Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

Voorbeeld

Gareth Bale wordt voor een transfer som van 100 miljoen euro van Tottenham Hotspurs getransferd naar Real Madrid. Welke recht is van toepassing op deze overeenkomst? Stel Real Madrid kan het bedrag niet betalen, op basis van welke recht kan Tottenham hun aanspreken? Deze vragen vormen onderdeel van het internationaal privaatrecht.

Men wordt steeds vaker geconfronteerd met het internationaal privaatrecht, daarom is het belangrijk om deze rechtsvragen te herkennen en ze op te kunnen lossen.

Voorbeeld

B verkoopt een een huis in Frankrijk aan A. A is een Nederlander op vakantie in Frankrijk. Aan welke recht is de overeenkomst onderhevig? En aan welke rechter kan een geschil omtrent de overeenkomst worden voorgelegd?

Het huwelijk- en echtscheidingsrecht komen ook vaak in aanraking met internationaal recht. In Duitsland moet men bijvoorbeeld een jaar gescheiden leven voordat de echtscheiding wordt uitgesproken. Het is verder mogelijk dat de Nederlandse rechter zich bevoegd acht bij een echtscheiding en dat hij vervolgens Duits recht toepast.

Voorbeeld

Een Italiaanse ijsmaker woont in Nederland, gaat met pensioen en overlijdt in Italië. Hij was in het bezit van panden in Nederland. Zijn erfgenamen vechten over de erfenis. Welke recht is van toepassing op de erfopvolging?

Het IPR kan in de volgende drie onderdelen worden verdeeld.

1. Het internationaal bevoegdheidsrecht. Welke rechter is bevoegd?

2. Conflictenrecht. Welke recht is van toepassing?

3. Erkenning- en tenuitvoerleggingrecht. Het gaat hier om het erkennen van een buitenlands vonnis of een in een buitenlands huwelijk.

Het internationaal bevoegdheidsrecht en het erkenning- en tenuitvoerleggingrecht worden gezien als de formele kant van het IPR. Het conflictenrecht wordt gezien als de materiële kant van het IPR.

Het is belangrijk om het conflictenrecht goed geregeld te hebben, anders zullen mensen minder geneigd zijn om met iemand in een ander land een overeenkomst aan te gaan. Conflictenrecht is echter slechts noodzakelijk als er verschillende soorten rechtenstelsels zijn. Verder hanteert ieder land in beginsel een eigen conflictenrecht.

Het conflictenrecht biedt geen oplossing voor de betreffende rechtsvraag, maar biedt slechts een antwoord op de voorvraag van welke recht van toepassing moet zijn op het geschil.

Heel lang is het IPR ongeschreven recht geweest en bestond er slechts rechtspraak over. Nu zijn er meerdere bronnen van IPR, zoals de Nederlandse wet, Europese verordeningen, verdragen en rechtspraak. Het Nederlandse conflictenrecht en 1 artikel over het erkenningrecht wordt in boek 10 van de BW. Wees erop bedacht dat op grond van artikel 79 RO men niet in cassatie kan gaan tegen de uitleg van buitenlands recht.

De twee bestaansvoorwaarden zijn als volgt.

1. Rechtsverscheidendheid

2. Grensoverschrijdend rechtsverkeer.

Ulrich Huber ontwikkelde de Comitas-leer. Op basis van deze leer laat men toe dat ander recht op jouw rechtsgebied wordt toegepast puur door welwillendheid. Geen verplichting. Men is welwillend omdat zij hopen dat ook een buitenlandse staat hun recht toepast in hun rechtsgebied.

Friedrich Carl von Savigny nam niet het eigen recht als uitgangspunt, maar het abstracte internationale rechtsverhouding. Bij de betreffende rechtsverhouding (bijvoorbeeld een overeenkomst) ging hij op zoek naar het rechtsstelsel waarin die rechtsverhouding zijn zetel heeft. Hij probeerde de rechtsverhouding thuis te brengen bij het rechtsstelsel dat daarmee het meest betrokken is (waar het overeenkomst is gesloten bijvoorbeeld). Volgens von Savigny vormen wij met zijn allen een internationaal volkenrechtelijke gemeenschap. Hierdoor bereik je dat iedereen hetzelfde denkt over de basis van de rechtsverhouding. Het hoogste doel van von Savigny was het bereiken van beslissingsharmonie. Dat men overal hetzelfde rechtsstelsel toepassen en het tot hetzelfde uitkomst komen.

De drie kenmerken van het conflictenrecht onder von Savigny kunnen als volgt worden weergegeven.

1. Het is indirect. Het biedt niet een oplossing maar geeft aan welke recht van toepassing is.

2. Het is neutraal. Elke recht komt voor toepassing in aanmerking, er is in dit systeem geen voorkeur.

3. Het is abstract. Het weegt geen concrete omstandigheden van het geval en het kijkt ook niet naar de eventuele uitkomsten.

Na von Savigny zijn de volgende ontwikkelingen tot stand gekomen.

1. De Neo-Statutistische stroming. Men kijkt in hoeverre het mogelijk is om het eigen recht toe te passen.

2. De Lex-fori stroming. Men moet niet ingewikkeld doen en gewoon het eigen recht toepassen.

3. De Better law approacht. Men moet het recht toepassen dat de beste oplossing biedt.

Deze stromingen hebben allemaal hun invloed gehad, maar zij doen niet af aan het uitgangspunt van von Savigny.

Hoorcollege 2: Algemene leerstukken van conflictenrecht en echtscheiding

Voorbeeld

Boer Jan, woonachtig in Canada, huwt met een Nederlandse dame. Welke recht is van toepassing op het huwelijk? Op eventuele kinderen? Op een eventuele echtscheiding? Op een eventuele erfopvolging?

Volgens von Savigny bepaalt de zetel van de rechtsverhouding het toepasselijk recht. Als het huwelijk in Canada wordt voltrokken, is dan het Canadese recht van toepassing. De rechtsverhouding is het nauwst verbonden met Canada.

Het beginsel van het nauwst verbondenheid is een belangrijke, maar niet de enige die ten grondslag ligt aan onze conflictenregels. Partijautonomie kan bijvoorbeeld ertoe leiden dat partijen voor een andere rechtsstelsel kiezen. Het beschermingsbeginsel speelt bijvoorbeeld ook een rol in bepaalde gevallen. Zo wordt de werknemer ‘beschermd’ met toepassing van het recht waar hij zijn arbeid verricht. Op dat manier wordt hij niet anders behandeld dan zijn medewerkers met een andere afkomst. Het leidt er echter niet zonder meer toe dat hij dan het meeste bescherming geniet. Als dat het geval is, dan is er geen sprake meer van bescherming, maar van begunstiging. Dan gaat het om het begunstigingsbeginsel.

