Van Vlodrop heeft de Afdeling gezegd: er is 1 leerstuk van de onrechtmatige daad en die geldt in publiekrechtelijke verhoudingen als het gaat om publiekrechtelijke verhoudingen. De civielrechtelijke regels staan in het BW, en bij de bestuursrechtelijke regels haken we aan bij het BW. Het is een algemeen beginsel dat de schade vergoed moet worden.

            In de uitspraak Van Vlodrop heeft de Afdeling gezegd: er is een publiekrechtelijke onrechtmatige daad. Daarvoor wisten we het nog niet zo goed. Eerst zij de civiele rechter: u procedeert tegen de overheid, die kunt u niet aansprakelijk stellen op grond van het civiele recht. Daarna, in de tweede periode, gold: de burgerlijke rechter oordeelde dat de overheid wel aansprakelijk kon worden gesteld, maar dat er hele strenge eisen aan verbonden worden. We leven nu in de volledige emancipatie van de overheid als mogelijke aansprakelijke voor onrechtmatige daad. Het is net als met een andere burger.

Periode I

1896 – 1898. Toen was het idee: je hebt publiekrecht en je hebt een mechanisme om de overheid tot de orde te roepen door democratische controle, interbestuurlijk toezicht. Er was een apart domein van publiekrecht waarvan men dacht dat alles geregeld was. Bovendien was het zo dat de wetgever het idee had om bestuursrechtspraak in te voeren. De Hoge Raad vond dat hij zich daar niet mee moest bemoeien en dat er een specifieke rechter moest komen.

            In Vrouw Elske: overheid had niet goed een paal gemarkeerd en daarom wordt overheid aangesproken om de schade aan het schip te vergoeden. De HR zei: u probeert de overheid aansprakelijk testellen op grond van een civielrechtelijke bepaling. Bij ons moet u niet zijn, er is niets tegen te doen! De overheid moet dat in het publiekrechtelijk domein zelf oplossen.

            Tweede voorbeeld: de koe moest gedood worden en alleen de huid werd aan de boer terugbetaald. De boer zei: ik had veel meer geld met mijn koe kunnen verdienen. Ik wil schadevergoeding. Hij procedeerde tegen de burgemeester bij de civiele rechter. Deze zei: de overheid functioneert in het publiekrecht en ik ben niet bereid om de schade te vergoeden. Sterker nog: de overheid is niet tekort geschoten in een civielrechtelijke plicht. Het kon wel zijn dat het geheel onrechtmatig was, maar er was geen civielrechtelijke bepaling om de overheid aansprakelijk te stellen.

Periode II

Een iets betere periode, maar er is nog steeds geen bestuursrechter. Begint met het Ostermann arrest in 1924. Hij wil boter invoeren in Nederland en de douane neemt de boter in beslag. Ostermann zegt: dit is onrechtmatig, u mag dit niet. Bovendien: toen ik het terugkreeg was het gesmolten en onverkoopbaar. Op zijn minst had u ervoor moeten zorgen dat ik het nog goed zou kunnen verkopen! Hij eist schadevergoeding bij de civiele rechter.

            Je zou verwachten dat de HR ook hier zou zeggen: u kunt geen schadevergoeding krijgen want de overheid is niet in een civielrechtelijke verplichting tekortgeschoten.

            Ostermann kreeg zijn schade vergoed. Maar: dit was misschien een toevalstreffer want je kreeg niet zomaar schadevergoeding van de burgerlijke rechter vergoed. Want de overheid hoefde volgens de burgerlijke rechter niet aan alle eisen voldoen waaraan een normale burger zou moeten voldoen. Met name het zorgvuldig handelen in het maatschappelijk verkeer en bovendien als je al zegt dat de overheid onrechtmatig handelt, moet hij nog voldoen aan het relativiteitsvereiste. Dat deden ze daar ontzettend streng. Dit wil zeggen: de norm waarvan je zegt dat hij overtreden is, moet strekken tot bescherming van de belangen van degene die de schade heeft geleden.

            Bijvoorbeeld: Zuiderhaven arrest, 1939. Gaat over een slecht onderhouden haven. Deze haven werd steeds ondieper. Aan de haven was het bedrijf van de heer Wormgoor gevestigd. Maar op een gegeven moment kon hij geen schepen en goederen meer ontvangen. Hij ging de overheid aansprakelijk stellen omdat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld want zij heeft haar publieke taak niet goed verricht door de haven niet uit te diepen. Wat zei de HR? Je kan de overheid aansprakelijk houden. En hier was ook een publieke taak. Sterker nog: misschien zou je ook nog kunnen zeggen dat het niet goed is uitgevoerd. Maar: de publieke taak, de algemene taak om een haven te onderhouden, die norm is geschonden en die sterkt niet tot bescherming van de commerciële activiteiten die aan de haven zijn geleden. Kortom: Wormgoor heeft gelijk, maar hij kan niet zijn schade vergoed krijgen want er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste!

Periode III

In deze periode moet de overheid gewoon aan de normale regels van de onrechtmatige daadsactie worden gehouden met bijzondere criteria. Wat is normaal? Als de overheid een OD pleegt, zou de schade vergoed moeten worden.

            Arrest Van Gog-Nederweert: als de bestuursrechter een besluit heeft vernietigd, dan betekent dit dat dit besluit onrechtmatig was, een onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter. Bestuursrechter moet besluit beoordelen en zal alleen vernietigen als er in strijd met de regels is gehandeld, dit is dus logisch.

Dit geldt dus voor besluiten. Maar: als je op de deurmat een besluit krijgt en je vind die onrechtmatig en je wilt schadevergoeding, dan moet je eerst naar de bestuursrechter om het besluit als onrechtmatig vast te laten stellen. Procedeer je er niet tegen, dan wordt het besluit rechtmatig geacht. De vraag is nog: de overheid heeft een bijzondere positie: niet alles wordt precies zo gedaan alsof het tussen 2 burgers betreft. Dat zijn voor jou heel normale zaken die anders zijn: het gaat natuurlijk over de vrijheid die de overheid wordt geboden om een bepaalde taak te behartigen om een besluit te nemen: algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de mate van vrijheid die de wet de overheid laat.

De intensiteit van de toetsing verschilt naar mate van de vrijheid die de overheid heeft en ook wordt er meer marginaal getoetst aan zorgvuldigheidsnormen, maar er moet wel voldaan worden aan abbb’s.

            Kortom: er zijn nog 2 aspecten waar je rekening mee moet houden. Voor die 2 aspecten heb ik 4 voorbeelden:

1.) Kazerne in Deventer

In WOI was hier een dienstplichtige gestationeerd gedurende de hele oorlog. Hij zei nadien: ik ben heel ziek geworden door de leefomstandigheden daar. Niet alleen de behuizing was slecht maar ook het voedsel was slecht. De overheid heeft een OD jegens mij gepleegd en ik wil mijn schade vergoed zien. Ik kan nu geen werk meer verrichten. De civiele rechter zei: het is zo dat de overheid in principe moet zorgen voor onderdak en voedsel en dit moeten ook redelijke voorzieningen zijn. Maar: de overheid heeft wel een grote mate van vrijheid om te bepalen wat voor soort voedsel en onderdak dienstplichtigen krijgen. Die vrijheid biedt een uitweg voor de overheid om niet aansprakelijk te kunnen stellen voor OD. De dienstplichtige kreeg zijn schade niet vergoed!

2.) Rijbewijs A

Er was iemand die een straf had uitgezeten en zijn rijbewijs moest inleveren. Hij vroeg een nieuw rijbewijs. De CvK zei: ik wil eerst weer dat u examen doet. De man zei: dit klopt niet, de WvW zegt: u moet mij mijn rijbewijs weer teruggeven en u kunt mij niet opnieuw mijn rijbewijs laten halen. Bij de civiele rechter werd gevraagd: mag dit gevraagd worden aan deze persoon? HR zei: er is een bepaling in de WvW en die zegt dat de CvK de gedragsplicht heeft om onmiddellijk een nieuw rijbewijs af te geven. Ik verplicht u dit te doen en de schade te vergoeden omdat dit niet onmiddellijk was gedaan. Kortom: de civiele rechter heeft een interpretatie gegeven van de wet, er is geen vrijheid van het bestuur, en er werd onmiddellijk toegekend dat er een OD was gepleegd, schade moest worden vergoed en het rijbewijs moest worden afgegeven.

Dit is het verschil tussen vrijheid voor het bestuur (marginale toetsing) en een heel heldere rechtsplicht voor het bestuur. Realiseer je dit goed!

Er is nog een ander punt: vroeger werd de overheid veel vrijheid gegund.

3.) Motoragent met zijspan

Een film gaf aanleiding voor een hoop oproer. Als er gevaar voor de openbare orde is, moet de overheid ingrijpen. Een motoragent met een zijspan dacht: laat ik met razende motor en slippende koppeling door de menigte heenrijden. Er is iets misgegaan en dit koste iemand het leven. Door het handhaven van de openbare orde werd er een leven verloren. De nabestaanden gingen procederen en daar werd gezegd: de overheid heeft een taak om de openbare orde te handhaven en zij heeft een zekere mate van vrijheid om te bepalen hoe zij dit doet. Geen onrechtmatigheid: de agent heeft rechtmatig gehandeld.

4.) Oosterparkwijk

Vroeger stond hier het FC Groningen stadion en in 1997 sloeg hier de vlam in de pan: de Oosterparkwijkrellen. Iemand uit de PS van Groningen had zich laatdunkend uitgelaten over de bewoners van deze wijk. De bewoners wilden verhaal halen over deze opmerkingen. Er kwam een meute met fakkels aan. Het idee is: de openbare orde moet worden gehandhaafd door de gemeente Groningen of door de mobiele eenheid. Op een gegeven moment waren zij er ook, maar bleven nog even in een busje zitten. Om 12 uur werd het huis zo ongeveer in de fik gestoken maar de mobiele eenheid durfde nog niet echt, maar dit was in strijd met hun eigen protocol, ze hadden al lang moeten ingrijpen. Er was wel een verklaring voor: er moesten nog ME’ers komen en de burgemeester zei ook niks. De man uit PS heeft hiertegen geprocedeerd. De ME heeft een protocol opgesteld: wanneer gaan we wat doen, hoe lang wachten we, etc. Volledig in strijd hiermee was er gehandeld. De civiele rechter zegt: als u zelf zegt hoe u iets gaat doen en u houdt zich niet aan dit beleid (beleidsregel), is het onrechtmatig om niet in te grijpen. De man kreeg zijn schade vergoed.

2. Toerekenbaarheid

In de praktijk is deze drempel niet heel lastig: meestal als iemand iets doet kan het aan hem worden toegerekend. Geldt ook voor de overheid. Als de overheid een besluit heeft genomen dat later wordt vernietigd, kan de overheid moeilijk zeggen: het kan niet aan ons worden toegerekend, we hebben dat niet zo gewild! Dit helpt niks.

            Zelfs als het bestuursorgaan geen enkel verwijt treft, maar het besluit toch wordt vernietigd, is het een toerekenbare onrechtmatige daad! Dit is heel relevant: kom je een casus tegen waarin de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter gedurende die casus is gewijzigd. Bijvoorbeeld: je buurman begint iets te bouwen zonder vergunning en je vraagt om handhaving bij B&W en die zeggen: op dit moment is de jurisprudentie redelijk soepel als het gaat om handhaving, dus wij zien er van af. Je gaat in bezwaar, bezwaar wordt ongegrond verklaard en ook de rechter zegt: ook dit mag het bestuursorgaan nou eenmaal want er is een ruime jurisprudentie. Maar in hoger beroep win je, omdat tussentijds de jurisprudentie om gaat! Kan het bestuursorgaan iets verweten worden? Nee, totaal niet, maar toch is het een toerekenbare onrechtmatige daad.   

Vernietiging is dus het gevolg. Maar, hoe zit dit in bezwaar?

Bijvoorbeeld je vraagt een bouwvergunning aan en dit is in afwijking van het bestemmingsplan en er wordt een heel streng beleid voor afwijkingen gevoerd. B&W weigert daarom de aanvraag. Daartegen ga je in bezwaar: hierin zeggen ze wij wijzigen ons beleid en je krijgt gelijk en je krijgt toch je bouwvergunning.

Het tweede voorbeeld is: bouwvergunning wordt weer geweigerd, maar in bezwaar zegt het college: wij hebben het bestemmingsplan verkeerd gelezen en we verlenen u alsnog de vergunning.

In de eerste situatie wordt het beleid gewijzigd, de tweede ziet op een fout. Wanneer is nou onrechtmatigheid gegeven als je gelijk krijgt? Dat is het NIET! Je moet kijken naar wat er zich daadwerkelijk heeft afgespeeld in de bezwaarschriftprocedure. Het is niet zo dat je als je daar gelijk krijgt, dat het eerste besluit een onrechtmatig besluit van de overheid was. Bijv. het beleid dat eerst streng was, daarna soepeler: het eerste besluit was rechtmatig, gebaseerd op het eerste strenge beleid en het tweede besluit was ook rechtmatig, want op dat moment gold een soepeler beleid. Kortom, je krijgt wel gelijk maar het staat zeker niet vast dat het besluit rechtmatig was.

Bij het tweede voorbeeld is het anders. Je moet in dat geval zeggen: de bouwvergunning is dan in bezwaar rechtmatig is verleend, maar de weigering in eerste instantie was een onrechtmatig besluit.

Kortom, in bezwaar geldt niet dat als je gelijk krijgt, dat je zeker weet dat het eerste besluit een OD was. Je weet alleen dat je gelijk hebt gekregen! Je moet nagaan waarom het besluit wordt ingetrokken.

Er kunnen ook nieuwe feiten en omstandigheden (nova) zijn, want die worden daar meegenomen in tegenstelling tot de procedure bij de bestuursrechter.

Het hangt er dus vanaf om welke reden je het primaire besluit herroept!

3. Relativiteit

Is gecodificeerd in 6:163 BW: de geschonden norm moet strekken tot bescherming van de belangen van degene die de schade lijdt.

            Bijvoorbeeld: arrest Duwbak Linda. Deze duwbak voer op de Rijn. Deze duwbakken moeten om de 5 jaar gekeurd worden, een soort APK. Duwbak Linda was gekeurd en het was aan haar gegund om 7 jaar op de Rijn weer te varen. De overheid had een test uitgevoerd en de duwbak was daarna weer verder gaan werken. ’s Nachts lag de duwbak ergens afgemeerd tegen 2 andere schepen aan en de duwbak zonk omdat de wanden niet dik genoeg meer waren. Daarmee kwamen ook de andere schepen te zinken, en raakten zwaar beschadigd. De eigenaren van de 2 andere schepen gingen procederen tegen duwbak Linda. De eigenaar van duwbak Linda was failliet. Waar ga je dan heen als je je schade vergoed wilt krijgen? Naar de overheid: er is toch getoetst of de duwbak weer aan de vaart kon deelnemen? Het is goedgekeurd en toch zonk het schip, dit is onrechtmatig!

            De HR zei: er is een toets uitgevoerd en het kan best zijn dat dit niet helemaal juist is gebeurd, dat het onrechtmatig is, maar wij stellen nog een eis: er moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste.

            De HR moest zeggen: is de bepaling over de veiligheid van de vaart op de Rijn die de overheid verplicht zo’n test uit te voeren, ook geschreven om de schade zoals die nu wordt geleden door de eigenaren van de 2 boten te beschermen? De HR zei: sorry, maar die bepaling is geschreven in het algemeen belang van de scheepvaart en niet om de belangen van mensen die daardoor schade lijden, te beschermen.

            Kortom: wel een OD, maar geen schadevergoeding want niet aan relativiteitseis voldaan.

Nog een voorbeeld. Arrest de Iraanse asielzoekster. Hieraan kun je ook zien dat je een soort rechtspolitieke eis kunt invullen zoals je wilt als rechter. Een Iraanse asielzoekster meldde zich in 1994 in Nederland en vroeg een vluchtelingenstatus aan. Daardoor zou ze aan het werk kunnen. Maar deze werd haar geweigerd en het duurde 5 jaar procederen totdat werd uitgesproken dat ze de status wel zou moeten krijgen. De asielzoekster zei: die 5 jaren zijn verloren jaren voor mij, u had mij verblijfstatus moeten geven en ik had veel geld kunnen verdienen.

            Nu heb ik door de overheid zijn fout geen geld verdient. Ik wil schadevergoeding. Het Hof zei: de verblijfstatus is in het Vluchtelingenverdrag ook opgenomen, om vluchtelingen inkomen uit arbeid te laten verwerven. De norm strekt dus tot bescherming van haar schade!

            De HR kreeg advies van de AG en die zei: ja, dit klopt. Er is een vluchtelingenstatus en die maakt ook mogelijk dat hij hier arbeid kan verrichten. Er zou voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste.

            De HR zei echter: nee, niet voldaan. De belangrijkste insteek van het Vluchtelingenverdrag is zorgen dat je niet in je eigen land hoeft te blijven en dat je hier opgevangen wordt. Biedt je niet het recht om opeens inkomen te verwerven. Deze schade hoeft niet vergoed te worden, want de norm geschonden door de overheid (niet juist toepassen regels) strekt niet tot bescherming van de belangen (de schade) zoals geleden door de asielzoekster.

Voorbeeld arrest Tijdelijke Amelandse benzinepomp II. Hier gaat het om dhr. Nagtegaal die een benzinepomp op bedrijventerrein Nes had. In de directe nabijheid was er geen benzinepomp. In 1992 verleende B&W aan een concurrent vrij dichtbij een vrijstelling om een tweede benzinepomp daar te vestigen. Nagtegaal procedeerde hiertegen.

Bij de Afdeling kreeg hij 3 jaar later gelijk: de vrijstelling had nooit verleend mogen worden. Die bevoegdheid biedt het bestemmingsplan niet, er is ten onrechte een concurrent op de markt toegestaan.

            Nagtegaal zei: ik heb een vernietigd besluit! Dit is een onrechtmatige toerekenbare overheidshandeling waardoor ik de schade waarschijnlijk vergoed zou krijgen. Hij ging procederen bij de bestuursrechter over de schadevergoeding. Die moest zich uitspreken over het relativiteitsvereiste: de geschonden norm, die van het bestemmingsplan, strekt die tot bescherming van de schade van de concurrent? De Afdeling spreekt altijd uit dat de concurrentieverhoudingen geen rol spelen bij het bepalen van het bestemmingsplan, geen belang wat dacht meewegen. Men dacht: waarschijnlijk gaat hij het niet vergoed krijgen.

            De Afdeling oordeelde anders: norm van bestemmingsplan, i.c.m. bouwvergunningmogelijkheid, geeft rechtszekerheid aan concurrenten. Dit wordt geschonden als er onterecht een bouwvergunning wordt verleend en dus kan Nagtegaal de schade vergoed krijgen.

            Voldaan aan het relativteitsvereiste.

Aan het relativiteitsvereiste wordt dus vaak een rechtspolitieke kleur gegeven.

4. Causaliteit

Het eerste punt waar Nagtegaal tegenaan liep, was de relativiteitseis. Maar daarvoor had hij ook al 3 jaar geprocedeerd over het causaliteitsvereiste. B&W had eerst gezegd: aan causaal verband ontbreekt het tussen de schade en het besluit. Waarom? In het bestuursrecht wordt er gewerkt met de leer van Demogue-Besier.

            Deze leer geldt niet in het privaatrecht, maar wel in het bestuursrecht. Zou de schade ook niet zijn opgetreden als B&W een rechtmatig besluit had genomen? En waren ze ook eigenlijk niet bevoegd om zo’n besluit te nemen en hadden ze het ook kunnen doen? Als dit zo was, dan hadden ze net zo goed een rechtmatig besluit kunnen nemen. Als het nou zo was dat je een rechtmatig besluit hebt kunnen nemen terwijl je een onrechtmatig besluit hebt genomen, was de schade ook ontstaan en was het met een rechtmatig besluit gebeurd. Daarom zegt de Afdeling ook: we gebruiken die causaliteitsleer, je moet vergelijken met een fictief rechtmatig besluit. Als dit zo is, is er geen causaal verband.

            Wat zei de gemeente in de zaak van Nagtegaal? 5 jaar later hebben wij een rechtmatig besluit genomen dat precies dezelfde gevolgen heeft. We hebben alsnog de concurrent toegelaten. In 1997 hebben wij bewezen dat we het ook rechtmatig hebben kunnen doen en omdat we dit bewezen hebben, slaat het nergens op dat Nagtegaal schadevergoeding zou krijgen, want we hadden toen ook een rechtmatig besluit kunnen gebruiken!

            Voorbeeld: stel dat Nagtegaal het besluit had laten vernietigen omdat het eerste besluit slecht gemotiveerd was. Een vernietigd besluit is een toerekenbare onrechtmatige daad. Is er dan ook causaal verband? Daarvoor moet je nagaan of er ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen: dus: had er ook deugdelijk gemotiveerd kunnen worden? Er had ook rechtmatig gehandeld kunnen worden, er is dus geen causaal verband.           

            Deze situatie kwam Nagtegaal ook tegen. Je moet dus vergelijken met de situatie waarin er rechtmatig gehandeld was.

Voorbeeld: een hek in een criquetveld. Dit moet 3 meter hoog zijn. Maar het hek is 2.10 hoog, dit is onrechtmatig. Stel dat er 2 ballen over het hek gaan en schade tot gevolg heeft. De eerste bal passeert het hek op een hoogte van 2.50m., de tweede bal op 3.50m. Waaraan heeft de criquetclub schuld? 2 keer is er schade geleden, en ook was er onrechtmatig gehandeld, maar pas je de leer van Demogue-Besier toe hierop kun je kijken wanneer er causaal verband was of niet en wanneer de club aansprakelijk gehouden zou kunnen worden.

            Eerste bal: had er een rechtmatig hek gestaan, was de bal tegen het hek afgestuiterd en as de schade niet ontstaan. Rechtmatig handelen had niet de schade tot gevolg gehad, dus bestaat er schuld voor de criquetvereniging.

            Tweede bal: ook als het hek rechtmatig was gebouwd, was de bal over het hek gegaan en was de schade ook geleden. Hierdoor was er geen causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade die is geleden.

            Voorbeeld: iemand bouwt in de achtertuin naast jou een enorme grote uitbouw op grond van een verleende bouwvergunning en die leidt ertoe dat je alleen nog maar schaduw in de tuin hebt. Hierdoor lijdt je schade en bij de rechter krijg je gelijk: bouwvergunning is onrechtmatig verleend. Kun je zeggen: dit is een toerekenbare handeling van de overheid maar is er ook causaal verband? Stel dat je schade 20.000 euro is. Er kunnen 2 extreme situaties zijn:

1.) Het bestemmingsplan staat überhaupt niet toe dat er daar gebouwd wordt en er is in strijd met het bestemmingsplan een bouwvergunning verleend en is er causaal verband tussen vernietiging besluit en de schade die je hebt geleden.

2.) Stel dat er alleen is vernietigd, omdat het plafond 2.10m. hoog is en het had 2.60m. hoog moeten zijn. Als het 2.60m. hoog was, was de schade groter geweest. In die situatie stond het bestemmingsplan de uitbouw toe. Dan is er geen causaal verband tussen schending en de schade die wordt geleden. Als er rechtmatig werd gehandeld was de schade ook ontstaan en was de schade zelfs nog erger: dus causaal verband.

5. Er moet schade zijn geleden

Je moet schade hebben en dit kunnen bewijzen. Wat kan de schade dan zijn? De schade die je lijdt wordt in beginsel volledig vergoed. Dit betekent dus: vermogensschade (gederfde winst + geleden verlies), wettelijke rente, immateriële schade.

            Tweede interessante punt is dat je niet zomaar alle proceskosten vergoed krijgt, in het bestuursrecht gelden forfaitaire bedragen. Schakel je een advocaat in voor 1000 euro per uur, krijg je 437 euro vergoed voor bijvoorbeeld het schrijven van een beroepsschrift.

6. Er mag niet schade vergoed worden als het je eigen schuld is

Eerste voorbeeld: beginnen met bouwen terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk is geworden, betekent dit dat als je buurman nog aan het procederen is en hij krijgt gelijk en je bouwwerk staat er al en dit zou ertoe leiden dat je het zou moeten afbreken, dan zegt de HR: die schade, dat is eigen schuld. Had u maar niet moeten beginnen met het bouwen van uw bouwwerk voordat het onherroepelijk is geworden.

            Tweede voorbeeld: evenement wordt gehouden in het stadspark en je gaat hiertegen procederen, maar voordat bestuursrechter daar een oordeel kan over vellen, is het al lang verleden tijd. Als de bestuursrechter zegt: de vergunning voor het evenement is onrechtmatig verleend. Dan zegt B&W: dan had u maar een voorlopige voorziening moeten vragen. U had meer moeten doen om te zorgen dat het evenement niet had plaatsgevonden.

            Wat zeggen we hiervan? Als je een professionele marktpartij bent, kan dat van je verlangd worden. Ben je een simpele burger, dan niet, dan krijg je je schade wel vergoed.

Verjaring

Art. 3:310 BW. Als je na 5 jaar een schadeclaim indient, is de kans groot dat de overheid zegt deze claim is verjaard, hier zal de rechter in meegaan.

            Als je wilt gaan kijken wat voor besluit de verjaringstermijn is, moet je kijken in art. 8:93 Awb, deze is nieuw sinds 1 juli 2013: de verjaringstermijn begint niet eerder dan dat de vernietiging van het besluit onherroepelijk is geworden. Stel dat de rechter de bouwvergunning heeft vernietigd, dan geldt dat pas 6 weken daarna de verjaringstermijn begint te lopen als er geen hoger beroep wordt ingesteld. Wordt er wel hoger beroep ingesteld, moet je nog 6 weken na uitspraak in hoger beroep wachten.

            Eigenlijk is het 5 jaar en 6 weken nadat de uitspraak is gewezen in eerste instantie, en 5 jaar in hoger beroep.

            Een feitelijke handeling verjaart na 5 jaar nadat de schade is bekent geworden en ook 5 jaren nadat je bekent bent geworden met degene die de schade heeft veroorzaakt.

Dit is alles wat je moet kennen over de verjaring, art. 8:93 is dus voldoende.

Procedureel: hoe dwing je schadevergoeding af?
Als je aan alle criteria voldoet, hoe krijg je dan de schade vergoed, waar moet je heen?

