Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

Bij het uitvoeren van verschillende soorten management komen altijd juridische aspecten kijken. Een paar voorbeelden:

1. Personeelsmanagement
   • Arbeidsovereenkomstrecht;
   • Ontslagrecht;
   • Cao’s / Medezeggenschap.
2. Productiemanagement
   • Overeenkomstenrecht;
   • Algemene voorwaarden;
   • (Product)aansprakelijkheid.
3. Commercieel management
   • Handelsnaamrecht;
   • Octrooirecht.
4. Financieel management
   • Belastingrecht;
   • Insolventierecht.
5. Strategisch management
   • Ondernemingsrecht;
   • Milieuwetgeving.

De indeling in de verschillende rechtsgebieden:

Het geheel aan rechtsregels is te verdelen in privaatrechtelijke regels en publiekrechtelijke regels. Bij privaatrechtelijke regels staat de rechtsverhouding tussen twee burgers centraal. De eigen belangen komen hierbij wel eens in botsing. Bij publiekrechtelijke regels staat de rechtsverhouding tussen burger en overheid centraal of de rechtsverhouding tussen twee overheden. De overheid heeft vaak een kennisvoorsprong. Hierbij komt het eigen belang wel eens in botsing met het algemeen belang of de algemene belangen met elkaar.

Niet alle handelingen van de overheid zijn publiekelijk. Als de overheid iets doet wat alle burgers zouden kunnen doen (er is geen sprake van een voorkeursbehandeling) is het privaatrechtelijk. Een voorbeeld is het leasen van een auto door de burgemeester van Amsterdam. Als we spreken van een exclusief recht van de overheid is het publiekrecht. Als het geen exclusief recht van de overheid is, is het privaatrechtelijk. De overheid treedt dan alleen op als iedere willekeurige burger.

Privaatrecht is op te splitsen in twee soorten:

1. Personen en familierecht: de rechtsregels die betrekking hebben op de rechtsverhoudingen binnen en buiten het gezin.
2. Vermogensrecht: de rechtsregels die betrekking hebben op de rechtsverhoudingen die primair op geld waardeerbaar zijn.

Nog een extra soort is:

3. Erfrecht: heeft aspecten van beide soorten privaatrecht, ligt ertussenin.

Ook vermogensrecht is op te splitsen in meerdere soorten:

1. Goederenrecht: de rechtsverhouding tussen persoon en goederen. Eigendom is hierbij belangrijk. Bezit en eigendom is niet hetzelfde!
2. Verbintenissenrecht: de rechtsverhouding tussen personen onderling, bijv. een arbeidsovereenkomst. Dit zijn vooral overeenkomsten, maar ook als er bijv. schade wordt gemaakt komt dit recht aan bod. Een verbintenis leidt tot een verplichting.
3. Handelsrecht: het geheel aan rechtsregels aangaande handel en verkeer.

Als laatste het publiekrecht:

1. Staatsrecht: regelt de organisatie van de gehele overheid.
2. Administratief of bestuursrecht: geeft invulling aan de rechtsverhouding tussen burgers en overheid.
3. Strafrecht: het geheel aan regels betreffende de strafbaarstelling van bepaalde feiten en de straffen. De overheid heeft een machts- en geweldsmonopolie.

Hoorcollege 2

Het geheel aan regels heet ook wel het positief recht. Het geheel aan regels is opgeslagen in vier verschillende rechtsbronnen:

1. Wetten;
2. Rechtspraak;
3. Gewoonte;
4. Verdragen.

Wetten zijn geschreven regels (kan ook digitaal!). Wetten zijn vastgelegd, dat heet gecodificeerd. Wetten zijn afkomstig van een nationaal overheidsorgaan. Deze bevoegdheid komt voort uit de grondwet.

Er zijn een paar wetgevers die wetten mogen maken. Dit zijn:

• Formele wetgever: de regering en de Staten Generaal (die weer bestaan uit de eerste en tweede kamer). Zij schrijven wetten in formele zin.
• Lagere wetgevers: lagere wetgevers bestaan op centraal en decentraal niveau.
  • Centraal niveau: onder te verdelen in de regering, die een AMVB uit kan geven: een Algemene Maatregel van Bestuur, en één of meer ministers, die een ministeriële regeling uitgeven. Deze mogen niet in strijd met de wet zijn. Er worden maar erg weinig AMVB’s of ministeriële regelingen uitgegeven, want vaak wil de lagere wetgever een afwijking aan een bestaande wet invoeren en dat kan niet.
  • Decentraal niveau: bestaan uit de provincies, gemeentes, bedrijfschappen en waterschappen en de openbare lichamen. Deze lagere overheden geven vorderingen uit. Openbare lichamen zijn overheidsinstanties die zelfstandig regels mogen maken. Voorbeelden zijn de Belastingdienst, DUO of de Kamer van Koophandel. 

Rechtspraak of jurisprudentie is het uitleggen van de rechtsregels of het aanvullen van bestaande rechtsregels. Er is soms een verschillende uitleg van wetten mogelijk, waardoor dit kan botsen. Dan wordt rechtspraak uitgevoerd. De uitspraken van rechtsbanken zijn vonnissen.

Gewoonterecht is de oudste rechtsbron die bestaat. Deze regels zijn niet afkomstig van de overheid en staan dan ook niet op papier. Mensen hebben deze regels zelf bepaald. Er is een bestendige gedragslijn/herhaald gebruik te zien. Er is besef dat het gebruik ervan rechtens moet worden gevolgd. Een voorbeeld is een minister die aftreedt omdat hij geen politiek vertrouwen meer krijgt. Er staat nergens geschreven dat hij dan moet aftreden (evenals de staatssecretaris, ook al heeft die niks verkeerd gedaan), maar dat is het gewoonterecht. Rechters passen ook het gewoonterecht toe, maar niet zo vaak. Zeker niet in strafrecht.

Verdragen zijn afspraken tussen (1) volken/landen en (2) internationale organisaties. Het volkenrecht kunnen bilaterale (tussen 2 landen) of multilaterale (tussen meerdere landen) verdragen sluiten. Er zijn twee soorten internationale organisaties:

• Supranationale organisaties: bijvoorbeeld de EU. Er vindt een gedeeltelijke overdracht van soevereiniteit plaats.
• Intergouvernementele organisaties: bijvoorbeeld de VN. Er vindt geen overdracht van soevereiniteit plaats.

Er is een rangorde in regelgeving, dus de hogere in rang gaan altijd voor de lagere:

1. Verdragen: hiermee mag niks in strijd zijn.
2. Grondwet: de belangrijkste wet.
3. Wetten in formele zin.
4. AMVB: uitgegeven door de regering (zonder 1^e en 2^e kamer).
5. Ministeriële regelingen.
6. Provinciale verordeningen en verordeningen van andere wetgevende openbare lichamen.
7. Gemeentelijke verordeningen en verordeningen van waterschap.

Trias Politica, bedacht door Montesquieu, houdt een machtsverdeling in:

1. Wetgevende macht: het formuleren van algemene regels, gedaan door het parlement.
2. Uitvoerende macht: het toepassen van de algemene regels, door het bestuursorgaan.
3. Rechtsprekende macht: het rechtspreken, gedaan door onafhankelijke rechters.

In principe zijn dit drie afzonderlijke en onafhankelijke instanties. De trias politica zorgt ervoor dat er een verschuiving van de macht plaatsvindt, zodat die niet bij één persoon of organisatie ligt. Ze beïnvloeden elkaar natuurlijk wel.

In Nederland wordt de Trias op centraal niveau door deze organen uitgevoerd:

• Wetgevende macht: door de Staten-Generaal, bestaande uit de 1^e en 2^e Kamer.
• Uitvoerende macht: door de regering, bestaande uit de koning en ministers (geen staatssecretarissen!).

We zien geen echte scheiding tussen deze twee machten, die er eigenlijk wel zou moeten zijn. Samenwerking is verregaand.

• Rechtsprekende macht: door de onafhankelijke rechters. Formeel geen verbinding met de andere machten.

Op lager niveau vindt ook de Trias plaats, door deze organen:

De rechterlijke/rechtsprekende macht bestaat uit de volgende rechtspraken, zoals vastgelegd in artikel 112 en verder van de Grondwet:

• Burgerrechtelijke/civiele rechtspraak;
• Strafrechtelijke rechtspraak;
• Bestuursrechtelijke rechtspraak.

De hiërarchie in de rechterlijke organisatie is als volgt (in piramidevorm!): er is 1 Hoge Raad, er zijn 4 Gerechtshoven en er zijn 11 Arrondissementsrechtbanken.

De competentieregels bestaan uit twee soorten:

• Absolute competentie: er is besloten dat twee partijen niet uit hun geschil gaan komen. Dan moeten ze bepalen welk type gerecht de zaak in eerste aanleg moet behandelen. Hierbij wordt altijd onderaan begonnen (eerst de rechtbank, dan naar het gerechtshof of de Hoge Raad).
• Relatieve competentie: houdt zich bezig met de vraag welke van de rechtbanken of gerechtshoven de zaak in eerste aanleg moet behandelen (dus waar = locatie).

In eerste aanleg wordt de absolute competentie verdeeld onder de volgende soorten recht:

• Alle vorderingen gaan naar het burgerlijk recht.
• Alle misdrijven en overtredingen worden behandeld door het strafrecht.
• De awb-besluiten (algemene wet bestuursbesluiten) worden behandeld door het bestuursrecht.

Een deel van het burgerlijk en strafrecht wordt uitgevoerd in de “sector kanton”. De kantonrechter is altijd 1 persoon (wordt wel ondersteund door de griffier) en is onderdeel van de rechtbank. Als er een uitspraak wordt gedaan door de kantonrechter waar iemand het niet mee eens is, kan diegene niet meer in beroep gaan bij de rechtbank, maar moet diegene naar het gerechtshof. De sector kanton is de laagste rechtspraak waar eenvoudige zaken altijd beginnen. Er is geen advocaat nodig voor een zaak bij de kantonrechter. De zaken die bij de kantonrechter komen zijn de volgende:

• Vanuit het burgerlijk recht komen vorderingen tot €25.000 aan bod, ongeacht hun aard en alle vorderingen (maakt dus niet uit welk bedrag!) uit huurovereenkomsten, huurkopen, arbeidsovereenkomsten en cao’s, consumentenkrediet tot €40.000 en pacht.
• Vanuit het strafrecht komen de meeste overtredingen bij de kantonrechter voor (welke dat zijn, zijn te vinden in artikel 424 – 479 van het strafrecht).

De absolute competentie gerechtshoven moet aan het werk als er beroepszaken van de rechtbanken komen. Een speciaal onderdeel van het gerechtshof zijn de Ondernemerskamer in Amsterdam (komt aan bod als er problemen met ondernemingen zijn) en de Pachtkamer Arnhem. Zij behandelen specifieke taken die niet onder de beroepszaken vallen. Een zaak in het gerechtshof wordt behandeld door drie rechters, en ook hier is een griffier aanwezig. Een advocaat is nodig.