Bij een verwijzingsregel komen een aantal begrippen dan wel onderdelen aan bod, hieronder volgt een opsomming.

1.  Verwijzingscategorie: Hier gaat het om de rechtsverhouding. Bijvoorbeeld de overeenkomst of het huwelijk.

2. Aanknopingsfactor: Hier stelt men de vraag van welke feitelijk gegeven is zo belangrijk dat het de zetel en dus het toepasselijke recht bepaalt.

3. Toepasselijk recht: Het uitkomst van de regel.

Voorbeeld

X BV, een Nederlandse vennootschap sluit een overeenkomst met een Franse wijnboer over de koop en levering van een hoeveelheid gebottelde rode wijn. Deze wil X op de Nederlandse markt afzetten. Bij het bottling proces gaat het fout, alle flessen bevatten kurk. X kan niet verkopen en lijdt schade. Deze schade wil hij op de wijnboer verhalen. Stel de Nederlandse rechter is bevoegd. Welke recht dient de rechter toe te passen?

Onderwerp is de overeenkomst. De aanknopingsfactor is in artikel 4 lid 1 van de Rome 1 verordening (nr. 24 in de bundel) te vinden. Dit artikel houdt in dat voor de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken beheerst wordt door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval dient dus het Franse recht te worden toegepast.  

Soorten conflictregels

Er zijn drie soorten conflictenregels. Hieronder worden zij nader uitgewerkt.

1. Meerzijdig verwijzingsregel: Dit type biedt een toepasselijk rechtsstelsel voor alle soorten categorieën. In beginsel zou daar ieder willekeurige rechtsstelsel uit kunnen komen. Deze komt ook verreweg het meeste voor.

2. Eenzijdig conflictregel: Dit type heeft het alleen over de toepasselijkheid van een rechtsstelsel.

Voorbeeld

Heinz (Duitser, woonachtig in Bremen) is gehuwd met Karla (Nederlander). Zij bezitten een vakantiehuis in Ameland. Heinz komt te overlijden. Welke recht is van toepassing op de nalatenschap?

Het Haags Erfrechtverdrag (nr. 22 in de bundel) is van toepassing. In artikel 3 lid 1 wordt bepaald dat het recht van de staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden van toepassing is, mits hij op dat tijdstip de nationaliteit de nationaliteit van die staat bezat. Het Duitse recht is dus van toepassing. Een andere vraag is op basis van welke recht de afwikkeling van zijn nalatenschap wordt beheerst. Dat wordt geregeld in artikel 10:149 BW (p. 52 van de bundel). Dat artikel bepaalt dat de afwikkeling beheerst wordt door het Nederlandse recht als de erflater in Nederland zijn laatste verblijfsplaats had. Dit is een voorbeeld van een eenzijdige conflictregel. Als de erflater zijn laatste woonplaats niet in Nederland zijn laatste verblijfsplaats had, geeft deze regel geen oplossing.  

3. Materieel/Zelfstandig: Hiervan is artikel 13 van het Haags Erfrechtverdrag een voorbeeld. Zij biedt een eigen zelfstandig oplossing.

Kwalificatie

Bij het oplossen van een rechtsvraag is het belangrijk om goed stil te staan bij de vraag tot welke verwijzingscategorie een bepaalde rechtsverhouding gerekend wordt. Daarbij gelden de volgende methodes.

1. Lex causae: Het recht dat uiteindelijk wordt toegepast kwalificeert tot welke categorie een rechtsverhouding moet worden gerekend. Ter voorkoming van vicieuze cirkels wordt eerst op basis van de lex fori gekwalificeerd. Als de kwalificatie niet hetzelfde is, wordt herkwalificeerd.

2. Rechtsvergelijkend: Op basis van dit systeem maakt men een vergelijking van rechtsstelsels en probeert men een gemene deler te destilleren. In de praktijk werkt dit niet.

3. Lex fori: Dit is de heersende leer. De nationale rechter kwalificeert de rechtsverhouding.

Voorbeeld

Partij wou een vordering verhalen op zijn wederpartij. Volgens de wederpartij was de vordering verjaard. Het betrof een grensoverschrijdend geschil. Welk recht bepaalt of er verjaard is of niet? Op basis van het ene recht was de vordering verjaard en volgens het andere niet. Moet deze situatie als contractenrecht zien of procesrecht? Het werd op basis van de Lex fori gekwalificeerd als een situatie van overeenkomstenrecht.

Internationale echtscheiding

Bij het beantwoorden van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is dient men de Rv te raadplegen. Bij het bepalen welke recht van toepassing is moet naar boek 10 BW gekeken worden. Boek 10 BW bevat daarnaast enkele bepalingen over erkenning.

Voorbeeld

Een Zweedse man en een Nederlandse vrouw zijn gehuwd en wonen in Zweden. Ze krijgen twee kinderen. Na een paar jaar keert de Nederlandse vrouw terug naar Nederland. De man wil niet naar Nederland. Vervolgens vraagt de vrouw de echtscheiding aan in Nederland. De Nederlandse rechter is bevoegd. Op basis van welke recht moet de rechter de aanvraag beoordelen?

De rechter moet voor het over de aanvraag oordelen bepalen of het huwelijk überhaupt in Nederland wordt erkend. Voorts moet ook gekeken worden op basis van welke recht een eventueel verzoek tot alimentatie geoordeeld moet worden. Artikel 10:56 BW geeft als hoofdregel aan dat het Nederlandse recht van toepassing is. Lid 2 voorziet echter wel in twee mogelijkheden voor partijen om voor toepassing van een ander rechtsstelsel te kiezen. Als beide partijen voor een gemeenschappelijk buitenlands recht kiezen wordt die recht toegepast. Een feitelijke toets naar een werkelijke maatschappelijke band blijft hier achterwege. Ten tweede kan het buitenlandse recht worden toegepast indien een van de echtgenoten daarom verzoekt en beide een werkelijke maatschappelijke band hebben met dat land. In dit laatste geval vindt wel een feitelijke toets plaats naar de band.

Het Nederlandse recht biedt een heel soepele echtscheiding, daarom zal men niet zo snel voor toepassing van het recht van hun eigen land kiezen. Dat zullen ze wel doen als in hun eigen land een buitenlandse echtscheiding niet wordt erkend.