Je moet onderscheid maken tussen de schadeveroorzakende handeling:

Was dit een besluit waartegen je kon procederen bij de bestuursrechter of het niet tijdig nemen van het nemen van een besluit of een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit?

Is de schadeoorzaak een andere handeling?

Dit onderscheid moet je maken!

Heb je een besluit dat de schade veroorzaakt, moet je procederen tegen dit besluit bij de bestuursrechter. Doe je dit niet, wordt het besluit geacht rechtmatig te zijn! Het wordt alleen onrechtmatig geacht, als de bestuursrechter het vernietigd of als het bestuursorgaan het erkend heeft. Kortom, je moet procederen als je het besluit onrechtmatig acht.

            Stel: dit je heb je gedaan. De bouwvergunning is vernietigd. Wat kun je dan doen? Sinds 1 juli 2013 kun je een schadeverzoekschriftprocedure starten bij de bestuursrechter. Je moet eerst een verzoek doen bij het bestuursorgaan, dan moet je 8 weken wachten, en dan kom je onmiddellijk bij de bestuursrechter. Dit is nieuw. Dit geldt voor alle schadeoorzaken die in art. 8:88 worden genoemd.

            Wat geldt er? De HR en CRvB zijn altijd bevoegd en de burgerlijke rechter niet zijn altijd bevoegd voor schadeoorzaken die altijd bij hen kwamen, en de ABRvS en de CBB zijn alleen bevoegd tot 25.000 euro. Is je schade hoger en je zou bij de Afdeling terechtkomen, moet je naar de civiele rechter.

Is de bestuursrechter niet bevoegd volgens titel 8.4 om te oordelen over de schadevergoeding, dan is de burgerlijke rechter bevoegd. Bestuursrechtelijke bevoegdheid wordt geregeld in titel 8.4. Staat het hier niet tussen, is de burgerlijke rechter bevoegd. Hij is restrechter.

Week 7: Nadeelcompensatie wegens rechtmatige overheidsdaad

Vorige week ging het over de onrechtmatige overheidsdaad. Het ging heel vaak om onrechtmatige besluiten. Als je vind dat je een besluit op de deurmat krijgt waarvan je zegt: het is onrechtmatig volgens mij, dan staat je maar 1 ding te doen: je moet procederen. Als het besluit appellabel is, is alleen de bestuursrechter die kan bepalen of een besluit onrechtmatig is. Als een bestuursorgaan een besluit neemt en je acht het onrechtmatig, moet je ook procederen. Doe je dit niet, wordt het besluit geacht rechtmatig te zijn. Dit was ofwel een verzoekschriftprocedure ofwel een procedure bij de civiele rechter. De procedures moesten natuurlijk snel worden gestart: je hebt 6 weken de tijd.

Onrechtmatige daad in de zaak Vuurwerkramp Enschede

Hier werd door een aantal bewoners die getroffen werden door brokstukken van de vuurwerkopslagplaats, gezegd dat de overheid ten onrechte een milieuvergunning had verleend. Tegen al die besluiten was wel een procedure gestart maar nooit tot in laatste instantie geprocedeerd. Deze besluiten werden geacht rechtmatig te zijn, ook al waren er miljoenen schade en heel veel slachtoffers.

Vorige week had ik ook 2 voorbeelden over de rechtmatige overheidsdaad: de afsluiting van het Damsterdiep in Groningen en de ‘huis’zoeking in de varkensstal.

Twee keer een rechtmatige daad: bij het afsluiten van het Damsterdiep hebben wij in het kader van de verkeerscirculatie in Groningen wenselijk is dat er een parkeergarage komt. Het is een politiek besluit. Het zou heel goed zo kunnen zijn dat de winkeliers om het Damsterdiep ook heel blij zijn dat er een garage komt. Tot die tijd wordt het Damsterdiep afgesloten en kan dus de rechtmatige beslissing wel schade veroorzaken bij winkeliers. In hoeverre kun je nu dat soort schade, schade die een ongewenst neveneffect is van een rechtmatig besluit, vergoed krijgen?

            Zelfde geldt voor de varkensstal. De politie is op basis van een vermoeden van een criminele activiteit daar binnengevallen. Een rechtmatige huiszoeking. Toch had dat schade tot gevolg: de schade was, dat de varkens minder snel groeien.

Rechtmatige overheidsdaad

Hogesnelheidslijn

Loopt dwars door het land en ook door stukken grond waarvan mensen eigenaar van waren. De overheid heeft beslist dat deze lijn moest worden gebouwd en de mensen die al een stuk land in eigendom hebben, worden onteigend. Dit gaat niet zomaar: er moet een wettelijke grondslag voor zijn. We kennen daarom de Onteigeningswet in Nederland. Die bevoegdheid is goed gereguleerd en er wordt gezegd: u krijgt al uw schade vergoed. Dit betekent dat de economische waarde van het land je vergoed krijgt.

Boeren dichtbij park Lingezegen

Tussen Arnhem en Nijmegen. Daar hebben ze bedacht om boeren weg te jagen voor natuur en culturele mogelijkheden ter recreatie. Heeft ook te maken van onteigening van boeren ten behoeve van een groter algemeen belang.

Gedogen

Het bestuursrecht kent regelingen om onze maatschappij te laten functioneren. Tegenwoordig hebben we glasvezelkabels nodig. Die moeten worden aangelegd en soms door boeren bedrijven heen. De boer die eigenaar is van die grond kan zeggen: gaat u even weg van mijn grond. De overheid heeft de bevoegdheid dan te zeggen: u moet gedogen dat wij een pijpleiding aanleggen.

Pluimvee

Bevoegdheden die de overheid heeft op grond van de gezondheidswet welzijn en van dieren, waardoor boeren kunnen worden geconfronteerd met enge ziektes. Gebeurt dit, dan wordt het vee doorgaans geruimd. In het algemeen belang wordt de boer zijn eigendom ontnomen en wordt hem een volledige schadeloosstelling geboden.

Vormen rechtmatige overheidsdaad waarmee het de bedoeling is schade te veroorzaken:

1.) ontneming (onteigening onroerend goed), 2.) vernietiging (van dieren), 3.) gedoogplichten (waterleidingen in de grond)

Er zijn ook bevoegdheden waarbij schade een ‘ongewenst’ neveneffect is: 1.) winkelstraat afsluiten

t.b.v. aanleg parkeergarage 2.) rechtmatig een huiszoeking uitvoeren. In heel veel gevallen zal deze schade geheel vergoed worden. Schadeloosstelling. Dit is iets anders dan alleen je onevenredige schade vergoed krijgen.

Besluiten waarbij schade een ongewenst neveneffect is

Waarom, op grond van welke bevoegdheid/verplichting, zal de overheid verplicht zijn schade te vergoeden?

Als je het over nadeel hebt en compensatie, wordt niet al je schade vergoed. Waarom zou de overheid schadevergoeding of nadeel compenseren?

            Egalitebeginsel. Probleem is dat het civiele recht geen bepaling kent dat als overheid een rechtmatige daad verricht dat dit nadeel gecompenseerd moet worden. Het enige wat de civiele rechter kan doen is kijken naar 6:162 BW. De civiele rechter, als hij moet oordelen of hij schade moet vergoeden, kijkt naar de onrechtmatige daadsbepaling. We zeggen dan: het is een verschijning van het gelijkheidsbeginsel.

            In het bestuursrecht zeggen we: de rechtmatige overheidsdaad is geworteld in het egalitebeginsel. Civilisten zeggen: waar heb je het over, maar het is een onrechtmatige overheidsdaad, namelijk een schending van een verschijningsvorm van het gelijkheidsbeginsel op grond van 6:162 BW. Bestuursrecht juristen zeggen: er is een specifiek beginsel waarop het gebaseerd moet worden.

Waar kun je aan denken?
De overheid heeft bijvoorbeeld niks geregeld, of er is een beleidsregel opgesteld om het nadeel te compenseren of er is een wettelijke regeling die zegt: bij bepaalde besluiten kan het zo zijn dat er een ongewenst neveneffect is van schade, daarvoor hebben wij een regeling getroffen.

1.) Nadeelcompensatie o.g.v. algemene wet

Als het een wettelijke bepaling is, is het heel makkelijk: ‘als u een bepaald besluit neemt en daardoor ontstaat onevenredige schade dan moet de overheid de schade vergoeden’. Die luiden als volgt: ‘indien een belanghebbende door een bepaald besluit schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet anderszins is verzekerd, kent het bestuursorgaan hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe’.

Niet alle schade wordt dus vergoed! Een paar voorbeelden: art. 7.14 Waterwet.

Voorbeeld: Stel je woont aan de rand van Leeuwarden aan de kant van het kanaal met uitzicht

op veel weilanden. Hierom had je het huis ook gekocht. Opeens komt de gemeente met een nieuw bestemmingsplan waarin een woonwijk wordt gepland op de weilanden. Er wordt dus een besluit genomen waardoor het bestemmingsplan wordt vastgesteld, dit moet een belangenafweging bevatten. Bijvoorbeeld dat het niet pas op een andere locatie, het voorziet in een goede ruimtelijke ordening, etc. Je zou tegen dit besluit kunnen procederen maar je kunt ook denken: ik begrijp dat dit besluit genomen moet worden maar ik vind wel dat mijn huis minder waard wordt. Die schade, die komt omdat de overheid het bestemmingsplan heeft vastgesteld en ik wil die schade vergoed zien. Art. 6.1 Wro voorziet daarin.

Voor het waterbeheer zijn er gebieden die worden aangewezen als waterbergingsgebied. Het kan dus zijn dat een boer een prachtig bedrijf heeft en het waterschap zegt: uw land moet onder water gezet worden, op grond van 7.14 Waterwet kun je de verminderde waarde van het land vergoed krijgen.

Als er dus een bijzondere wet is, moet die worden toegepast. Dit is eenvoudig. Dit is een grondslag om een nadeelcompensatiebesluit te nemen.

In de nabije toekomst gaat de Awb zodanig wijzigen, dat er een algemene grondslag komt voor het nemen van een nadeelcompensatiebesluit. De bijzondere wetten hebben we dan niet meer nodig. We gaan, anders dan tot nu toe het geval was, het egalitebeginsel in het algemeen codificeren in de Wet Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatig besluit. Die wet regelt art. 4:126 Awb: ‘indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd schadevergoeding toe’.

            Nu: we moeten in de bijzondere wetten kijken.

Wat als er überhaupt geen wettelijke grondslag is?

2.) Nadeelcompensatie o.g.v. een beleidsregel

Stel, er is geen bijzondere en ook geen algemene wettelijke grondslag om de schade die je lijst ten gevolge van een rechtmatige overheidsdaad te compenseren. In het verleden is er wel eens een bestuursorgaan geweest die zegt: ik weet zeker dat er schade ontstaat en dat er procedures om gevoerd zullen worden. Daarom is het handiger een beleidsregel op te stellen waarin wordt geregeld dat iemand kan verzoeken om nadeelcompensatie.

            Als je zo’n beleidsregel toepast, wat is het dan? Privaatrechtelijk of bestuursrechtelijk? Arrest Metroschade Rotterdam: in Rotterdam werd er een station en metrolijn aangelegd onder de grond. Dit besluit was genomen in het algemeen belang. Iedereen dacht: okey, daar kunnen we mee leven. Maar: er waren winkeliers die tijdelijk onbereikbaar waren en huizen die werden beschadigd. De gemeente realiseerde zich: hierdoor zouden we geconfronteerd kunnen worden met veel schadeclaims. Dus hebben zij een beleidsregel vastgesteld over hoe ze hiermee om moeten gaan. Omdat we toen nog geen Awb hadden, richtte de gemeente een nota op. Hierin stond ook al ongeveer zo als de Awb nu luidt. De nota had alleen betrekking op de bedrijven in Rotterdam West. De tegemoetkoming hield in dat als je een inkomensdaling van meer dan 30% had, voor nadeelcompensatie in aanmerking kon komen. Automobielbedrijf Rijks was gevestigd in Rotterdam Oost maar had wel schade geleden volgens eigen zeggen en wilde nadeelcompensatie o.b.v. de beleidsregel en ging daarover procederen tot in hoogste instantie.

Wat is eigenlijk dan die hoogste instantie? Is er een publiekrechtelijke bevoegdheid die zegt: er kan een besluit worden genomen over het toekennen van nadeelcompensatie? Of een wettelijke bevoegdheid? Nee. Er was alleen een beleidsregel. Rijks ging naar de Afdeling Rechtspraak. Die kwam voor 2 vragen te staan: moest nadeelcompensatie worden toegekend? Maar eerst moest worden bedacht: mocht je wel naar de bestuursrechter? Want er is geen wettelijke regeling, er is geen beginsel waarop de bevoegdheid is gebaseerd.

De Afdeling zei: als je als overheidsorgaan een beleidsregel opstelt over het toekennen van nadeelcompensatie, dan is het besluit dat op basis van de beleidsregel wordt genomen, een besluit waartegen je op kunt komen bij de bestuursrechter. In die beleidsregel zien we een soort van algemene bestuursrechtelijke bevoegdheid om nadeelcompensatie toe te kennen. Kan ook gaan over feitelijke handelingen: dit is bijzonder omdat je normaal gesproken niet kunt procederen tegen feitelijke handelingen.

Wat er nu gold is, dat een bestuursorgaan opeens een bestuursrechter bevoegd kon maken om er over te oordelen. Dit was bijzonder. Als er een beleidsregel is, kan die de bestuursrechter bevoegd maken en kan iemand die daar onder wil vallen, een beroep doen op de beleidsregel en ook bij de bestuursrechter procederen.

3.) Geen wettelijke bevoegdheid en geen beleidsregel

Kun je dan bij de bestuursrechter terecht? Deze vraag is beantwoord in het arrest Paul Krugerbrug.

            In 1963 was de brug beweegbaar; hij kon opgehaald worden. In 1983 was hij opeens niet meer beweegbaar. De tram hoefde nooit meer te stoppen als de brug openstaat. Achter de brug was de werf de Liesbosch gevestigd en voorafgaand aan 1983 kon deze heel grote schepen ontvangen omdat de brug open kon. De scheepswerf maakte zich druk om het feit dat de provincie en de gemeente besloten vergunningen te verlenen om de beweegbare brug te vervangen door een vaste brug. De werf dacht: ik ga dan niet zoveel meer verdienen. De werf had 2 dingen kunnen doen: 1.) procederen tegen het besluit om de brug vast te maken, en 2.) je kunt niks doen. Iets anders was er niet! Als je niet procedeert tegen het besluit wordt het geacht rechtmatig te zijn en is er geen wettelijke regeling die zegt dat je je schade vergoed kunt krijgen. De civiele rechte zal zeggen: het is rechtmatig want het is niet vernietigd. U kunt geen schadevergoeding krijgen. In het publiekrecht is er geen enkele wettelijke bepaling of beleidsregel die zegt: als een beweegbare brug een vaste brug wordt, kunt u bij ons terecht voor nadeelcompensatie.

            Liesbosch ging procederen. Ze zeiden: wij willen ons nadeel gecompenseerd zien: we worden op een onevenredige wijze getroffen door de brug. We worden verhinderd in onze onderneming. Dit was het enige argument wat Liesbosch aanvoerde. Het enige wat ze zeiden: prima dat brug vast wordt, maar als u dat beslist moet u ook iets zeggen over ons nadeel. U kunt niet beslissen over de brug zonder ons ook nadeelcompensatie toe te kennen . Doet u dit namelijk niet of niet voldoende, dan is het besluit onrechtmatig. Dat was de stelling van de scheepswerf.

            De Afdeling zei: wij zijn bereid om te zeggen: dit besluit is weliswaar rechtmatig, maar ik acht het onrechtmatig omdat het nadeel niet of onvoldoende gecompenseerd wordt. Dit noemen we de constructie van het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Er is zowel een beslissing genomen over het materiele punt, de beweegbare brug wordt een vaste brug, maar tegelijkertijd wordt er beweerd dat er in datzelfde besluit iets zou moeten staan over nadeelcompensatie.

            Het bestuursorgaan kan echter al hebben bedacht: ik zie dat de werf veel schade zal lijden en hierover zal ik ook beslissen bij de vergunningverlening. De Liesbosch kan dan alsnog procederen omdat ze vindt dat er te weinig is toegekend.

            Maar wat ook kan: het bestuursorgaan neemt gewoon een besluit, heeft niet gedacht aan nadeelcompensatie, maar degene die schade lijdt dit wel doet. De bestuursrechter kan een rechtmatig besluit vernietigen, omdat ze het toch onrechtmatig vindt omdat er geen nadeelcompensatie is toegekend! Of omdat er te weinig is toegekend.

            Waarom ontstond deze procedure? Omdat er voor de scheepswerf geen andere procedure openstond. De werf kon niet naar de civiele rechter, er is geen onrechtmatige daad. En de werf kon ook niet niet procederen tegen het besluit en zich beroepen op een beleidsregel. Kortom: de scheepswerf moest wel procederen tegen het nadeel veroorzakende besluit en in die procedure zeggen dat er onvoldoende nadeelcompensatie werd toegekend.

            Waarom vernietigd de Afdeling dit besluit? Welke rechtsregel leidt er toe dat zo’n besluit wordt vernietigd? Geen wettelijke grondslag, geen beleidsregel, waarom moet dat dan?

Kortom, een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit is: een constructie waarbij degene die in beroep komt zegt: u heeft een besluit genomen, maar u mag het besluit niet nemen dan nadat u mij ook nadeelcompensatie heeft toegekend. U moet dit combineren in 1 besluit. Hierover ga je procederen bij de bestuursrechter. Er zijn echter nadelen aan deze constructie:

1.      Je moet procederen tegen het besluit dat je eigenlijk rechtmatig acht. Als iedereen het er over eens is dat de brug gewoon vast moet worden. De Liesbosch moet procederen tegen het besluit en wordt het besluit nog niet onherroepelijk, maar niet omdat hij er niet tegen is, maar omdat er nadeelcompensatie zou moeten toegekend. Iets wat in het algemeen belang is, wordt gefrustreerd, omdat een persoon of enkele mensen tegen het rechtmatig geachte besluit, en daarom wordt het nog niet ten uitvoer gelegd.

2.      De scheepswerf moet een inschatting maken van wat de schade eigenlijk is. De scheepswerf wil zich dan verplaatsen naar een andere locatie, en welke omzet loop je mis, welke winst loop je mis, doordat je even niet in bedrijf bent? Deze vragen kun je nog niet beantwoorden op het moment dat het besluit wordt genomen. Je moet dan procederen tegen het besluit en je moet dan zeggen hoeveel nadeelcompensatie je wilt hebben, op een moment waarop het nog niet duidelijk is hoeveel nadeel je zult lijden.

3.      Wat is eigenlijk de grondslag voor wat de Afdeling daar eigenlijk deed? We vernietigen het besluit omdat er te weinig nadeelcompensatie is toegekend, het is eigenlijk een rechtmatig besluit maar wordt daarom onrechtmatig. Wat is dit voor vreemde constructie? Wat er heel vaak wordt gezegd op dit moment: in Paul Krugerbrug zou staan dat er een onevenredige belangenafweging is geweest, art. 3:4 lid 2. Omdat die zodanig onevenredig is, moet er meer nadeelcompensatie worden toegekend. In Paul Krugerbrug zie je in ieder geval niet een onevenredige belangenafweging als primaire grondslag voor vernietiging. Er wordt slechts gezegd: ‘onzorgvuldig voorbereid’.

Zelfstandig nadeelcompensatiebesluit

Hierin wordt alleen een oordeel over de nadeelcompensatie geveld. Hoe zou je dit moeten krijgen? Je hoeft niet te procederen tegen het nadeel veroorzakende besluit. Je laat de vergunning voor wat het is, je krijgt een apart, zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, zonder dat er een bijzondere wettelijke grondslag of beleidsregel is.

            Zo is dat op dit moment. De vraag is dan: welke bevoegdheid wordt hier dan uitgeoefend? De Afdeling zegt: dat doen we op basis van het egalitebeginsel. Dit is buitengewoon bijzonder en er is veel ophef over ontstaan. In 1997, bij de uitspraak van Van Vlodrop, heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak besloten dat er een algemeen beginsel, het egalitebeginsel, dat dit bestaat en dat op basis hiervan opeens een bevoegdheid ontstaat om nadeelcompensatie toe te kennen aan burgers.

            Dit is bijzonder: er is geen wet die zegt dat dit een bevoegdheid is, maar de bestuursrechter creëert een bevoegdheid uit een beginsel. Dit lost veel problemen van het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit op.

            Maar dit gaat gepaard met bepaalde criteria, om te bepalen of er sprake is van een besluit in de zin van de Awb (1) en (2) kun je ook over dat besluit over nadeelcompensatie procederen bij de bestuursrechter?

Wanneer is er sprake van een appellabel zelfstandig nadeelcompensatiebesluit?

Er bestaan zelfstandige nadeelcompensatiebesluiten die niet en die wel appellabel zijn bij de bestuursrechter. Hoe moet je dit achterhalen?

            In Van Vlodrop is de hoofdregel geformuleerd: als een burger verzoekt om nadeelcompensatie en die krijgt een reactie van het bestuursorgaan. Wanneer is er sprake van een nadeelcompensatieBESLUIT?

Als er sprake is van materiele connexiteit (connexiteit tussen nadeel veroorzakende handelen en het nadeel compensatiebesluit, dan spreken we van een besluit in de zin van de Awb). Wanneer is hier sprake van? Als het nadeel is veroorzaakt in het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. Als een besluit de schade heeft veroorzaakt, of een feitelijke handeling ter uitvoering van een besluit, dan is het een in het kader van het publiekrecht gehanteerde ontleende bevoegdheid.

Bijv: een vergunning om een beweegbare brug tot een vaste brug te maken en daarna komt er een verzoek om nadeelcompensatie toe te kennen. De reactie van het bestuursorgaan op het verzoek is dat een besluit? In 1997 zegt de Afdeling: dat zou kunnen, als het nadeel is veroorzaakt in het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. Als een besluit het nadeel heeft veroorzaakt, is aan deze eis voldaan. Als hieraan is voldaan is er sprake van een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit: er moet zorgvuldig worden voorbereid, er moet worden gehoord, etc., maar het betekent nog NIET dat je ook over het besluit kunt procederen bij de bestuursrechter!

Hiervoor moet je de 2^e vraag beantwoorden: wanneer kun je dan over het besluit procederen? Dat kan alleen, zegt de Afdeling in Van Vlodrop, als ook het nadeel veroorzakende handelen voor de aanvrager van de nadeelcompensatie appellabel was. Alleen als je kunt procederen over het nadeel veroorzakende handelen, kun je ook procederen over het nadeel veroorzakende besluit.

Dit is de processuele eis, de processuele connexiteit.

Van Vlodrop is een fotochemisch afvalverwerkingsbedrijf. Fotochemisch afval verwerken is vervuilend en de overheid stelde een beleidsregel op waaraan in de nabije toekomst alle chemische afvalbedrijven aan moeten voldoen. Van Vlodrop dacht: laat ik pro actief investeringen doen om alvast te kunnen voldoen aan de beleidsregel in de toekomst. Vervolgens dacht de overheid: het is toch iets te scherp. We wijzigen de beleidsregel weer en we maken het minder streng.

Van Vlodrop schreef een brief aan de minister en zei: ofwel het wijzigen is een onrechtmatige daad tegen mij en ik moet de schade vergoed krijgen, ofwel het is een rechtmatige daad maar ik, doordat ik de investering heb gedaan, wordt onevenredig zwaar getroffen door de wijziging. Hij beroept zich dus zowel op rechtmatige als op onrechtmatige daad. Hij verzoekt om nadeelcompensatie aan de minister. Is de reactie op het verzoek om nadeelcompensatie omdat een beleidsregel gewijzigd is, een besluit?

Vraag 1: materiele connexiteit. Nadeelveroorzakende handelen is het wijzigen beleidsregel. Wijzigen van beleidsregel is een publiekrechtelijke bevoegdheid. Er is dus materiele connexiteit. De reactie van de minister is een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit.

Vraag 2: waar ga ik procederen? Moet ik naar de civiele rechter of kan ik ook bezwaar maken en procederen tot aan de Afdeling? Hij heeft eerst het laatste gedaan omdat dit het goedkoopste was. Kan je bij de bestuursrechter procederen? De vraag die moet worden beantwoord is, kon Van Vlodrop ook procederen over de wijziging van de beleidsregel bij de bestuursrechter?

            Nee. Beleidsregels zijn uitgesloten van beroep. De Afdeling zij daarom dan ook:

er is geen processuele connexiteit. Hij kon niet procederen tegen het nadeel veroorzakende handelen. Hij moest een procedure bij de civiele rechter starten om de schade vergoed te zien.

Je moet je goed realiseren: dit geldt dus ook voor de onrechtmatige daad. Je kunt bij de Afdeling ook procederen over een zelfstandig schadebesluit. Er is een algemeen beginsel van onrechtmatige daadsrecht. Hieruit ontstaat een bevoegdheid over het beslissen over toekennen van schadevergoeding als er een OD is verricht door de overheid. Ook dan geldt de materiele en processuele connexiteitseis.

            Als het gaat om OD moet je eerst procederen tegen het schadeveroorzakende besluit, want je vindt dat het onrechtmatig is. Pas als je door de bestuursrechter gelijk krijgt, is het een onrechtmatige daad (Van Gog/Nederweert).  Als je de schade vergoed wilt zien, kun je kiezen om bij de civiele rechter te procederen of bij de bestuursrechter. Je moest wel kijken of er is voldaan aan de connexiteitseisen. Tot 1 juli 2013 gold dit ook voor zelfstandige schadebesluiten, maar hierna staat er in art. 8:88 e.v. Awb of je bij de bestuursrechter terecht kan.

            Er staat ook dat niet langer geprocedeerd bij de bestuursrechter over appellabele zelfstandige schadebesluiten. Vanaf 1 juli 2013 is voor appellabele zelfstandige schadebesluiten op grond van onrechtmatige daad, kun je niet meer procederen bij de bestuursrechter. Je kunt wel een verzoekschrift indienen, mits dit is geregeld in art. 8:88 Awb en verder.

            Let op: dit gaat over de onrechtmatige daad!

Over zelfstandige nadeelcompensatiebesluiten, mits voldaan aan de connexiteitseisen, kun je nog steeds procederen bij de bestuursrechter.