De absolute competentie Hoge Raad moet aan het werk als er in cassatie wordt gegaan: er wordt gekeken of de rechters de juiste gang van zaken hebben gevolgd (dit is dus iets anders dan in hoger beroep: hierbij wordt de zaak nogmaals bekeken!). De Hoge Raad bestaat uit vijf tot zeven mensen en duurt meestal jaren. Er is een advocaat nodig en dit kost veel geld.

De relatieve competentie, dus in welke stad de zaak voor komt, maakt ook weer onderscheid tussen de verschillende soorten recht:

• Het burgerlijk recht wordt uitgevoerd in de woonplaats van de gedaagde.
• Het strafrecht wordt uitgevoerd in de plaats waar delict is gepleegd. Het is niet belangrijk waar de verdachte is opgepakt/woont/geboren/opgegroeid!
• Het bestuursrecht kent een onderscheid in de centrale overheid en de lagere overheid. Zaken tegen de centrale overheid worden uitgevoerd in de woonplaats van de belanghebbende. Zaken tegen de lagere overheid worden uitgevoerd in de plaats van de zetel van het bestuursorgaan.

De beroepsgang is als volgt:

• Voor burgerlijke en strafzaken gaat de zaak in eerste aanleg naar de rechtbank (geen onderscheid tussen kantonrechter of niet!). In hoger beroep wordt er gegaan bij het gerechtshof.
• Voor bestuurszaken gaat de zaak in eerste aanleg ook naar de rechtbank. In hoger beroep kan er worden gegaan bij de Raad van State of de CRvB (Centrale Raad van Beroep).

Hoorcollege 3

Het geldend recht in Nederland heet het positief recht. Er zijn verschillende soorten regels:

1. Regels vanuit doelmatigheid (verkeer moet bijv. rechts houden);
2. Regels met een morele inslag (bijv. normstelling over wat hoort en niet hoort à je zit niet aan andermans spullen);
3. Regels die rechten en plichten bevatten (bijv. de vrijheid van meningsuiting, huur en verhuur en afgifte van een bouwvergunning).

Subjectieve rechten zijn van toepassing op rechtssubjecten. Rechtssubjecten zijn rechtspersonen of natuurlijke personen. Deze staan allemaal in de wet, in boek 2 van het BW. Natuurlijke personen zijn mensen, die van nature rechten en plichten hebben. Rechtspersonen zijn geen mensen, maar een organisatievorm (en eigenlijk een bedenksel). Mensen zijn persoonlijk niet aansprakelijk. Rechtspersonen zijn onder te verdelen in:

1. Privaatrechtelijke rechtspersonen (NV, BV, Coöperatieve vereniging, Onderlinge waarborg maatschappij, Vereniging en Stichting);
2. Publiekrechtelijke rechtspersonen (Staat, provincies, gemeenten, waterschappen, Bedrijfsschappen, SER, KvK);
3. Kerkgenootschappen.

Rechtsfeiten zijn feiten die aan een bepaalde situatie een verandering toevoegen. Onder te verdelen in

1. Blote rechtsfeiten: dingen die om ons heen gebeuren die juridische gevolgen hebben, maar waar je niet direct iets aan kan doen. Voorbeelden zijn geboorte en dood en ook door tijdsverloop kunnen gevolgen ontstaan. Door bijv. ouder te worden ontstaan rechten en plichten.
2. Handelingen van personen: zijn onder te verdelen in rechtshandelingen en feitelijke handelingen.

Rechtshandelingen zijn handelingen waarmee een rechtsgevolg wordt beoogd. Deze handelingen kunnen heel divers zijn, zoals een kamer huren, ontslag nemen of het toekennen van subsidie. Belangrijk is dat beogen inhoudt dat er de wil moet zijn, en die wil moet gezien laten worden door een verklaring of een gedraging.

Ook rechtshandelingen zijn weer op te delen in twee soorten:

• Meerzijdige rechtshandelingen: een wilsuiting van meerdere personen. Dit zijn alle overeenkomsten, het oprichten van een vereniging, het huwelijk of het verkrijgen van een vergunning.
• Eenzijdige rechtshandelingen: wilsuiting van slechts één persoon. Dit is bijv. een testament, het opzeggen van een overeenkomst, de belastingaanslag opleggen of het aanvragen van een echtscheiding (de overeenkomst voor de verdeling van de spullen, het convenant, is meerzijdig!).

Feitelijke handelingen zijn handelingen waar geen specifieke rechtsgevolgen mee worden beoogd maar die wel bepaalde rechtsgevolgen hebben. Deze rechtsgevolgen zijn onafhankelijk van de wil van de handelende persoon. Een voorbeeld is parkeren in een parkeerverbod, waarvoor een bekeuring gegeven wordt (dit wil je natuurlijk niet!).

Onderscheid in feitelijke handelingen is:

• Rechtmatige handelingen: toelaatbare feitelijke handelingen, het doen van iets wat niet hoeft zoals een onverschuldigde betaling.
• Onrechtmatige handelingen: niet-toelaatbare feitelijke handelingen, zoals schade toebrengen aan derden.

Een handeling van een publiekrechtelijke rechtspersoon is een bestuurshandeling. Deze handelingen zijn weer te verdelen in rechtshandelingen en feitelijke bestuurshandelingen. Rechtshandelingen zijn te verdelen in privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handelingen.

De Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) is een publiekrechtelijke rechtshandeling. Er zijn vijf kernbegrippen in de AWB:

1. Bestuursorgaan: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een ander persoon of college met enig openbaar gezag bekleed. Art. 1:1 lid 1 AWB.
2. Belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. Dit zijn (1) de persoon die de aanvraag heeft ingediend, (2) de persoon die wordt geconfronteerd met een aan hem persoonlijk gerichte beschikking, (3) derden-belanghebbende die direct in hun belang worden getroffen en (4) organisaties die een bepaalde doelstelling nastreven.
3. Besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een schriftelijke beslissing is het bewijs voor het bestaan van een besluit. Publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn dus géén privaatrechtelijke rechtshandelingen en omvatten ook niet alle publiekrechtelijke rechtshandelingen: opsporing en vervolgen van strafbare feiten is uitgesloten (art. 1:6 AWB).
4. Beschikking: besluit dat niet van algemene strekking is met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Niet van algemene strekking zijn gericht op een bepaalde persoon of groep van personen, met betrekking tot een specifiek geval en hetzij positief, hetzij negatief (dus ook afwijzingen). Elke beschikking is een besluit, maar niet elk besluit is een beschikking. Algemeen verbindende voorschriften, plannen en beleidsregels zijn wel besluiten maar geen beschikkingen.
5. Aanvraag: een verzoek van een belanghebbende aan een bestuursorgaan om een besluit te nemen. Hier begint eigenlijk alles mee. Zie voor de formele eisen art. 4:2 lid 1 AWB. Als de aanvraag onvolledig is, is er de mogelijk van “herstel van verzuim”. De beslistermijn voor een aanvraag wordt of bepaald door de wet waar de aanvraag betrekking op heeft of, als het geen eigen termijn heeft, is de termijn 8 weken na aanvraag. Verlenging van de termijn is mogelijk als (1) het bestuursorgaan wacht op nadere informatie van de aanvrager of (2) het bestuursorgaan zelf het initiatief daartoe neemt en dit kenbaar maakt aan de aanvrager, met maximaal 8 weken.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn normen waaraan het bestuur zich bij de uitoefening van haar bevoegdheden moet houden. Deze komen voort uit de jurisprudentie. Deze beginselen zijn:

1. Zorgvuldigheidsbeginsel: het bestuursorgaan moet zich goed informeren en daarbij vooral alle betrokken belangen zorgvuldig tegenover elkaar afwegen.
2. Willekeursverbod & evenredigheidsbeginsel: bij het nemen van het besluit mag er geen onevenwichtigheid bestaan tussen het te dienen algemeen belang en het eigen belang van de betrokken burger(s).
3. Verbod van “Détournement de pouvoir”: het bestuursorgaan mag een bevoegdheid niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die verleend is.

Nog niet in de AWB zit het vertrouwensbeginsel: de bestendigheid in subjectieve rechtsverhoudingen tussen burger en bestuur. Relevante vragen zijn:

1. Wie heeft de verwachting gewekt?
2. Op welke wijze is de verwachting gewekt?
3. Lijdt de burger nadeel wanneer de verwachting niet uitkomt?
4. Zijn er omstandigheden die maken dat de verwachting niet mag worden gehonoreerd?

Hoorcollege 4

Overeenkomstenrecht is op te delen in twee uitgangspunten:

• Contractsvrijheid: partijen zijn vrij om al dan niet een contract te sluiten met een wederpartij. Niet altijd vanzelfsprekend geweest dat er een keuze is (vrijheid), zoals bij het communisme. Partijen zijn ook vrij om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen (binnen de kaders van de wet).
• De verbindende kracht: afspraak = afspraak/Pacta sunt servanda. Als iemand een afspraak maakt, moet die afspraak nagekomen worden. Niet altijd vanzelfsprekend, de inhoud van een contract wordt wel eens veranderd.

De inhoud van een overeenkomst is (ex art. 6:248 BW):

• De afspraak tussen partijen;
• De wet;
• De gewoonte;
• De redelijkheid en billijkheid à laatste strohalm: als je niks meer weet, dan kan je dit nog aanhalen.

De afspraak tussen partijen is de belangrijkste inhoud van een afspraak. Welke afspraak staat genoteerd in dat wat er (taalkundig) staat geschreven of dat wat door partijen is bedoeld. Echter, de Hoge Raad heeft ooit bepaald dat “taalkundige bewoordingen niet doorslaggevend hoeven te zijn”. Dat houdt dus in dat er ook nog andere dingen van belang zijn:

• De bedoeling van partijen;
• Hun wederzijdse verwachtingen;
• Hun maatschappelijke positie;
• Hun juridische kennis.

Deze vier zaken heten in de literatuur de Haviltexcriteria: komen voort uit de jurisprudentie, staan niet in de wet. Ook het Meyer-Pontmeyer-arrest uit 2007 zegt: “is het een overeenkomst tussen professionele partijen, die voorzien waren van juridische bijstand, dan is de taalkundige uitleg belangrijker”.

Er zijn verschillende soorten overeenkomsten (op basis van hun eigenschappen):

• Consensuele overeenkomst: voor totstandkoming is wilsovereenstemming voldoende (hoeven dus niet per se op papier te staan). Bijv. arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst, ruilovereenkomst, huurovereenkomst.
• Formele overeenkomst: tegenovergestelde van consensueel, voor totstandkoming zijn bepaalde vormvereisten, zoals een schriftelijk stuk. Bijv. huurkoopovereenkomst, verzekeringsovereenkomst, koopovereenkomst met betrekking tot registergoederen.

• Benoemde overeenkomst: expliciet in de wet geregeld, met dwingende wetsbepalingen ter bescherming van de zwakkere partij. Bijv. arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst, ruilovereenkomst, huurovereenkomst.
• Onbenoemde overeenkomst: tegenovergestelde van benoemd, is niet nader in de wet geregeld. Bijv. leaseovereenkomsten, side-letters.