Erkenning

Op basis van artikel 10:57 BW wordt een buitenlandse echtscheiding erkend als het tot stand is gekomen door een beslissing van een rechter of ander autoriteit die de rechtsmacht daartoe had. Artikel 10:58 BW voorziet in een regeling voor de erkenning van eenzijdige huwelijksontbindingen. Daarbij valt te denken aan echtscheidingen op basis van het sharia recht, waarbij het huwelijk makkelijk eenzijdig ontbonden kan worden via verstoting.

Erkenning wordt onthouden als deze kennelijk in strijd zou zijn met de openbare orde, aldus artikel 10:59 BW. Het buitenlandse recht wordt dus niet onverkort toegepast, er is een grens. Een dergelijke openbare toets komt vaker voor in IPR regelgeving.

Hoorcollege 4: Algemene leerstukken van conflictenrecht en het huwelijksvermogenrecht

 De rechter is in principe lijdelijk, hij is echter in bepaalde situaties gehouden zich actief op te stellen. Zo is hij ingevolge artikel 10:2 BW verplicht ambtshalve de regels van internationaal privaatrecht toe te passen.

De voorvraag van artikel 10:4 BW

In grensoverschrijdende gevallen spelen dikwijls zowel ten aanzien van de voorvraag als van de hoofdvraag kwesties omtrent het toepasselijk recht. Hierbij onderscheidt men de volgende twee leerstukken.

1. De leer van de afhankelijke aanknoping: De IPR (IPR, niet materieel recht!) van het land dat van toepassing is op de hoofdvraag moet worden toegepast. Stel de hoofdvraag beheerst wordt door Duitse recht, dan moet aan de hand van het Duitse recht bepaald worden welke recht van toepassing is op de voorvraag.

2. De leer van de zelfstandige aanknoping: Bij de vraag welke recht van toepassing is hanteert men steeds het eigen IPR. Hier maakt het niet uit als een vraag zich als voorvraag of hoofdvraag voordoet, want het eigen IPR is steeds van toepassing bij het zoeken naar het toepasselijke recht. Het voordeel hiervan is dat de voorvraag en de hoofdvraag door hetzelfde IPR beheerst worden.

De renvoi (herverwijzing). Artikel 10:5 BW

Dit artikel betreft de vraagstuk van welke delen van het buitenlands recht toegepast moeten worden. Is dat zowel het buitenlandse materieel recht als het buitenlandse IPR (renvoi accepteren)? Of slechts het buitenlandse materieel recht?

Voorbeeld

Een erflater met de Nederlandse nationaliteit woont in Italië en heeft een huis in Zuid-Duitsland. Hij overlijdt. In Duitsland rijst de vraag van welke recht van toepassing is. Dit moet opgelost worden op basis van het Duitse IPR. Daaruit volgt dat het recht van de nationaliteit van de erflater van toepassing is. Uit het Nederlandse IPR volgt dat het recht van de woonplaats van de erflater van toepassing is, Italiaans recht dus. Het Italiaans recht verwijst vervolgens naar het land van de nationaliteit van de erflater. Er wordt weer naar Nederlands recht verwezen. Zo kan het doorgaan als steeds naar zowel het IPR als het materieel recht van elk land gekeken moet worden.

Een voordeel van het accepteren van renvoi is dat er in bepaalde gevallen beslissingsharmonie wordt bereikt, het hoogste doel volgens von Savigny. In Nederland is in artikel 10:5 BW ervoor gekozen om in principe geen renvoi te accepteren.

Openbare orde. Artikel 10:6 BW.

Volgens von Savigny dient men zonder aandacht te besteden aan de uitkomsten dat de betrokken rechtsstelsels bieden bepalen welke recht van toepassing is. Dit zou kunnen leiden tot toepassing van een rechtsstelsel die onwenselijke bepalingen met zich meebrengt. Artikel 10:6 BW bepaalt dat als toepassing van vreemd recht kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, deze toepassing achterwege blijft. Dis is echter slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk.

Mocht toepassing van vreemd recht achterwege blijven wegens strijd met artikel 10:6 BW, moet dat leemte opgevuld worden met lex fori. Met andere woorden dient dan Nederlands recht te worden toegepast.

Algemene exceptie. Artikel 10:8 BW.

Von Savigny ging ervan uit dat de meeste conflictregels gebaseerd zijn op de nauwste verbondenheid. Men moet op zoek naar het recht dat de nauwste verbondenheid toont met de rechtsverhouding en dit recht toepassen. Tegelijkertijd bepaalt von Savigny dat de rechtsverhouding abstract moet worden gezien. In een concreet geval kan de situatie anders zijn. Artikel 10:8 BW biedt hiervoor een oplossing. Dan geldt echter wel als voorwaarde dat de regel van nauwste verbondenheid van toepassing is, dat kennelijk de veronderstelde nauwe band slechts in geringe mate bestaat en dat met een ander recht een veel nauwere band bestaat. Dit andere recht moet dan worden toegepast.

Indien er sprake is van een geldige rechtskeuze van partijen mist artikel 10:8 BW toepassing, aldus artikel de tweede lid van artikel 10:8 BW.

Verdragen/verordeningen

Bij het toepassen van een verdrag of verordening is het belangrijk om goed te bedenken of het inderdaad van toepassing is. Het is belangrijk om zeker van te zijn dat het om het juiste verdrag gaat.

De eerste stap daarbij is om te kijken of dat verdrag al in of uit werking is getreden en of het in Nederland van kracht is (bijvoorbeeld door na te gaan of Nederland partij is bij dat verdrag).

Vervolgens is het belangrijk om stil te staan bij het materiële toepassingsgebied.

Als laatste moet worden nagegaan wat het formele toepassingsgebied is. Wat de reikwijdte van dat verdrag is. Het is wel zo dat de meeste verdragen een universele reikwijdte heeft.

Het is voorts belangrijk om op het tentamen te motiveren waarom het gekozen verdrag van toepassing is op de betreffende casus.

Het huwelijksvermogensrecht. Artikel 10:42 tot en met 53 BW

Bij overgangsrecht geldt als hoofdregel dat de datum van huwelijkssluiting als uitgangspunt geldt bij het bepalen van welke regel moet worden toegepast.

Het Haags huwelijksvermogensverdrag 1978

Bij dit verdrag is het belangrijk om te beseffen dat het pas in 1992 in werking is getreden. Slechts als een huwelijk na deze inwerkingtreding is voltrokken kan men dit verdrag toepassen, aldus artikel 21 van het verdrag.