Voordelen zelfstandig nadeelcompensatiebesluit

Voordeel: over een nadeelcompensatiebesluit hoeft niet direct te worden beslist in het nadeelveroorzakende besluit. Je hoeft ook niet direct in het nadeelveroorzakende besluit te beslissen, en dit heeft als voordeel dat het besluit sneller doorgang kan vinden.

            Wat als het bestuur wel in het besluit over de brug iets zegt over de nadeelcompensatie. Bijv. 1 zin waarin staat: we hebben gezien dat Liesbosch veel schade zal lijden, maar we achten het niet in de rede liggen om dat nadeel te compenseren. Dit is een regel die ziet op toekenning van nadeelcompensatie, namelijk 0. Als je niet procedeert kan het zo zijn dat de bestuursrechter zegt: maar dit heeft het bestuursorgaan toen al beslist en je had hier binnen 6 weken tegenop moeten komen!

Van Vlodrop: vragen?

Is het egalitebeginsel (mede) neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb (evenredigheidsbeginsel)?

            In de uitspraak wordt in de Afdeling gezegd: art. 3:4 lid 2, daaraan ligt mede ten grondslag het egalitebeginsel. Dit stond ook in de MvT. Heel snel daarna werd gezegd: het egalitebeginsel is net wat anders! Beide hebben te maken met evenredigheid, maar egalite is net anders. Je moet een onderscheid maken tussen art. 3:4 lid 2 en het egalitebeginsel. Eigenlijk moeten er 2 beslissingen worden genomen door bestuursorganen.

            Bijv. het Damsterdiep. Het eerste besluit wat je moet nemen, is de vraag: gaan we een parkeergarage onder de kantoorpanden te laten bouwen? Die belangenafweging mag niet onevenredig uitpakken. Als de schadelijke gevolgen of de belangen van de winkeliers of het algemeen belang onvoldoende gediend wordt door het plaatsen van de parkeergarage, moet je niet tot dit besluit hebben kunnen komen. Het kan heel goed zo zijn dat we vinden dat het in het algemeen belang is dat de garage er komt. Dan kunnen we moeilijk volhouden dat de belangenafweging van het bestuur kennelijk onevenredig is. Dan blijft de beslissing in stand.

            Vervolgens is de vraag: is er reden om de winkeliers de schade voor een deel te vergoeden, omdat het egalitebeginsel ons daartoe verplicht? Dit is een aparte afweging. Het eerste besluit is genomen, is rechtmatig, staan we achter, maar worden de winkeliers zo onevenredig getroffen dat ze in aanmerking moeten komen voor nadeelcompensatie? Dit is een tweede afweging. Dit verschil kun je dus duidelijk maken in de praktijk en ook in de theorie. Twee verschillende soorten van onevenredigheid.

Egalitebeginsel

Wat je je goed moet realiseren is dat tot voor kort steeds ook de burgerlijke rechter bevoegd was om de nadeelcompensatie toe te kennen op grond van OD-bepaling. Ook deze week zou je kunnen denken aan alle vereisten van vorige week (toerekenbare rechtmatige daad zijn, relativiteit, causaliteit, schade/nadeel, niet verjaard, geen eigen schuld). Geldt allemaal. Het is niet zo dat elke rechtmatige daad van de overheid leidt tot nadeelcompensatie.

            De algemene regel is: onevenredige schade wordt vergoed. Er is een abnormale last en een speciale last. Er is sprake van een abnormale last als de schade die je lijdt, uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico. Lijdt je meer schade dan dat je normaal in de maatschappij behoort te lijden, dan zou nadeel gecompenseerd worden.

            Er moet ook een speciale last zijn: de last moet alleen maar op een beperkte groep burgers drukken. Bij het Damsterdiep zou je kunnen denken: de winkeliers die daaraan zijn gevestigd, waren wel 4 jaar lang verstoken van zoveel klandizie als ze normaal zouden trekken en dit is buiten het normaal maatschappelijk risico. Natuurlijk moet elke winkelier af en toe gedogen dat de straat wordt opengebroken, etc. Dit behoort tot het normaal maatschappelijk risico. Maar als het buitensporig lang duurt en zoveel langer dat het onevenredig is in die zin dat andere winkeliers hier nooit mee geconfronteerd worden, spreken we van een abnormale last. En ook van een speciale last, want niet alle winkeliers in Groningen worden hiermee geconfronteerd.

Voorwaarden egalitebeginsel:

1.) Voorbeeld: er werd een bakkerij ‘gedoogd’, er werd een gedoogbesluit genomen. Het ging over geluidshinder. Buren klaagden hierover en bestuursorgaan nam een gedoogbesluit zodat de bakkerij door kon functioneren. De buren wilden het nadeel compenseren. De bakkerij overtreedt dus de regels, wordt gedoogd, maar moet nadeelcompensatie worden toegekend aan degene die het nadeel lijdt? Dit besluit wordt alleen maar genomen in het voordeel van de bakkerij! Dus geen algemeen belang!

            Primair het belang van de bakkerij. Afdeling was het hiermee eens. Je moest maar als burger zelf procederen tegen de bakkerij en niet tegen de overheid.

            Sinds die tijd is de Afdeling hiervan teruggekomen, nu is het zo dat de Afdeling zegt: ELK besluit wat wordt genomen door de overheid, wordt genomen in het algemeen belang. Dat doet de overheid.

2.) Tweede punt: er moet sprake zijn van beleidsvrijheid. Is er geen beleidsvrijheid en er is dus een gebonden bevoegdheid, had die wetgever ook na kunnen denken over nadeelcompensatie. Als een bestuursorgaan een gebonden bevoegdheid uitoefent, heeft de wetgever gezegd hoe iets moet uitpakken en heeft de wetgever ook op de koop toegenomen dat er wellicht nadeel uit ontstaat. Als er geen regel is om te compenseren, HOEFT dit ook niet gecompenseerd te worden. Er moet dus beleidsvrijheid zijn voor nadeelcompensatie.

3.) Compensatie moet niet anders zijn verzekerd. In veel gevallen: als je je huis wilt uitbreiden wordt er door de overheid gezegd dat daar wel aan meegewerkt wordt, maar dan moet je eerst met de buren overleggen. Als zij zich dan beroepen op planschade, moet je eerst de buren geld toestoppen zodat de planschade anderszins is verzekerd. Als het geld dan wordt toegekend aan de buren als tegemoetkoming in de schade die wordt geleden dan wordt er gezegd: als de buren dan daarna naar de overheid gaan voor planschadevergoeding, dan zegt de overheid: de planschadevergoeding, de nadeelcompensatie, is al anderszins verzekerd en hoeven wij dus niet meer toe te kennen.

4.) Daarnaast: de draagkracht van iemand die zich beroept op nadeelcompensatie is niet van belang voor het uitkeren van de compensatie.

5.) Er moet een causaal verband zijn tussen de handeling of besluit en het nadeel. Voorbeeld: door de aardbevingen door de gaswinning in Groningen zijn woningen gescheurd, dan zijn er ook altijd mensen die zeggen: mijn woning is ook gescheurd, terwijl die scheur al 100 jaar oud is.

Dit moet wel bewezen worden. Of bijvoorbeeld: een damwand wordt aangelegd in een oever en het huis is verzakt. Ik wil mijn schade vergoed zien. De ingenieur van het Waterschap zegt: de waterstand in de grond is niet gewijzigd en de populieren voor uw huis zijn zodanig gegroeid dat zij zoveel grondwater onttrekken dat daardoor de schade is ontstaan: ligt aan uw eigen bomen. Er is dus geen causaal verband, zegt het Waterschap.

            Dan is het verdomd lastig te zeggen: dit is niet zo. Je moet van knappe huize komen wil je hier iets anders over zeggen.

6.) Voorzienbaarheid/risicoaanvaarding. Koop je een huis en daarvoor is al een bestemmingsplan aangenomen, moet je niet later komen zeuren en nadeelcompensatie opeisen. Je hebt toen bewust gekozen voor dat huis, je wist ook dat er een behoorlijk risico was dat er een woonwijk naast geplaatst zou worden, dus actief risico aanvaard.

            Je kunt ook passief risico aanvaard: je koopt een stuk land en je bouwt er 20 jaren geen huis op en de overheid wijzigt het bestemmingsplan en dan zeg je: ja maar ik wil net beginnen met bouwen! Dan heb je passief het risico aanvaard dat de bouwmogelijkheid er weer afgaat en dus heeft u geen recht op nadeelcompensatie

Procedure: hoe dwing je nadeelcompensatie af?

Als er een bijzondere wettelijke regeling is, moet je daarin kijken en op de reactie kun je procederen bij de bestuursrechter.

Komt er straks een algemene regel, dan kun je daarover procederen bij de bestuursrechter. In de toekomst zal dus ALLEEN de bestuursrechter bevoegd zijn om te beslissen over nadeelcompensatie. Hij is dan de enige rechter.

Je kunt nadeelcompensatie krijgen door onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Je kunt dit ook laten voor wat het is en vragen om een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit op basis van het egalitebeginsel. Als het een appellabel besluit was, bestaat er ook processuele connexiteit, en dus kun je ook naar de bestuursrechter over de reactie op je verzoek om nadeelcompensatie. In dat geval kun je niet naar de HR voor je vordering.
Als het een andere handeling is (dus nadeel veroorzakende handeling is geen appellabel besluit), dan kun je naar de civiele rechter. O.b.v. onrechtmatige daad kun je schade vergoed krijgen voor een rechtmatige overheidsdaad, omdat de civiele rechter zal zeggen: een bijzondere verschijningsvorm van de OD is dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden door de overheid en dat dit onevenredige schade bij een beperkte groep mensen oplevert.

Week 8: Europeanisering en Internationalisering

Vaak wordt de Nederlandse rechtsorde beïnvloedt door internationale regels, soms is dat de Europese Unie, en het EVRM. Met name Europa heeft een hele grote invloed op de wijze waarop het bestuursrecht in Nederland geldt.

            Mag je als burgemeester van Maastricht maatregelen treffen om drugstoerisme tegen te gaan? Mag je daar zelf over beslissen, dat je de APV aanpast en je bepaalt dat softdrugs alleen nog maar aan ingezetenen van Nederland verkocht mogen worden?

            Is een procedure over geweest bij de Europese rechter.

Vingerafdruk in paspoort: dat is een Europese verplichting, Nederland moet dat doen. Heeft dit wel weer neergelegd in de Paspoortwet maar moet dit doen o.g.v. een Europese verordening. Uitspraak van 17 oktober: een Duitser weigerde zijn vingerafdrukken te geven en kreeg geen paspoort van Bochum. De Duitse rechter heeft prejudiciele vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Het is gerechtvaardigd volgens het Hof om een vingerafdruk op te slaan in een paspoort, maar het is niet gerechtvaardigd een groot bestand vingerafdrukken aan te leggen voor andere doeleinden.

            Afluisterschandaal NSE: je ziet in de krantenberichten staan ‘het Europese parlement gaat hoge boetes opleggen aan Amerikaanse overheid en bedrijven als dit soort dingen gebeuren’, dit komt

omdat Europa een richtlijn heeft opgesteld die gaat over de bescherming van persoonsgegevens en dit is omgezet in de nationale wetten. Europa gaat de richtlijn intrekken en vervangen door een verordening. Een verordening werkt rechtstreeks. Over deze verordening heeft het Europese Parlement vorige week gestemd en daarin staat dat er bij schending van privacy regels hoge boetes kunnen worden opgelegd.

Wat moeten we straks met de verordening? We moeten ervoor zorgen dat we een bestuursorgaan hebben dat de boetes gaat opleggen. Hebben we al: College Bescherming Persoonsgegevens. Als deze verordening in werking gaat treden moet Nederland ervoor zorgen dat het bestuursorgaan de boetes kan opleggen. Iedereen in Nederland, zowel de overheid als de private sector, zal zich aan de normen in de verordening moeten gaan houden.

Van oudsher is het Europese recht ook verregaand van invloed op het milieurecht, dit herken je niet zo want het is allemaal omgezet in nationale wetgeving.

Internationalisering

Dit noemen we de gedeelde rechtsorde: de Nederlandse rechtsorde die verregaand beinvloedt wordt door rechtsnormen van internationale organisaties. Van het EVRM bijvoorbeeld, toegepast door het EHRM, en door de Europese Unie.

Raad van Europa

Er zijn 2 organisaties die hier aan de orde zijn. Ten eerste de Raad van Europa, opgericht kort na WOII (1949) met als idee te voorkomen dat er ooit weer zo’n mensenrechtenschending zou plaatsvinden, grondrechten vastleggen in het EVRM en de Europese Unie. Die is van latere datum, 1957. Is van oudsher primair gericht op Europese samenwerking op het gebied van handel, vrij verkeer van kapitaal, diensten goederen en personen en het wegnemen van grenzen die nadelig zouden kunnen zijn voor de economie. Dit is primair de taak van de Unie. Later is dit uitgebreid met een tweede en derde pijler: gemeenschappelijk buitenbeleid en justitie. Dit is weer geïntegreerd in 2 verdragen: het Werkingsverdrag en het Verdrag betreffende de EU.

Vingerafdrukken uitspraak: hier zie je dat het Hof van Justitie van de Unie, om de verplichting van de verordening, heeft getoetst aan het Handvest voor de Grondrechten van de EU. Van belang is te weten dat de normen, die regels, van beide internationale organisaties op verschillende wijzen doorwerken in het nationale recht.

            Voor alle internationale organisaties geldt dat ze doorwerken in de Nederlandse rechtsorde op grond van art. 94 Gw: er moet sprake zijn van een algemeen verbindende regel uit het verdrag, en dit gaat dan boven onze eigen wetten en regels. Maar in de Europese Unie geldt het anders. In Duitsland bijv. hebben internationale verdragen de status van ‘wet’, komen onder de Duitse grondwet te staan, in Nederland staan ze er boven. Dus elke Europese lidstaat had zijn eigen mechanisme van doorwerking van internationale regels.

            Het Hof heeft daarom bepaald in de arresten Van Gend en Loos en Costa ENEL dat de Europese Unie een autonome rechtsorde is, dat wil zeggen dat er sprake is van supranationaal recht, dat vanuit zijn aard daarmee strijdige bepalingen, ook grondwettelijke bepalingen, aan de kant kan zetten. In Duitsland zijn ze het daar nog niet helemaal mee eens, maar onthoud dat dit zo is. Je hoeft geen beroep te doen op art. 94, want het werkt rechtstreeks door op grond van deze arresten.

Invloed op het bestuursrecht vanuit de Raad van Europa is bijvoorbeeld art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces), art. 7 (legaliteitsvereiste). Spelen een grote rol bij de toepassing van de bestuursrechtelijke normen die te maken hebben met handhaving.

Art. 8 regelt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, wordt veel een beroep op gedaan als het gaat om gezinshereniging en heeft ook zijn invloed gehad op milieuregelgeving. In jurisprudentie is bepaald dat je recht hebt op een veilige woonomgeving, dus ook om te weten welke gevaren er in jouw omgeving zijn, en deze jurisprudentie heeft uiteindelijk tot een VN-verdrag heeft geleid (Verdrag van Aarhuus), dit heeft uiteindelijk geleid tot een Europese richtlijn, en die heeft geleid tot een wijziging van de Wob (Wet openbaarheid bestuur).          

Art. 10 EVRM heeft in de tijd van schotelantennes een grote rol gespeeld: mag je dit verbieden op grond van welstandseisen, aan flats? Aan de andere kant heeft het ook te maken met je recht op vrijheid van meningsuiting, niet alleen het uiten van je mening valt hieronder maar ook het ontvangen van informatie, dus bij die procedures die gingen over de vraag of je een schotel aan je flat mag bevestigen, speelde art. 10 EVRM een grote rol.

Het recht van de EU is rechtstreeks toepasbaar in de nationale rechtsorde. Vaak moet het omgezet worden in nationale wetgeving, soms ook niet. Dat heeft te maken met het wetgevingsinstrument dat de EU kiest. Kiest de EU voor een richtlijn, dan moet die omgezet worden in nationale wetgeving. Kiest de EU voor de verordening, geldt het rechtstreeks. De verschillen staan beschreven in art. 288 Werkingsverdrag.

            Als je kijkt naar het milieurecht, moet je heel goed gekeken hebben naar de Europese normen om te herkennen welke norm van Europese origine is en welke van Nederlandse origine is, omdat in de Nederlandse regelgeving veel Europese normen geïmplementeerd zijn. Bijv. de Wet bescherming persoonsgegevens: ga je hierin kijken en je legt de Privacyrichtlijn ernaast, zul je zien dat heel veel begrippen uit de richtlijn overgenomen zijn in de nationale wet. De manier waarop de wetgever de richtlijn heeft omgezet, is een kwestie van kopiëren.

            Ander voorbeeld is de regeling van de elektronische handtekening, staat in het BW, maar ook van toepassing verklaard op het bestuursrecht. Ook gebaseerd op een Europese richtlijn.

            We zullen in de week van subsidies ook zien dat het Europese recht van grote invloed is op het subsidierecht.

Enkele voorbeelden uit de rechtspraktijk

1.) Duitse junk: de minister kan een vreemdeling uitzetten in Nederland die geen rechtmatig verblijf heeft. ‘Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft’.

            Vreemdeling werd land uit gezet en wilde hiertegen procederen. In 8:69 zie je dat de rechtbank uitspraak doet op grondslag van het beroepschrift. Tijdens de procedure (kennelijk had de advocaat van de belanghebbende daar eerder niet aan gedachte) bedacht de rechtbank opeens: het is een Duitser, een EU-onderdaan, die kan een beroep doen op art. 20 Werkingsverdrag doen. Daarin staat: je mag die man niet zomaar uitzetten. Wat is hier nu het probleem? 

            Minister ging in hoger beroep tegen de uitspraak, want de minister zegt: rechtbank, u heeft uw bevoegdheid overschreden, u moet op grond van 8:69 Awb uitspraak doen op grond van het beroepsschrift, en daarin is het feit dat hij een Unieonderdaan is helemaal niet aan de orde gekomen, daar gaat het helemaal niet om! Geen andere dingen erbij halen. Dan treedt u als rechter buiten de grenzen van het geschil zoals dat aan u is voorgelegd.

            Als we nu kijken naar wat het probleem is in deze casus, de rechtsvraag: kan een nationale procedureregel zoals we hier dus 8:69 aan de orde hebben, eraan in de weg staan dat er getoetst wordt aan Unierechtelijke rechten die je in dit geval hebt? Kan dus aan de Duitse junk worden tegengeworpen: klopt, dat u Unieonderdaan bent, maar dan had u daar maar eerder mee moeten komen eerder in de procedure. De rechter moet zich houden aan de grenzen van het geschil zoals dat aan hem wordt voorgelegd door de procespartijen. Mogen nationale procedure regels eraan in de weg staan dat er een beroep gedaan wordt op materieel Europees recht of rechten die je hebt op grond van Europees recht?

2.) Holland Casino: wat doen wij in Nederland? We willen gokverslaving tegengaan, we vinden dit in het algemene belang, dus zeggen we in de Wet op de kansspelen: de minister is bevoegd vergunning te verlenen aan bedrijven die casinospelen willen aanbieden, maar er wordt maar 1 vergunning verleend. En die vergunning is al verleend aan Holland Casino. Buitenlandse bedrijven willen echter ook op de Nederlandse markt zulke gokspelen aanbieden, vragen ook een vergunning aan en dit wordt geweigerd door de minister. Ik mag maar 1 vergunning verlenen! Ik kan niet anders dan de wet toepassen en ik moet wel weigeren. Buitenlandse bedrijf is het er niet mee eens en doet een beroep op het Werkingsverdrag: we hebben in Europa de vrijheid diensten aan te bieden op elkaars markten en jullie schermen je Nederlandse markt af. Dan is de vraag: mag de Nederlandse staat de vrijheid van diensten op die manier inperken, dat buitenlandse bedrijven hier dus niet op de markt kunnen komen?

            Kan het algemene belang om de goklust te beteugelen, zwaarder wegen dan het belang van de vrije markt?

3.) Wietpas: ook hier speelde dit beroep. Hier werd ook gezegd: gemeente Maastricht, jullie stellen nu wel dat coffeeshops softdrugs alleen aan ingezetenen mogen verkopen, dat is in strijd met het vrije verkeer van diensten, want wij willen aan iedereen die bij ons komt ons product verkopen, daar hebben wij recht op op grond van het EG-Verdrag.

            Het Hof van Justitie zei: je verkoopt 2 producten. Je verkoopt softdrugs, maar je verkoopt ook drankjes en etenswaren. Als het gaat om softdrugs, dat valt niet onder de regels van het vrije verkeer van diensten en goederen, want dit is in alle lidstaten verboden, ook in Nederland (wordt hier gedoogd, formeel verboden), dus de vrijheden zijn hierop niet van toepassing. Wel kunnen ze een beroep hierop doen als het gaat om verkoop van etenswaren en alcoholvrije dranken, dit valt wel onder de vrijheden. Ook dit was verboden aan de APV, want men mocht de coffeeshop gewoon niet in. Toen moest het Hof de afweging maken: we zien hier een beperking van het vrije verkeer, is dit een gerechtvaardigde beperking? Is het gerechtvaardigd met het oog op het doel dat je hebt (tegengaan drugstoerisme), dat ook mensen geen broodjes meer in een coffeeshop kunnen kopen?

            Ja, zegt het Hof.

Procedurele autonomie

Terug naar de Duitse junk: mogen nationale procedureregels eraan in de weg staan dat iemand een beroep doet op het Europese recht?

            Ja, dit mag, en dit heet procedurele autonomie. Dit houdt in dat de toepassing van het Europese recht door Nederlandse bestuursorganen, geschiedt op de voet en onder de voorwaarden van het nationale recht. Met andere woorden: het Europese recht bemoeit zich niet met de wijze waarop wij onze nationale procedures inrichten. Als wij in 8:69 Awb zeggen dat de rechter op grondslag van het beroepschrift uitspraak doet, en hierin geen beroep wordt gedaan op het Europese recht, dan mag de rechter dit er niet bij betrekken. Als wij zeggen dat je een beroepschrift of bezwaarschrift binnen 6 weken moet indienen en je bent te laat en hierin doe je wel een beroep op het Europese recht, en dat kan hierdoor niet meer, dan is dat zo.

            Straks, als het CBP grote boetebevoegdheden krijgt, dan zullen ook de regels over bestuurlijke boetes uit H5 van de Awb gaan gelden. Soms leidt dit tot problemen, waarbij wij een beperking hebben aan het kunnen terugvorderen van subsidies in de Awb. In beginsel is er procedurele autonomie.

Nationale procedureregels zijn van toepassing bij procedurele autonomie.

Om wat voor regels gaat het dan? Het gaat bijvoorbeeld om de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is het besluit te nemen. Of: welke besluitvormingsprocedure moet het bestuursorgaan volgen, moet het een voorbereidingsprocedure volgen, moet er inspraak zijn, dit valt ook onder procedurele autonomie. Of de vraag: wie zijn bevoegd bezwaar te maken, zienswijzen in te dienen. In Nederland hebben we bijvoorbeeld het belanghebbendenbegrip, in Duitsland ben je minder snel belanghebbende dan in Nederland. Wat er ook onder valt: hoe moeten besluiten bekend gemaakt worden, door toezending of door publicatie in de krant, of mag je besluiten ook op internet plaatsen? Welke bestuursrechter is bevoegd, wat zijn de indieningstermijnen, hoogte griffierechten. In Nederland is het procederen relatief goedkoop, in VK is een procesdag zo duizenden ponden kosten: de toegang tot de rechter is daar veel meer beperkt vanwege financiële redenen dan in Nederland. Dit valt ook onder procedurele autonomie.

Er zijn 2 grenzen: het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel. Het eerste houdt in dat Europeesrechtelijke vorderingen niet slechter mogen worden behandeld dan nationaalrechtelijke vorderingen. Beide vorderingen moeten op de gelijke wijze behandeld worden.

            Effectiviteitsbeginsel: voorwaarde van effectiviteits- of doeltreffendheidsbeginsel, dat inhoudt dat je Europeesrechtelijke vordering wel moet kunnen indienen. Bijvoorbeeld: we hebben beroeps

stermijnen van 6 weken, je kunt vanuit elke Europese lidstaat tijdig per post een beroepschrift indienen binnen de 6 weken. Dat zou anders zijn als we beroepstermijnen van 3 dagen. In Nederland zou je dan nog wel op tijd zijn, maar van andere landen niet. Je kunt dan feitelijk niet je Europeesrechtelijke vordering te gelde maken want je bent dan gewoon te laat.

Mag je met de procedureregels uit 8:69 verhinderen dat iemand nog in hoger beroep of de rechter uit zichzelf daaraan toetst, aan het Europese recht?

            8:69 kan de toets aan procedurele autonomie doorstaan. Die procedureregel kan blijven bestaan. Er is hierover wel een verhitte discussie gevoerd over de vraag: sommige rechtsregels moeten door de rechter uit zichzelf worden getoetst (rechtsregels van openbare orde), valt Europees recht hier nu onder? Uitkomst: dat is niet zo. Rechters hoeven niet zelf aan die regels te toetsen als er geen beroep op wordt gedaan.

Harmonisatie van formeel bestuursrecht

We hebben procedurele autonomie, dus we mogen het in beginsel zelf weten hoe we onze procedures inrichten en dus op welke wijze je een beroep kunt doen op het Europese recht. Maar wat je ziet is een beweging vanuit Europa dat er toch harmonisatie plaatsvindt in het formele bestuursrecht. De komende titel 4.2a over subsidies, waarin is bepaald dat onze subsidietitel niet voldeed om ten onrechte verleende staatssteun terug te vorderen, zie je dat er wetgeving moet komen om procedureregels aan te passen aan het Europese recht.

            Ander voorbeeld is de Europese dienstenrichtlijn, geïmplementeerd in de Dienstenwet. Die past ook het formele bestuursrecht aan: in Nederland hebben we het uitgangspunt van de nevenschikking, zodra er elektronisch gecommuniceerd wordt, mogen bestuursorganen kiezen of ze de elektronische weg open zetten of niet. Is er sprake van een dienst die onder die wet valt, moet er elektronisch gecommuniceerd worden, zegt de wet. De Awb is dus aangepast. De Poolse loodgieter: hij moet vanuit Polen zijn vergunning aan kunnen vragen. Ook daar zie je een harmonisatie van het procedurele bestuursrecht.