5. Wederkerige overeenkomst: beide partijen hebben een verplichting. Bijv. arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst, ruilovereenkomst, huurovereenkomst, verzekeringsovereenkomst, leaseovereenkomst, vervoersovereenkomst.
5. Eenzijdige overeenkomst: slechts 1 partij heeft een prestatieplicht. Bijv. schenkingsovereenkomst.

• Duurovereenkomsten: wederzijdse verplichtingen duren langere tijd voort. Bijv. arbeidsovereenkomst, onderhoudscontract, huurovereenkomst m.b.t. woon- en werkruimten, meerjarig contract met leverancier.  
• Eenmalige overeenkomst: wederzijdse verplichtingen hebben een éénmalig karakter.

Koopovereenkomst: koop is de overeenkomst waarbij de één zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Bedoeling van elke koopovereenkomst is het om een wijziging aan te brengen in de eigendomsverhoudingen m.b.t. de onderhavige zaak en de rechthebbende.

Essentiële elementen van een koopovereenkomst:

• Een prijs: mocht die ontbreken dan geldt een “redelijke prijs”. Is de “prijs” de verplichting een andere zaak te geven, is er sprake van een ruilovereenkomst! (Dus geen koopovereenkomst).
• Een zaak: niet alleen roerende en onroerende zaken, maar ook vermogensrechten. Onroerende zaken zijn duurzaam: als het weggehaald moet worden, moet het kapot gemaakt worden. Voorbeelden van vermogensrechten zijn: een crediteur verkoop zijn vordering aan een incassobureau, Philips verkoopt een octrooirecht aan Sony, een schrijver verkoopt zijn auteursrecht aan uitgeverij Kluwer etc.

Er zijn een paar bijzondere koopovereenkomsten:

1. Handelskoop: B-to-B: business-to-business: koper als verkoper handelen beroepsmatig. Koper wil het gekochte met winst doorverkopen. Dit kent geen specifieke juridische regeling (dus een onbenoemd contract). Speelt zich af tussen twee ondernemers.
2. Consumentenkoop: een koopovereenkomst die een roerende zaak (niet-registergoed) betreft, waarbij de verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en de koper een natuurlijke persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De consumentenkoop kent een specifieke juridische regeling in art. 7:5 ev. BW waarbij de consument een uitgebreide bescherming geniet, bijv. art. 7:17 BW. Voorbeeld: Joris koopt bij Mediamarkt een nieuwe digitale camera. Het is géén consumentenkoop als je iets doorverkoopt wat van jou is, omdat je dan niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf: je bent geen ondernemer.
3. Koop op afbetaling: de koper wordt bij aflevering van de zaak, meteen eigenaar van de zaak. Bij aflevering van de zaak hoeft de koper slechts een deel (10%) van de koopprijs te voldoen. Het grootste deel van de koopprijs wordt vervolgens in termijnen voldaan (wel altijd iets meer dan de oorspronkelijke prijs). Staat in art. 7A: 1576 ev BW.
4. Koop onder eigendomsvoorbehoud/huurkoop: de koper wordt bij aflevering van de zaak, geen eigenaar van de zaak. Het eigendom gaat pas over nadat de totale koopsom is voldaan. Heet ook wel een levering onder opschortende voorwaarde (art. 3:91 BW). Het voordeel: bij een faillissement van de koper/blijft de koper in gebreke met de betaling, dan kan de eigenaar zijn zaak van de curator terugvorderen. Nadeel: het eigendomsvoorbehoud werkt alleen zolang het een zelfstandige zaak betreft en voor huurkoop is een schriftelijke overeenkomst vereist. Geen zelfstandige zaak is bijv. een tegel aan de badkamermuur van een huurhuis. Niet handig om vloeistoffen/materialen/dingen als huurkoop te verkopen, omdat het al snel geen zelfstandige zaak meer is als het gemengd/verwerkt etc. wordt.
5. Koop op proef: koopovereenkomst onder de opschortende voorwaarde dat de zaak bevalt. Vaak in postorderbedrijven. Is de termijn verstreken, kan de zaak niet meer worden geretourneerd (artik. 7:45 lid 2 BW). De termijn kan verschillend zijn.
6. Telefonische verkoop (telemarketing): de Telecommunicatiewet geeft instructies/regels voor een verkoopgesprek:

• Verkoper moet zijn naam noemen;
• Wat is het aanbod?
• Prijs noemen;
• Bij een duurcontract: hoelang zit men eraan vast?
• Bedenktijd à nu ja zeggen kan later nog nee worden.

Ook ná het verkoopgesprek zijn instructies waaraan de verkoper zich moet houden. Als de consument een schriftelijke bevestiging ontvangt, dan heeft de consument tot 7 dagen na ontvangst het recht om te annuleren. Als de consument geen schriftelijke bevestiging heeft gekregen, heeft de consument tot 3 maanden na het telefoongesprek het recht om te annuleren. Op de verkoper rust de last om te bewijzen dat er sprake is van een overeenkomst.

Art. 7:17: hierin staat het conformiteitsvereiste: de verkochte zaak moet de eigenschappen hebben die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dus ook als de garantie is verlopen kun je hierop wijzen, want je mag ervan uit gaan dat bijv. een telefoon langer dan 12 maanden (de garantietermijn) kan bellen. De garantie is de schriftelijke toezegging dat een verkochte zaak die eigenschappen heeft die je daarvan mag verwachten. De garantietermijn is de in maanden/jaren uitgedrukte periode waarin de zaak zal beantwoorden aan de eigenschappen, volgens ex art. 7:18 lid 2 minimaal zes maanden.

Algemene Voorwaarden (kleine lettertjes) bevatten de randvoorwaarden van de te leveren prestatie. Ondernemer die ze hanteert is “de gebruiker”. “De wederpartij” is de andere partij, meestal een consument. De inhoudelijke aspecten van de Algemene Voorwaarden (1) vullen de contractuele verplichtingen nader in: bijv. de betalings- en leveringstermijnen. (2) Sluiten contractuele verplichtingen uit: exoneratieclausule, komt vaak voor bij verzekeringsovereenkomsten. Als laatste, (3) vullen ze contractuele verplichtingen aan: garantiebepalingen, bijvoorbeeld bij koopovereenkomsten. Algemene Voorwaarden moeten vooraf gegeven worden aan consumenten (niet aan ondernemers etc!) en leesbaar zijn. 

Hoorcollege 5

Privaatrecht is op te splitsen in relaties met personen & familie en relaties met betrekking tot vermogen. Negatief vermogen zijn ook wel schulden. Positief vermogen, ook wel bezittingen, zijn goederen: op te splitsen in vermogensrechten en zaken. Zaken zijn te splitsen in onroerende zaken en roerende zaken. Alle zaken zijn goederen, maar niet alle goederen zijn zaken.

Goederen zijn alle zaken en vermogensrechten. Een overkoepelend begrip.

Zaken zijn de voor de menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Menselijke beheersing houdt in dat het vast te pakken is. Stoffelijk houdt in dat het materieel van aard is. Voorbeeld van zaken: pen, papier, koffie, collegezaal.

Roerende zaken zijn alle zaken die niet onroerend zijn.

Onroerende zaken zijn grond, gebouwen & werken die rechtstreeks of indirect met de grond verenigd zijn, nog niet gewonnen delfstoffen en met de grond verenigde beplantingen. Art. 3:3 BW.

Goederen zijn op te splitsen in registergoederen en niet-registergoederen. Registergoederen zijn alle goederen waarvoor – wil men ze vestigen of overdragen – inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers noodzakelijk is. Dit zijn alle onroerende zaken, sommige roerende zaken, bijv. sommige schepen/vliegtuigen en sommige vermogensrechten, bijv. het erfpachtrecht. Een huis bijvoorbeeld moet ingeschreven staan in het Kadaster, om na te kunnen trekken van wie het huis is.

Niet-registergoederen zijn alle andere goederen. Een auto is géén registergoed, omdat het Register Kentekenbewijzen immers geen openbaar register is.

Vermogensrechten zijn rechten die een financiële waarde in zich dragen. Kunnen overgedragen worden. Voorbeelden: een vordering van een crediteur op een debiteur, het octrooirecht van een uitvinder, het recht van de verhuurder op de huursom. Vermogensrechten hebben één belangrijke eigenschap: je kunt geen eigenaar zijn van vermogensrechten. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Meer dan eigenaar van een zaak, kan men niet zijn. Wie eigenaar is van de hoofdzaak, is ook eigenaar van alle bestanddelen. Van vermogensrechten ben je rechthebbende.

Eigendom maakt onderscheid in bezitter en houder. Een bezitter is het houden van een goed voor zichzelf. Een houder is het houden van een goed voor iemand anders dan zichzelf. Je hebt de macht over het goed, maar je bent geen eigenaar van het goed. De vraag is dus wie de feitelijke macht heeft: dat is de bezitter, in de regel de eigenaar, maar dat hoeft niet! Een dief van een fiets is wel bezitter maar geen eigenaar. Een houder gedraagt zich niet als eigenaar. Bijvoorbeeld het huren van een huis of het lenen van een boek.

Eigendomsverkrijging kan opgesplitst worden in twee verschillende methodes:

• Onder algemene titel: zowel de bezittingen als de schulden van iemands vermogen gaan over op een andere persoon. Dit gebeurt bij erfopvolging, de erfgenaam erft zowel de baten als de lasten, bij boedelmenging, bijv. bij een huwelijk in gemeenschap van goederen, bij een fusie van twee of meer ondernemingen of bij een splitsing van een rechtspersoon waarvan het vermogen overgaat op twee of meer andere rechtspersonen.
• Onder bijzondere titel: alleen de bezittingen gaan van de ene persoon over op een andere persoon. Dit bevatten alle overdrachten, bijv. op basis van een (koop)overeenkomst of dit gebeurt door verjaring, op te splitsen in verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) en bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW).

Verkrijgende verjaring vereisten:

1. Men moet bezitter zijn;
2. Dat bezit moet onafgebroken zijn;
3. De bezitter moet te goeder trouw zijn (=eerlijk);
4. Er moet een bepaalde tijd zijn verlopen (3 jaar bij roerende zaken en 10 jaar bij onroerende zaken).

Bevrijdende verjaring houdt in dat na 20 jaar een eigenaar zijn bezit niet meer kan opeisen. Op termijn kan een dief eigenaar worden van hetgeen hij heeft gestolen. Bevrijdt van de claim dat de eigenaar zijn bezit kan terugeisen.

Onteigening is een manier van eigendom verkrijgen die alleen door de overheid kan worden toegepast, in het kader van het algemeen belang. Daar moet wel een tegenprestatie tegenover staan. Rechter stelt waarde vast van hetgene dat onteigend wordt.