Het Haags huwelijksvermogensverdrag 1905

Dit verdrag is in Nederland op 22 augustus 1912 in werking getreden en op 23 augustus 1977 opgezegd. Huwelijken die in deze periode zijn voltrokken vallen in beginsel onder de werking van dit verdrag. Dit verdrag heeft wel een beperkt formeel toepassingsgebied. Uit artikel 10 volgt dat het verdrag niet van toepassing is als het recht dat door de verwijzingsregels van het verdrag worden aangewezen niet dat van een verdragsluitende staat is. Men moet dus uitkomen bij een land dat partij is bij het verdrag opdat het verdrag toepassing krijgt. De conflictenregel staat in artikel 2 van het verdrag uitgewerkt en houdt in dat de nationaliteit van de man bepalend is voor het toepasselijke recht. In combinatie met artikel 10 betekent dit dat de nationaliteit van de man bepalend is, mits dat land ook partij is bij het verdrag. De nationaliteit van de man speelt hierbij een grote rol, in de loop der jaren begon men zich af te vragen of dit ook juist is. In dat licht moet u de volgende twee arresten zien.

In 1993 heeft de Hoge Raad in het Zimbabwe arrest het toepassingsgebied nog verder beperkt. Het verdrag dient volgens de Hoge Raad slechts te worden toegepast indien naast de nationaliteit van de man ook sprake is van een verbondenheid met een andere verdragstaat. Bijvoorbeeld door de plaats waar het huwelijk werd vertrokken of door de nationaliteit van de vrouw voor of na het huwelijk.

In het Chelouche/van Leer-arrest ging het om een huwelijk dat gesloten werd in 1960. Van Leer heeft het Amerikaanse burgerschap verworven en de Nederlandse verloren. Mevrou Chelouche heeft de Franse nationaliteit. Hun huwelijk vond plaats in Londen. Na het huwelijk hebben zij zich in Nederland gevestigd. Van Leer is een vermogend man. Begin jaren 70 scheiden de twee. De vraag is dan welke huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Gezien van Leer de Amerikaanse nationaliteit heeft vindt het Haags huwelijksvermogenverdrag 1905 geen toepassing. De Hoge Raad moest dan bepalen welk recht wel van toepassing is. De Hoge Raad heeft dan de volgende regels bedacht.

Partijen kunnen in hun huwelijksvoorwaarden een rechtskeuze maken. Doen zij dit niet, dan is het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing. Hebben zij geen gemeenschappelijke nationaliteit dan geldt het recht van hun eerste huwelijksdomicilie, de eerste plaats waar zij zich na het huwelijk samen vestigden. Als zij dat niet doen, of het te lang duurt, dan wordt naar het recht dat de nauwste verbondenheid met het huwelijk heeft gekeken.

Uit het Haagse-Italianen arrest volgt dat Nederland tot 23 augustus 1977 verplicht is het verdrag waaraan zij verbonden was toe te passen. Het Chelouche/van Leer-regel doet hieraan niet af. Op alle gevallen die qua datum en toepassingsgebied onder de werking van het verdrag vallen moeten tot die datum het verdrag worden toegepast. Een regel van de Hoge Raad kan daaraan geen afbreuk doen. Het Chelouche/van Leer-regel geldt dan wel, maar binnen het systeem van het verdrag.

Als u een huwelijk treft die voor 23 augustus 1977 is gesloten dan dient u eerst na te gaan of het Haags huwelijksvermogenverdrag van 1905 van toepassing is.

In het Sabah-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake is van terugwerkende kracht bij het Chelouche/van Leer-regel (ook op huwelijken dat voor 23 augustus 1977), tenzij het Haags huwelijksvermogenverdrag van 1905 van toepassing is (Haagse-Italianen) en partijen gerechtvaaardigd erop hebben vertrouwd dat een andere conflictregel van toepassing zou zijn. Van dit laatste zal er sprake zijn als bijvoorbeeld het advies van een notaris is ingewonnen.

Voor een duidelijk beeld van de toepasselijkheid van het hierboven behandelde verdrag van 1905, Chelouche/van Leer-regel en het verdrag van 1978 kunt u de tijdbalk in de tiende sheet van het hoorcollege raadplegen.

Op dit moment wordt onderhandeld over een Europees verordening betreffende het huwelijksvermogensrecht, maar deze is nog toekomstmuziek.

Hoorcollege 5: Huwelijksvermogensrecht (vervolg), huwelijk en geregistreerd partnerschap

De tijdbalk dat aan het einde van het vorige hoorcollege werd besproken is ook belangrijk wanneer men gaan scheiden of wanneer een van de echtgenoten overlijdt. Vragen over de inhoud van de nalatenschap en wat precies tot welke echtgenoot toebehoort komen dan aan bod.

Peildatum bij rechtskeuze Chelouche/van Leer

Wanneer moet de gemeenschappelijke nationaliteit aanwezig zijn? In beginsel op het moment van huwelijkssluiting. Er is echter wat speelruimte mogelijk. Bijvoorbeeld als door huwelijk het mogelijk wordt voor een van de echtgenoten om een nationaliteit te verwerven. Uit Nederlandse rechtspraak volgt dat binnen 6 maanden sprake moet zijn van een gemeenschappelijke nationaliteit. Deze periode mag om redenen van rechtszekerheid niet te lang zijn.

Het doel is steeds om het nauwst verbonden recht te vinden. Vaak zal er feitelijk ook een nauwe band zijn met de nationaliteit waar voor is gekozen, maar in bepaalde gevallen niet. Dit moet worden bepaald in de realiteitstoets. Als iemand over meerdere nationaliteiten beschikt zal moeten worden nagegaan met welke nationaliteit de persoon daadwerkelijk het nauwste band heeft. Dit laatste wordt het effectiviteitstoets genoemd.

Het sinterklaas-arrest

De toepassing van de bovengenoemde toetsen dienen met het oog op de rechtszekerheid achterwege te blijven bij het huwelijksvermogensrecht. Ook al heeft een van de echtgenoten geen enkele band meer heeft met een land staat dat niet in de weg om aan dat land aan te knopen.

Eerste huwelijksdomicilie

Als er geen sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit is de volgende stap in de Chelouche/van Leer- regel het nagaan waar de eerste huwelijksdomicilie is. Wat is het eerste gezamenlijke verblijfsplaats van partijen na het huwelijk. Het huwelijksdomicilie kent ook de huwelijkssluiting als peildatum, maar heeft net als bij de rechtskeuze op basis van de jurisprudentie (Hong-Kong-arrest) een spelingsruimte van zes maanden. Onder bijzondere voorwaarden in specifieke omstandigheden is het in de lagere rechtspraak voorgekomen dat de spelingsruimte een beetje is opgerekt.