Er zijn 2 doorwerkingsinstrumenten: rechtstreekse werking en conforme interpretatie. Als het nationale recht strijdig is met het Europese recht kun je dit door deze instrumenten aanpakken.

            De conforme interpretatie is het eerste instrument wat een rechter zou moeten toepassen als er potentieel strijd zou kunnen zijn tussen een regel van nationaal recht en Europees recht. Vereiste daarvoor is wel dat er een nationale regel is. Wat houdt de conforme interpretatie in? De rechter moet zoveel mogelijk de nationale regel uitleggen naar de wijze waarop het in het Europese recht staat. Die plicht wordt aangenomen op grond van art. 4 lid 3 van het Unieverdrag, de ‘loyale samenwerking’. Als een rechter voor zich heeft een geschil waarbij een beroep gedaan wordt op het Europese recht en de nationale regel zou daar wellicht mee in strijd kunnen zijn, moet de rechter eerst kijken: kan ik het nationale recht zo uitleggen dat er geen problemen ontstaan, kan ik dat dus breed uitleggen? Probleem is wel, er moet wel een wet zijn, en de rechter moet zich wel houden aan de grenzen van de wet. Want de rechter gaat zo wel een beetje op de stoel van de wetgever zitten. Problemen die kunnen opdoemen met de rechtszekerheid. Dit wordt ook wel de ‘verzoenende interpretatie’ genoemd: er is geen botsing, maar we proberen het wel zo te interpreteren dat de nationale regel wel binnen het Europese recht valt.

            En wat je nu ziet op het gebied van persoonsgegevens is eigenlijk dat de Afdeling precies het omgekeerde doet. Er lopen een aantal procedures over het recht op inzage in persoonsgegevens en dan legt de nationale hoogste bestuursrechter, de Afdeling, de Nederlandse wet zo streng uit dat die niet meer in overeenstemming lijkt te zijn met de privacyrichtlijn die we op dit moment hebben. Er zijn door de Afdeling al prejudiciële vragen gesteld en we moeten afwachten wat daar uit komt.

            Dit is stap 1 die de rechter moet doen als er sprake lijkt te zijn van strijd tussen nationaal en Europees recht.

            Rechtstreekse werking: is de inroepbaarheid van Europeesrechtelijke normen voor de rechter en bestuursorganen. Dit speelt vooral een rol bij richtlijnen die omgezet moeten worden of hadden moeten worden. De voorwaarden voor de rechtstreekse werking zijn dat normen uit een richtlijn rechtstreeks kunnen werken mits zij 1.) onvoorwaardelijk en 2.) voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Stel je hebt een richtlijnbepaling en daar staat in een mate van beleidsvrijheid voor de verschillende lidstaten, is het al moeilijker om te zeggen dat er sprake is van een onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerde bepaling. Als er sprake is van beleidsvrijheid, is de bepaling vaak niet onvoorwaardelijk geformuleerd, de lidstaat kan dan veel.

            Een voorbeeld van rechtstreekse werking is: een Nederlandse man wilde van de gemeente Rotterdam weten: laat mij maar zien hoeveel gegevens u over mij doorgegeven heeft aan derden. Ik wil weten aan wie en hoeveel gegevens u heeft doorgegeven en daar heb ik recht op op grond van de Wet GBA. B&W antwoordde: we kunnen u dat gedurende 2 jaren laten zien, langer bewaren we die gegevens niet op grond van de Wet GBA. De man zegt: maar u bewaart mijn andere gegevens wel mijn hele leven lang, dus ik wil weten wat u aan derden heeft gegeven 5 jaren geleden. Het Hof van Justitie heeft gezegd: het recht om te weten wie welke gegevens over je heeft, zoals dat in onze Privacyrichtlijn staat verwoord, is zo belangrijk en zo duidelijk geformuleerd in de richtlijn, je kunt er niet veel anders over denken, weinig beleidsvrijheid. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het inzagerecht gewaarborgd blijft in nationale wetgeving. Je kunt daar een beroep op doen. De Wet GBA perkt het in, dus in strijd met de Privacyrichtlijn. De procedure heeft ertoe geleid dat de Nederlandse wet wordt aangepast en dat daar een verplichting in staat opgenomen dergelijke gegevens langer te bewaren dan in eerste instantie gebeurde. Als zo’n bepaling rechtstreekse werking heeft en iemand doet daar beroep op, kan het zo zijn dat een richtlijnbepaling nationale wetgeving aan de kant zet.

De advocaat van de Duitse junk wist niet dat hij een beroep had kunnen doen op EG-recht en heeft daardoor zijn cliënt ernstig benadeeld, betrokkene kon uitgezet worden als hij beter had geprocedeerd dan waarschijnlijk niet.

Voor de vraag wie zich moet houden aan Europees recht, als richtlijnbepalingen rechtstreekse werking hebben of voor verordeningen, welke organen zullen zich hier aan moeten houden? De rechter, die moet het Europees recht toepassen als er een beroep op wordt gedaan. De rechter zal de conforme interpretatie moeten toepassen. Bestuursorganen moeten zich aan het Europese recht houden als ze besluiten nemen. Bij subsidies moeten ze er rekening mee houden dat er geen sprake is van staatssteun, ze moeten zich rekenschap geven van de Europese Privacyrichtlijn en ook de wetgever, bijvoorbeeld de gemeenteraad, moet zich eraan houden. Die kan niet zomaar verordeningen gaan maken die de toegang van niet ingezetenen tot bepaalde etablissementen in Maastricht kan belemmeren. Bij coffeeshops mag dit wel, maar bij gewone kroegen zal dit niet kunnen. Ook het parlement moet zich in wetten aan dit beginsel houden.

Rechters die zo’n beroep voor zich krijgen op een Europese regel en een beroep krijgen dat er wellicht sprake is van rechtstreekse werking (reflexwerking van de abbb’s), die zullen niet altijd meteen uitspraak daarover doen. Zo’n Nederlandse rechter zal niet snel zeggen: ik vind dat inderdaad, die richtlijnbeperking rechtstreekse werking heeft en dat daarom de nationale regel aan de kant moet worden gezet. Wat zal de rechter doen? Zo’n rechter zal de zaak dan terugleggen bij het bestuursorgaan en zeggen: wilt u dit besluit beter voorbereiden en laten zien waarom dit besluit al dan niet in overeenstemming is met de Europeesrechtelijke bepalingen? Zo kan het worden ingekleurd door het zorgvuldigheidsbeginsel.

            De rechter zou ook kunnen zeggen: wilt u beter uitleggen waarom het besluit al dan niet in strijd is met het Europese recht? Als de rechter denkt: volgens mij is hier het Europese recht niet helemaal goed toegepast, kan hij het ook vernietigen op grond van de motiveringsplicht en het op die manier weer terugleggen bij het bestuursorgaan en zo voorkomen dat hij een uitspraak moet doen over het al dan niet vernietigen van nationale regels wegens strijd met het Europese recht.

            Ten slotte kan de rechter het ook in de belangenafweging gooien: zijn die belangen hier wel goed afgewogen? Die belangenafweging, die toets aan de evenredigheid, gebeurt in het Europese recht ook iets uitgebreider dan dat het in het Nederlandse recht gebeurt. Wij hebben art. 3:4 lid 2 Awb: is een besluit voor een belanghebbende niet nadelig tot de met het besluit te dienen doelen? In het Europese recht worden er 3 stappen onderscheiden:

1.) De geschiktheid van de maatregel 

            Is er een causaal verband tussen de maatregel en het te beschermen belang?

2.) De noodzakelijkheid

Maatregelen die verder gaan dan strikt noodzakelijk ter bescherming van het belang zijn onevenredig, dus kies het minst belemmerende alternatief.

3.) De afgewogenheid van de betrokken nationale regel

Evenredigheid in ‘stricto sensu’, dit gaat om de belangenafweging van de verschillende, vaak tegenstrijdige, belangen zelf.

Wietpas: hier kwam de evenredigheidstoets aan de orde. Ik ben gebleven bij de vaststelling dat het verbod om softdrugs te verkopen aan niet ingezetenen niet onder het Europese recht viel, omdat het overal verboden is, maar het verbod om broodjes te verkopen wel onder het Europese recht viel. De Europese rechter moest constateren: we hebben hier een belemmering van vrij verkeer van diensten en personen. Het kopen wordt belemmerd voor niet ingezetenen. Valt onder bescherming van het Europese recht.

            Hoe moest dit getoetst worden volgens het Hof van Justitie? Het Hof gaat zich eerst afvragen: burgemeester en gemeenteraad, waarom willen jullie dit? Waarom nemen jullie de maatregel dat het alleen aan Nederlanders verkocht mocht worden? Wij hebben heel veel last van drugstoerisme, overlast, drugsrunners. Dit willen we voorkomen. Dat zijn de redenen waarom we een beperking opleggen aan niet Nederlanders.

            Het Hof moet dan eerst kijken: is de belemmering, om de broodjes te verkopen aan Duitsers en Fransen, geschikt om het doel te bereiken? Dus om de overlast etc. te verminderen?

            Dat is zo volgens het Hof, want je voorkomt dat mensen nog naar Maastricht komen om softdrugs te gaan halen.

            Vervolgens moet er gekeken worden of je dat doel ook op een andere wijze kunt bereiken. Is die maatregel ook noodzakelijk? Had ik misschien ook andere maatregelen kunnen treffen die hetzelfde doel konden bereiken? De overheid moet het minst belemmerende alternatief kiezen, is dit gebeurd volgens het Hof?

            Ja, kennelijk waren er geen andere regelingen die ditzelfde konden bereiken. Ook daaraan was voldaan.

            Vervolgens: een echte belangenafweging, een extra belangenafweging die het Hof hier enigszins achterwege laat. Het Hof zegt: al met al kom ik tot de conclusie dat deze maatregel geen broodjes kunnen kopen in coffeeshops in Maastricht, een gerechtvaardigde beperking is van het vrije verkeer. Hierbij heeft de rechter in aanmerking genomen dat er 400 of 500 andere horecagelegenheden in Maastricht waar Belgen en Fransen koffie kunnen halen en broodjes kunnen kopen. Dit is dus een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer.

Hierbij moet nog wel worden aangetekend dat er later is geprocedeerd of de coffeeshops als besloten clubs kunnen worden aangemerkt, dit vond de Nederlandse rechter te ver gaan. Met de maatregelen dat je alleen ingezetenen toelaat, bereik je je doel al, het hoeft niet zo ver te gaan dat Nederlandse ingezetenen ook nog hun naam en gegevens moeten aanleveren.

Handvest voor de Grondrechten

Waarom hebben we dit? De EU gaat toetreden tot het EVRM, dus de bescherming van het EVRM gaat straks ook gelden voor Unierechtelijke handelingen. Het voorbeeld van de vingerafdrukken in de paspoorten daaraan werd getoetst aan het Europese Handvest. Er zijn 2 bepalingen in dit Handvest die zien op de eerbiediging op de persoonlijke levenssfeer, dat is art. 7 (ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, dit is heel ruim), en art. 8 (iedereen heeft recht op eerbiediging van zijn persoonsgegevens, dit is meer specifiek).

            Hof zegt: we hebben nu een verordening die rechtstreeks werkt, en daarin staat dat vingerafdrukken opgenomen moeten worden in reisdocumenten. Waarom hebben we die verplichting? Enerzijds willen we identiteitsfraude tegengaan en anderzijds willen we ervoor waken dat de grenscontroles goed kunnen verlopen. Dat is een gerechtvaardigde beperking volgens het Hof van het recht op privéleven en bescherming van persoonsgegevens waar je een beroep op kunt doen. Dit mag.

            Deze uitspraak geeft ook antwoord gegeven op de vraag die nu nog bij het Hof ligt: mag je ook eisen dat vingerafdrukken komen op identiteitskaarten? De Nederlandse regering is toch al van plan om de verplichting op te heffen, als dat nog niet het geval is, wetgeving is in de maak en daarvoor moet de Paspoortwet worden aangepast. Met de identiteitskaart ga je niet over de buitengrenzen van de EU.

            Plus, het gaat niet verder dan noodzakelijk want de vingerafdruk staat in het opslagmedium van het reisdocument, het paspoort, en als het goed is houd je dat onder je, als betrokkene, dat geef je niet af. Die verplichting gaat niet verder dan strikt noodzakelijk om het doel te bereiken.

            Anderzijds zegt het Hof: de verplichting of de wens van lidstaten om databestanden aan te leggen met veel vingerafdrukken daarin, die vervolgens voor andere doelen te gebruiken, daarvoor staat niets in de verordening. Die wensen van de lidstaten gaan verder dan noodzakelijk, dit mag dus niet.

            Wat je ook ziet in het Handvest in art. 41: recht op behoorlijk bestuur. Daarover is gediscussieerd: geldt die bepaling voor de instellingen van de EU of geldt dit ook voor nationale bestuursorganen? Het lijkt erop dat die bepalingen vooral, of primair, van toepassing zijn op instellingen van de EU. Het recht op behoorlijk bestuur, het recht om gehoord te worden, het recht op inzage in documenten, het recht op openbaarheid van bestuur, is vooral van toepassing handelingen van organen van de EU. Maar de meeste bepalingen die daar in staan, hebben wij ook in de Awb staan.

            Waarom kun je daarover discussiëren, of de bepaling wel of niet van toepassing is op nationale bestuursorganen? Dit komt door art. 51: instellingen EU en lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Dit is een hele ruime bepaling, want wanneer brengen we nu eigenlijk niet het recht van de Unie tot uitvoer? Dit is meestal het geval als het gaat om milieurecht, privacyrecht, telecommunicatierecht, etc., het gaat om heel veel rechtsgebieden waarvan je kunt zeggen dat wij het Unierecht tot uitvoer brengen. Dit wordt nog wel onderwerp van procedures.

Als Staat nu geen wet vaststelt?

Wat nu als de staat in gebreke blijft? We hebben een richtlijn, die moet worden geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde, wij moeten er dus voor zorgen dat die Unierechtelijke bepalingen in Nederland uitgevoerd worden en uitgevoerd kunnen worden. Stel je voor, we hebben straks de Privacyverordening en we blijven in gebreke om de CBP aan te wijzen als instelling om de boetes in te stellen. Of: er is een milieurichtlijn die ingevoerd moet worden en we moeten een vergunningenstelsel inrichten voor bepaalde inrichtingen en we laten het erbij zitten. Mag de rechter dan zeggen: Nederlandse staat, u moet een wet vaststellen! Of: u moet een wet vaststellen en daar moet dit of dit instaan? Mag de rechter zo ver gaan, dat hij die opdracht geeft?

            Nee. De Nederlandse staat blijft in gebreken, stelt geen wetten vast, wijzen geen bestuursorgaan aan dat boetes op kan leggen of we brengen geen vergunningenstelsel in het leven voor bepaalde instellingen, dan mag de rechter niet zeggen wat voor wet er moet komen en de rechter mag überhaupt niet zeggen dat er überhaupt een wet moet komen, dit is aan de Nederlandse staat, aan de wetgever! Die moet zeggen: ik ga wetgeving vaststellen. Politieke keuze die de Nederlandse staat maakt. De staat kiest zelf wat het wil doen en het kiest er ook voor om het te laten aankomen op het op zijn op krijgen van de Europese Commissie.

            Dit kan problematisch zijn: de rechter constateert een schending, maar we kunnen er niks mee want dit gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Het enige wat de rechter dan nog over heeft, om in elk geval een schadevergoeding toe te kennen aan de belanghebbende.

Waarom is dit onderwerp zo belangrijk? De termen die je moet kennen zijn de begrippen over procedurele autonomie en rechtstreekse werking, hoe dit toegepast wordt.

Week 9: overheid en privaatrecht

Vijf onderwerpen

1.) Algemeen: verhouding bestuursrecht en privaatrecht

In het privaatrecht heerst vrijheid. Ook de overheid is een rechtspersoon naar publiekrecht, dus die kan handelen in het privaatrecht. Kan dingen kopen/verkopen, etc.

Het publiekrecht is iets bijzonders: het algemene belang vinden we een waarde die moet worden behartigd. In de 20^e eeuw is dit heel erg uitgebreid, ruimtelijke ordening en uitkeringen zijn we gaan regelen. De overheid is op ontzettend veel manieren in ons dagelijks leven betrokken. De overheid is bevoegd allerlei dingen te doen, alleen voor zover een wet die bevoegdheid verschaft. Is een heel mooi systeem: de overheid kan van alles, maar de overheid moet dan ook zeggen: omdat jullie als bevolking via wetgeving ons bevoegd heeft gemaakt dat te doen. Wie doen dat dan? De bestuursorganen. Als je het hebt over de gemeente, is dat soms iets publiekrechtelijks, soms iets privaatrechtelijks (de gemeente sluit een overeenkomst).

            De overheid kan speler zijn op beide terreinen. Achter bestuursorganen zit een rechtspersoon, de gemeente Groningen, die allerlei dingen kan doen in het privaatrecht.

            Dit roept de vraag op: mag je als overheid wel iets doen op het terrein van privaatrecht? Mag je alleen optreden als bestuursorgaan, of mag je ook dingen doen als rechtspersoon?

            Soms is het helemaal niet problematisch als de overheid gebruik maakt van het privaatrecht, soms wel. Dit heeft te maken met beheer en beleid: als je het hebt over beheer, dan heeft de overheid bijvoorbeeld mensen in dienst. Als de gemeente Groningen het stadhuis wil laten schilderen, sluit de overheid, zijnde een publiekrechtelijk rechtspersoon, een overeenkomst, maakt gebruik van het privaatrecht. Soms zegt de overheid echter dat ze doen aan beheer, maar dan voeren ze beleid! Dan zeggen ze: we mogen gewoon een overeenkomst sluiten. De rechter toetst bij beleid anders.

Problematisch gebruik privaatrechtelijke bevoegdheden

Bijvoorbeeld: Esso wil een benzinestation oprichten in Groningen. Praten met de gemeente en hebben een vergunning nodig. Terrein waar benzinepomp gevestigd wordt, is eigendom van de gemeente Groningen. Als rechtspersoon, private partij, wil de gemeente het wel verhuren maar moet er wel huur voor hebben. Als jullie nou heel goed boeren, zegt Groningen, dan willen we ook meedelen in de winst. Jullie profiteren van onze grond, dus wij willen ook profiteren. Dan zegt de gemeente: we maken een huurovereenkomst waarin staat dat zoveel % van de winst wordt afgedragen.

            Mag dit? Er is een vergunningtraject en nu stellen ze via het privaatrecht eisen.

Tweede voorbeeld: Nunspeet is een gewilde gemeente om te wonen en daar zijn projectontwikkelaars die een plan hebben die ze willen realiseren. De gemeente wil daaraan wel meewerken, men keek in het bestemmingsplan, en het terrein waar de projectontwikkelaar de woning wilde realiseren had eigenlijk een andere bestemming. De wethouder zegt: we hebben wel vrijstellingsbevoegdheden, maar we hebben wel wensen. Voor onze eigen inwoners is het vaak hele moeilijk een huis te kopen vanwege mensen van buiten die de dure huizen kopen. We hebben daarom ook de voorwaarde dat je alleen een woning kunt kopen dat je economisch gebonden bent aan de gemeente. In de buurt van de nieuwbouw zijn er huizen van mensen die daar al jaren wonen en vrij uitzicht hebben. Dit stond ook zo in het bestemmingsplan, maar nu krijgen ze een nieuwbouwwijk. Deze mensen kunnen nadeelcompensatieclaims indienen. Dit gaan ze ook afspreken met de projectontwikkelaar, dat die die kosten gaat vergoeden.

            Kan je als gemeente zeggen: we gaan van het privaatrecht gebruikmaken, door zo’n overeenkomst te sluiten waarmee we beïnvloeden hoe het plan gerealiseerd wordt. De HR heeft gezegd dat dit niet kan.

Derde voorbeeld: speelde zich af in Wijhe. Daar was ook een nieuwbouwplan. Je ziet vaak bij dergelijke plannen dat er huizen worden gebouwd volgens het bestemmingsplan, maar dan zie je ineens allemaal keurige beukenhaagjes ontstaan, precies even hoog om alle percelen heen. Dit geeft een heel rustig beeld. Hoe wordt dit geregeld? Via de koopovereenkomst. Er is wel een bestemmingsplan, zelfs met bestemming groensingel, maar de gemeente wilde heel graag dat de mensen een groensingel zouden aanleggen. Het probleem bij bestemmingsplannen is dat als er een bestemming ligt op het stukje grond (1 meter breed om het huis heen met bestemming ‘groensingel’), mag je daar alleen een heg planten. Zo’n bestemmingsplan kan niet garanderen dat je het moet doen, als je er een schutting neerzet is het niet overeenkomstig de bestemming maar als je er gras of modder neerzet, dan maakt het niet uit. Het bestemmingsplan maakt het niet mogelijk om een mooie heg om het huis heen te zetten. Daarvoor maakt de gemeente gebruik van het privaatrecht: de koper van het perceel verplicht zich door middel van de koopovereenkomst om een groensingel aan te leggen.

            Kan dit eigenlijk wel? Want de publiekrechtelijke regeling van het bestemmingsplan regelt daar niets over. Moet dan niet de redenering zijn, dat de wetgever dit dan maar moest regelen en dat het dan niet mag volgens het privaatrecht?

Bij beheer is het dus meestal niet problematisch, bij beleid wel problematisch.

Kernvraag die betrekking heeft op beleid: de overheid, als rechtspersoon, kan gebruikmaken van het privaatrecht, maar de vraag is: als ze dat dan doen, hoe kun je dan zorgen dat de overheid binnen de perken blijft?

            Dit is niet eenvoudig. Want als je het vergelijkt met het publiekrecht, kan je altijd vragen: op welke wettelijke grondslag is het gebaseerd? Maar bij het privaatrecht heerst vrijheid. Dan is de vraag hoe je kunt bepalen of ze die vrijheid goed gebruiken of dat ze het misbruiken. Het antwoord op die vraag is dat je steeds voor elke situatie moet kijken naar de meest voor de hand liggende wettelijke regeling die op dat handelen betrekking heeft. Soms staat erin: gebruik van het privaatrecht mag, of mag niet. Meestal staan er allerlei dingen in waarvan je kunt denken: hoe moeten mij die nu helpen om te bepalen of wat de overheid doet, is toegestaan of niet? Die wettelijke regeling moet je dan gebruiken als ankerpunt.

            Het systeem is ontwikkeld in het Windmillarrest. De jargonterm die erbij hoort is ‘tweewegenleer’: publiekrecht of privaatrecht. De overheid maakt gebruik van privaatrecht, de vraag is dan: mag dat wel? Hadden ze niet in plaats daarvan gebruik moeten maken van het publiekrecht of mogen we helemaal niet optreden?

Twee arresten over beheer:

Rasti Rostelli

Speelt zich af in de gemeente Rijssen. Dit is een gemeente met een grote orthodox-protestantse bevolkingsgroep. Zondagsrust is belangrijk, geen nieuwerwets gedoe. Ze hebben ook een theater, in eigendom van de gemeente. Rostelli was een hypnotiseur die door Nederland reisde en had contact gelegd met het theater. Op een gegeven moment zei de gemeente dat hij niet mocht optreden. De manager zei: we mogen in heel Nederland optreden alleen in Rijssen niet!
            Waarom wilde Rijssen dit niet? In de regeling van het theater stond welke optredens daar wel of niet gewenst waren. Niet gewenst waren optredens die niet in overeenstemming zijn met de overtuigingen van de inwoners van Rijssen. Rostelli viel daaronder. Men heeft hem geweigerd.

            Rostelli ging naar de rechter. Manager stelde: dat Rostelli wordt geweigerd, is in strijd met art. 7 van de Gw (vrijheid van meningsuiting). HR gaf hem gelijk.

De kern van het arrest is dat de gemeente zich op het standpunt stelde dat zij een rechtspersoon is, en dat zij daarom vrijelijk afspraken kunnen maken over wie daar optreedt of niet.

HR: jullie bezitten wel een theater die je exploiteert, maar je blijft wel overheid! Als overheid ben je ook gehouden om alle wettelijke bepalingen, ook de Gw, in acht te nemen. De gemeente is dus niet vrij, zoals een gewone burger wel zou zijn, om het verhuur te dwarsbomen. Eigenlijk was hier een situatie aan de orde dat de gemeente de casus presenteerde als een zuivere beheerskwestie (wij gaan een overeenkomst sluiten), maar de HR zei nee, het is overheid, en daarom moet de gemeente zich aan die regels houden.

Ikon

Ikon was een projectadviesbureau dat een pand wilde betrekken in Amsterdam. In Amsterdam heb je erfpacht. In het contract werd gezet: als je de bestemming voor andere doeleinden gaat gebruiken moet je toestemming hebben van de gemeente. Er was een woning gevestigd op het terrein en Ikon ging zich daar vestigen. De gemeente zei: jullie gaan de bestemming wijzigen en jullie hebben ons niet gevraagd. De gemeente ging actie ondernemen. Ikon zei: overal in de omgeving is dat hier aan de orde, dat panden met een woonbestemming worden gebruikt voor een bedrijf en dat dit daar wordt uitgeoefend, en overal zijn de contracten gesloten maar nergens treden jullie op, behalve tegen ons.

            Hof: beroep op gelijkheidsbeginsel, want je zegt: de regels zijn vrij hard maar als overheid moet je ze dan consistent toepassen. Je mag niet zeggen: bij iedereen laat ik het erbij, maar bij Ikon ga ik wel optreden.

            HR: gehonoreerd. Algemene regel gesteld: als je als overheid gebruikmaakt van het privaatrecht, dan ben je gewoon gebonden aan de abbb’s. Dit is een hele belangrijke uitspraak: tot dan toe wisten we niet of de overheid ook aan de abbb’s moest voldoen als zij gebruikmaakt van het privaatrecht. De HR zei: of het nu gaat om beheer of beleid, de abbb’s gelden evenzeer voor de overheid als zij gebruikmaakt van het privaatrecht. Als je een overeenkomst sluit, je bent overheid en je blijft dit ook, dus aan die algemene beginselen moet je je houden.

Situatie voor 1990

1990 is het breekpunt, toen kwam het Windmill arrest. Hierin heeft de overheid grenzen gesteld voor privaatrechtelijk handelen.