Natrekking: als twee zaken onlosmakelijk met elkaar worden verbonden, wordt de eigenaar van de hoofdzaak, eigenaar van het geheel. Bij twee roerende zaken = de hoofdzaak de zaak met de meeste waarde. Bijv. motor in gemonteerde boot. Bij onroerende zaken + roerende zaken = de onroerende zaak de hoofdzaak. Bijv. huurder brengt wandtegels aan in de badkamer van zijn huurhuis.

Inbezitneming: wie een onbeheerde zaak zich toe-eigent wordt eigenaar van die zaak. Onbeheerde zaken zijn alle roerende zaken waarvan de eigenaar afstand heeft gedaan. Ook dit moet weer te goeder trouw gebeuren. Een voorbeeld is: alles wat bij het grof huisvuil staat is vatbaar voor inbezitneming.

Vinderschap is een onbeheerde zaak waarvan de eigenaar geen afstand heeft gedaan. Vinder verkrijgt na 1 jaar het eigendom van de gevonden zaak, mits deze aangifte van de vondst heeft gedaan (art. 5:6 BW).

Vermenging: twee of meer roerende zaken van verschillende eigenaren worden tot één zaak verenigd. Bijvoorbeeld: vermenging van twee vloeistoffen. We spreken dan van mede-eigendom: de eigenaar van de kostbaarste vloeistof wordt eigenaar van het mengsel, de andere mede-eigenaar.

Vruchttrekking: de eigenaar van een zaak is ook eigenaar van de vruchten van die zaak. Ook wanneer die (appels bijv.) in de tuin van de buurman liggen.

Derdenbescherming: als derde kun je toch eigenaar worden van een zaak.

Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht van een roerende zaak, niet registergoed, of een recht aan toonder of order geldig, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Essentie van deze bepaling: ook een beschikkingsonbevoegde kan onder bepaalde omstandigheden eigendom rechtsgeldig overdragen.

De vereisten op een rij bij een gestolen fiets die wordt doorverkocht:

• Er moet sprake zijn van een roerende zaak;
• De verkoper moet beslissingsonbevoegd zijn;
• Anders dan om niet: er moet sprake zijn van een tegenprestatie;
• Feitelijke overgave;
• Goede trouw.

Niet te goeder trouw ben je als je subjectief bent (de verkrijger wist van de onbevoegdheid) of objectief (de verkrijger behoorde van de onbevoegdheid te weten). Als je twijfelt hoor je na te gaan hoe het zit: onderzoeksplicht. De verkrijger heeft de eerste 3 jaar na verkrijging mededelingsplicht.

Bezitsverlies is op te splitsen in vrijwillig en onvrijwillig bezitsverlies. Vrijwillig bezitsverlies is uitlenen, verhuren of weggooien (art. 3:86 lid 1 BW). Onvrijwillig bezitsverlies is diefstal (art. 3:86 lid 3 BW). Revindiceren (terugvorderen) kan tot 3 jaar na diefstal. Uitzonderingen op revindiceren: (1) geld/order/toonder en (2) door natuurlijk persoon, particulier in een winkel gekocht.

Hoorcollege 6

Beperkte rechten zijn afgeleid van het eigendomsrecht. Op te splitsen in twee soorten:

• Zekerheidsrechten: dienen ter dekking van een geldvordering (schuld).
• Gebruiks-/genotsrechten: geven een recht op het feitelijk gebruik van een goed (doen alsof het van jou is, eigendom ligt bij iemand anders). Hier vallen de volgende categorieën onder: vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht.

Vruchtgebruik (art. 3:201 BW): geeft aan de gebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Het gaat over een zaak of een recht die verbonden is aan het leven van een natuurlijk persoon of bij een rechtspersoon maximaal 30 jaar nadat het is afgesloten. De duur van het vruchtgebruik is dus onzeker bij een natuurlijk persoon. Vruchtgebruik heeft een zaaksgevolg: het volgt de zaak, ongeacht wie eigenaar is van die zaak. Dus bij veranderend eigendom blijft het vruchtgebruik bestaan.

Een voorbeeld is een boomgaard: geen eigenaar ervan, maar wel recht op de opbrengst (vruchten) à de appels/peren etc. Als de eigenaar van de boomgaard komt te overlijden, gaat het vruchtgebruik gewoon door. Echter, als de vruchtgebruiker overlijdt, stopt het vruchtgebruik. Aandelen zijn een ander voorbeeld: bijv. eigendom van je vader, maar het dividend mag jij hebben.

Een vruchtgebruik komt tot stand door (1) verjaring: 10 jaar lang onafgebroken te goeder trouw de vruchten hebben genoten of (2) vestiging: een notariële akte opstellen en het recht inschrijven in een register.

Door vruchtgebruik gaat de prijs van onroerend goed naar beneden.

Een akte is een schriftelijk stuk, ondertekend door een of meer personen en bestemd om tot bewijs te dienen. Verschillende soorten:

1. De authentieke/notariële akte: akte met volledige bewijskracht, door een notaris opgemaakt. Zijn steeds kosten aan verbonden. Volledig bewijsrecht in het Nederlandse rechtsstelsel.
2. De geregistreerde onderhandse akte: onderhandse akte, die voorzien is van een dagtekening à een datum (door bijv. een belastingkantoor). Ook hier zijn kosten aan verbonden.
3. De onderhandse akte: minste bewijskracht, doordat het niet door een notaris opgemaakt is, maar meestal door een van de partijen. Zijn geen kosten aan verbonden.

Erfdienstbaarheid (art. 5:70 BW): een last waarmee de ene onroerende zaak wordt bezwaard ten behoeve van een andere onroerende zaak. Rust uitsluitend op een onroerende zaak, terwijl vruchtgebruik ook kan rusten op roerende zaken.

Voorbeeld: een camping heeft een te smalle toegangsweg, dus probeert de eigenaar van de camping bij de boerderij een weg te claimen à erfdienstbaarheid.

Kenmerken van erfdienstbaarheid:

1. Een dienend erf (in het voorbeeld de boerderij), moet iets dulden of doen;
2. Een heersend erf (in het voorbeeld de camping), betaalt een retributie/

tegenprestatie;

3. Komt tot stand door verjaring of vestiging;
4. Heeft zaaksgevolg! Dus eigenaar kan boerderij verkopen, maar de nieuwe eigenaar moet er rekening mee houden dat de weg nog steeds als toegangsweg gebruikt wordt.

Erfpacht (art. 5:85 BW) is de bevoegdheid om iemands anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. Je mag het als eigenaar gebruiken, waar je een pachtsom (canon) voor betaalt. Veel in gebruik bij gemeenten: de gemeente blijft eigenaar van de grond, maar door een jaarlijkse canon te betalen mag je de grond gebruiken. Komt tot stand door verjaring of vestiging, al komt verjaring nauwelijks meer voor. Erfpachtcontracten duren meestal erg lang, zodat boerenbedrijven kunnen blijven voortbestaan, en je hebt veel vrijheid om te doen wat je wilt op de grond. Echter, je kan het niet verkopen!

Opstal (art. 5:101 BW) is het zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van andere gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Voorkomen dat jouw eigendom afgepakt wordt. Voorbeeld: tennisvereniging huurt grond van de gemeente en laat daar een clubgebouw op bouwen. Door het vestigen van het recht van opstal blijft het clubgebouw eigendom van de tennisvereniging. Bij verkoop van de grond is het gebouw nog niet verkocht! De waarde van de grond is dus minder als er een recht van opstal op is gevestigd. Komt tot stand door vestiging. Verjaring zou dom zijn, omdat de gemeente het dan binnen 10 jaar kan terugvorderen.

Appartementsrecht (art. 5:106 BW) is a) de bevoegdheid tot gebruik van bepaalde gedeelten van een gebouw, b) het recht van mede-eigendom m.b.t. het gehele gebouw en c) het gebruiksrecht van de gemeenschappelijke ruimtes (bijv. garage). Dit kan alléén tot stand komen door een notariële akte (dus niet door verjaring). Hierin wordt een reglement opgenomen. Dit leidt tot een verplichting om een vereniging tot beheer van het gebouw op te stellen. 

Zekerheidsrechten kennen twee vormen: het pandrecht en het hypotheekrecht.

Het pandrecht (art. 3:236 BW) rust uitsluitend op een roerende zaak. In het bedrijfsleven zijn er een hoofdovereenkomst en een nevenovereenkomst. Een hoofdovereenkomst is bijv. een kredietverlening. Of deze er komt is afhankelijk van de zekerheid die je kan bieden: de nevenovereenkomst is een verhaalsobject (kun je iets aanbieden voor het geval je niet betaalt?). Degene die de kredietverlening verleent het heeft recht op parate executie: een roerende zaak, bijv. het inventaris, de voorraden enz. mag meteen verkocht worden als de verplichtingen niet nagekomen worden.

Twee vormen van pandrechten:

1. Vuistpand: verhaalsobject komt buiten de macht van de pandgever. De pandgever geeft het pand uit handen. Je kan er dan niks meer mee.
2. Stil pandrecht: verhaalsobject blijft in handen van de pandgever. Je kan het dan nog wel gebruiken. Het nadeel is dat de verpanding onzichtbaar is en een tweede verpanding dus gesloten kan worden. Vestiging gaat middels een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte, omdat daar een datum op staat. Degene die als eerste was gaat voor bij een dubbele verpanding.

Hypotheekrecht (art. 3:260 BW) is het zekerheidsrecht dat rust op registergoederen. Geen geldlening! Registergoederen zijn alle onroerende zaken, alle beperkte rechten op onroerende zaken en bepaalde schepen/vliegtuigen. Notariële akte is vereist en zekerheid moet gegeven worden. Recht op parate executie. Inschrijving gebeurt middels een “transportakte” die ingeschreven wordt bij het Kadaster. Pas als dit gebeurd is, word je eigenaar van het registergoed (dus niet tijdens de geldoverdracht). De huiseigenaar is de hypotheekgever. De bank is de hypotheekhouder (houdt het recht om de zaak te verkopen).

Vestiging vindt plaats via een notariële akte en inschrijving van die akte in de openbare registers (dit is het eerste verschil met het pandrecht).

Het tweede verschil met het pandrecht is de waardevastheid van het onderpand (waardevastheid bij het pandrecht is minder). De overeenkomst tussen deze twee soorten is de parate executie.

Terminologische kwestie:

• “Het huis is van de bank”: wel het geld waarmee het huis betaalt is, niet het huis zelf. De bank wordt nooit eigenaar van het huis.

Hoorcollege 7

Intellectueel eigendomsrecht bestaat uit:

1. Prestatie(s) van ondernemers: hier vallen het octrooirecht, auteursrecht en tekeningen en modellenrecht onder. Verschaffen een monopolie aan degene die de prestatie heeft geleverd.
2. Herkenningsteken(s) van ondernemers: bestaat uit merkenrecht en handelsnaamrecht. Ter voorkoming van misleiding van het publiek en ter vestiging van de herkenbaarheid.