Het nauwst verbonden recht

Voor het geval dat partijen geen keuze hebben uitgebracht en zich niet vestigden, dan wel daarmee te lang hebben geduurd heeft de Hoge Raad in het Chelouche/van Leer-arrest het nauwst verbonden recht als restcategorie geformuleerd. Daarbij mogen alle elementen en omstandigheden over de hele duur van het huwelijk in aanmerking worden genomen. Hier geldt geen beperkte peildatum. Om te voorkomen dat het tot zover komt is het altijd aan te raden een rechtskeuze te vinden.

Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978

Het verdrag is op 1 september 1992 in Nederland in werking getreden en is ingevolge artikel 21 slechts van toepassing op huwelijken dat na de inwerkingtreding zijn voltrokken dan wel na de inwerkingtreding voor dit recht is gekozen. Het materieel toepassingsgebied wordt in artikel 1 uitgewerkt. Alimentatieverplichtingen, erfrechtelijke aanspraken en handelingsbekwaamheid  van echtgenoten vallen ingevolge de tweede lid van artikel 1 niet onder de werking van het verdrag. Verder wordt in artikel 3 bepaald dat het verdrag universele werking heeft. In afdeling 3 van titel 3 van boek 10 BW treft u enkele uitvoeringsbepalingen die bij het verdrag horen.

Het is belangrijk om het huwelijksvermogensrecht goed te onderscheiden van het huwelijksgevolgenrecht. Het huwelijksvermogensrecht gaat om de vermogensrechtelijke verhouding tussen echtgenoten ten opzichte van hun vermogen, terwijl het huwelijksgevolgenrecht om de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten onderling gaat. Het huwelijksgevolgenrecht kent aparte regels in afdeling twee van titel 3 in boek 10 BW. Het verdrag ziet op dit rechtsgebied niet.

De conflictregel in het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978

Voor het geval dat parijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht, maar wel over een gemeenschappelijke nationaliteit beschikken en ook een eerste huwelijksdomicilie vestigen wordt in de artikelen 4 en 5 bepaald dat in principe het eerste huwelijksdomicilie doorslaggevend is, tenzij een land een verklaring ex artikel 5 aflegt. Dan wordt eerst gekeken naar de gemeenschappelijke nationaliteit en pas indien daarvan sprake van is, wordt naar het eerste huwelijksdomicilie gekeken. Nederland heeft als enige verdragsluitende land dat verklaring afgelegd. In artikel 4 lid 3 wordt bepaald dat het nauwste verbondenheid weer het restcategorie vormt.

Men heeft wel eerst een rechtskeuze. Dit kan op grond van artikel 3 lid 4 ook een partiële rechtskeuze maken ten aanzien van een of meer onroerende zaken, maar je mag dan alleen kiezen voor het recht van het land waar dat onroerende zaak is gelegen.    

Wanneer is er sprake van een rechtsgeldige rechtskeuze?

Er moet sprake zijn van wilsovereenstemming, aldus artikel 10. Deze keuze moet  ingevolge artikel 10 in principe uitdrukkelijk worden overeengekomen. Is dit niet het geval, kan het onder omstandigheden worden ingelezen uit de huwelijksvoorwaarden. Dat mag echter niet te snel gebeuren. Artikel 13 bepaalt voorts dat het uitdrukkelijk overeengekomen rechtskeuze in dezelfde vorm moet geschieden als de vormregels die voor huwelijksvoorwaarden gelden. Hetzij aangewezen door interne recht waarvoor is gekozen, hetzij aangewezen door het recht van de plaats waar de keuze is uitgebracht. In ieder geval moet het gaan om een schriftelijk stuk dat ondertekend is door de echtgenoten en gedagtekend is. In de praktijk wordt de rechtskeuze meestal in de huwelijksvoorwaarden gemaakt.

Gemeenschappelijke nationaliteit, artikel 15

Een nationaliteit is gemeenschappelijk wanneer:

1. Beide echtgenoten de nationaliteit voor het sluiten van het huwelijk hadden.

2. Wanneer een echtgenoot op het tijdstip van het huwelijk of later vrijwillig de nationaliteit van het ander heeft verkregen. Dit kan door middel van een daartoe strekkende verklaring plaatsvinden of gewoon door het niet afzien van de verkrijging terwijl men wist dat hij het recht daartoe had.

3. Beide echtgenoten verkrijgen na het huwelijk vrijwillig de nationaliteit.

Als het toepasselijk recht is vastgesteld geldt dat recht in principe voor de hele duur van het huwelijk, zo wordt in artikel 7, eerste lid bepaald. Er zijn echter drie uitzonderingen op deze hoofdregel, maar de uitzonderingen komen slechts aan bod als partijen het toepasselijke recht hebben aangewezen dan wel huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. Als partijen geen toepasselijke recht hebben aangewezen of geen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt is automatische wijziging van het toepasselijk recht mogelijk in de volgende drie gevallen (7 lid 2).

1. Gemeenschappelijke gewone verblijfplaats en gemeenschappelijke nationaliteit gaan overeenstemmen.

2. Men heeft meer dan 10 jaar een gemeenschappelijke gewone verblijfsplaats.

3. Men vestigt een eerste gemeenschappelijke woonplaats na het huwelijk. Hierbij moet ervan worden uitgegaan dat men geen eerste huwelijksdomicilie had bij het aangaan van het huwelijk. Als zij zich alsnog in een eerste huwelijksdomicilie gaan vestigen wordt het recht van de plaats waar het domicilie zich bevindt van toepassing.

Voorbeeld bij sub 1

Nederlands echtpaar vestigt zich in Duitsland. De Nederlandse nationaliteit is de gemeenschappelijke nationaliteit en het gemeenschappelijke gewone verblijfplaats bevindt zich in Duitsland. Het echtpaar heeft geen rechtskeuze gemaakt en heeft ook geen huwelijksvoorwaarden gesloten. Nederlands recht is van toepassing. Zouden zij allebei het Nederlandse nationaliteit voor het Duitse inruilen, dan zou op het moment van inruiling het Duitse recht van toepassing worden.

Voorbeeld bij sub 2

Feiten blijven hetzelfde als in voorbeeld 1. Op de eerste dag na de tiende jaar van verblijf in Duitsland wordt automatisch het Duitse recht van toepassing. De gedachte hierachter is dat na 10 naar het echtpaar het nauwst verbonden is met Duitsland. Het is wel gevaarlijk, omdat het kan gebeuren zonder dat het echtpaar het in de gaten heeft.