Hoe was het daarvoor? De HR zei: het privaatrecht staat ter beschikking van de overheid, hiervan mag zij gebruikmaken. We willen het wel toetsen of dat op een redelijke manier gaat, maar in principe heb je vrijheid. Op de jurisprudentie van de burgerlijke rechter was veel kritiek:

1.) Feit dat overheid zo royaal gebruik mag maken van het privaatrecht, doorkruist de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling. Als je je als bedrijf ergens wilt vestigen, je hebt een mooi perceel gevonden en je hebt een milieuvergunning nodig. Dit moet soms bij GS worden aangevraagd. Je hebt dan met 2 overheden te maken: met de provincie (GS). Stel dat dit allemaal goed gaat, milieuproblemen kunnen we onder controle houden door voorwaarden te stellen aan de vergunning, maar ook met de gemeente van wie je het stuk grond wilt huren. Maar als die gemeente heel milieubewust is en zegt: als wij een stuk grond verhuren, hebben wij ook wensen! We willen dat het bedrijf extra groen is. Het kan dan zo zijn dat je als bedrijf te maken krijgt met een overheid in de vorm van de gemeente Groningen die allerlei voorwaarden aan de huur gaat stellen, waar je moeilijk onderuit komt. Dit was een argument waarvan men zei: in het publiekrecht hebben we een hele duidelijke bevoegdheidsverdeling, dan is het ongelukkig als een ander bestuursorgaan via het privaatrecht daar nog een schepje bovenop kan doen.

2.) Procedurele garanties die onvoldoende gewaarborgd worden. Als besluiten worden genomen, wordt dit heel transparant gedaan. Publicatie, hoorzitting, ter inzagelegging, bezwaar: heel duidelijk hoe dit gaat. Als de overheid dan als rechtspersoon gaat onderhandelen met een bepaalde partij, is dit niet zo zichtbaar. Bij het bestuursrecht hoort echter transparantie, maar dit ontbreekt bij het privaatrecht.

3.) De overheid heeft meer rechten en bevoegdheden dan dat het publiekrecht haar toekent. Er zijn een aantal mensen die zeggen: het privaatrecht is er alleen voor het beheer. Voor zover de overheid beleidsdoelen wil realiseren, moet ze gebruikmaken van het publiekrecht en dat is het. Heeft de overheid te weinig publiekrechtelijke bevoegdheden, dan moeten we daarvoor een wet maken. Wat de overheid moet en kan en wil moeten we met zijn allen afspreken en daarvoor is het publiekrecht.

4.) Ongelijke behandeling. Als 2 partijen zich melden bij de gemeente (A en B) en tegen A zegt de gemeente: goed idee, spreken we een prijs af en klaar. Tegen B zeggen ze: dat kan wel, maar we hebben wel wensen en voorwaarden. In het privaatrecht mag je afspreken wat je wilt en met wie je wilt, maar voor de overheid is dit onwenselijk. Overheid heeft het initiatief: als je daar problemen mee hebt stap je maar naar de rechter. In het publiekrecht is dit transparant, in het privaatrecht is het moeilijker.

Er zitten ook positieve punten aan: als de overheid het algemene belang wil behartigen, is het handig dat daarvoor verschillende instrumenten ten dienste staan. Als dit beter of makkelijker kan via het privaatrecht, waarom niet? En bovendien, het tweede punt: er is altijd controle. Politieke controle en rechterlijke controle. Kritiek was echter wel sterker.

Is er wettelijk iets geregeld van het gebruik van het privaatrecht door de overheid en de normering daarvan? Ja, in de Awb en het BW:

            Art. 3:1, lid 2 Awb: in de afdelingen 3.2 t/m 3.4 zijn allerlei abbb’s gecodificeerd. Dit artikel zegt: als de overheid zich in het privaatrecht begeeft, zijn die normen, die we in de Awb hebben neergelegd voor besluiten, van overeenkomstige toepassing op privaatrechtelijk handelen van de overheid.

            Art. 3:14 BW: de overheid heeft allerlei bevoegdheden die haar krachtens privaatrecht toekomen, maar als ze die gebruikt mag dit niet in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Dus niet in strijd met abbb’s, maar ook niet met al het geschreven publiekrecht. Dus als je privaatrechtelijk handelen als overheid, moet je je wel realiseren dat je niets mag doen dat in strijd is met bepalingen van het publiekrecht. Dat neemt niet weg dat er bepaalde dingen niet zijn geregeld in het publiekrecht, denk aan de groensingels, laat het publiekrecht een lacune. Dan zegt art. 3:14: je mag niet handelen in strijd met het bestemmingsplan, je mag het bestemmingsplan niet omzeilen door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden, maar je mag wel iets wat het bestemmingsplan niet regelt, invullen door gebruik van die bevoegdheid.

Het BW en de Awb zeggen er iets over, maar wel heel algemeen.

Invloed Windmill-arrest

Speelde op de Nieuwe Waterweg. Daar was een bedrijf, Windmill BV, en die loosden afvalgips op de Nieuwe Waterweg. Mag dit? Ja, maar je hebt er 2 vergunningen voor nodig. Windmill had die ook: 1 op grond van de Rivierenwet en 1 op grond van Wet verontreiniging oppervlaktewater. Op basis van die vergunning mochten ze lozen. Maar de Wet verontreiniging oppervlaktewater biedt het bestuursorgaan ook de mogelijkheid om een vergoeding te verbinden aan de vergunning. Een publiekrechtelijke regeling maat het mogelijk om een vergoeding te vragen.

            Probleem was: het wordt dan in gelede wetgeving het geregeld. De wet biedt de mogelijkheid maar de AMvB worden nadere regels gegeven. In die AMvB stond: hoogte wordt bepaald in een ministeriele regeling, maar die was er op het moment dat de vergunning werd verleend, nog niet. Voordat de vergunning werd verleend, was er een andere vergunning, en toen was naast de vergunning een privaatrechtelijke afspraak tussen de overheid en Windmill dat er per lozing 4 cent betaald werd. Toen de vergunning werd vernieuwd wilde de overheid dit regelen via de ministeriele regeling, maar dat kon toen nog niet, dus toen zei men: we doen het dan toch nog maar privaatrechtelijk. Maar we willen wel meer, niet 4 cent maar 1,25, 30x zoveel. Windmill had hier geen zin in en bleef gewoon lozen. De overheid zei op een gegeven moment: dit kan niet, wij willen geld zien! Privaatrechtelijk willen we Windmill aanspreken om met het geld over de brug te komen. Kwam bij de HR.

            HR heeft de casus gepositioneerd in de context van de algemene vraag naar het gebruik van het privaatrecht door de overheid: mag de overheid, als er bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van een zeker belang bepaalde bevoegdheden zijn toegekend (vragen vergoeding lozen), mag zij die belangen dan ook behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens privaatrecht toekomende bevoegdheden?

            Dus: als er een publiekrechtelijke regeling is over het lozen van afval, mag je dan zeggen: ik ga ook een afspraak maken met het bedrijf via het privaatrecht? Hier was aan de orde: Nieuwe Waterweg was eigendom overheid, mag je niet zomaar op lozen.

            Als er dus een publiekrechtelijke regeling is die er iets over zegt, mag je dan zeggen: ik ga privaatrecht gebruiken?

Er zijn een aantal stappen om die vraag te beantwoorden:

1.) Zegt de regeling iets over het gebruik van het privaatrecht om de beleidsdoelen te bereiken?
Soms staat dit heel uitdrukkelijk in de regeling. Soms heb je een regeling waarin het expliciet is uitgesloten.

            Zo nee;

2.) Betekent het gebruik van het privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht? Dus: is het zo dat doordat je het privaatrecht gebruikt, de hele achtergrond, doel van de regeling, ratio, doorkruist? Handel je door privaatrecht te gebruiken, in strijd met de bedoeling van de relevante publiekrechtelijke regeling?

            Wat is van belang?      

            a.) De inhoud/strekking van de publiekrechtelijke regeling. Je moet uit wettekst, MvT, wetsgeschiedenis halen, uit de context van de regels, achterhalen of het de bedoeling was van de wetgever dat naast het publiekrecht, ook privaatrechtgebruik geoorloofd is.

            b.) In hoeverre biedt de wettelijke regeling bescherming aan burgers? Als het zo is dat bij gebruikmaking van de publiekrechtelijke regels, burgers allerlei garanties hebben qua rechtsbescherming, zorgvuldige besluitvorming, extra zorg, en als je die niet biedt door van het privaatrecht te maken. Dus als het gebruik hiervan gevolg heeft dat je de burgers minder bescherming biedt, is dit een indicatie dat het niet is toegestaan om gebruik te maken van de privaatrechtelijke weg. Dit moet je zien in de regeling.

            c.) Vergelijkbaar resultaat haalbaar met publiekrecht? Als de overheid noodgedwongen moet uitwijken naar de privaatrechtelijke regeling, kan het gehonoreerd worden door de rechter. Bij Windmill had het er ook mee te maken: er is een wettelijke regeling die een vergoeding mogelijk maakt maar jullie zijn te laat met het implementeren daarvan en dan wijk je uit naar het privaatrecht! Je moet ook zorgen dat de ministeriele regeling goed zit en dat je daarvan gebruik kan maken. Met het publiekrecht kan dus vergelijkbaar resultaat worden behaald. Enige was dat de overheid te laat was en het nog niet voor elkaar had.

Bij Windmill liep het verkeerd af voor de overheid. Sloeg in als een bom. Angst was dat het hele terrein van ruimtelijke ordening op de schop zou gaan en dat de overheid heel erg gebonden werd door de rechter en dat ze veel privaatrechtelijke bevoegdheden in het kader van de ruimtelijke ordening niet meer mag gebruiken.

            Bij RO is een heel uitgebreid publiekrechtelijk instrumentarium, maar provincies en gemeenten hebben erg de behoefte om gebruik te maken van privaatrecht, denk aan de groensingels. Iets soortgelijks was aan de orde in Lelystad:

Kunst- en Antiekstudio Lelystad

Er was een bedrijventerrein, daar heb je een bestemmingsplan dat het mogelijk maakt dat bedrijven zich daar vestigen. Er was een projectontwikkelaar die zei: ik wil heel graag een groot verzamelgebouw plaatsen en dat verhuren aan andere bedrijven. Dit kon allemaal volgens het bestemmingsplan. De gemeente had 1 wens: de grond die we nu verkopen, hebben we de wens dat bij elke huurder, we de huurder kunnen weigeren, als de huurder een bedrijf heeft dat de brancheverdeling verstoord. We willen de regie houden op de vestiging van de bedrijven. We willen graag een gevarieerd bedrijvenaanbod. Het bestemmingsplan maakt het ons niet mogelijk dit te reguleren maar de koopovereenkomst wel. Dit vond Kunst- en Antiekstudio geen probleem en de overeenkomst werd gesloten.

            Op een gegeven moment gaf het toestemming voor de Leen Bakker voor vestiging. De gemeente wilde dit niet. Er kwam een geschil: wie mag bepalen of een bepaald bedrijf de ruimte huurt of niet huurt? Was vlak na Windmill.

            Veel mensen dachten: dit loopt verkeerd af voor Lelystad, want eigenlijk is het zo dat er in dit geval wel een publiekrechtelijk alternatief is, maar het de vraag is of je dit soort dingen überhaupt wel mag regelen met het privaatrecht. Of het niet zo is dat de wetgeving in het kader van de RO een afgerond geheel is en daar niet de mogelijkheid wordt geschapen de huur zo te beïnvloeden.

            HR zei: nee, geen probleem. Er wordt gezegd: in de RO is een decennia lange traditie om het zo te regelen. Een aantal jaren geleden is de wet gewijzigd en de discussie is er wel geweest om privaatrecht te reguleren, toen is die discussie niet geëindigd ten voordele van de mensen die zeiden dat het geregeld moest worden, dus de situatie zoals die er nu is vormt een consensus over hoe je met die wet mag omgaan. Dan zou het in strijd zijn met de rechtszekerheid als wij ineens zouden zeggen het mag niet meer. Je zou moeten zeggen dat dit arrest een belangrijke uitzondering is op de lijn die in Windmill is neergelegd. Leg je deze 2 casus naast elkaar, dan zou je denken: hier heeft Lelystad geen schijn van kans, maar ze hebben de procedure wel gewonnen. Maar dit ziet specifiek op de situatie in de RO. Daar durfde de overheid het niet aan om de bestaande praktijk, de ruime gebruikmaking van het privaatrecht, de kop om te draaien. 

Opzeggen van overeenkomsten

Ook daar maakt de overheid gebruik van het privaatrecht.

Arrest Den Dulk – Curacao

Den Dulk was een projectontwikkelaar die een hotel wilde bouwen. Hij is gaan overleggen met het eilandbestuur en men kwam tot een bepaalde plek. Overeenkomst gesloten, men wilde beginnen met de bouw, en vlak voordat de bouw ging beginnen was er een ander eilandbestuur. Dit bestuur dacht: precies op die plek zouden we eigenlijk een haven met een containerterminal vestigen. Het eilandbestuur zei: dat is jammer Den Dulk, we gaan de overeenkomst opzeggen.

            Mag je dit zomaar opzeggen? Nee. Maakt het uit of je overheid bent of particulier? Vroeger was het ontzettend soepel was voor de overheid. Het idee van de civiele rechter was dat de overheid handelt volgens algemeen belang en als je een overeenkomst hebt gesloten en het algemeen belang vordert dat je deze opzegt omdat je andere beleidsdoelen hebt, mag dit. De burgerlijke rechter is wel strenger geworden de laatste decennia.

            De vraag was hier: waren er voldoende gegronde redenen voor Curacao om de overeenkomst op te zeggen? Het cruciale begrip was: onvoorzienbaar. Was er sprake van onvoorziene omstandigheden, dan mag de overheid de overeenkomst opzeggen. De rechter toetst dan indringend: klinkt wel stoerder dan het is. Dit begrip is wel vrij ruim. Je hebt ook het begrip ‘onvoorzienbaar’ en wat is het verschil tussen onvoorziene omstandigheden en onvoorzienbare omstandigheden? Het was waarschijnlijk niet onvoorzienbaar dat er best een kans zou zijn dat juist op die plek een terminal zou komen, maar in de onderhandelingen tussen Den Dulk en Curacao was dit niet voorzien. Dus wat zegt de rechter: bij het begrip onvoorzien moeten we uitgaan van hetgeen partijen wel en niet voorzagen. Op het moment dat Den Dulk en Curacao met elkaar in gesprek waren (verkoop grond), voorzagen ze niet dat die plek ook wel in aanmerking zou kunnen komen voor een terminal.

De uitkomst was dat Curacao de overeenkomst mocht opzeggen. Ze moesten wel schade betalen. De normering van de rechter van privaatrecht op dit punt is eigenlijk vrij ruim door de rechter voor het bestuur.

Handhaven

De overheid wil vaak handhaven, burgers moeten zich aan de regels houden en als je dit niet doet kun je met handhaving worden geconfronteerd. Bestuursorganen hebben hier vaak algemene bevoegdheden voor. Dan is de vraag: waarom zou je als bestuursorgaan via het privaatrecht willen handhaven? De gemeente Groningen kan jou aanschrijven en vorderen het schuurtje dat je hebt gebouwd in strijd met het bestemmingsplan, dat je een OD hebt gepleegd en vordert dat je dit afbreekt. Doe je dit niet, kan het bestuursorgaan naar de rechter gaan en dan vraag ik of die een dwangsom oplegt. Je kunt het privaatrecht inzetten om te handhaven dus.

De vraag is dan: als er publiekrechtelijke bevoegdheden zijn op het gebied van handhaving en een bestuursorgaan gaat dan toch met toepassing van het privaatrecht proberen te handhaven, mag dat dan wel?

            Een eerste opmerking heeft te maken met de vraag of je überhaupt als overheid een beroep kunt doen op 6:162 BW: of je iemand kunt aanspreken op OD. Vroeger kon dit niet, maar in het arrest Limmen/Houtkoop heeft de HR heel uitdrukkelijk gezegd: ‘tot de belangen die art. 6:162 beoogt te beschermen behoort niet het algemene belang van de overheid bij het naleven van de door haar gegeven wettelijke voorschriften’. Het was ook niet mogelijk voor de overheid om te zeggen: ik ga een vordering uit OD instellen jegens een burger om te proberen die burger ertoe te bewegen zich aan de regels te houden. Dit is verandert in het arrest Kabayel: hierin heeft de HR gezegd, als je kan stellen dat je een belang hebt, maakt niet uit hoe dit precies zit, kan je dit gebruiken om een vordering uit OD jegens een burger in te stellen. De privaatrechtelijke weg ligt dus in principe open.

            De vraag is vervolgens: als er ook een publiekrechtelijke regeling is, mag het dan eigenlijk wel, want doorkruist het gebruik van privaatrecht dan niet de publiekrechtelijke regeling?

            Een paar voorbeelden. Arrest Staat/Magnus: gaat over een afvalverwerking. Een bedrijf in de buurt van Rotterdam heeft zonder vergunning afval opgeslagen. Overheid wilde hier een einde aan te maken. Er was de Wet chemische afvalstoffen, die bood wel de mogelijkheid om met bestuursdwang op te treden, maar niet de mogelijkheid om aan Magnus een dwangsom op te leggen. Bestuursorganen hebben bijna altijd een enorme voorkeur voor de dwangsom: dit is veel eenvoudiger, je hoeft dan alleen een briefje te schrijven. Bij bestuursdwang moet je zelf een bedrijf inschakelen, etc. In deze wet had het bestuur wel een bestuursdwangbevoegdheid. De publiekrechtelijke regeling lieten ze vervolgens links liggen en men ging via het privaatrecht handhaven, via OD bij de rechter.

            De rechter stond voor de vraag: is hier sprake van doorkruising van de publiekrechtelijke regeling? Windmill: met het publiekrecht viel niet hetzelfde resultaat te behalen. Er was wel een publiekrechtelijke regeling, maar hiermee kon je niet hetzelfde resultaat behalen. Als deze casus nu had gespeeld, was de uitkomst anders geweest want op dit moment hebben bestuursorganen allemaal naast bestuursdwangbevoegdheid, ook dwangsombevoegdheid. Er was dus geen sprake van doorkruising volgens de HR.

            Arrest De Pina/Helmond. De Pina was een mevrouw die een woonwagen had. Zij stond op een terrein en het werd winter en Helmond wilde de wagens naar een winteropslagterrein hebben. Dat wilde mevrouw niet en de vraag was: hoe krijgen we haar zover dat ze naar een overwinteringsterrein gaat? Je hebt de Woonwagenwet, die allerlei bevoegdheden gaf, maar de gemeente Helmond vond het handiger om via privaatrecht te handhaven en zo een dwangsom op te leggen.

            HR: er werd een vergelijking gemaakt tussen de publieke en privaatrechtelijke regeling, maar de HR zei: als je deze met elkaar vergelijkt, biedt de publiekrechtelijke regeling veel meer rechtsbescherming en zorgvuldige behandeling van de zaak dan de privaatrechtelijke regeling. Als je de publiekrechtelijke regeling had toegepast, had je aan mevrouw moeten zeggen war ze terecht zou komen en had men toestemming moeten vragen aan de provincie. Hier vormde het gebruik van privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising van de privaatrechtelijke weg.

            Arrest Staat/Kabayel. Kabayel was asielzoeker en had een verblijfsvergunning. Hij moest verhuizen naar een woning in de gemeente Sittard. Hij had hier echter geen zin in en bleef in het AZC zitten. De vraag was: laten we dit zo of zullen we proberen hem eruit te zetten? In de wet waren geen bevoegdheden om Kabayel met harde hand te dwingen het AZC te verlaten. Kan het ook via het privaatrecht? In dit arrest heeft de HR voor het eerst de beslissing genomen: zo’n vordering, OD, anders dan bij Limmen/Houtkoop, is het ook mogelijk om het in deze situaties te doen en in de tweede plaats zei men: bij het ontbreken van enige mogelijkheid in de publiekrechtelijke regeling, mag je uitwijken naar het privaatrecht.

Wat wel van belang is: het is niet per definitie zo dat als de betreffende publiekrechtelijke regeling helemaal niets meld over handhavingsbevoegdheden, dat je mag uitwijken naar het privaatrecht. Je moet altijd kijken als rechter waarom is er niets geregeld. Hier was heel expliciet niets geregeld omdat men niet wilde handhaven of dit was niet de bedoeling en daarom zei de HR: je mag gebruikmaken van het privaatrecht.

Kostenverhaal

Bij een brand op een schip ga je blussen. Is de brand veroorzaakt door onvoorzichtigheid in een schip, kun je dan als overheid ook de kosten verhalen op degene die de brand heeft veroorzaakt? Eigenlijk, de kosten van medische behandeling van comazuipers, kun je dat verhalen op de ouders? Zoiets wordt ook bij het blussen van branden gedacht. 

            Andere punt: Wrakkenwet arrest: ergens waren werkzaamheden op het water. Een kraan viel om en kwam in het water terecht en moest worden geborgen. Dit deed de overheid, hele kostbare operatie, maar wie moest dit betalen? Misschien waren de mensen die werkzaamheden verrichtten, onvoorzichtig. Kun je het dan verhalen als overheid op degene die de fout heeft gemaakt? En, kan je daarvoor het privaatrecht inzetten?

            Arrest Wrakkenwet: de Wrakkenwet, maakt het mogelijk om wrakken weg te halen. Mooiste voorbeeld van de situatie waarin de publiekrechtelijke regeling zegt: als je kosten maakt als overheid en die zou je niet zelf moeten dragen omdat je die maakt vanwege een fout van een particulier, dan mag je die verhalen en dan mag je het privaatrecht gebruiken. De Wrakkenwet geeft expliciet de mogelijkheid om gebruik te maken van het privaatrecht om de kosten terug te krijgen.

            Hoe zat het bij de kosten van de brand, het arrest Rieze K (Brandweerkostenarrest)? Dit was in Vlissingen, de brandweer had een brand op een schip geblust en wilde dit verhalen. Men keek in de Brandweerwet, daarin stond geen enkele bepaling. Toen gingen ze het via OD privaatrecht doen.

            HR zei hier: dit kan niet. Als je als burger weet, er ontstaat bij mij een brand in huis, en als je tweede gedachte is: oeh straks krijg ik een rekening van 1000 euro, laat ik het zelf eerst maar proberen te blussen! Zo’n belangrijke publieke taak! In de wet is niets geregeld over publiekrechtelijk kostenverhaal, maar deze wet impliceert de gedachte dat je überhaupt als overheid niet de kosten mag verhalen. Het systeem van de wet (MvT afgeleid), is uitdrukkelijk om het niet in de wet vast te leggen. En het feit dat het niet in de wet staat betekent ook indirect dat je het ook privaatrechtelijk niet mag doen.

Er zijn 3 situaties te onderscheiden waarin de overheid gebruikmaakt van privaatrecht bij handhaving en kostenverhaal, en of het mag of niet:

1.) De wet voorziet zelf in een privaatrechtelijke weg. Wrakkenwet: dan mag het.

2.) Er is een publiekrechtelijk alternatief. Als er een publiekrechtelijke mogelijkheid is, mag je niet voor de privaatrechtelijke regeling kiezen, zal snel een doorkruising zijn van de publiekrechtelijke mogelijkheid. Als de publiekrechtelijke weg ineffectief is (Staat/Magnus: in de Wet chemische afvalstoffen was wel een handhavingsbevoegdheid maar die was lang niet zo effectief als de privaatrechtelijke weg was het anders), maar is de publiekrechtelijke weg er wel en is di eook met waarborgen omkleed voor de burger, zal je die moeten volgen (De Pina/Helmond).

3.) Als de wet niets regelt. Kabayel: dan zou je gebruik kunnen maken van het privaatrecht. De Regeling opvang asielzoekers regelt niets over de handhavingsmogelijkheid om iemand uit het AZC te krijgen, dan mag je het privaatrecht inzetten. Maar er zijn ook situaties dat de wet met opzettelijk iets niet regelt, heel duidelijk omdat er wordt gezegd: we willen helemaal niet dat er wordt gehandhaafd, Rieze K./Brandweerkostenarrest. Blussen van branden is zo belangrijk, moet overheid zelf betalen.

‘Twee wegen’ samengevat

Eigenlijk is altijd de vraag: is er een publiekrechtelijk alternatief? De overheid wil graag van alles doen via het privaatrecht, kosten verhalen, overeenkomsten sluiten, is er een publiekrechtelijk alternatief en is het privaatrecht dan toegestaan?

De ideale situatie is: er is een publiekrechtelijk alternatief, dus de privaatrechtelijke weg is niet toegestaan (Windmill). Andersom: er is geen publiekrechtelijk alternatief, de privaatrechtelijke weg is wel toegestaan (Kabayel). Bij Windmill zei de HR: in de wet staat een regeling voor kostenverhaal, bij Kabayel zei de HR; in de regeling niks geregeld, je mag via het privaatrecht handelen.

Er zijn uitzonderingen: Rieze K./Brandweerkostenarrest en Kunst- en Antiekstudio Lelystad: er was een publiekrechtelijk alternatief, het zou publiekrechtelijk kunnen, maar toch heeft men gezegd: het volgen van de privaatrechtelijke weg is toegestaan.

Openbare zaken

Dat is bijvoorbeeld de weg van Paddepoel naar het centrum, het strand, eigenlijk zaken van iemand in eigendom maar waarvan het gebruik voor iedereen is. Ze zijn in eigendom van hetzij de staat of particulier, maar voor iedereen te gebruiken. Er kunnen zich allerlei vragen voordoen: je kunt zeggen, als die van iedereen zijn mag je dan beperkingen opleggen? Bijv. de weg is afgezet, voor de 4Mijl, je kunt dan op zondagmiddag geen gebruikmaken van de Herenweg. Het is een openbare zaak, maar je kunt er dan geen gebruik van maken.

            Termen: normaal gebruik en bijzonder gebruik. Als je een openbare zaak hebt, moet je onderscheid maken tussen normaal gebruik en bijzonder gebruik. Als eigenaar, en dat is meestal de overheid, moet je normaal gesproken het normale gebruik dulden. Je moet dulden dat mensen daar normaal gebruik van maken: je kunt niet zeggen, het is heel leuk dat u langs Zonnelaan fietst om naar Paddepoel te komen, maar we willen hier een bijdrage voor hebben. Je kunt dit gebruik niet beperken.