Het octrooirecht beschermt uitvindingen tegen misbruik door anderen. Beschermt óf een product óf een proces of methode. Kan beschermt worden via de Rijksoctrooiwet uit 1995 (ROW) of het Europees Octrooiverdrag (EOV).

Als je iets uitgevonden hebt, moet je ten eerste je mond houden en ten tweede een octrooibureau inschakelen. Er zijn verschillende eisen die gesteld worden om in aanmerking te komen voor bescherming. De eisen waaraan de prestatie wordt getoetst zijn de materiële vereisten:

1. Het moet gaan om een uitvinding: de wet en het verdrag geven geen definitie van een uitvinding. De jurisprudentie geeft deze definitie: een technisch kunnen; een technisch probleem moet worden opgelost. Op de technische oplossing kan een octrooi worden gevestigd. Het moet ook gaan om “weten”, “kunnen” en “technische vooruitgang”. Op een medische ingreep kan dus geen octrooi worden gevestigd, omdat het geen technische vooruitgang is. op het apparaat wel. Een ontdekking is dus geen uitvinding!
2. De uitvinding moet nieuw zijn: nieuw is iets als het niet tot de “stand der techniek” behoort. De stand der techniek is alles wat waar ook ter wereld op enigerlei wijze, openbaar toegankelijk is geworden. Hier vallen beschrijvingen in de literatuur, demonstraties, gepubliceerde octrooien, openbaarmaking en eerder ingediende aanvragen onder.
3. De eis van de inventiviteit: er moet iets gebeuren dat niet voor de hand ligt. Er moet een soort verbazing opgewekt worden.
4. De uitvinding moet vatbaar zijn voor toepassing: de uitvinding moet werken, onafhankelijk van plaats en/of tijd.
5. De uitvinding moet op het terrein van de nijverheid zijn: moet voor industriële toepassing vatbaar zijn.
6. De uitvinding mag niet in strijd zijn met de openbare orde en de goede zeden: klonen van mensen mag niet.

Als je aan deze eisen voldoet, kan je het octrooi vast laten leggen in Nederland via de nationale procedure bij het registratiesysteem bij het Bureau voor Industriële Eigendom in Rijswijk. De stappen:

1. Indiening van de aanvraag en aantonen materiële eisen;
2. Registratie aanvraag;
3. Nieuwigheidsonderzoek (duur 6-9 maanden);
4. Inschrijving van het octrooi in het register (uiterlijk 18 maanden na indiening van de aanvraag);
5. Octrooiverlening (looptijd 20 jaar, gerekend vanaf datum inschrijving).

Voordelen nationale procedure: relatief snel en relatief goedkoop.

Nadelen nationale procedure: geen enkele rechtszekerheid; rechter kan octrooi nietig verklaren.

De internationale procedure gaat via het aanvraagstelsel bij het Europees Octrooibureau te München of in de dependance te Rijswijk. De stappen:

1. Aangeven voor welke van de 30 landen het octrooi bestemd is (per land betalen!);
2. Ambtshalve nieuwigheidsonderzoek;
3. Publicatie van de aanvraag (na 18 maanden);
4. Beslissing, eventueel gevolgd door octrooiverlening;
5. De mogelijkheid tot oppositie (termijn van 9 maanden);

Nadelen aanvraagstelsel: het is langdurig en kostbaar.

Voordeel aanvraagstelsel: geeft een grote mate van zekerheid.

De rechthebbende is in de hoofdregel de aanvrager. Aanvrager hoeft dus niet te bewijzen dat hij de uitvinder is: rechtsvermoeden dat hij het is. Probleemsituaties:

1. Een niet gerechtigde doet een octrooiaanvraag;
2. Collosie: verschillende personen doen, onafhankelijk van elkaar, eenzelfde uitvinding. Beslissend is het moment van de aanvraag en niet de datum van de uitvinding!
3. Voorgebruik: eerste uitvinder gebruikt een niet-geoctrooieerde vinding. Bijv. een machine die karton vouwt wordt niet geoctrooieerd, omdat het te lang duurt en te kostbaar is. Echter, als er dan een octrooi gevestigd wordt door iemand anders, zegt art. 55 Row dat de voorgebruiker bevoegd blijft tot bepaalde handelingen.
4. Een uitvinding wordt gedaan door iemand in dienstbetrekking. Van wie is de uitvinding dan? Art. 12 Row zegt dat beslissend is a) de aard van de dienstbetrekking en b) de soort vinding.

De inhoud van het octrooirecht is het uitsluitend recht om een vinding te exploiteren. Er zijn een aantal beperkingen:

1. Een octrooi heeft een beperkte looptijd;
2. Voor octrooien moeten jaarlijkse taksen betaald worden;
3. Er kan sprake zijn van (dwang)licenties à iemand anders hanteert jouw octrooi om iets anders te produceren, omdat er bijv. maatschappelijke kwesties spelen.
4. Voorgebruikers worden beschermd;
5. Geldt alleen voor octrooi-inbreuken in Nederland;
6. Er is sprake van een uitputtingsregel (art. 53 lid 4 Row). Bijv. een octrooihouder verkoop aan een afnemer een machine waarop octrooi rust. Octrooihouder kan zich nu niet verzetten tegen doorverkoop van de machine door de afnemer.

Het merkenrecht gaat over een merk vast laten leggen. Een merk is een teken van herkomst of een onderscheidingsteken. Te herkennen aan ® en ™. Als merk kan het volgende dienen:

1. De driedimensionale vorm: bijv. het Bona-kuipje, de Becel-fles of het Coca-Cola flesje.
2. Tweedimensionale afbeeldingen: vignetten, logo’s en emblemen. Voorbeelden: Mercedes-ster, RuG
3. Kleuren: KLM-blauw, ABN-AMRO-groen, Ferrari-rood.
4. Klanken, geuren en gebaren: het geluid van een Harley-Davidson is niet vastgelegd.
5. Titels: niet de titel van een boek of CD, wel boekenreeksen en tijdschriften.
6. Letters, woorden, cijfers en/of slogans: bijv. Pampers, Omo, Red Bull, H&M, “Robijn doet de was bij…”, “Heerlijk, Helder, Heineken”.
7. (Geslachts)namen: Vroom & Dreesman, Albert Heijn, C&A, Ikea, Mac Donalds, Lidl.

De vijf sterkste merknamen in Nederland zijn op dit moment de Efteling, WWF, Lego, Coca-Cola en NOS.

Ongeschikt als merk zijn alle tekens die niet geschikt zijn om een waar te individualiseren. De criteria voor onderscheidend vermogen komen uit de jurisprudentie:

• Het teken mag niet te simpel zijn (een punt of streep);
• Het teken mag niet te veel beschrijvend zijn, zoals herkomst (Groninger koek), eigenschap (anti-Kras) of enkel de doelgroep (Damesmode);
• Het teken mag niet te algemeen zijn;
• Het teken mag niet te ingewikkeld zijn.

Er zijn ook vormen van merkinbreuk. Methodes:

1. Gebruik van hetzelfde merk voor dezelfde waren: merkpiraterij. Voorbeelden zijn Rolex, Cartier, Hugo Boss, Chanel, Dior en Arsenal.
2. Gebruik voor (niet gelijke maar wel) soortgelijke waren. Bijv. verpakking van Becel vloeibaar frituurvet, waarna Sense ook met een vloeibare frituurvet verpakking kwam.
3. Gebruik van niet gelijke waren. Bijv. Xenos kaarsen in de vorm van een fles Moët & Chandon champagne of de naam “Klarein” voor schoonmaakmiddel terwijl Claeryn al bestond voor jenever.
4. Gebruik van een merk anders dan ter onderscheiding. In het tijdschrift de Haagse Post zijn een keer de Philipssterren vervangen door de vorm van hakenkruisen.

De regelingen om aan een merk te komen zijn verschillend:

1. Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) uit 2006. Deze geeft slechts regels voor de Benelux en de aanvraag geschiedt via het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). Geschillen worden voorgelegd aan het Beneluxgerechtshof.
2. Europese Verordening Gemeenschapsmerk. Biedt bescherming binnen de gehele EU en aanvraag geschiedt bij het Europees Merkenbureau (EMB) in Alicante. Geschillen worden voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie.
3. Overeenkomst van Madrid (1989). Biedt mondiale bescherming en depot moet gebeuren bij de World Intellectual Property Organization, in Geneve. Eerst is een Benelux-basisdepot vereist.

Het verkrijgen van het merkrecht gebeurt via het depotstelsel: bescherming is pas mogelijk na deponering merk. Een depot is de aanmelding van het merk ter inschrijving. De datum van de inschrijving is de datum van het depot. De formele eisen:

• Aanmelding moet aan bepaalde vormvoorschriften voldoen;
• Betaling rechten;
• Onderzoek naar eerdere inschrijvingen.

Geen inschrijving als:

• Geen onderscheidend vermogen;
• Teken in strijd met de goede zeden/openbare orde;
• Teken kan tot misleiding van het publiek leiden.

Feitelijke exploitatie van een intellectueel eigendomsrecht kan op drie manieren:

• Zelf de voorbehouden handeling verrichten: auteur van toneelstuk huurt zelf de zaal, engageert acteurs, voert regie en verkoopt kaartjes, t.b.v. de publieke vertoning van zijn werk.
• Een ander daarvoor contractueel toestemming geven: auteur geeft het recht op publieke vertoning in licentie aan een toneelgezelschap.
• Overdracht van recht aan derde: auteur verkoopt het recht op publieke vertoning aan Joop van de Ende. Joop van de Ende wordt rechthebbende van het oorspronkelijke auteursrecht.

Het handelsnaamrecht is hét herkenningsteken van de ondernemer. Voor het vestigen van een recht op een handelsnaam zijn geen formaliteiten vereist! De Handelsnaamwet uit 1921 bestaat omdat:

• Verwarring en misleiding tegengegaan wordt bij het publiek;
• Misbruik dan beschermt wordt door concurrenten.

Het recht ontstaat door het voeren van de naam. Moet blijken door:

• Bijv. inschrijving onder die naam bij de KvK;
• Bijv. naam gebruiken op briefpapier, in telefoongids, bij offertes, op bedrijfsauto’s etc.
• Bijv. reclame uitingen onder die naam, website.

Het is verboden om een bepaalde handelsnaam te voeren, wanneer:

• Die naam suggereert dat de onderneming aan iemand anders dan de eigenaar toebehoort (naam koppelen aan een natuurlijk persoon);
• Wanneer die naam een verkeerde indruk geeft m.b.t. de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven (bijv. BV achter je eenmanszaak zetten);
• Wanneer die naam een verkeerde indruk geeft van de onder die naam gedreven onderneming (bijv. zeggen dat je hofleverancier bent);
• De handelsnaam die (bijna) gelijk is aan de handelsnaam van een ander waardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan. Geen verwarring mogelijk? Dan ook geen strijd met de Handelsnaamwet (Hnw);
• De handelsnaam (bijna) gelijk is aan de merknaam van een ander, bijv. ME en WE.