De automatische wijziging van het toepasselijk recht heeft op grond van artikel 8 geen terugwerkende kracht. De echtgenoten kunnen echter wel voor kiezen om hun vermogen onder toepassing van het ‘nieuwe’ recht te brengen. Rechten van derden moeten daarbij wel onverlet blijven.

Derdenbescherming wordt in artikel 9 geregeld in samenhang met de artikelen 10:44, 45 en 46 BW. Het toepasselijk huwelijksvermogensregime geldt ook tegenover derden. Deze derden genieten wel van derdenbescherming tegen buitenlands recht alsof er sprake is van een Nederlands algehele gemeenschap van goederen. Daarbij geldt als op grond van artikel 10:46 BW als eis dat al de betrokken partijen in Nederland gevestigd zijn en dat de derde te goede trouw is.

Näherberechtung, artikel 10:47 BW

Bij een benadeling van een van de echtgenoten dat het gevolg is van de toepassing van een buitenlandse IPR, kan het nadeel op basis van dit artikel in Nederland worden verrekend.

De pensioenverevening, artikel 10:51

Op basis van dit artikel dient de pensioenverevening beheerst te worden door het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Daar geldt een uitzondering op, en dat is als artikel 1, zevende lid van de Wet verevening pensioenrechten van toepassing is. Dat artikel houdt in dat het opbouw via de Nederlandse pensioenregeling plaatsvindt.

Het huwelijsgevolgenrecht

Dit rechtsgebied wordt geregeld in de artikelen 35 tot en met 41 van boek 10 BW. Partijen hebben op basis van artikel 35 een rechtskeuze. Artikel 39 bevat een regeling voor de aansprakelijkheid voor door de andere echtgenoot aangegane verbintenissen ten aanzien van de schulden van de huishouding. Voorts wordt in artikel 10:40 BW de gezinsbescherming geregeld. Dat regelt gevallen zoals of toestemming van de echtgenoot nodig is voor verkoop van het huis.

Hoorcollege 6: Huwelijk, geregistreerd partnerschap, ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming en adoptie

Huwelijk

Onder huwelijksbevoegdheid moet worden begrepen de bevoegdheid van de aanstaande echtgenoten om in het huwelijk te treden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het verbod om al getrouwd te zijn.

Met de vorm van de huwelijkssluiting wordt bedoeld hoe de huwelijkssluiting formeel ingevuld moet worden. Welke recht van toepassing is op het huwelijk.

Huwelijksbevoegdheid

Uit artikel 3 HHV kan worden afgeleid dat als uitgangspunt de wet van de plaats waar het huwelijk wordt gesloten geldt. Als in Nederland bijvoorbeeld een huwelijk wordt aangevraagd is Nederlands recht van toepassing. Voorwaarde is wel dat een van de toekomstige echtgenoten de Nederlandse nationaliteit heeft of in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft.

 Deze regeling kent voorts een begunstigingselement. Als aan deze vereisten niet wordt voldaan, bepaalt artikel 3 dat de huwelijk ook wordt voltrokken als elk van de aanstaande echtgenoten voldoet aan de materiële vereisten om in het huwelijk te treden uit het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het land waar het huwelijk wordt voltrokken toepasselijk is. Of geldt het recht van het land waar het huwelijk wordt voltrokken, of geldt het IPR van dit zelfde land. Als een aanstaande echtpaar niet aan de voorwaarden van het Nederlandse recht voldoen, zullen zij elk moeten voldoen aan de voorwaarden van hun nationale wet.

Voorbeeld (meervoudige nationaliteit)

Duitse meneer die ook over de Turkse nationaliteit beschikt wil in Nederland trouwen met een Turkse mevrouw. Zij voldoen niet aan de huwelijksvereisten van het Nederlandse recht. Op grond van artikel 28 dienen zij dan om te kunnen trouwen voldoen aan de vereisten die aan het huwelijk worden verbonden in het recht van hun nationaliteit. Mevrouw dient aan de vereisten van het Turkse recht te voldoen. Voor meneer geldt dat voldoende is als hij naar het recht van een van de twee nationaliteiten voldoet. Een effectiviteitstoets vindt niet plaats, aldus de Memorie van Toelichting.

Als het buitenlandse recht zodanig afwijkt van de Nederlandse dat het in strijd komt met fundamentele normen en waarden hier kan de toepassing van het buitenlandse recht achterwege blijven, zo bepalen de artikelen 5 HHV en 10:29 BW. Let op, ook een beletsel uit het buitenlandse recht kan opzij worden gezet door de openbare orde.

De vorm van de huwelijksvoltrekking

Ook bij de huwelijksvoltrekking geldt dat in principe het recht van het land waar het huwelijk gesloten wordt van toepassing is. De ambtenaar bij de burgerlijke stand is bevoegd kennis te nemen van het huwelijk en hij verricht zijn taak met inachtneming van het Nederlandse recht. Als uitzondering geldt de situatie dat buitenlandse consuls of diplomatieke ambtenaren meewerken aan het voltrekken van het huwelijk. Deze uitzondering wordt in het tweede lid van artikel 10:31 BW uitgewerkt.

Erkenning

Artikel 9 HHV bepaalt dat een buitenlands huwelijk in Nederland wordt erkend als het geldig tot stand is gekomen volgens het recht van de staat waar het is voltrokken. Artikel 9 lid 2 HHV voorziet ook in een afwijkende regeling voor het geval dat buitenlandse consuls dan wel diplomatieke ambtenaars meewerken aan het voltrekken van het huwelijk. Dan moet het land waar de diplomaat het huwelijk heeft voltrokken het huwelijk niet verbieden.

Artikel 13 HHV geeft aan dat het niet verboden is dat het nationale IPR ruimhartiger omgaat met erkenning van een buitenlands huwelijk dan vereist wordt in het verdrag. Uit artikel 10:31, derde lid BW volgt dat onder recht mede wordt begrepen de regels van IPR.

Voorbeeld

Een huwelijk wordt in Frankrijk gesloten. Kan dit huwelijk in Nederland worden erkend? Het huwelijk moet voldoen aan de regels die in Frankrijk daarop van toepassing wordt verklaard. Dat kan het Franse recht zijn, maar ook bijvoorbeeld het Spaanse of het Nederlandse. Niet zonder meer dient het huwelijk dus aan het Franse materieel recht voldoen.

Weigeringsgronden

Artikel 11 HHV bevat een aantal redenen om een buitenlandse orde alsnog niet te erkennen. Ook de openbare orde kan in de weg staan van erkenning ingevolge de artikelen 14 HHV en 10:32 BW.