            Voor bijzonder gebruik kan dit wel: je kunt dan zeggen dat je een vergoeding wilt als overheid. De organisatie van de 4Mijl: we vinden het prima dat u dit organiseert, u maakt gebruik van de openbare zaak de Verlengde Herenweg, maar wij willen hier wel een vergoeding voor hebben.

            Hierover komen altijd conflicten. Het argument is vaak: dit is een openbare zaak!

Arrest Huizen/Staat. Ging over een bedrijf die water en afval loosde op het Ijsselmeer. De staat zei: dat mag niet, u mag niet lozen, want het water is van ons en we willen het niet hebben. Het bedrijf ging naar de rechter en zei: waarom mag dat niet? Het is openbaar water, waarom kan ik daar niet lozen?

            De rechter zei: het water is een openbare zaak. We kennen 2 wijzen van gebruik: normaal gebruik, geen belemmeringen mogelijk, bijzonder gebruik, wel. Het lozen is bijzonder gebruik, want het water is niet voor lozen bedoeld. Het is aan de eigenaar of hij dat in orde vindt of niet. De Staat, de eigenaar, vond het geen goed idee om te lozen op het Ijsselmeer, dan houdt het op.

            HR zei: dit is bijzonder gebruik en je hoeft dit niet te dulden.

Arrest Parlevinker. Een parlevinker verkoopt via een boot iets op het water. Is bijzonder gebruik van het water. Normaal gebruik is varen op het water, maar spullen verkopen op het water kan gekwalificeerd worden als bijzonder gebruik. Het water was eigendom van de overheid, je mocht wel verkopen maar dan had je een vergunning nodig. De man vroeg de vergunning aan, die werd verleend. Maar toen kreeg hij te maken met de rechtspersoon staat: u mag alleen gebruikmaken van het water om daar spullen te verkopen, als u mij een bepaald bedrag gaat betalen. De parlevinker vond dit niet terecht wan thij zei: ik heb toch de vergunning! Waarom moet ik nog iets betalen?

            HR: zei nee. Is geen probleem. We hebben het bestuursorgaan die het bijzondere gebruik kan reguleren. Maar er is ook een eigendomverhouding tussen de staat en de particulier die iets wil, en als dit het geval is kan de eigenaar een vergoeding bedingen.

Arrest Eindhoven/Staals. Staals wilde een benzinepomp exploiteren in Eindhoven. Eindhoven vond dit prima en hij kreeg een vergunning. Toen kwam de gemeente Eindhoven als rechtspersoon in geweer: prima, dat stuk grond is van ons je mag het huren, maar we willen een vergoeding.

            Staals ging naar de rechter: ik heb de vergunning, waarom moet ik een vergoeding betalen? En bovendien: er is een publiekrechtelijke regeling! In de Gemeentewet is er een mogelijkheid om belasting te heffen over zaken aan de openbare weg.

            HR: aan de ene kant heb je het gebruik van het publiekrecht die het mogelijk maakt om een vergoeding te vragen, aan de andere kant het privaatrecht. De publiekrechtelijke regeling is echter bedoeld om vergoedingen te vragen voor normaal gebruik van gemeentegrond. Hier ging het volgens de HR om bijzonder gebruik, dus kan de overheid dit vragen.

Arrest Amsterdam/Geschiere. Bij de Arena wilde iemand een kar neerzetten voor broodjes, hiervoor kregen ze een vergunning, maar de gemeente zei: de grond is van ons, ik geef u geen toestemming daar uw standplaats in te nemen. Geschiere vond dit absurd: ik heb net toestemming van het bestuursorgaan om er te staan, en nu gaat de rechtspersoon zeggen dat het niet mag!
            HR: dit gaat te ver! Wat wel kan is vergoeding vragen of een extra voorwaarde verbinden. Als je als rechtspersoon privaatrechtelijk toestemming onthoudt, terwijl je publiekrechtelijk al een vergunning hebt verleend, is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Dit is alleen anders als er zulke bijzondere omstandigheden in het geding zijn dat je de toestemming kunt onthouden.

Arrest Gorsselse bomen. Particulier heeft last van openbare zaken. Er was een weg met bomen en de eigenaar van het land naast de weg had er last van want hij kon niet goed ploegen door het onregelmatig worden van zijn grond. Hij vorderde de kap van de bomen. De rechter zei: de bomen zijn eigendom van de staat, u heeft daar last van. Wat weegt zwaarder? De bomen hebben nut voor de weg, zorgen voor schaduw. Wat weegt zwaarder? Gebruik van de weg als openbare zaak of het gebruik van land door u als particulier.

            HR was soepel voor de overheid: ook hier weegt het gebruik van de openbare zaak zwaarder en u moet dat dulden.

Week 10: toezicht herstelsancties

Overtreding en overtreder I

Waarschuwing: het bestuursrechtelijke begrip overtreding is een ander begrip dan in het strafrecht. Daarin wordt een onderscheid gemaakt tussen overtredingen en misdrijven, in het bestuursrecht kennen we maar een overtreding. Het zou een misdrijf kunnen zijn.

Er zijn naast bestuurlijke strafbepalingen, nog strafrechtelijke strafbepalingen. Het kan zijn dat er bij een eerste overtreding alleen een bestuurlijke boete wordt opgelegd, maar bij recidive je overgaat naar het strafrechtsysteem. Een en dezelfde gedraging kan dus zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gesanctioneerd worden. Naar strafrechtelijke maatstaven kan het een misdrijf zijn.

Ingewikkeld is de vraag of handelen in strijd met een beleidsregel ook gesanctioneerd worden. Volgens de Afdeling niet, in een uitspraak over kinderopvang: je moet zorgen voor ene veilige en hygiënische opvang van kinderen. Het is een vrij algemene doelnorm, die nader moet worden ingevuld. De branchevereniging van kinderopvangbedrijven heeft daar bepaalde normen voor, zelfregulering, maar ook de minister kwam met beleidsregels om nader te bepalen wanneer er sprake is van een veilige kinderopvang. O.a. werd er aangegeven hoeveel begeleiders er per aantal kinderen moesten zijn. Het kinderopvangbedrijf hield zich niet aan de in de beleidsregel neergelegde norm en kreeg daarom een last onder dwangsom opgelegd: u moet meer personeel aantrekken, want de verhouding kind/begeleider, die norm, is niet gehaald. Toen zei de Afdeling: hier is een beleidsregel geschonden, en dat is niet iets wat is bepaald bij of krachtens wettelijk voorschrift, dus kon er geen last worden opgelegd. Hierbij is een complicatie dat de norm zich richt tot de geadresseerde, het gaat echt om een doelnorm, en het is aan de geadresseerde (kinderopvangbedrijven) om die norm in te vullen. Het is uitdrukkelijk gelaten aan die bedrijven zelf. Aan de andere kant: veel beleidsregels betekenen een concretisering van een wettelijke norm. Als je een beleidsregel schendt, schendt je daarmee ook een wettelijke norm, dan zou er wel sprake zijn van een overtreding in de zin van art. 5:1.

Daarnaast: lex certa. Je moet weten waar je je aan moet houden. Als het gaat om een vage norm, waar moet je je dan aan houden?

Je moet heel precies de normen lezen. Wat staat er in een wettelijk voorschrift of vergunningsvoorschrift, dat is bepalend. Je zult zien dat sommige normen zich alleen maar richten tot een bepaald type persoon: bijv. de drijver van een inrichting, of de houder van een paspoort. Alleen zo iemand kan dan ook pleger zijn. Alleen die figuur kan alle bestanddelen vervullen.

Ook anderszins is het belangrijk de norm precies te lezen. Het begrip overtreding: sommige normen die richten zich tot een bepaalde aflopende gedraging, bijv. er staat: het is verboden afval te storten. Dan is het storten, die activiteit, verboden en ga je dus afval storten, dan is dat de overtreding. Maar als het eenmaal is gestort en het ligt er en je stort niet meer, is de overtreding voorbij. Dan spreken we van een aflopende overtreding. Maar ook kan de norm zo zijn geformuleerd, dat het laten liggen van afval niet mag. Als je iets laat liggen, dan is dat de overtreding. Dan gaat het om een voortdurende overtreding.

Overtreding en overtreder II

De overtreder is degene die de overtreding pleegt. En dat is de normadressaat die alle bestanddelen van het ‘delict’ vervuld. Bovendien: ook overtreder is degene die de overtreding medepleegt. Ook de medepleger kan overtreder zijn. De medepleger hoeft niet de normadressaat te zijn. Joyriden: een passagier die niet zelf stuurt, kan medepleger zijn van het delict joyriding. Dat is in het bestuursrecht net zo. Als je iemand helpt bij de invulling van belastingpapieren, de verplichting hiertoe richt zich tot de normadressaat. Alleen de belastingplichtige kan zelf alle bestanddelen vervullen. Maar een accountant die nauw betrokken is, kan medepleger zijn en ook onderworpen worden aan een bestuursrechtelijke sanctie. Dit betekent dat de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid ook behoorlijk is uitgebreid. Voor medeplegen is bewuste samenwerking nodig en gezamenlijke uitvoering. Hier is gewoon van toepassing wat ook in het strafrecht geldt.

Wat we niet kennen in het bestuursrecht is: doen plegen of uitlokken. In de MvT werd opgemerkt hierover: in het strafrecht is medeplegen ook verreweg de belangrijkste deelnemingsvorm geworden en ook in het bestuursrecht kunnen we daarom wel met medeplegen volstaan. Ook kennen we niet medeplichtigheid in het bestuursrecht. Je zou kunnen zeggen: we kennen dat niet omdat we alleen te maken hebben met overtredingen. Medeplichtigheid aan overtreding is niet strafbaar. Het begrip overtreding in het bestuursrecht is een ander begrip overtreding dan in het strafrecht. Die redenering dat we geen medeplichtigheid in het bestuursrecht kennen, gaat dus niet op.

Wat we al langer kennen, is het functionele daderschap in het bestuursrecht. Je moet dan beschikkingsmacht hebben en er moet ook sprake zijn van aanvaarding (Ijzerdraad/Slavenburg en de Drijfmest criteria).

Beschikkingsmacht wil zeggen dat je de gelegenheid moet hebben om de overtreding te voorkomen. Dat veronderstelt dat je op de hoogte moet zijn als functioneel dader van de overtreding of de dreiging ervan. Je moet ermee bekend zijn of er redelijkerwijs mee bekend kunnen zijn. Als je manager bent in een bedrijf en je kijkt weg van wat je werknemers onder je doen, ben je je misschien niet bewust van de overtredingen die zij begaan, maar je had er wel bekend mee kunnen zijn als je je managementfunctie goed had uitgeoefend. Bovendien moet je ook de overtreding, de consequentie daarvan, aanvaarden. Voor die aanvaarding is voldoende het voorwaardelijk opzet. Je hoeft er niet helemaal achter te staan dat je werknemers maar wat aanrommelen en overtredingen begaan, maar voldoende is dat je de aanmerkelijke kans aanvaardt dat degene tot wie de norm zich richt, de overtreding begaat.

Jurisprudentie op dit vlak is niet heel uitgebreid. Uitspraak in het kader van de Waterwet: daar was rotzooi gekomen, verontreiniging, olie in de Leidse Vliet. Er was een schip, vandalen hebben het schip bezocht en vernield en gezonken en daardoor kwam olie in het water. Plegers hier zijn de vandalen die het schip hebben laten zinken. Maar hier was een herstelsanctie opgelegd aan de eigenaar. Er moest worden gesaneerd, je kunt een last onder bestuursdwang opleggen en de kosten verhalen op de overtreder. Wie is hier de overtreder? In ieder geval de vandalen. Maar kun je ook een last opleggen aan de eigenaar? De rechtbank vond van wel. Die zegt: ik kon niet ingrijpen, wist niets van de overtreding, heb voldoende voorzorgsmaatregelen genomen in algemene zin, laat staan dat ik deze overtreding en de gevolgen daarvan heb aanvaard. Afdeling: het enkele feit dat je eigenaar bent van het schip dat de verontreiniging heeft veroorzaakt, betekent het nog niet dat je functioneel dader bent.

Bovendien is het zo dat de Awb van toepassing acht een aantal bepalingen uit Sr, waar het gaat om rechtspersonen en een aantal andere organisaties. Als een rechtspersoon als overtreder is aan te merken, dan kan in het verlengde daarvan ook de opdrachtgever of feitelijk leidinggever aansprakelijk worden gesteld en die is dan ook als overtreder aan te merken. Wat je in de gaten moet houden is dat allereerst onderzocht moet worden of de rechtspersoon overtreder is, in die zin dat alle bestanddelen heeft vervuld of als medepleger of functioneel pleger is aan te merken, en zo ja pas dan komt de aansprakelijkheid van de opdrachtgever of leidinggever in beeld. Dat is een secundaire ofwel afgeleide aansprakelijkheid.

Wie is normadressaat? ‘Het is verboden’: richt zicht tot iedereen, ‘De exploitant dient’, dat is alleen voor de exploitant, dan is de vraag wie je als exploitant aan kunt merken.

Bestuurlijke sancties

Art. 5:2: daar worden de herstelsancties en de bestraffende sancties genoemd. Herstelsancties zijn gericht op ongedaanmaking of beëindiging van de overtreding. Ongedaanmaking kan eigenlijk niet, daar kun je niets meer aan doen. Wat bedoelt is, dat de gevolgen ongedaan kunnen worden. Tweede categorie is die van de bestraffende sancties, dan gaat het om leedtoevoeging.

Legaliteit, geen terugwerkende kracht, lex certa

Het gaat om sancties, die vergen een uitdrukkelijke grondslag in de wet. Geldt ook voor herstelsancties. Er moet een wettelijke grondslag zijn. Gaat het om de lagere overheid (gemeente en provincie) dan is er een algemene bestuursdwangbevoegdheid zien we straks, en overigens staan er in expliciete wetten andere bestuursdwangbevoegdheid. Wat je hierin ook in kunt lezen, is dat de norm duidelijk moet zijn. Heb je een hele vage norm weet je niet waar je je aan moet houden. De legaliteitseis vergt ook dat de norm duidelijk moet zijn.

Verder is er het verbod van terugwerkende kracht: je kunt niet een norm met terugwerkende kracht invoeren: vandaag een norm dat je vorig jaar zus en zo hebt moeten handelen. Dit kun je niet nu sanctioneren met een herstel- of bestraffende sanctie.

Nalevingstoezicht, titel 5.2

Wat je in de gaten moet houden is dat dit toezicht iets anders is dan opsporing: dat betreft de opsporing van strafbare feiten, een strafrechtelijk begrip. Toezicht heeft een veel ruimere strekking, je wilt dan heel in het algemeen nagaan of men zich aan de normen houdt, maar zeker niet uitsluitend met het oog op het bestraffen, maar ook met het oog op of je bepaalde vergunningen moet aanpassen.

Toezicht elementen

Toezicht in het algemeen: wat is dat? Heel ruim begrip. Gaat om het verzamelen van informatie over gedrag: hoe functioneren banken, hoe zit het met de beloning, hoe worden uitkeringen verstrekt, hoe gaan gemeenten daarmee om. Maar ook: hoe gaan uitkeringsgerechtigden daarmee om, houden ze zich aan hun plichten? Je gaat informatie verzamelen. Dat kan op vele manieren. Er zijn speciale toezichtbevoegdheden, bijv. observatie, maar je kunt ook allerlei bestanden koppelen en statistische analyses maken, ook dan ben je bezig met het verzamelen van informatie over gedrag.

Als je de informatie hebt, is de volgende stap: de feiten toetsen aan normen. Dat kunnen juridische normen zijn, maar ook behoorlijkheidsnormen zijn (Nationale Ombudsman), veldnormen (privaatrechtelijke normen, m.n. normen van de betrokken branche, zelfregulering).

Constateer je dat het gedrag een serieuze inbreuk maakt op een bepaalde norm, kun je overwegen om in te grijpen. Dat zijn de 3 algemene stappen in het toezicht.

Toezichthouder - toezichtbevoegdheden

Controle: je moet in de gaten houden het begrip ‘toezichthouder’, daarbij hebben mensen verschillende associaties. Er zijn toezichthouders in de zin van bepaalde instanties (bijv. de AFM). De Awb heeft echter een veel specifieker begrip in art. 5:11. Het is een persoon/groep personen dat als zodanig als toezichthouder is aangewezen. Dat kan dus ook een instantie zijn, maar het kan ook een BOA zijn die als toezichthouder is aangewezen, bijv. visserijwetgeving. Waarom is die aanwijzing van belang? Ben je aangewezen als toezichthouder, heb je daarmee de toezichtbevoegdheden van art. 5:12 t/m 5:19 Awb. Soms heb je nog extra bevoegdheden, of juist minder, maar dat moet dan uitdrukkelijk in een bijzondere wet zijn bepaald. De meest ingrijpende bevoegdheid is de bevoegdheid om woningen binnen te treden. Van belang is de Algemene wet op het binnentreden, je moet speciale toestemming hebben om de woning te betreden.

Er zijn vrij recent aanpassingen op het terrein van de sociale zekerheid i.h.k.v. huisbezoek: het was tot voor kort zo dat als mensen samenwoonden, mag je als toezichthouder aanbellen en binnenlopen? Nee, je moet je eerst legitimeren en zeggen waarvoor je komt. Dan heb je toestemming van de bewoner nodig, tenzij je een opdracht van de rechter krijgt, dan zit je in de strafrechtelijke sfeer en is de Wet op het binnentreden van toepassing. Heel vaak gebeurde het dat de bewoner de toestemming weigerde en dan was de vraag: mag je dan om die reden ook de uitkering beëindigen?

            A.) was het zo dat je de bewoner goed moest informeren. Als iemand weigert mag je consequenties verbinden, alleen als je zonder huisbezoek ook al voldoende grond hebt om de uitkering te beëindigen, maar niet vanwege het enkele feit dat iemand weigert jou binnen te laten. Dat was de vroegere wetgeving.

            In deze tijd van fraude aanpak is dit veranderd: sinds kort staat in alle sociale zekerheidswetten: uitkeringsinstanties kunnen een uitkeringsgerechtigde verzoeken om aan te tonen hoe het zit met de woonsituatie. Wat de instantie ook kan doen is bij het verzoek aanbieden ‘met toestemming van de uitkeringsgerechtigde de woning binnen te treden’. Je krijgt een aanbod van het bestuursorgaan om jou huis te doorzoeken. Klinkt heel vriendelijk: maar is het natuurlijk niet, want staat er in alle wetgeving: geen toestemming geven heeft gevolgen voor de uitkering.

Bij kantoren is het anders: dat betreft niet de woonsituatie, maar ook voor hen kan dit spelen. Als mensen de inspecteur niet binnenlaten, dan heeft dat gevolgen voor de uitkering hoe het verder ook in elkaar zit. Dit gaat volgens de Afdeling te ver, gelet op 8 EVRM, maar daar heeft de regering zich niks van aangetrokken.

Normering toezichtbevoegdheden

Wat kun je allemaal doen? Meest lichte bevoegdheid is het vragen van inlichtingen: hoe is de situatie? Dat dat een bevoegdheid is, is niet heel interessant, behalve waar er een sanctie is gesteld op het niet verstrekken van inlichtingen. En er geldt inderdaad een medewerkingsplicht in art. 5:20 Awb. Je zult, binnen redelijke grenzen, je medewerking moeten verlenen, ook waar het gaat om de inlichtingenplicht van 5:16.

Men kan voertuigen verder staande houden, ladingen doorzoeken, monsters nemen en meenemen, afschriften maken administratie, etc. Lees het in titel 5.2.

Je moet alle bevoegdheden rechtmatig uitoefenen, ook deze toezichtsbevoegdheden, art. 5:13 Awb. Dit betekent allereerst evenredigheid v.w.b. keuze controlebevoegdheden: je moet geen huisbezoek afleggen als je de info ook kan halen uit inlichtingen. De evenredigheid brengt dat je dan voor een lichtere vorm moet kiezen.

Als je voor een bevoegdheid hebt gekozen, moet je die ook zelf op evenredige wijze uitoefenen. Als je vervolgens denkt: met die inlichtingenplicht kom ik er niet, kan ik wel opleggen maar kom ik er niet mee dus ik ga een bezoek afleggen bij het bedrijf. Ik maak gebruik van die bevoegdheid! Prima, maar dan moet je niet de hele boel overhoop halen, als je met heel gericht zoeken in computersystemen kunt volstaan. Ook binnen een bevoegdheid moet je je houden aan de eisen van evenredigheid.

Soms zijn er grootschalige controleacties waarbij meerdere inspecties en toezichthouders betrokken zijn, men gaat een hele branche doorlichten, bijv. de horeca op arbeidsomstandigheden, Wet arbeid vreemdelingen, bouw- en milieuvoorschriften, sociale inlichtingen- en opsporingsdienst, etc. Probleem kan zijn dat deze verschillende toezichthouders verschillende bevoegdheden hebben. Dat is mooi om te laten aanbellen door degene met de meeste bevoegdheden! De rest kan daarvan profiteren. Je begrijpt dat dat niet mag: iemand die milieuvoorschriften controleert maar bepaalde bevoegdheden niet heeft, mag i.h.k.v. zijn eigen taak niet profiteren van bewijs dat komt van een andere toezichthouder. Is het bewijs wel rechtmatig verkregen? Heel gepuzzel.

Herstelsancties, titel 5.3

Moeten een wettelijke grondslag hebben, en dat is er ook. Denk aan de Gemeentewet, art. 125: heel algemeen staat daar dat organen van de gemeente bevoegd zijn om een last onder dwangsom op te leggen. Als de burgemeester een vergunning verleend, en vervolgens wordt die niet nageleefd, mag hij een last onder bestuursdwang opleggen. Is in algemene zin zo bepaald, ook in de Provinciewet en Waterschapswetgeving. Buiten de decentrale overheid (dus als het gaat om Rijksoverheid, zelfstandige bestuursorganen) moet de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen expliciet concreet specifiek worden genoemd. Verder is het zo dat als je de bevoegdheid hebt om bestuursdwang op te leggen, heb je daarmee ook de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen (art. 5:32 Awb).

            Een enkele keer kom je ook tegen van een ‘zelfstandige dwangsombevoegdheid’, dan heeft het betrokken bestuursorgaan geen bevoegdheid om last onder bestuursdwang op te leggen maar wel last onder dwangsom op te leggen. Dat geldt voor bijv. het financiële recht, voor de AFM, je hebt daar toch niet zoveel bestuursdwang.

Last onder bestuursdwang (5:21a en b Awb)

Je legt een last op: wij constateren dat u die norm schendt, u moet dit en dat doen binnen die termijn om het te beëindigen. Dat is niet alles. Want het gaat ook om de voorwaardelijke bevoegdheid van het bestuursorgaan om zelf de last uit te voeren door het verrichten van feitelijke handelingen. Dan treedt het zelf op. Die feitelijke component maakt er deel van uit.

Last onder dwangsom (art. 5:31d a en b Awb)

Verplichting van betaling geldsom als de last niet wordt uitgevoerd binnen de gegeven termijn.

Onderlinge verhouding

Gaat beide om herstelsancties. Er wordt eerst een last opgelegd: iemand heeft eerst de gelegenheid om zelf de overtreding te beëindigen. In die zin is het indirect. Daarna de feitelijke uitvoering, als de last niet wordt opgevolgd, door het bestuursorgaan, dat komt neer op reëel herstel: het orgaan doet dan wat de overtreder of een ander had moeten doen.

            I.g.v. dwangsom wordt er alleen geld verbeurd. De bestuursorganen hebben hier vaak de voorkeur voor: je loopt dan minder risico. Stel een bedrijf doet iets i.s.m. milieuwetgeving en men past bestuursdwang toe en sluit de tent. Mocht achteraf blijken dat het besluit onrechtmatig is, krijg je een vette schadeclaim aan je broek als bestuursorgaan. Er is enorme omzetschade, je loopt enorm risico. Je kunt beter een last onder dwangsom opleggen, mocht daar dan sprake zijn van onrechtmatigheid betaal je het bedrag terug met rente.

            Derden hebben de voorkeur aan bestuursdwang: je bent dan van het gelazer af want er wordt een einde aan de overtreding gemaakt.

            Wat niet mag: een vorm van cumulatie uit titel 5.1: beide sancties tegelijk opleggen. Wel mogen ze elkaar opvolgen. Levert een last onder dwangsom niks op, dan een last onder bestuursdwang opleggen.

Overtreder/macht/dwangsom
Aan wie mag je nu een last opleggen? In elk geval aan de overtreder die het in zijn macht heeft een overtreding te beëindigen, voor een last onder dwangsom. Leg je een last onder dwangsom op aan iemand die het niet in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, wordt zo’n last onder dwangsom een bestuurlijke boete. Je moet feitelijk in staat zijn de overtreding te beëindigen. Je kunt geen last opleggen aan iemand die het niet in zijn macht heeft te beëindigen.      

            Hoe zit het met bestuursdwang? Het zou best kunnen zijn dat de overtreder het niet meer in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen. Hoe gaat dat dan? Je legt een last op, dat kun je in algemene zin doen aan een reeks personen. Men moet dan zelf maar uitzoeken wie aan de overtreding een eind maakt. Het kan dus ook iemand zijn die helemaal geen overtreder is! Het doet er niet toe, want bij een herstelsanctie gaat het erom aan de overtreding een einde te maken. Wie het doet is niet van belang als het maar eindigt.

            Er zijn kosten gemaakt, wie moet de rekening betalen? De kosten wil je verhalen. Die kosten mag je alleen maar verhalen op de overtreder.

Voorbeeld: stel, de norm luidt: ‘het is verboden verontreinigde grond te storten zonder vergunning’. A stort smerige grond op het perceel van B en B weet van niets. B verkoopt het perceel door aan C, die weet ook van niets. A = overtreder, maar die is al lang de grond kwijt dus heeft geen macht om er wat aan te doen. B = geen overtreder, ook geen macht want doorverkocht, C = geen overtreder, maar heeft wel de macht om de overtreding te beëindigen want hij is eigenaar.

            Wie mag nu een last onder dwangsom worden opgelegd? Probleem is: C is niet de overtreder! Zou je hem wel een last onder dwangsom opleggen, dan zou die dwangsom het karakter krijgen van een bestuurlijke boete. Het is heel raar een boete op te leggen aan iemand die geen verwijt treft, AVAS is ook een uitsluitingsgrond in het bestuursrecht. In dit voorbeeld kun je niemand een last onder dwangsom opleggen! A en B niet omdat ze er niets aan kunnen doen en B is ook geen overtreder, C kan het wel doen maar is geen overtreder.