Sancties op het voeren van een onjuiste handelsnaam zijn of civielrechtelijk (art. 6:162 jct. 3:296 BW en Art. 6 Hnw à het eisen van een schadevergoeding) of strafrechtelijk (art. 7 Hnw à aangifte doen).

Hoorcollege 8

Natuurlijke personen zijn van nature drager van subjectieve rechten à hebben van nature tal van bevoegdheden. Natuurlijke personen kunnen hun subjectieve rechten, in beginsel, zelf geldend maken. Consequentie is dat de natuurlijke persoon zichzelf bindt. De verplichting moet nagekomen worden.

Rechtspersonen is een juridische organisatievorm waaraan de wetgever subjectieve rechten heeft toegekend. Hebben op het gebied van vermogensrecht dezelfde bevoegdheden als natuurlijk personen. Deze rechtspersonen kunnen hun subjectieve rechten alleen geldend maken middels tussenkomst van organen, in de regel zijn dat natuurlijke personen. De organen binden niet zichzelf, maar enkel de rechtspersoon. De rechtspersoon is dus gehouden om verplichtingen na te komen, niet de natuurlijke persoon die de handtekening heeft gezet.
 

Ondernemingsvormen zijn onder te verdelen in vormen:

• Met rechtspersoonlijkheid: BV, NV, vereniging, stichting, coöperatieve vereniging en onderlinge waarborgmaatschappij.
• Zonder rechtspersoonlijkheid: eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Personenvennootschappen zijn de laatste drie vormen hiervan (dus maatschap, vof en commanditaire vennootschap).

De eenmanszaak is met afstand de meest voorkomende ondernemingsvorm in Nederland.

De eenmanszaak kwam in 2010 circa 471.000 keer voor. Dit is 56% van alle bedrijven in Nederland. Een eenmanszaak is niet nader in de wet geregeld, misschien omdat het heel eenvoudig op te richten is: het enige wat je moet doen is inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Kenmerkend voor een eenmanszaak is dat de ondernemer de eigenaar is. Dit houdt in dat leiding en financiering geconcentreerd is in één persoon.

De cruciale eigenschap van een eenmanszaak is dat er geen scheiding van het privé- en ondernemingsvermogen is. De ondernemer is met zijn gehele vermogen aansprakelijk. De oplossing zou kunnen liggen in trouwen op huwelijkse voorwaarden. Privévermogen zou dan bij de partner geparkeerd kunnen worden, het zakelijke vermogen bij jezelf. Dit brengt natuurlijk wel risico met zich mee (bijv. een scheiding). Ook kan het zo zijn dat een bank vraagt om hoofdelijke aansprakelijkheid van de partner bij het aanvragen van een lening en dan heeft de oplossing dus geen zin.

De ZZP’er, een zelfstandige zonder personeel, is geen ondernemingsvorm, maar een eenmanszaak zonder personeel. Het probleem is dat ze zichzelf wel zien als ondernemers. ZZP’ers komen het meeste voor in de bouw, horeca, vervoer en ICT. De ZZP’er moet gezien worden in arbeidsrechtelijk perspectief. De arbeidsmarkt is de laatste jaren veel flexibeler geworden. Er is functionele flexibiliteit: de mogelijkheid werknemers voor verschillende taken in te zetten = employability van de vaste kern van werknemers. Ook andere taken dan de hoofdtaak moeten uitgevoerd worden. Er is ook numerieke flexibiliteit: de mogelijkheid om te variëren met de personeelsomvang: toename van volume. Dit kan intern of extern gebeuren. Interne numerieke flexibiliteit kan gebeuren door het hanteren van overwerk en/of ploegendiensten. Externe numerieke flexibiliteit kan door inhuur van losse arbeidskrachten zoals uitzendkrachten en ZZP’ers. Een ZZP’er werkt:

1. voor eigen rekening en risico als zelfstandige,
2. heeft geen personeel of zakelijke partners en
3. verkoopt vooral zijn eigen arbeid.

Dit is vooral een bedrijfskundige benadering. Er wordt geen rekening gehouden met het feit dat er een inkomenscriterium is en er soms een kapitaalgoedereninvestering nodig is. Een ZZP’er moet alle risico’s die hij loopt afzonderlijk verzekeren. Vaak worden mensen ZZP’er omdat ze anders werkloos zijn. Een ZZP’er zijn is dus belangrijk voor de fiscale kwalificatie van ondernemerschap. Criteria voor het zijn van een ZZP’er:

1. Minimaal drie verschillende opdrachtgevers;
2. De persoon van de opdrachtgever mag niet alleen de oude werkgever zijn;
3. Geldt er nog een gezagsverhouding? Is er vrijheid in de uitvoering van de opdracht?
4. Wijze van de presentatie naar buiten: offertes, reclame, facturen, briefpapier, website aanwezig?
5. Het financieel risico. Wordt er doorbetaald bij ziekte en vakantie? Een ondernemer krijgt dat nooit.
6. De traditie van de branche.

Deze criteria zijn belangrijk voor de fiscus: wordt je gezien als ondernemer of als ‘werkloze’/ZZP’er? Een ondernemer heeft veel fiscale voordelen, dus dat is veel aantrekkelijker dan het zijn van een ZZP’er.

De maatschap (art. 7a:1655 BW) is een overeenkomst waarbij twee of meer personen iets in gemeenschap brengen om het daaruit behaalde voordeel te delen. Twee rechtspersonen zouden ook een maatschap kunnen beginnen (puur theoretisch gezien). De overeenkomst is vormvrij: je mag het zelf bedenken. Een maatschap hoeft niet bij de KvK ingeschreven worden.

De participanten in een maatschap zijn maten. Vaak verenigen vrije-beroepsbeoefenaren zich, zoals advocaten, accountants, artsen en fysiotherapeuten. Vaak kun je hier schaalvoordeel uit halen. De vorm van inbreng is geld, goederen, arbeid, gebruiksrecht en/of goodwill.

Het bestuur van de maatschap hangt af van de handeling. Als er beheersdaden uitgevoerd worden, de normale dagelijkse exploitatie, dan is elke maat bevoegd deze uit te voeren, tenzij anders is bepaald. Als er beschikkingshandelingen worden uitgevoerd, dat zijn alle andere handelingen, dan is unanimiteit vereist van alle maten, tenzij anders is bepaald. De vertegenwoordiging is zo geregeld dat alle maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de maatschap, tenzij anders overeengekomen. Kenmerkend voor de maatschap is dus dat alle maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn.

De vennootschap onder firma (art. 16 WvK) is een bijzondere vorm van een maatschap. Het is een maatschap die de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam voert. Het gaat dus om een bedrijf, en niet om een beroepsoefenaar. Dit bedrijf wordt gedreven onder een gemeenschappelijke naam. Daarnaast is er een afgescheiden vermogen en de vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk: allemaal kunnen ze de volledige rekening krijgen. Er is een verplichte inschrijving in het handelsregister nodig.

Een vof wordt, volgens art. 22 WvK, opgericht bij een onderhandse of authentieke akte, zonder dat het gemis van een akte aan derden kan worden tegengeworpen. Dit houdt in dat zodra twee of meer personen onder gemeenschappelijke naam een bedrijf uitoefenen, het bestaan van een VOF kan worden aangenomen, ook zonder een schriftelijk stuk. Ieder van de vennoten is dan hoofdelijk aansprakelijk voor alle aangegane verplichtingen van de VOF.

De commanditaire vennootschap (CV) is een bijzondere vorm van een VOF en staat vastgelegd in art. 19 WvK. Een CV bestaat uit 1 of meer beherende vennoten die de dagelijkse leiding hebben en uit 1 of meer stille vennoten (commandieten), die als geldschieter functioneert. Deze stille vennoot heeft recht op een deel van de winst. Dit is geen aandeelhouder! Het risico wat een stille vennoot loopt is de hoogte van de inbreng. De voorwaarde die aan een stille vennoot wordt gesteld is dat het geen beheersdaden mag uitvoeren: hij/zij moet dus zijn mond houden.

Als er toch beheersdaden door een stille vennoot worden uitgevoerd, dan wordt hij/zij hoofdelijk aansprakelijk. Intern kan je wel zeggenschap hebben, maar dit mag nooit naar buiten uitgedragen worden.

De belangrijkste criteria bij de keuze van de ondernemingsvorm bestaat uit een aantal keuzes. Ondernemen heeft alles te maken met het lopen van risico. De eerste keuze die gemaakt moet worden is of je alleen of samen met anderen gaat werken. Als je alleen gaat werken, dan kun je je afvragen of je een groot of klein financieel risico wil lopen. Als je een groot financieel risico loopt, start je een BV. Als je een klein financieel risico loopt, start je een eenmanszaak.

Als je met meerdere personen gaat samenwerken, is ook weer de vraag hoe groot of klein het financieel risico is. Loop je een groot financieel risico, dan start je een BV, NV, stichting, coöperatieve vereniging of een OWM. Loop je een klein financieel risico, dan start je een maatschap, VOF of CV. Een vereniging is geen ondernemingsvorm die bedoeld is om een bedrijf te runnen, vandaar dat een vereniging niet in dit schema wordt weergeven.

Hoorcollege 9

De ondernemingsvormen met rechtspersoonlijkheid: de natuurlijke persoon is niet meer de ondernemer, maar een aandeelhouder. De onderneming is losgekoppeld van hem als persoon: er is een duidelijke scheiding tussen privé en zakelijk vermogen. De rechtspersoon is de ondernemer en de eigenaar van de onderneming. De aandeelhouder verschaft uitsluitend het eigen vermogen à dus geen eigenaar. De rechtspersoon is aansprakelijk voor de natuurlijke personen die namens haar handelen. De BV moet dus aangesproken worden als er bijv. een schuld openstaat, en niet de directeur/directie! Je stelt de BV aansprakelijk, maar verwacht van de directie antwoord.

De oprichting van een BV bestaat uit de volgende stappen:

1. Er moet een eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling door de oprichter(s) verricht worden: er moet een overeenkomst komen. Een BV kan ook alleen worden opgericht.
2. Een notariële akte opmaken: de akte bevat de statuten. De statuten zijn de opsomming van de spelregels die in de BV gelden. De statuten zijn gebaseerd op de wettekst en worden waar nodig aangepast aan de situatie. De belangrijkste elementen van de statuten zijn:
   1. Naam, zetel en doel van de vennootschap. De zetel is: waar is de BV gevestigd? Uitgedrukt in een naam van een Nederlandse gemeente.
   2. Bedrag van het maatschappelijk kapitaal. Dit is het maximale bedrag van aandelen dat uitgegeven kan worden. Aandelen zijn per definitie het eigen vermogen van een BV.
   3. Aantal aandelen, de nominale waarde en de soorten aandelen. Hoeveel aandelen moeten er uitgegeven worden en welke waarde hebben die aandelen (de nominale waarde)?
   4. Namen van de eerste bestuurders.
   5. Eventueel blokkeringsregeling: voorkomen dat iedereen aandeelhouder kan worden.
3. Geen oprichtingseis, maar wel verplicht: inschrijving van de oprichtingsakte in het handelsregister van de KvK. Als er geen inschrijving plaatsvindt, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de BV.