Voorbeeld

Een mevrouw met de Pakistaanse nationaliteit was in 2008 woonachtig in Nederland. Zij vraagt de Nederlandse rechter om haar huwelijk dat in 2002 voltrokken als geldig te verklaren, zodat het in de registers kan worden opgenomen. Ten tijde van het huwelijk was zij als woonachtig in Nederland. Haar man woont in Pakistan. Het huwelijk werd via de telefoon voltrokken. Vast staat dat het huwelijk in Pakistan geldig is. Volgens de hoofdregel dient het huwelijk dus erkend te worden. De vraag is of het huwelijk in strijd is met de openbare orde. Zij kennen elkaar sinds hun kindertijd. Mevrouw is op haar dertiende naar Nederland verhuisd en is maar één keer terug geweest. De rechtbank bepaalt dat er geen strijd is met de openbare orde. Genoegzaam is gebleken dat het de bedoeling van partijen was om met elkaar te huwen.

Geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap wordt in titel 4 van boek 10 BW geregeld. In deze titel zijn meer conflictregels van eenzijdige aard te vinden. Er zijn meer bepalingen die slechts regelen of het Nederlandse recht van toepassing is of niet. Veel bepalingen omtrent het geregistreerd partnerschap komen overeen met bepaling met betrekking tot het huwelijk.

Ouderlijke verantwoordelijkheid

Dit is een verzamelcategorie van een hoop internationale maatregelen die als onderlinge band hebben het beschermen van het vermogen van de persoon of het kind. Dit rechtsgebied moet niet verward worden met bijvoorbeeld naam, adoptie, alimentatie of afstamming. Bij afstamming gaat het om het nagaan wie de juridische ouders van het kind zijn.

De ouderlijke verantwoordelijkheid kent als bron het Haags Kinderbeschermingsverdrag (regelt de bevoegdheid en bevat ook regels over het toepasselijk recht) 1996 (nr. 10 in de wettenbundel), de uitvoeringswet internationale kinderbescherming, het Brussel IIbis-Verordening (bevat slechts een regeling omtrent de bevoegdheid en niets over het toepasselijke recht) en artikel 10:113 BW. Voor de rechtsmacht geldt dat eerst gekeken moet worden naar het Brussel IIbis- verordening. Deze is van toepassing indien het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. Is dit niet het geval, dan wordt gekeken naar het Haags Kinderbeschermingsverdrag. Voor het toepasselijk recht moet in ieder geval naar het Haags Kinderbeschermingsverdrag worden gekeken.

Wees erop bedacht dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag (hierna HKV) ten onrechte niet in artikel 10:113 BW wordt genoemd. Het artikel wekt de indruk alle belangrijke verdragen te noemen, maar laat na dit verdrag te noemen. Laat dit u niet in de war brengen. Het verdrag van 1961 is overigens niet in de bundel opgenomen ter voorkoming van vergissingen.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996

Het verdrag is slechts van toepassing op maatregelen in een land indien het plaats vindt nadat het verdrag in werking is getreden, aldus artikel 53. In Nederland is het verdrag in 2011 in werking getreden. Voorts wordt het materiële toepassingsgebied in artikel 3 geregeld en artikel 20 bepaalt dat het verdrag universele werking heeft.

De gleichlauf van artikel 15 houdt in dat de rechter die zichzelf bevoegd acht ook zijn eigen recht mag toepassen op de toepasselijke maatregel. De rechter zal echter aanleiding kunnen zien om bij uitzondering niet zijn eigen recht, maar het recht van een ander land toe te passen als de omstandigheden daarmee nauw verband houden, aldus het tweede lid van artikel 15. Dit is het geval als de rechter bijvoorbeeld weet dat de kinderen binnenkort in het buitenland zullen worden gebracht en het recht van zijn staat geen werking zal hebben in dat land. Dan kan de rechter beter om rekening te houden met het recht van dat land.

Kinderontvoering

Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (nr. 13 in de bundel) is op dit gebied het belangrijkste. Daarnaast wordt de kinderontvoering geregeld in het Europees Kinderontvoeringsverdrag 1980, het Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering en artikel 10:114 BW. Bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag geldt dat beide landen partij dienen te zijn bij het verdrag, anders mist het verdrag toepassing.

Het uitganspunt bij een kinderontvoering is altijd dat het kind direct teruggebracht dient te worden en dat dan pas gekeken gaat worden wat in zijn beste belang is.

Uit artikel 12 volgt dat indien minder dan een jaar is verstreken na de overbrenging van het kind, de betrokken autoriteit zijn onmiddelijke terugkeer zal gelasten. Als meer dan een jaar is verstreken na de overbrenging wordt de terugbrenging op grond van het tweede lid van artikel 12 eveneens gelast, tenzij wordt aangetoond dat het kind in zijn nieuwe omstandigheden is geworteld. De artikelen 13 en 20 voorzien in weigeringsgronden. De bevoegde rechter in deze zaken is ingevolge artikel 11 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering de kinderrechter bij de rechtbank Den Haag.

Hoorcollege 7: Adoptie, alimentatie en erfrecht

Adoptie

Op het gebied van adoptie is een Haags Adoptieverdrag gesloten in het kader van het Haagse Conferentie. Daarbij is ook een Nederlandse uitvoeringswet tot stand gekomen, alsook de artikelen 103 tot en met 112 in boek 10 BW. Het Haags Adoptieverdrag (hierna HAV) beoogt ingevolge artikel 1 het belang van het kind bij grensoverschrijdende adopties te waarborgen. Voorts beoogt het verdrag een internationale samenwerking via centrale autoriteiten tot stand te brengen tussen de verdragsluitende staten ter handhaving van het verdrag. Het verdrag regelt ook de erkenning van in andere staten tot stand gekomen adopties. Uit artikel 2 van het verdrag volgt dat in Nederland de minister van Justitie de functie van centrale autoriteit bekleedt.

Het verdrag is slechts van toepassing op grensoverschrijdende adopties waarbij zowel het land van herkomst als het land van opvang verdragsluitende partijen partij is. Anders is Nederland vrij om boek 10 BW toe te passen. Verder is de nationaliteit van het kind bepalend voor de vraag welke toestemmingsverklaringen al dan niet nodig zijn om de adoptie uit te kunnen spreken. Zo volgt uit artikel 10:105 lid 2 BW. Mocht het kind meer dan een nationaliteit bezitten dan is het recht van toepassing van de nationaliteit die de toestemming daadwerkelijk eist. Het strengste nationale recht wordt dan dus toegepast. Artikel 10:105 BW bepaalt ook dat indien een land de rechtsfiguur van adoptie niet kent, gewoon Nederlands recht toegepast moet worden.