            Dan bestuursdwang: je kunt bestuursdwang aan iedereen opleggen! A, B en C!!! Stel dat C niks doet dan kan het bestuur zelf optreden en wel op kosten van de overtreder. De kosten kunnen verhaald worden op A, want die was de overtreder. In dit geval is bestuursdwang de aangewezen weg!

Herstelbesluit algemeen

De last leg je op bij besluit. Je kunt er ook bezwaar en beroep tegen instellen. Wie mag dat doen? Het orgaan dat bevoegd is ter zake uitvoering betrokken wettelijke regeling. Keuze tussen bestuursdwang en dwangsom als je beide bevoegdheden hebt: bestuur is daarin vrij. Voorkeur vaak dwangsom, maar op zichzelf is men vrij. Niet helemaal; als meermalen gebleken is dat gebruikmaking van een dwangsombevoegdheid geen effect sorteert, zul je wel genoodzaakt zijn om bestuursdwang toe te passen. Ook bij zeer spoedeisende gevallen zul je meteen moeten kunnen ingrijpen en moet je mensen niet de tijd geven om zelf op te treden, je moet doorpakken en ook dan is bestuursdwang aangewezen.

Inhoud besluit

Wat moet vervolgens in zo’n besluit staan? Heel precies aangeven wat de overtreding is, overtreden voorschrift vermelden, bewijslevering moet in orde zijn (PV, rapport).

Bijv.: bedelen op straat mag niet, en dan heb je een opsporingsambtenaar en die maakt een PV: ‘ik zag dat deze mevrouw bedelde’, daar kun je als rechter helemaal niets mee want bedelen is een kwalificatie. Dat is een conclusie. Wat moet je dan doen? ‘Ik zag dat deze mevrouw tegen die gevel in die straat op de grond zat haar hand uitstrekte, kennelijk met de bedoeling geld te krijgen…’, moet je allemaal feitelijk beschrijven. Vervolgens leidt dat tot de conclusie dat sprake is van bedelen. Gaat vaak mis.

            Ook moet je precies aangeven wat er gedaan moet worden hoe de overtreding beëindigt moet worden en binnen welke termijn dat moet gebeuren: de ‘begunstigingstermijn’. Die termijn moet redelijk zijn: niet te kort (stel, saneren van een hectare grond; kan je niet zeggen moet binnen 2 dagen), maar ook niet te lang want dan kom je uit bij gedogen! En dat mag in beginsel niet.

            Verder moet je bij dwangsom ook de hoogte specificeren: maximumhoogte maar ook wat je per dag/week/overtreding verbeurt dreigt te raken. Verder moet de last dwingend zijn: er moet niet staan ‘als u zich er niet aan houdt en de boel niet herstelt, zullen wij overwegen om te gaan optreden’, nee er moet staan: ‘wij gaan dan na die datum optreden, u raakt het geld dan kwijt!’. Dus ook geen voorwaardelijk besluit want dan zou er sprake zijn van gedogen.

Preventieve herstelsanctie?

Ja, 5:7 Awb: als hartstikke duidelijk is dat er een overtreding zou plaatsvinden. Moet 100% vaststaan.

Als je in art. 5:2 onder b kijkt: wat ook kan is dat er al een overtreding is geweest en dat er gegronde vrees is voor herhaling. Dan kun je ook van preventieve herstelsanctie spreken maar dat is een andere vorm dan waar het in 5:7 over gaat, want in 5:7 hoeft er nog geen overtreding te hebben plaatsgevonden. Houd dat goed uit elkaar.

Partiele herselsanctie?
Mag, maar betekent ook gedeeltelijk gedogen.

Spoedbestuursdwang

5:31 Awb: als er echt ergens overtreding van volksgezondheidsvoorschriften dreigt en een ziekenhuis moet meteen worden gesloten, moet meteen opgetreden worden. Dat maakt dit artikel mogelijk.

Invloed derde Effectuering, Invordering

De oplegging van een last is een besluit. Als de last niet wordt opgevolgd binnen de termijn, moet worden beslist om feitelijk op te treden. Een dwangsom verbeurt van rechtswege, maar moet je feitelijk optreden in het kader van bestuursdwang moet je een beslissing nemen. Begunstigingstermijn verstrijkt en feitelijk optreden vindt men erg ingrijpend en men is bang voor financiële risico’s. Je kunt dan als derde vragen om op te treden. En de weigering is ook een besluit, dat is expliciet zo geregeld. Eigenlijk is het geen besluit als de begunstigingstermijn is verstreken moet er opgetreden worden, maar zekerheidshalve is er een effectueringsbeschikking mogelijk zodat burgers het bestuur kunnen dwingen om door te pakken (art. 5:31a (1)). Art. 5:37 (2): idem voor invordering.

Gedogen

Je ziet dan af van handhaving waar je wel zou moeten optreden. Of je hebt een last opgelegd, maar je pakt niet door, je gaat de dwangsom niet innen. De regel is: je bent verplicht om i.g.v. normschending te handhaven. Handhaven in de zin van: opleggen herstelsanctie. Er bestaat geen beginselplicht waar het gaat om bestraffende sancties, alleen herstelsancties.

Formule: overtreding je moet optreden! Slechts onder bijzondere omstandigheden niet: concreet zicht op legalisatie, sprake is van onevenredigheid.

Concreet zicht op legalisatie

Moet echt concreet zijn, dus niet: ergens is iets gebouwd i.s.m. bestemmingsplanvoorschriften: het plan moet echt bijna klaar zijn. Of een bedrijf houdt zich niet aan bepaalde voorschriften: de milieuvergunning kan worden gewijzigd en dan kan hij zich er wel aan houden. Dan moet die procedure tot wijziging al wel lopen, dan moet vaststaan wat die vergunning veranderd zal worden. Het moet hartstikke duidelijk zijn, alle zekerheid dat het in orde komt, anders geen concreet zicht op legalisatie.

Zodanig onevenredig

Geen belangenafweging! Dus niet: het is een kleine overtreding dus laat maar lopen. Dan moet het gaan om een heel kleine overtreding: uithangborden mogen max. 30 cm. zijn, zo niet heb je een overtreding en moet je er i.b. tegen optreden. Stel een bord is 1 mm. groter: de Afdeling zal dan zeggen, daar moet je ons niet mee lastigvallen.

Gedogen: strategisch besluitbegrip

Gedoogverklaring is een besluit. Zeg je tegen een bedrijf: wij gaan uw situatie gedogen, maar we treden niet op, is het een inbreuk op de beginselplicht. Vinden derden dat er wel opgetreden moet worden, kunnen zij hiermee naar de rechter.

            De weigering of intrekking van een gedoogverklaring is GEEN besluit. Hierna kan een last worden opgelegd, en dat is dan wel weer appellabel. Daarmee krijgt de overtreder rechtsbescherming.

De overheid kan niet alles controleren en handhaven

Een beginselplicht is mooi, maar je kunt niet alles handhaven. Kan een bestuursorgaan zeggen: nou ja, we hebben geen last op gelegd want we hadden geen tijd, andere zaken vinden we belangrijker? Dat kan wel, maar je moet er echt een goed doordacht en kenbaar verhaal voor hebben: prioriteringsbeleid, we pakken eerst de ernstige overtredingen aan en dit zijn die overtredingen om die redenen. Of: we pakken de hele gemeente aan maar we beginnen in de binnenstad want daar is het probleem het grootst. En het moet zo in elkaar zitten dat uiteindelijk alles aan de beurt komt, dat je niet blijvend bepaalde overtredingen gedoogd. Handhavingsbeleid is buitengewoon belangrijk: heb je dat niet, dan ga je als bestuursorgaan voor het gaas.

            Interessante jurisprudentie: 2 coffeeshops, de ene moet de vergunning inleveren de ander niet. Hoe kan dat nou? Zit hier ook prioritering achter?

Week 11: bestraffende sancties

De bestraffende sanctie is gedefinieerd in 5:2 lid 1 onder c onder Awb een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt leed toe te voegen. Bij een bestuurlijke boete gaat het om een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Er moet a.) sprake zijn van een bestraffende sanctie (oogmerk leedtoevoeging) en b.) er moet sprake zijn van betalen geldsom. Onder een leed toevoegende maatregelen vallen allerlei invorderingen i.v.m. rechtmatigheidsbeslissen. Denk ook aan invorderingskosten bestuursdwang buiten het bestuurlijke boete begrip.

Het gaat om de bedoeling om degene wie de sanctie oplegt. Het gaat er niet om hoe een sanctie overkomt. In de perceptie kunnen allerlei beslissingen overkomen als een ‘straf’, maar het gaat om de bedoeling van de sanctieoplegger. Vorige week ging het o.a. over het begrip overtreder. Speciaal m.b.t. bestraffende sancties moet er een extra opmerking worden gemaakt: de strafrechtelijke Pikmeer (strafbaarheid staat) jurisprudentie geldt niet voor bestuurlijke boetes. Dit betekent dat alle onderdelen van de overheid ook op rijksniveau, een bestuurlijke boete opgelegd kunnen krijgen.

ABRvS 12 mei 2010, RVS:2013:BM4166

Hier wordt het heel duidelijk opgemerkt. In eerdere uitspraken liet de rechter het een beetje in het midden. Staatssecretaris van SZW had het ministerie van Rijkswaterstaat, directie Verkeersinfrastructuur een bestuurlijke boete opgelegd vanwege overtreding van de wet Arbeid Vreemdelingen. Rijkswaterstaat legt wegen aan, hiervoor is personeel nodig waarvoor bedrijven worden ingehuurd. Deze bedrijven huren ook weer bedrijven in en er worden ook uitzendbureaus ingeschakeld en er was sprake van een Ghanese vreemdeling, die was uitgezonden. Hij verrichte via allerlei schakels werkzaamheden voor de staat. Er was geen tewerkstellingsvergunning voor hem. De WAV heeft een heel ruim werkgevers begrip: dus als jij een onderaannemer hebt en die daaronder heeft een onderaannemer etc. etc. ben je nog steeds vatbaar voor een bestuurlijke boete.

            Bijv.: echtpaar, man is ziek, vrouw deed tuinwerkzaamheden en denkt: dat kan ik zelf ook niet meer zo goed, hovenier wordt ingeschakeld, die heeft het heel druk en schakelt een ander in, die wordt ook ziek en komt er nog weer een ander. Het werk wordt uiteindelijk verricht door iemand uit Oost-Europa zonder vergunning. Echtpaar krijgt de boete. Gaat allemaal erg ver, waarom? Dit is ter bescherming van de eigen arbeidsmarkt.

            Zoiets speelt ook hier. Rijkswaterstaat wist niks van deze ene werknemer. Maar desalniettemin gewoon een boete. Er wordt dan gezegd: wij zijn onderdeel van de Staat! Pikmeer jurisprudentie! Dan zegt de Afdeling: geen Pikmeer, want hier gaat het om een bestuurlijke boete.

Bestraffende sancties anders dan een boete

Een bestuurlijke boete is evident: je weet dan dat het een bestraffende sanctie is. Maar wat als het gaat om een intrekking van een begunstigend besluit? Of plaatsing van een wielklem? Of de verplichting die iemand krijgt om deel te nemen aan een alcoholprogramma?

Afdeling 5 december 2010: er is sprake van een standplaatsvergunning. Die moet je hebben als marktkoopman om op de markt te staan. De marktkoopman kreeg het aan de stok met de marktmeester. De vergunning werd voor een aantal weken ingetrokken.

            Is dit een herstelsanctie of een bestraffende sanctie? De vraag is: wat is het oogmerk? Probleem is dat je hier heel moeilijk achter komt. Je kunt niet kijken in het hoofd van de mensen die voor het bestuur de beslissing tot intrekking van de vergunning nemen. In dit geval zegt de Afdeling: het gaat om een bestuursrechtelijke maatregel die erop is gericht de rust en orde op de markt te handhaven. Met deze maatregelen worden daarom andere belangen beschermd dan bij strafrechtelijke sanctiebepalingen. Gaat hier niet om leedtoevoeging, het gaat hier om het terugbrengen van de rust op de markt. Met dat doel krijg je ook je vergunning. Als je geen vergunningstelsel hebt gaat iedereen heel vroeg naar de markt en daar staan met de auto etc., daarom heb je een vergunningstelsel. Het gaat hier dus om een herstelsanctie.

Plaatsing wielklem: als je deze plaatst bij een auto die verkeerd staat geparkeerd, is het duidelijk dat je de overtreding niet oplost maar laat continueren, want de auto kan niet van de plek. Lastig om van herstel te spreken, dan moet het toch wel gaan om te voorkomen dat iemand het weer doet. Dan zit je eerder in de sfeer van een bestraffende sanctie.

Drugs in café’s. Café’s worden gesloten omdat er sprake is van handel in harddrugs. Er is een Opiumwet, die kent art. 13b en dit is een soort van ‘bestuursdwangbevoegdheid’, die je kunt toepassen om een café te sluiten. Maar gaat het hier nu om een herstelmaatregel of een bestraffende maatregel? De jurisprudentie: als je een café sluit waar harddrugs worden verhandel en dit doe je voor de duur om de handel eruit te krijgen, de loop eruit te krijgen, kan best dat je daar een half jaar voor nodig hebt, dan is in zoverre zo’n sanctie een herstelsanctie. Duurt het echter langer, dan verandert het karakter van de sanctie en slaat de sanctie om in een bestraffende sanctie.

            Dit is het probleem bij sancties waarvan op voorhand niet duidelijk is of het een bestraffende of herstelsanctie betreft: je hebt te maken met 1 en dezelfde bevoegdheid, gegeven voor bepaalde belangen, hoe kan dan opeens de strekking van een bevoegdheid van karakter veranderen? Als we eisen dat we voor sancties een wettelijke grondslag hebben, moet er een duidelijke wettelijke grondslag zijn en of de sanctie ook een bestraffend karakter heeft. Moet van te voren duidelijk zijn. Dus onzin. Heb je een intrekkingsbevoegdheid en die gebruik je en het is niet duidelijk dat die bevoegdheid ook een bestraffend karakter kan hebben, dan denk je: het is een herstelbevoegdheid. De intrekking mag zo lang duren als noodzakelijk is voor het herstel, en voor zover de intrekking langer duurt is hij gewoon in strijd met eisen van evenredigheid. En in zoverre dus gewoon rechtmatig. Ga niet daarna praten dat het opeens een bestraffende sanctie wordt, dat is volgens mij onzin. De jurisprudentie is niet heel duidelijk.

ABRvS 23 oktober 2013. Vrij recent heeft de Afdeling een reeks uitspraken gedaan over een alcoholprogramma. Mensen met een alcoholprobleem en vanwege dit probleem wordt het rijbewijs geschorst/ingetrokken voor een bepaalde duur. Je kunt ook in het strafrecht belanden voor de overtreding, maar hier gaat het om dat je een rijbewijs hebt gekregen omdat je blijk hebt gegeven van voldoende rijgeschiktheid, en dan wordt geconstateerd dat je die geschiktheid om een motorrijtuig te rijden, niet meer hebt en dat is een grond om een beschikking (rijbewijs) weer in te trekken. Stel je bent oud en ziek, niet meer in staat tot rijden: dan wordt je rijbewijs ook niet meer verlengd, maar dit is niet een herstelsanctie maar gericht op de gedachte dat alleen mensen die kunnen rijden een beschikking krijgen.

            Maar hier wordt ingewikkeld geredeneerd door de Afdeling: iemand krijgt zo’n programma opgelegd en zijn rijbewijs B wordt ingetrokken. Maar er is ook een rijbewijs voor categorie C (zware auto). Deze meneer is chauffeur: hij zegt dit is allemaal zeer ingrijpend en dan mag ik niet meer in de vrachtwagen rijden en raak ik mijn werk kwijt. Afdeling zegt: als het gaat om rijbewijs auto privé, is een herstelsanctie, als het gaat om groot rijbewijs gaat het om een bestraffende sanctie. Wat is het verschil? Wordt gemotiveerd door de Afdeling door te verwijzen naar de zwaarte van de beschikking.

            Dat komen we zo wel tegen als we het hebben over ‘criminal charge’ van het EVRM, daar speelt de zwaarte van de straf ook een rol.

Bestuurlijke boetes

Komen veel voor. Denk aan het rookverbod in horecabedrijven. Daar kan ook strafrechtelijk worden opgetreden. Vaak kan een en dezelfde norm en bestuursrechtelijk en strafrechtelijk worden gehandhaafd.

            Mededingingsrecht, arbeidsomstandigheden, fiscale boetes, hele sociale zekerheid zit vol met allerlei boetes.

Bestuurlijke boete: OM afdoening I

De vraag is: waarom een bestuurlijke boete? We hebben toch ook al het strafrecht? De belangrijkste reden is het handhavingstekort: er wordt in het algemeen geklaagd dat er te weinig wordt gehandhaafd, dat het OM het niet aan kan etc.

Een heel andere reden om bestuurlijke boetes te hebben, is dat sommige boetes in het strafrecht erg laag zijn. Boetes zijn in een aantal gevallen een lachertje.

Het Unierecht eist, zeker als het gaat om marktwerking, dat er serieus wordt gehandhaafd. Dit betekent dat je zware boetes moet kunnen opleggen. Als dit niet goed in het strafrecht kan, dan via het bestuursrecht, in een bijzondere wet. Dan hoef je het wetboek van Strafrecht niet aan te passen. Leidt soms tot rare dingen. De hoogte van boetes is vaak in beleid te vinden, zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht.

Je zult zien dat bepaalde gedragingen in het bestuursrecht behoorlijk worden gestraft, maar ben je dan een beetje ‘extra’ stout en kom je in het strafrechtelijk systeem terecht, dan ben je goedkoper uit. Dus dan geef je een beetje ‘gas bij’, en ben je goedkoper uit.

Er is veel kritiek op de bestuurlijke boete geweest: de schuld wordt vastgesteld en de boete ook door het bestuur en niet door de rechter. Vervolgens is het in het strafrecht, net als in het bestuursrecht, een soortgelijk systeem ingevoerd: de OM-afdoening. Hier heeft men ook gebroken met de principiële regel dat de straf alleen maar kan worden opgelegd door een rechter. Nu dat zo is zijn er gedachtes om alle bestuurlijke boetes onder het OM te brengen. Boetes worden dan wel opgelegd door een bestuursorgaan (bestuurlijke strafbeschikking) maar onder regie van het OM. Stel je krijgt een strafbeschikking opgelegd door een bestuursorgaan en je bent het daar niet mee eens en je stelt bezwaar en beroep in, zou je kunnen regelen dat je een soort van administratief beroep kunt maken bij de OvJ. In Duitsland is iets soortgelijks geregeld.

Wat pleit er wel voor bestuurlijke boetes? Eigen verantwoordelijkheid, bovendien is het belangrijk dat je prioriteiten stelt in je handhaving. Het was prachtig dat er allerlei normen strafrechtelijk gehandhaafd konden worden, maar het OM had andere prioriteiten. Milieuovertredingen werden niet vervolgd wegens capaciteitsproblemen.

Bovendien pleit ervoor dat je kunt afstemmen op herstelsancties, die er niet zijn (heel uitzonderlijk wel) in het strafrecht zijn. Als bestuursorgaan kun je goed afwegen of je een herstelsanctie of bestuurlijke boete oplegt of een combinatie daarvan.

Ook pleit ervoor het beginsel van nemo debet bis vexari: niet 2 maal iemand voor hetzelfde lastig vallen. In het sociale zekerheidsrecht is het zo dat je, als je de boel hebt belazerd, moet terugbetalen (hertelsanctie) maar ook schending inlichtingenplicht, dus ook een boete. Kan in 1 procedure meelopen. Als je dit ook zou onderbrengen in het strafrecht, heb je 2 procedures: en bestuursrechtelijk herziening en terugvordering en strafrechtelijk waar het gaat om bestraffing. Het is belangrijk dat er goed wordt nagedacht wanneer je nu voor het strafrecht of voor bestuursrecht kiest.

De regering heeft gezegd: als er sprake is van een gesloten relatie met de burger (als je al als burger een relatie met het bestuur hebt in de zin van bijv. uitkering, vergunning) kun je ook de beboeting binnen het bestuursrechtelijk kader houden. Als er geen enkele rechtsbetrekking is en dan heb je een handhavingsnorm, dan zou je het beter kunnen overbrengen naar het strafrecht. Dit zou bijv. betekenen dat het mededingingsrecht in het strafrecht thuishoort: je hebt geen vergunning om de concurrentie aan te gaan, is een open relatie. Regering houdt zich hier niet zo heel erg aan.

Wat je verder in de gaten moet houden: de waarom vraag. Waarom is het van belang of je te maken hebt met een criminal charge dan wel met een herstelsanctie?

            Dit heeft alles te maken met extra waarborgen die spelen als er sprake is van een criminal charge. Wanneer heb je een criminal charge? Dan is relevant:

1.) Aard van de overtreden norm

2.) Kring van degenen tot wie de norm is gericht

3.) Het doel, de aard en de ernst van de sanctie die bij overtreding wordt geriskeerd

Zagen we m.b.t. alcoholprogramma: Afdeling zei dat het om zo’n zware sanctie ging dat het wel als bestraffend aangemerkt moet worden.

4.) Tot slotte: waar wordt de handhaving van de norm naar nationaal recht als strafrechtelijk aangemerkt?

Hier begint het Hof altijd mee: als iets in het strafrecht is geregeld, is dit een hele sterke indicatie dat het om een criminal charge gaat.

Criteria zijn regelmatig aan de orden in de jurisprudentie. Vaak kiest de rechter voor een van deze criteria, maar zo nodig ook cumulatief. Een arrest dat hier van belang is: Engel vs. anderen.

Als je weet dat er sprake is van een criminal charge, dan zijn er extra waarborgen van toepassing. 

Waarborgen in het EVRM/EU-Handvest/IVBPR

• Onschuldpresumptie,6(2)EVRM–5:41

• Proportionaliteitsvereiste, intensieve rechterlijke toetsing, 6(1) EVRM – 5:46

• Verdedigingsrechten, 6(1) – 5:41

• Redelijketermijn,6(1)EVRM–5:51

• Solidewettelijkebasis,7(1)EVRM–5:3,5:4

• Zwijgrecht en cautieplicht, 6(2) EVRM – 5:10a

• Ne bis in idem, 5:43

• Una via, 5:44

Lange tijd is er een discussie geweest over wanneer er sprake is van een criminal charge. Dit is met name een probleem als het gaat om de intrekking van beschikkingen. Voor de bestuurlijke boete is het 100% duidelijk dat het gaat om een criminal charge. Zijn dan alle extra eisen dan van toepassing? Dit is sinds een aantal jaren weer ingewikkelder geworden, wegens de ‘Jussila jurisprudentie’ (EHRM 23 november 2006, 73053).

            Wat wordt daar gezegd? Als iets een criminal charge is, dan betekent dat nog niet dat al die extra waarborgen altijd van toepassing zijn. Je moet toch nog weer differentiëren en wel tussen ‘hardcore’ en ‘omringend’ bestraffend recht. Die lijn is ook gevolgd door de Hoge Raad.

De Hoge Raad heeft idem beslist in o.a. HR 1 maart 2013, HR:2013:BZ2737.        

Dit was een fiscale zaak. Iemand zou te weinig belasting hebben betaald en hij kreeg een navorderingsaanslag en omdat hij het formulier niet goed had ingevuld ook een boetebeschikking. Daartegen procedeerde hij, leidde in eerste instantie tot niets. In hoger beroep bij het Hof en het Hof verklaart kennelijk niet-ontvankelijk: het Hof vond het evident niet-ontvankelijk, en dus wordt er niet gehoord. De belastingplichtige kreeg niet de gelegenheid om te worden gehoord. De belastingplichtige kon in verzet bij het Hof, dit deed hij ook maar het verzet werd ongegrond verklaard. Maar niet gehoord: de HR zegt: waar het gaat om de navordering dan kan dat, maar als het gaat om een criminal charge, dan kan dat niet. Dit was ook altijd de heldere jurisprudentie: criminal charge, dan moet je altijd horen, moet je altijd de gelegenheid krijgen hiertoe. Was niet gebeurd. De Hoge Raad zegt: gezien het Jussila arrest hoef je ook niet altijd te horen, maar als je niet hoort, dan moet je daarvoor wel een verhaal hebben. Dit had het Hof hier niet. Het Hof stelde de betrokkene gewoon niet in de gelegenheid, zonder uit te leggen waarom er niet gehoord zou worden.

Vroeger was het zo dat je altijd de gelegenheid krijgen dat je werd gehoord, maar in dit geval ging het om omringend bestraffend recht: de waarborgen zijn niet gelijkelijk van toepassing. Maar als je een bepaalde waarborg niet toepast, moet je wel uitleggen waarom je dit niet doet. Lijkt simpel, en ook wel logisch, zeker als het gaat om een lullige boete van 50 euro. Bepaalde herstelsancties zijn veel ingrijpender. Vorige week had ik een zitting over mensen die zich te laat hadden ingeschreven, je moet inschrijfgeld betalen voor 1 september en veel mensen kwamen daardoor in de problemen. Dit is ook heel ingrijpend, veel ingrijpender dan die 50 euro, waarom dan bij zo’n lullige boeten al die extra waarborgen terwijl als je een half jaar niet kunt studeren, niet die extra waarborg?

Tot slot over deze Jussila jurisprudentie: onthoudt: criminal charge, extra waarborgen van toepassing, Jussila betekent dat de extra waarborgen niet altijd ten volle van toepassing (wel als het gaat om hardcore strafrecht, als het gaat om moord, doodslag, verkrachting), maar bij omringend strafrecht kan het met een onsje minder. Het grote probleem is dat we niet precies weten waar de grens ligt tussen hardcore en omringend strafbaar recht. De WED lijkt erg op bestuursrecht, maarin wordt strafrechtelijk gehandhaafd. Is de WED dan ook omringend strafrecht? Weten we niet precies.

Een andere onduidelijkheid is: als we al weten waar we de grens moeten trekken, dan weet je ook nog niet in welk geval van omringend strafrecht, welke waarborgen gerelativeerd kunnen worden. Onzekere jurisprudentie.