De organen van een BV:

1. De AVA = Algemene Vergadering van Aandeelhouders;
2. Het bestuur (directie/management);
3. De RvC = Raad van Commissarissen.

1 en 2 zijn verplicht in een BV. De RvC is niet verplicht. De RvC is een groep mensen (natuurlijke personen) die een binding hebben met de BV en deze BV willen steunen met raad en daad, en met name het bestuur daar waar het gaat om bestuurlijke beslissingen. Een RvC mag gevraagd en ongevraagd advies geven. Vaak bestaat de RvC uit mensen die hun sporen in het bedrijfsleven allang verdiend hebben.

De aandeelhouders brengen het eigen vermogen van de BV bijeen. Zij hebben een stortingsplicht. De rechten van aandeelhouders zijn:

1. Inspraak in het beleid: beleid en bestuur is iets anders. Bij beleid gaat het om de grote lijnen. Welke richting moet het bedrijf uitgaan? Tijdens de AVA hebben de aandeelhouders stemrecht. Een aandeel met de kleinste nominale waarde is 1 stem waard.
2. Financiële rechten: dividenduitkering ten laste van de winst. Kan gebeuren in geld en in aandelen. Een ander recht is een deel van het liquidatiesaldo.

Er zijn gewone en bijzondere aandelen. Bijzondere aandelen bestaan uit preferente aandelen (geven eerder/meer dividend) en prioriteitsaandelen (geven meer/bijzondere inspraak, bijv. bij de benoeming van bestuurders of ze hebben vetorecht).

Er zijn verschillende soorten aandelen. Aandelen kunnen op naam en op toonder staan. Aandelen op naam zijn aandelen die je bij een BV aantreft, maar ook in een NV aanwezig kunnen zijn. De aandeelhouders zijn bekend: ze staan met naam in het aandeelhoudersregister. Deze zijn niet vrij overdraagbaar op een andere persoon als er een blokkeringsregeling geldt. 

Aandelen op toonder komen alleen voor in een NV: aandeelhouders zijn niet bekend en van een toonderaandeel wordt een aandeelbewijs opgemaakt; wie dit heeft is de aandeelhouder! Deze zijn vrij overdraagbaar op een andere persoon.

Bepalend voor de waarde van een aandeel is de nominale waarde. Deze kan verschillend zijn en deze waarde is bepaald voor de hoeveelheid stemrecht in de AVA.

De blokkeringsregeling (art. 2:175 BW) wil voorkomen dat een ieder zomaar aandeelhouder kan worden. Een blokkeringsregeling is niet meer verplicht bij een BV. Er zijn twee soorten regelingen voor het verkopen van aandelen:

1. Aanbiedingsverplichting: medeaandeelhouders hebben het voorkeursrecht als iemand van zijn aandelen af wil. Als niemand de aandelen wilt, dan kunnen de statuten de AVA aanwijzen om een koper te zoeken.
2. Goedkeuringsregeling: de verkoop moet worden goedgekeurd worden door een in de statuten genoemd orgaan. Als er geen goedkeuring gegeven wordt, moet het orgaan zelf een koper aandragen.

Een combinatie is ook mogelijk.

Een blokkeringsregeling geldt nooit voor (dus aandelen mogen altijd verkocht worden aan):

• Medeaandeelhouders;
• De vennootschap zelf (niet meer dan 50%);
• De echtgenoot van de aandeelhouder en de naaste familie.

Het bestuur (of directie/management) bestaat uit één of meer personen. Benoeming vindt plaats op twee manieren. Het eerste bestuur wordt benoemd door oprichters, daarna door de AVA. Soms hebben prioriteitsaandeelhouders recht van bindende voordracht. De benoeming moet worden ingeschreven in het handelsregister (ook als er een wijziging plaatsvindt!). De bezoldiging (=salaris) van de bestuurders wordt door de AVA vastgesteld: geldt geen Balkenende-norm voor (alleen voor

(semi-)overheid)! Het bestuur kan alleen worden ontslagen door dat orgaan dat verantwoordelijk was voor de benoeming van het bestuur.

De taken van het bestuur zijn het besturen (= alles wat samenhangt met de dagelijkse leiding van de BV) en het vertegenwoordigen (= bevoegd zijn om namens de BV verbintenissen aan te gaan).

De vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden ingeperkt door de statuten. Zo kan bijvoorbeeld maar één persoon bevoegd zijn. Het kan ook zo zijn dat soms de toestemming nodig is van een ander orgaan. Daartussen ligt de optie dat je soms alleen met z’n tweeën gezamenlijk een beslissing kan nemen: de tweehandtekeningenclausule. Als dit gepubliceerd is dan heeft de beperking een externe werking: de BV wordt beschermd tegen overtreding en als individu heb je de plicht om zelf na te gaan wat er afgesproken is binnen de BV.

Verantwoording wordt afgelegd voor rekening en vertegenwoordiging m.b.t. het financiële beleid van de vennootschap tegenover de AVA. Dit kan op twee manieren gebeuren: via een jaarrekening (balans en staat van baten en lasten) en een jaarverslag (geeft een getrouw beeld van de financiële situatie en de gang van zaken van het afgelopen boekjaar). Het jaarverslag is een uitleg van de jaarrekening.

In beginsel is niet de bestuurder maar de rechtspersoon aansprakelijk, behalve als er sprake is van “kennelijk onbehoorlijk bestuur”. Dit maakt iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk bij faillissement (tot drie jaar na eventueel ontslag!), tenzij je kunt bewijzen dat je er niks aan had kunnen doen. De bewijslast draait zich dus om. Een bijzondere BV is de éénpersoonsvennootschap/DGA. Dit is een BV met slechts één aandeelhouder die 100% van alle aandelen houdt. Deze ene aandeelhouder is de enige bestuurder van de BV. Dit heeft het uiterlijk van een eenmanszaak, maar de juridische organisatie van een BV.

In de praktijk geldt dat één BV geen BV is. Vaak wordt er nog een BV tussen de eerste BV en de aandeelhouders gezet. De eerste BV is de dochter of werkmaatschappij. De BV die er tussen staat is de holding of de moeder maatschappij: het enige wat daar op de balans staat zijn de aandelen van de dochter of werkmaatschappij. Om risico te spreiden, kun je meerdere werkmaatschappijen oprichten en van deze allemaal directeur zijn. Onder de verschillende werkmaatschappijen breng je dan verschillende zaken van geld onder. De “opper” werkmaatschappij huurt dan gewoon de zaken in van de andere maatschappijen. Dit heet concernvorming.

Horizontale en verticale verliescompensatie houdt in dat over alle BV’s tegelijk vennootschapsbelasting wordt betaald: het wordt gezien als fiscale eenheid. Als je dan bijv. een dure hobby hebt, kun je dat onderbrengen in een BV. Dit kost alleen maar geld, dus dit wordt gezien als een verlies. Dit is fiscaal aantrekkelijk.

Hoorcollege 10

Arbeidsrecht is het geheel aan rechtsregels dat betrekking heeft op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking in de private en publieke sector.

De beroepsbevolking zijn de mensen die werkzaam zijn tegen betaling. De huismoeders/-vaders en onbetaalde vrijwilligers vallen niet onder de beroepsbevolking. Betaald werk kun je op twee manieren doen:

• Zelfstandige beroepsbevolking (ondernemers);
• Onzelfstandige beroepsbevolking (zij die werkzaam zijn voor anderen): in de publieke sector (ambtenaren) of de private sector (bedrijven).

Alles wat met het arbeidsrecht te maken heeft gaat over de onzelfstandige beroepsbevolking in de private sector.

Er zijn verschillende juridische mogelijkheden van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid:

1. Aanneming van werk (art. 7:750-764 BW): werk wordt buiten dienstbetrekking verricht en zijn taak is het tot stand brengen van een stoffelijk voorwerp (iets maken wat er eerst niet is/was of iets repareren wat het nu niet doet). Het gaat hier om een resultaatsverbintenis: er moet een resultaat worden bereikt voordat er betaald hoeft te worden. 
2. Overeenkomst tot opdracht (art. 7:400-413 BW): werk wordt buiten dienstbetrekking verricht en zijn taak is het verrichten van een dienst. Dienstverlening kent een inspanningsverbintenis: als iemand zich voldoende heeft ingespannen heeft hij/zij recht op betaling.
3. Arbeidsovereenkomst (art. 7:610-689 BW): werk wordt in dienst van een ander verricht en vindt plaats op basis van een gezagsverhouding. Er zijn strenge richtlijnen waar de arbeider zich aan moet houden. De prestatie is onbepaald (vaak wel een functieomschrijving).

De inhoud van de arbeidsovereenkomst bestaat uit het volgende:

1. Datgene wat partijen afspreken: ook een mondelinge arbeidsovereenkomst is een rechtsgeldige overeenkomst, maar wel moeilijk te bewijzen.
2. De Collectieve Arbeidsovereenkomsten: die moet er dan wel zijn. Alle bepalingen die beter zijn voor de werknemer, gaan voor de regelingen uit de individuele arbeidsovereenkomst.
3. Een aantal bepalingen uit boek 7 BW:
   1. Regels van dwingend recht: van dit beding mag niet worden afgeweken. Bijv. in art. 7:667 BW: een arbeidsovereenkomst kan niet automatisch eindigen wegens huwelijk, zwangerschap of bevalling.
   2. Regels van driekwart dwingend recht: afwijking is slechts mogelijk bij de cao. Bijv. in art. 652 BW: bij een arbeidsovereenkomst korter dan 2 jaar, kan een proeftijd worden aangegaan voor maximaal 1 maand, tenzij in de cao anders is bepaald. (driekwart = cao = 3 letters).
   3. Regels van semi-dwingend recht: afwijking alleen schriftelijk mogelijk of middels een reglement. Het moet dus op papier staan. Bijv. in art. 7:653: wil een werkgever een concurrentiebeding afspreken, dan kan dat alleen schriftelijk, met een meerderjarige werknemer.
   4. Regels van aanvullend/regelend recht: partijen mogen van deze bepaling afwijken. Bijv. in art. 7:622 BW: wanneer betaling van het loon niet giraal plaatsvindt, mag de werkgever zelf bepalen waar hij het loon wil uitbetalen.

De verdeling van arbeidsovereenkomsten kan plaatsvinden op basis van tijd. Verschillende soorten:

• Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: de duur is vastgelegd (het is dus een tijdelijke baan). De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege (=vanzelf). Hier is 1 uitzondering op: als er in het contract staat dat de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging, dan moet dit natuurlijk gebeuren. Voorbeelden: een arbeidscontract voor 3 maanden, vervanging in verband met ziekte of een projectmedewerker.
• Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd: de duur is niet van te voren vastgelegd (het is een vaste baan). De arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging.

• Fulltime arbeidscontracten: 40/38/36 uur per week werken (verschilt per bedrijfstak).
• Parttime arbeidscontracten: minder dan 40/38/36 uur per week.

Het is mogelijk een matrix te maken van deze verschillende soorten:

Er kan sprake zijn van stilzwijgende verlenging (art. 7:668 BW): verlenging zonder dat je een nieuw contract krijgt. De wet zegt hierover dat je voor dezelfde tijd en onder dezelfde voorwaarden blijft werken, met een maximum van 1 jaar. Mocht een werkgever na 3 maanden zeggen dat ze je niet meer nodig hebben, dan mag dat dus niet als je contract nog langer doorloopt.

Om dit te voorkomen kun je steeds weer opnieuw een tijdelijk contract afsluiten. Echter, er geldt nu de wet Flexibiliteit en Zekerheid (art. 7:668a BW) waar in staat dat arbeidsovereenkomsten van bepaalde naar onbepaalde tijd kunnen overgaan op verschillende manieren:

1. Bij een ketting van 3 opeenvolgende contracten: het vierde contract wordt er één voor onbepaalde tijd. De tussenliggende periodes mogen niet langer zijn dan 3 maanden.
2. Zodra opeenvolgende contracten langer duren dan 36 maanden: de tussenliggende perioden mogen ook weer niet langer zijn dan 3 maanden. Als de 36 maanden om zijn wordt het contract voor bepaalde tijd een contract voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW). Er zijn een paar varianten:
   1. Eén contract voor 4 jaar wordt geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (er zijn namelijk geen opeenvolgende contracten geweest).
   2. Een arbeidsovereenkomst via een uitzendbureau geldt ook als opeenvolgend contract! In art. 7:668a lid 2 BW staat dat een tussenschakeling van een uitzendbureau geen uitweg biedt om een arbeidsketting te doorbreken. De draaideurconstructie is dus niet meer mogelijk.

Kenmerkend voor uitzendwerk is de juridische driehoeksverhouding. Er is een uitzendkracht en een uitzendbureau: tussen deze twee partijen is een arbeidsovereenkomst gesloten. De derde partij, de inlener/opdrachtgever, heeft een opdracht gegeven aan het uitzendbureau om mensen te zoeken. Er is dus tussen de inlener/opdrachtgever en de uitzendkracht geen overeenkomst. Het voordeel voor de werkgever is, is dat er geen administratieve rompslomp is.

Payrolling is een vorm van uitzendwerk. Er is ook een driehoeksverhouding, alleen wordt nu het uitzendbureau vervangen door het payrollbedrijf. Voordeel voor het bedrijf is dat hij geen omkijken heeft naar de administratieve zaken en betaling. De verschillen met uitzendwerk zijn:

1. Uitzendbureau werft en selecteert personeel; bij payrolling werft en selecteert de inlener zelf het personeel (je weet dus niet dat ze met payrolling bezig zijn!). 
2. Bij uitzendwerk werkt het personeel vaak op verschillende locaties; bij payrolling werkt personeel slechts op 1 locatie.
3. Bij uitzendwerk valt het personeel onder de uitzend-cao; bij payrolling valt het personeel niet onder de uitzend-cao (in de regel bepaalt de inlener het loon).

Afroepkrachten zijn er in twee soorten:

1. Afroepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: een arbeidscontract, zonder vaste werktijden. Bijv. een nul-urencontract of een mini-maxicontract.
2. Afroepkracht op basis van een voorovereenkomst: pas een arbeidsovereenkomst nadat werknemer gehoor heeft gegeven aan de oproep (je krijgt dus niet meteen een arbeidsovereenkomst). Werknemer heeft niet de plicht om gehoor te geven aan de oproep.

Dit zijn steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Een arbeidsvermoeden vindt plaats als je drie maanden lang wekelijks of voor meer dan 20 uur per maand ingedeeld wordt via een rooster. De wet zegt dat je dan een parttimer bent. Je hebt dan een arbeidscontract voor het gemiddelde aantal uur wat je de afgelopen drie maanden hebt gewerkt. Als parttimer heb je meer rechten dan als oproepkracht.

Hoorcollege 11

Het ontslagrecht is een deel van het arbeidsrecht, maar bevat een heel specifiek terrein: de (gedwongen) beëindiging van het dienstverband. Voor de betrokken personen heeft dit nogal wat gevolgen:

• Financieel: geen inkomen meer;
• Sociaal-maatschappelijk: daling op de ‘sociale’ ladder;
• Emotionele: mensen die ontslagen worden tegen hun wil voelen zich hier vaak erg teleurgesteld over. Emoties spelen dwars door alle procedures heen en kan voor de werkgever vervelende gevolgen hebben.

De wet heeft voor het ontslagrecht veel dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen opgesteld. Er is een veelheid aan verschillende procedures! Voorkom bij ontslag dat onnodig leed wordt geleden, dat kan het gevaar voor financiële claims verkleinen.

De procedures op basis waarvan je iemand kan ontslaan, bespreken we nu in oplopende mate van complexiteit (dus van makkelijk naar moeilijk):

1. Dood van de werknemer (art. 7:674 lid 1 BW): beëindiging van rechtswege. Nabestaanden hebben recht op nog 1 maand salaris. Geldt alleen voor werknemers, dus niet bij werkgevers en rechtspersonen!
2. Het einde van een tijdelijk dienstverband (art. 7:667 lid 1 BW): beëindiging van rechtswege. “Het tijdelijk contract is niet verlengd”. De complicatie die hierbij kan optreden is als er in het arbeidscontract een opzegtermijn opgenomen. Als de opzegtermijn niet nageleefd wordt, leidt dat tot stilzwijgende verlenging (voor dezelfde tijd, max. 1 jaar en onder dezelfde condities, dus wéér met een opzegtermijn).
3. Beëindiging tijdens de proeftijd (art. 7:652 BW): een proeftijd is bedoeld om elkaar te leren kennen. Een eenvoudige procedure is noodzaak. Er zijn wel juridische voorwaarden/voetangels:
   1. Proeftijd moet voor werkgever en werknemer gelijk lang zijn.
   2. Moet schriftelijk zijn overeengekomen (semi-dwingend recht).
   3. Maximale duur: bij arbeidsovereenkomst korter dan 2 jaar is 1 maand, bij arbeidsovereenkomst langer dan 2 jaar of voor onbepaalde tijd is het 2 maanden. Van deze duur kan nooit afgeweken!

Wordt aan deze voorwaarden niet voldaan, dan is het gehele proeftijdbeding nietig. Uitzonderingen zijn alleen mogelijk via een cao. Als er bij een tentamenvraag wordt gevraagd naar de maximale duur van een proeftijd, moet er bij staan wat in de cao staat, anders is de vraag niet te beantwoorden. Verdere voorwaarden zijn:

4. Op verzoek van de werknemer moet de werkgever de reden voor ontslag mededelen. Discriminatie is verboden!
5. Geen proeftijd met gewezen uitzendkrachten.

4. Ontslag met wederzijds goedvinden: beide partijen stemmen in met de beëindiging van de arbeidsrelatie (=consensus). “Berusting” is geen consensus! Het gevaar voor de werknemer is dat je de kans loopt dat je geen recht meer hebt op een WW-uitkering. Daarom is het beter om altijd te laten weten dat je het niet met het ontslag eens bent, ook al is dat alleen maar formeel. Bij berusting kan de werknemer het ontslag ook nog steeds aanvechten. Bij twijfel van instemming (door bijv. een emotionele uitbarsting) rust op de werkgever een onderzoeksplicht.
5. Beëindiging met toestemming van het UWV (art. 6&9 BBA): meest voorkomende manier; als 1 t/m 4 geen optie zijn. Voorwaarden:
   1. Werkgever dient schriftelijk een verzoek in ter verkrijging van een ontslagvergunning.
   2. Verzoek moet zijn gemotiveerd, bijv. economische redenen: er is onvoldoende werk. Er zijn ook vaak andere redenen: bijv. een verstoorde arbeidsverhouding tussen de werkgever en werknemer.
   3. Werknemer mag (maar moet niet) schriftelijk reageren op verzoek.
   4. Daar mag de werkgever weer repliek (antwoord) op geven.
   5. Eventueel dupliek werknemer.
   6. UWV wint advies in (van bijv. een medisch adviseur of extern accountant).
   7. Besluit UWV om al dan niet vergunning af te geven.

<

p>Tegen dit besluit kan niet in beroep worden gegaan. De ontslagvergunning is maximaal 2 maanden geldig. In deze twee maanden moet de arbeidsovereenkomst worden opgezegd tegen het einde van de maand (art. 7:672 lid 1 BW). Voor de werknemer geldt een opzegtermijn van één maand (tenzij anders afgesproken in de cao). Voor de werkgever hangt dit af van de duur van het dienstverband:

6. Ontslag om een dringende reden: maakt een ontslag op staande voet mogelijk. Er zijn een aantal vereisten voor een dringende reden (art. 7:678 lid 1 en 2 BW):
   1. Een objectief dringende reden: diefstal (norm: cultuur van het bedrijf), fraude, dronkenschap (bij hindering van uitvoering werk), werkweigering, “internetgebruik”.
   2. Een subjectief dringende reden: is een ontslag op staande voet, in deze hele concrete situatie, wel gepast? Dus de objectief dringende reden moet ook subjectief beoordeeld worden. Gekeken moet worden naar de proportionaliteit.
   3. De onverwijlde mededeling: ontslag op staande voet moet nu gebeuren, anders is de reden niet dringend genoeg. Er is een escape: de werknemer schorsen om onderzoek te doen.
7. Ontbinding door de kantonrechter: gaat sneller dan de UWV-procedure en daarom soms aantrekkelijk. Twee redenen om dit te doen:
   1. Wegens een toerekenbare tekortkoming (ex art. 7:686 BW): nadeel is dat appel en cassatie mogelijk zijn: dit kan heel lang gaan duren.
   2. Wegens een gewichtige reden (ex art. 7:685 BW): wegens een dringende reden (idem aan punt 6, maar nu via de rechter) of wegens verandering van omstandigheden (komt vaak voort uit een slechte verstandhouding tussen werkgever en werknemer).

Er zijn een paar bijzonderheden:

• Ontbinding is ook mogelijk in geval van opzegverboden: i.v.m. het lidmaatschap van een vakbond, tijdens de gehele zwangerschap, t.a.v. leden van de OR of tijdens de eerste twee jaar van het ziekteverlof. Er moet dan wel een reïntegratieplan zijn!
• Ontbinding is meestal gekoppeld aan een vergoeding: hiervoor wordt de “kantonrechtersformule” gebruikt: AxBxC. A is het aantal gewogen dienstjaren (tot 35 is 0.5, 35-45 telt voor 1, 45-55 telt voor 1,5 en vanaf 55 tellen voor 2), B is het maandloon en C is de correctiefactor (de omstandigheden van het geval).
• Geen hoger beroep mogelijk tegen ontbinding (art. 7:685 lid 11 BW): wel beroep mogelijk tegen hoogte ontslagvergoeding.