Procedure

Er wordt gecontroleerd, soms stelselmatig. Allerlei bestuursorganen hebben hele goede analyses op basis waarvan ze heel gericht handhavingsonderzoek kunnen doen. Het kan ook zijn dat niet alleen ambtshalve, maar ook op basis van tips wordt gecontroleerd.

            Dan wordt er een overtreding vastgesteld. Wordt er dan meteen handhavend opgetreden? Hangt ervan af. Hierover is wel beleid: een eerste, niet ernstige overtreding, dan volsta je met een waarschuwing. Bijvoorbeeld als bij een bepaald bedrijf bepaalde zuiveringsinstallaties niet goed functioneren en je zegt: over een week ben ik er weer. Gebeurt ook in de horeca: schoonmaken, we kijken volgende week of het er gezonder uitziet. Dit kan.

Hiervan wordt een rapport gemaakt, want het is wel een overtreding maar nog niet meteen een sanctie. Het rapport of PV is uitermate belangrijk voor het bewijs. PV is een ietsje officiëler document: op ambtseed opgemaakt. Qua bewijskracht maakt een gewoon rapport of PV bestuursrechtelijk niet zoveel uit. Strafrechtelijk wel: als je eerst in het bestuursrechtelijke spoor zit en je legt het vast in een PV is het handig mocht het doorgaan naar het strafrecht.

Het is een hele toer om die rapporten en PV’s deugdelijk te krijgen. De verhouding tussen bestuursrecht en strafrecht is lastig. Bekend is binnen het OM dat 20% van alles wat vanuit de politie wordt aangeleverd, overnieuw moet. Dan deugt het PV gewoon niet. In het bestuursrecht is dit een vergelijkbaar probleem, bijv. de handtekening ontbreekt. Wat ook veel fout wordt gedaan, is dat rapporten en PV’s vol zitten met kwalificaties. Bijv. bedelen is in een APV beboetbaar gesteld en dan staat er in zo’n rapport dat de betrokken opsporingsambtenaar zag dat de mevrouw bedelde: dat is een conclusie. Je moet opschrijven wat je waarneemt, dat iemand tegen een gevel zat en de hand uitstrekte kennelijk met de bedoeling geld te krijgen. Deze feiten moet je beschrijven en vervolgens kun je dan concluderen dat er sprake is van bedelen.

Zwijgrecht en cautieplicht

Art. 5:10a

• Degene die wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Toen ik voorzitter was van de examencommissie en we hadden een fraudezaak, ga je iemand voor het bestraffende deel op zijn zwijgrecht wijzen. Als mensen zich op hun zwijgrecht beroepen, krijg je als bestuursorgaan onvoldoende zicht vaak op de omstandigheden van het geval, je weet niet precies waarom iemand een overtreding heeft begaan (stress, etc.) en dit betekent dat je ook in de zin van mitigering van de straf geen rekening kunt houden. Vaak leidt het beroep op het zwijgrecht ertoe dat je een hogere straf krijgt.

Sfeerovergang

Meest problematisch is wat we noemen de sfeerovergang. Het bestuur controleert van alles en  nog wat met het oog op de vraag of mensen krijgen waar ze recht op hebben, of ze niet teveel krijgen, of ze zich houden aan de subsidievoorwaarden etc. Dit gebeurt niet primair met het oog op bestraffen: je wilt gewoon weten waar iemand recht op heeft en niet teveel. Krijgt iemand teveel moet je de beschikking herzien en het teveel betaalde terugvorderen. In dat kader geldt een verplichting voor uitkeringsgerechtigden om de relevante info te verstrekken.

Ga je met iemand samenwonen, kan dit jouw uitkeringssituatie beïnvloeden. Dit moet je melden. Als het bestuur controleert en jou vraagt: ben je uit of thuiswonend? Dan moet je met het oog op de rechtmatigheid van de uitkering gewoon inlichtingen verstrekken. Dan hoeft er geen cautie te worden gegeven, want dan gaat het om de rechtmatigheid van de beschikking (krijgt iemand waar hij recht op heeft?) en dan gaat het niet om de bestraffing. Fiscaal ook: je bent gewoon gehouden om een aangifteformulier juist in te vullen, staat in de wet. Als er wordt gevraagd naar jouw inkomenssituatie, de waarde van je auto’s of wat dan ook, met het oog op een rechtmatige vaststelling voor wat je fiscaal moet betalen, hoeft er geen cautie te worden gegeven want je zit niet in het strafrechtelijke traject.

Het probleem is dat als er iets niet klopt, en dit blijkt uit door jou verstrekte inlichtingen, die je zonder cautie hebt verstrekt, die info gebruikt kan worden voor het opleggen van een boete. Maar in dat laatste geval geldt wel de cautieplicht en het zwijgrecht. Dat is de overgang van rechtmatigheidsonderzoek naar boeteonderzoek. Dat is sfeerovergang: je zit eerst in de herstelsfeer, de rechtmatigheidssfeer en dan heb je nog de bestraffende sfeer. En die overgang kan heel ongemerkt gaan. Hoe moet je daar mee omgaan?

            Vaststaat dat als de wet zegt dat jij inlichtingen moet verstrekken, je die inlichtingen moet verstrekken zonder cautie. Maar voor zover deze info gebruikt wordt in een bestraffend traject en er is geen cautie gegeven, dan komen we bij bewijsuitsluiting. Heb je allerlei info verstrekt over je thuissituatie met het oog op de hoogte van je uitkering, maar als er geen cautie was mag je verklaring niet worden gebruikt voor de bestuurlijke boete. Daarover is heel veel jurisprudentie.

CRvB 3 juli 2013, CRvB:2013:879

            Gaat om een anonieme tip. Uitkeringen worden veel gecontroleerd. Er is een behoorlijk percentage aan uitkeringsfraude. Hier moet streng worden opgetreden: anders willen mensen geen belasting en premies meer betalen. Hier was sprake van een anonieme tip dat iemand die een arbeidsongeschiktheidsuitkering kreeg, in de gevangenis zat in Turkije. Als je gedetineerd bent, heb je geen recht op een sociale uitkering, dus materieel is het van belang te weten of betrokkene in detentie zit. Dit leidde ertoe dat de uitkeringbeschikking werd herzien en de uitkering werd teruggevorderd. Bovendien werd boete opgelegd. Maar hoe is dit qua onderzoek gegaan?

            Anonieme tip en vervolgens op basis daarvan aangebeld bij de echtgenote van de gedetineerde. De inspecteur heeft zich niet gelegitimeerd, ook niet de bedoeling van het huisbezoek gezegd en ook geen cautie gegeven. Dan is de vraag: mag je wel een huisbezoek afleggen o.b.v. een anonieme tip?

            CRvB: nee, want een huisbezoek, dan kom je aan huisvredebreuk (8 EVRM), zeer ingrijpend. Je kunt niet zulk ingrijpend onderzoek doen terwijl je verder geen info hebt behalve dan de anonieme tip. Hier wordt 8 EVRM geschonden geacht.

            Dit is bewijsuitsluiting, de verklaring van de echtgenote blijft buiten beschouwen. Leidt dat er dan toe dat de uitkering niet wordt herzien, niet wordt ingetrokken en de boete niet wordt opgelegd? Nee, gaat allemaal wel door maar o.b.v. ander bewijs. Men is gaan informeren in Turkije en toen werd duidelijk dat betrokkene gedetineerd was. Hier hebben we het ook wel over het leermiddel der verboden vruchten: de tip, dat kan. Het kan ook rechtmatig zijn. Het huisbezoek op die basis is onrechtmatig, maar o.b.v. zo’n tip kan je ook gewoon informeren bij het gevangeniswezen in Turkije. Krijg je dan info dat iemand daar gevangen zit, heb je het bewijs rond. Dan heb je de inlichting van de echtgenote niet nodig.

            Echte verboden vruchten heb je als je een huisbezoek aflegt, je daar info krijgt die buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat je geen cautie hebt gekregen (bijv.), maar je gaat op basis van deze onrechtmatig verkregen info verder met je onderzoek (je gaat bijv. getuigen ondervragen en voor hen geldt het zwijgrecht niet geldt want ze zijn geen vermeende overtreder) en je krijgt op die weg je bewijs rond, als dat wordt geaccepteerd gaat het om verboden vruchten. In dit geval niet verboden: je hebt het rechtmatig verkregen dan mag je het voor het bestuursrecht gebruiken. Strafrecht is strenger.

Voor de waarborgen maakt het niet uit of je in een strafrechtelijk of bestuursrechtelijk traject zit. Gaat het om onrechtmatig bewijs is het strafrecht strenger.

CRvB 9 juli 2013, CRvB:2013:887

            Anonieme tip. Iemand ontvangt een uitkering en zou zwart bijklussen fulltime. Men gaat navraag doen. De vraag is: kan je op basis van de anonieme tip dit onderzoek verrichten? Ja, dit kan. Het huisbezoek kan niet, maar observaties mogen wel. Waarom? De observaties vinden plaats in de openbare ruimte en zijn dus minder ingrijpend dan een huisbezoek. Observaties komen wel voor. Je ziet dan een auto met wat getint glas, zit rechercheur achter, die zitten glazenwassers te onderzoeken of ze wel opgave doen van belastingen en premies. Wat men ook wel doet is: aanbellen bij de huizen waar mensen de ramen hebben zitten lappen en dan laten ze foto’s zien. Heeft deze meneer de ramen bij u gelapt? Dit is een soort van observatiemethode.

Je kunt je afvragen wat het meest ingrijpende is: observatie betekent ook een inbreuk op je privacy. Bijv. als men bij je buren aanbelt en vraagt of je wel degelijk werkloos bent of je op de fiets naar een klus gaat elke dag. Discutabel.

ABRvS 3 juli 2013, RVS:2013:11

            Daar is sprake van niet alleen een anonieme getuige, maar ook de controle ambtenaren blijven anoniem. Het gaat om de vraag of een café alcohol schenkt aan kinderen jonger dan 16 jaar. De controlerende ambtenaren moeten anoniem blijven omdat ze anders niet goed meer kunnen controleren omdat ze anders bekend zijn. De meisjes die werden ondervraagd zijn ook anoniem gebleven. De ABRvS zegt: dit kan niet. Als er een reden is voor anonimiteit van ambtenaar en getuige moet je daarvoor een verhaal hebben. In ieder geval zal de rechter de anoniemen moeten kunnen ondervragen.

CRvB 16 juli 2013, CRvB:2013:785

            Toetsing onderzoeksmethoden. Omwille van de tijd wordt hieraan voorbijgegaan.

Voorbeelden bewijsrecht

Als mensen een verklaring afleggen, moeten mensen dit in vrijheid kunnen doen. Dit is erg belangrijk. De materiele, de echte, waarheid moet op tafel komen. Dit kan alleen als je mensen in vrijheid iets laat verklaren. Zo gauw je ze onder druk zet, blijkt uit onderzoek, zijn mensen geneigd dingen te verklaren die niet kloppen. Die druk moet je niet onderschatten; krijg je rechercheurs op bezoek over bijstandscontrole, komen ze ook niet op een normaal tijdstip langs. Om een uur of 6 wordt er aangebeld, je ligt nog in je bed, dan mag de man misschien nog even douchen en scheren en dan moet hij mee. Heel onaangenaam, je mag nergens meer aanzitten. Dus heel beperkend. Als je dan verklaringen gaat afleggen in zo’n stresssituatie, moet je maar zien of het allemaal klopt. De druk kan buitengewoon groot zijn.

CRvB 21 november 2012, CRVB:2013:BY3772

            Sociale fraudekwestie. Er wordt aangebeld en inspecteur vermeldt: u bent verplicht om te antwoorden. Werkt u niet mee wordt uw uitkering 0. Soms moet je inderdaad meewerken, als het gaat om bestraffing dan moet de cautie worden gegeven. Hier wordt dan ook overwogen: voor zover bewijsmateriaal is verstrekt toen er nog geen cautie is, is er geen sprake van rechtmatig verkregen bewijs. 

HR 12 juli 2013, HR:2013:BZ3640 (kg)

            Civiele zaak, in kort geding. Fiscaal. Hier wordt in kort geding door de Staat gevorderd dat een bedrijf bepaalde info verstrekt i.v.m. belastingoplegging en i.v.m. een boete. Precies hetzelfde verhaal: als het gaat om bestraffing, dan moet je een cautie geven en zo niet dan moet het bewijsmateriaal buiten beschouwing blijven. Voor zover het echter gaat om de rechtmatigheid van de belastingheffing (het ging om een navordering), dan zijn mensen verplicht inlichtingen te verstrekken. Betrokkenen moeten dit dan ook doen. Voor rechtmatigheidsbeschikking een verklaring kan worden gebruikt, cautie ja of nee: alles kan worden gebruikt, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijke of wilsafhankelijke inlichtingen of onderzoeksmateriaal, maar niet waar het gaat om de beboeting dan wel de strafvervolging. Vaste jurisprudentie.

EHRM

‘Saunders’ (1966), ‘J.B.’ (2001), ‘Chambaz’ (2012). Kom je in het boek tegen. Dit zijn de achterliggende belangrijke jurisprudentie.

Uitspraak CBB 12 april 2012 (niet op de sheets).

            Bemesting van grond, gaat heel veel geld in om. Minerale boekhouding moet echter kloppen. Hier is iets geks aan de hand: er lijkt sprake te zijn van omkering van de bewijslast, ook waar het gaat om een bestuurlijke boete. Je zou denken: een bestuurlijke boete is een ambtshalve beschikking. Het bewijs moet dan worden geleverd (art. 3:2 en bijzondere bepalingen uit Hoofdstuk 5) door het bestuursorgaan, maar hier ligt het anders. Er wordt gezegd: u hebt geen bepaalde boekhouding, wij gaan er dan van uit dat u de Meststoffenwet heeft overtreden. Het is aan u om aan te tonen dat u de wet niet heeft overtreden. Dan is er een vermoeden van een beboetbaar feit, een omkering van de bewijslast omdat de ondernemer maar moet aantonen dat hij geen overtreding heeft begaan. Dan zou je denken: dit is toch de wereld op zijn kop?

            Nee zegt het CBB: niet in strijd met de onschuldpresumptie. Want er is meststoffenwetgeving die er niet voor niets aangeeft dat iemand gehouden is boekhouding bij te houden. Administratie is buitengewoon belangrijk. Bovendien kan dit ook alleen de betrokken onderneming doen: hij weet wat er binnenkomt aan meststoffen. Overheid kan dit niet voor iedere boer bijhouden. Moet hij zelf doen: daarom aan hem de bewijslast dat hij geen overtreding heeft begaan. Lijkt mij juist: hoe zou je anders een overtreding moeten aantonen? Dit gaat heel ver.    

            Je kunt je afvragen hoe het dan zit met de onschuldpresumptie. Daar is het sowieso wel betrekkelijk mee gesteld: in het algemeen mag verwijtbaarheid worden verondersteld, je moet zelf maar avas aannemelijk maken, dat de verwijtbaarheid dus ontbrak. Dat is alleen dan anders als het gaat om grove schuld of opzet bestanddeel is van het beboetbare feit. Dan moet het bestuur het aannemelijk maken.

Ne bis in idem en una via

Wanneer heb je ‘bis in idem’? Hiervoor is van belang het type overtreding. Heb je een aflopende overtreding of een voortdurende overtreding? Bij een voortdurende overtreding dan heb je 1 overtreding, kun je 1 boete opleggen. Gaat het om meerdere, opeenvolgende maar aflopende overtredingen heb je verschillende overtredingen die je ook verschillend kunt bestraffen.

            De aard van de overtreding is dus van belang. Tegenwoordig hebben we cruise control, vroeger niet. Veldkei op gaspedaal, je bent sneller in Groningen. Stel je wordt 3x geflitst, is zijn het 3 overtredingen die apart gesanctioneerd moeten worden? Of kun je 1x beboeten en zeggen ne bis in idem?

            Gezond verstand: jurisprudentie zegt: de gedachte is dat je tussendoor voldoende tijd hebt om de overtreding ongedaan te maken. Het gaat om een ‘bewustzijnsmoment’. Dat je het doet is een overtreding, maar je hebt daarna nog allerlei mogelijkheden om te bedenken: weg met de kei. Het zijn dus meerdere overtredingen. Idem dito als het gaat om de verplichting om inlichtingen te verstrekken. Is het de norm dat je het maandelijks moet doen en je doet het een half jaar niet, heb je 6 verschillen de overtredingen.

            Soms is het lastig: in een supermarkt heb je ijskasten en die zijn iets te warm vastgesteld kun je hiermee de Warenwet hebben overtreden. Stel een controleur meet een paar graden te warm, overtreding, boete, kom je een paar uur later weer en je meet hetzelfde, dan moet je uitgaan van dezelfde overtreding.

Una via

Wil zeggen: kies je voor de bestuursrechtelijke weg, dan kun je niet daarna ook nog eens een keer de strafrechtelijke weg volgen. Dit heeft deels te maken met ne bis in idem, maar ook met als je 1 keer in een bepaald spoort zit je daarin moet volharden. Het probleem is dat niet altijd duidelijk is wat dezelfde gedraging, hetzelfde feit is. Moet je net zo redeneren als in het strafrecht, feitsbegrip, denk aan art. 68 Sr?

            Voorbeeld: marktkoopman kreeg het aan de stok met marktmeester, liep hoog op en kwam tot gevecht. Vorm van mishandeling. De marktkoopman zou vervolgd kunnen worden wegens mishandeling. Stel dat hem ook nog eens de vergunning wordt ontnomen voor een langere periode, hoe zit het dan met ne bis in idem en una via?

            Vrij gemakkelijk voorbeeld: strafrechtelijk traject gaat over bestraffing, bestuursrechtelijk traject dat puur gericht is op ordening van de markt, mag gewoon naast elkaar. Stel dat je ook een bestuurlijke boete kunt opleggen voor wangedrag op de markt volgens een APV, wordt het lastiger: het komt dan aan op de gelijksoortigheid van de wetsbepaling. Ook is belangrijk: gelijksoortigheid naar tijd en plaats. Wordt de ene overtreding op de Vismarkt wordt begaan en de andere op de Grote Markt, dan gaat het vrij snel om verschillende gedragingen. Maar als op hetzelfde moment op dezelfde plaats meerdere normen (strafrechtelijk bestuursrechtelijk) worden overtreden, kom je bij de vraag: gaat het hier om 1 normschending (eendaadse samenloop) of over verschillende overtredingen, die je ook apart kunt sanctioneren?

            Heel ingewikkelde materie: je moet kijken naar de samenhang in de gedraging naar tijd en plaats. Op hetzelfde moment en op hetzelfde moment 1 gedraging, op dat vlak dan wel in orde maar je moet ook kijken naar de aard van de geschonden normen. Hebben die dezelfde strekking? Als 1 norm zich richt op de bescherming van de lichamelijke integriteit, heeft dit een andere strekking dan de openbare orde. Als je maar voldoende verschil kunt beredeneren, kun je spreken van verschillende gedragingen en niet van hetzelfde feit en kun je verschillende sancties opleggen.

Er is een verzwaarde procedure als het gaat om boeten boven 340 euro. Er is dan een functiescheiding noodzakelijk, ook als het gaat om de behandeling van bezwaar. Er moet altijd een rapport of PV komen, er moet altijd gelegenheid worden geboden om zienswijze in te brengen en er zijn eigen vervaltermijnen. Zie boek en wetboek.

Inhoud I

Stel dat het bewijs er is, volgt er dan altijd een sanctie? Nee, er zijn uitsluitingsgronden. Dit kunnen ook rechtvaardigingsgronden zijn, die staan in Titel 5.1, omdat ze ook gelden voor herstelsancties. Is er een rechtvaardigingsgrond, dan is er überhaupt geen overtreding.

            Schulduitsluitingsgronden spelen alleen bij bestraffende sancties, er moet verwijtbaarheid zijn en die wordt verondersteld aanwezig te zijn. Zelfs de Meststoffenzaak ondermijnt die gedachte niet.

            Stel dat er sprake is van een overtreding, geen rechtvaardigingsgrond, geen schulduitsluitingsgrond, dan sta je voor 2 beslissingen: 1.) moet je een boete opleggen? en zo ja 2.) hoe hoog moet de boete zijn?

Als je een boete moet opleggen is in het algemeen een discretionaire kwestie, uitzondering sociale zekerheidsrecht Wet inburgering nieuwkomers (daar is het zo: daar wordt een boete opgelegd). Er kan een boete worden opgelegd. Het ‘kan’ doet erg denken aan het opportuniteitsbeginsel. Sommige landen kennen een legaliteitsbeginsel: een beginselplicht tot handhaving van straffen, in Nederland geldt dit alleen voor herstelsancties, niet ook voor bestraffende sancties.

            Het aardige is dat in die landen ook een opportuniteitsbeginsel geldt voor bestuurlijke boetes, een verplichting tot vervolgen is gereserveerd voor het strafrecht.

Inhoud II

De hoogte van de boete
De wet moet een maximum geven (art. 5:46 (1) Awb). Nadere tarieven kunnen wettelijk zijn geregeld, bijv. in beleidsregels, komt veel voor. Hoe dan ook moet de sanctie evenredig zijn. Ook wanneer de boete, de hoogte van het bedrag, wettelijk is gefixeerd, de rechter zal altijd gelet op alle omstandigheden van het geval tot een evenredige sanctie moeten komen.

            We moeten dit echter niet overdrijven: wat is evenredig? Stel iemand krijgt een boete opgelegd van 1000 euro. De rechter gaat zich verdiepen in een zaak, zou hij dan tot een boete komen van 978,63, gelet op alle omstandigheden van het geval? Nee, onzin, er zit altijd iets forfaitairs in. We houden ook van afgeronde bedragen.

Lex mitior: wil zeggen als je een bepaalde regeling hebt en nadien wordt het boetetarief verlaagd, je onder omstandigheden recht hebt op een lagere boete.

Uitspraak rechtbank Rotterdam.

            Volgens de Wsf 2000, stel je hebt teveel stufi gekregen, kan het zijn dat je teveel gekregen hebt omdat je bepaalde inlichtingen niet hebt doorgegeven of verkeerde inlichtingen hebt doorgegeven. Bijv. t.a.v. de vraag of je uitwonend bent. De stufi beschikking wordt dan herzien en het teveel wordt teruggevorderd. Bovendien zegt art. 9.9 eerste lid Wsf 2000: je kunt een bestuurlijk boete krijgen van ten hoogste 50% van het bedrag dat van de studerende i.v.m. de overtreding wordt teruggevorderd. Stel je hebt 5000 teveel gekregen, moet je dat terugbetalen, maar dan kun je nog 2500 aan boete krijgen. Dat zegt de wet.

In de MvT staan andere dingen en er is ook een motie ingediend. Daarin is gezegd: er moet stevig worden opgetreden, direct een boete van 50% opleggen en bij recidive 100% moeten kunnen worden opgelegd. Daar maakt de rechter korte metten mee: prachtig wat je allemaal in moties aannemen, maar de wet is niet aangepast. In de wet staat: maximaal 50% van het benadelingsbedrag. Het gaat om de wet en niet wat er in het parlement wordt geroepen. Ook zegt de rechter: je mag nooit de eerste keer het maximum opleggen. Doe je dit, dan kun je in ergere gevallen niet nog hoger gaan zitten. Je moet een rek overhouden voor recidive. Het wordt hier 50% van 50%, zegt de rechter i.c.

Lex certa: we zijn begonnen met toezichthouders vorige week. Heel veel wetgeving bevat open normen of doelvoorschriften. Je moet je zorgvuldig gedragen, je moet ervoor zorgen dat de hygiëne in een kinderopvanginstelling op orde is, banken moeten integer handelen, ze moeten clienten adequaat voorlichten. Dit zijn zulke normen. Er moet een wettelijke grondslag zijn voor de overtreding, maar de wet moet ook duidelijk zijn. Je moet van te voren weten aan welke normen je je moet houden. In veel gevallen is dat niet zo.

            Hoe weet je nou wat de norm is waaraan je je moet houden? Je zou denken: de vraag OF er sprake is van een overtreding, is een rechtsvraag. Een kwestie van feiten en de norm. Het is aan de rechter om te oordelen of de norm is geschonden. Maar heel veel van deze open normen worden ingevuld met beleid. En dan lijkt het om te slaan van beoordelingsruimte naar beoordelingsvrijheid: het lijkt er dan op neer te komen: indien er naar het oordeel van de AFM sprake is van overtreding, kan de bank een boete worden opgelegd. Dat is wel een beetje gek. Enige tijd geleden dacht ik: dit kan gewoon niet waar zijn. Maar je kunt ook niet alles vangen in gedetailleerde normen. Banken en verzekeraars: zijn niet de meest betrouwbare instellingen dus als je daar stevig op toezicht wilt uitoefenen is wat de samenleving vraagt. Je moet dan ook wel met open normen werken om te voorkomen dat de banken en verzekeraars de dans ontspringen. Als je dan verder zoekt in de Straatsburgse jurisprudentie wordt dit ook wel geaccepteerd.

            Het Hof zegt: in ieder geval moet de rechter indringend de feitenvaststelling controleren. Dat bewijsrecht steekt heel nauw. Als het gaat om heel ingewikkelde dingen ontstaat een meer marginale beoordeling wat betreft de feitenvaststelling. Bijv. de vraag of er sprake is van kartelvorming. Buitengewoon moeilijk. Als er super deskundigheid nodig is, neemt de rechter afstand. Hij moet dan maar afgaan op het oordeel van deskundigen want hij weet het zelf ook niet.

            Verder: het gaat in verdragsrechtelijke termen om ‘forseeability’, en professionele belanghebbende die te maken krijgt met open normen behoort te weten wat die normen inhouden. Anders moet hij maar informeren bij het bestuursorgaan en de vraag stellen: mag dit.

            In de Wet financieel toezicht is men nog verder gegaan: op zichzelf staat op de overtreding van vage normen nog geen bestuurlijke sanctie, er volgt eerst een aanwijzing. Pas op schending van de aanwijzing staat dan een bestuurlijke sanctie.

Waarom is dit van belang? Er wordt steeds meer met open, vage normen gewerkt. Dit relativeert ook dat als louter en alleen sprake is van feiten en recht, het is allemaal veel dynamischer, je moet je eigen verantwoordelijkheid nemen om de norm duidelijk te krijgen.