In artikel 10:106 BW wordt bepaald dat aan de ontstane en verbroken familierechtelijke betrekkingen de rechtsgevolgen uit het Nederlandse recht worden toegekend. Hier is van belang dat men de sterke en de zwakke adoptie onderscheidt. Bij een sterke adoptie worden de familierechtelijke betrekkingen met de biologische ouders verbroken.

Uit artikel 23 HAV volgt dat een in een andere verdragstaat in overeenstemming met het verdrag (dit moet blijken uit een verklaring van dat land) tot stand gekomen adoptie automatisch in al de verdragsluitende landen geldt. Erkenning kan ook achterwege worden gelaten in geval van strijd met de openbare orde, aldus artikel 24 HAV. Dit zal echter niet zo snel gebeuren.

De gevolgen van de erkenning van een buitenlandse adoptie worden in artikel 26 HAV uitgewerkt. Ten eerste ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de adoptieve ouders. Zij krijgen het ouderlijk gezag. Voorts worden de oorspronkelijke familierechtelijke betrekking verbroken als dat uit het recht van het land van adoptie volgt. Artikel 27 HAV biedt de mogelijkheid om de erkenning van een zwakke adoptie, deze zwakke adoptie alsnog in een sterke adoptie om te zetten. Voorwaarde daarbij is dat de toestemming van de biologische ouders ook op de sterke adoptie toeziet.

Bij niet-verdragsadopties is boek 10 BW van toepassing. De erkenning van een buitenlandse adoptie wordt geregeld in de artikelen 10:108 en 109 BW. Deze artikelen zijn sterk geïnspireerd door de regels uit het verdrag. De artikelen 10:110 en 10:111 regelen de gevolgen van de erkenning en de omzetting.

Alimentatie

Op het gebied van alimentatie zijn er weer verschillende regelingen die een rol spelen. Het zijn de Europese alimentatieverordening (nummer 17 in de bundel), het Haags alimentatieprotocol 2007, de uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud en artikel 10:116 BW. Wees erop bedacht dat er soms verschillende regels gelden voor de kinderalimentatie en partneralimentatie.

De bevoegdheid, het toepasselijk recht en de erkenning en tenuitvoerlegging worden allemaal geregeld in de Europese alimentatieverordening. De verordening is ingevolge artikel 76 van toepassing vanaf 18 juni 2011. Artikel 1 bepaalt dat de verordening op onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit familiebetrekkingen in bloedverwantschap, huwelijk of aanverwantschap ziet. Ten slotte is het belang om rekening te houden met de positie van de VK, Ierland en Denemarken bij verordeningen. Bij dit verdrag is Denemarken geen partij.

Het Haags Alimentatieprotocol (hierna HAP) is als het ware een soort bijlage bij het HAV. Het HAV regelt alleen het formele IPR, de bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging terwijl het HAP op het toepasselijke recht ziet. Op basis van artikel 3 HAP geldt als hoofdregel dat het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde van toepassing. Een eventuele wijziging van verblijfplaats heeft slechts gevolgen voor toekomstige onderhoudsverplichtingen en heeft dus geen terugwerkende kracht. De regel van artikel 3 is gebaseerd op het beschermingsbeginsel. Artikel 4 lid 2 biedt voor kinderalimentaties een ‘herkansing’ voor het geval dat in het recht van het land dat uit artikel 3 volgt geen recht op alimentatie toekent. Dan wordt gekeken naar de lex fori. Als dit recht ook geen recht op alimentatie biedt kan ingevolge artikel 4 lid 4 naar een recht van gemeenschappelijke nationaliteit. Verder geldt op grond van artikel 5 dat het op basis van artikel 3 aangewezen recht niet van toepassing is indien een van de partijen zich daartegen verzet of indien een recht van een ander land nauwer verbonden is met dat huwelijk. Partijen kunnen te allen tijde uitdrukkelijk (schriftelijk ondertekende overeenkomst) een rechtskeuze uitbrengen voor een specifieke procedure op grond van artikel 7. Artikel 8 beperkt de keuze tot het nationale recht van een van de partijen of de verblijfplaats van een van partijen. Artikel 8 is echter niet van toepassing op kinderalimentatie.

Erfrecht

In de periode voor 1996 werd het recht van de nationaliteit van de erflater toegepast. Vanaf 1 oktober 1996 geldt titel 12 van boek 10 BW (voorheen WCErf). Op het gebied van het internationale erfrecht is het belang om de volgende drie categorieën in het oog te houden en te onderscheiden.

1. De vorm van het testament

2. Vererving

3. Afwikkeling nalatenschap

Voorbeeld:

Italiaanse meneer komst met zijn vrouw en twee kinderen naar Nederland. In Nederland drijft hij een ijszaak. Na tientallen jaren in Nederland te hebben gewoond overlijdt hij in 2013 (in Nederland). De familie heeft een vakantiewoning aangehouden in Italië is vaak op vakantie terug gekeerd naar Italië. Er zijn dus nog nauwe banden met Italië. Op een van die vakanties heeft meneer een testament opgesteld. Zou dat testament ook in Nederland geldig zijn?

Artikel 10:151 BW verwijst (dan wel herinnert ons naar het bestaan van) het Haags Testamentsvormenverdrag 1961. Dit verdrag heeft de favor testamenti als uitgangspunt. Het verdrag probeert zoveel mogelijk de vorm en de geldigheid van het testament te begunstigen. Als aan de voorwaarden van dit verdrag wordt voldaan is het testament geldig. Voor de voorwaarden verwijs ik naar sheet 13 van dit hoorcollege.   

Een Europese verordening met betrekking tot het erfrecht is al in werking getreden, maar zal pas van toepassing zijn op nalatenschappen die vanaf 2015 openvallen. Deze verordening behoort tot de verplichte stof en moet goed bestudeerd worden voor de tentamen volgens de professor.

Vererving

Vererving wordt in artikel 10:145 BW geregeld alsook in het Haags Erfrechtverdrag 1989 (hierna HEV). Het HEV is echter nog niet in werking getreden, omdat er nog ratificaties moeten plaatsvinden. In boek 10 wordt echter wel werking verleend aan het verdrag. Voor toepassing van het verdrag is dus boek 10 BW nodig. Artikel 10:145 BW moet dan ook altijd vermeld worden.

Bij de vererving gaat het om de vraag van wie aanspraak kan maken op welke deel van de nalatenschap. Het gaat bij de afwikkeling om vereffening en verdeling van de nalatenschap. Het HEV ziet alleen op de vererving en niet op de afwikkeling. In kwesties van afwikkeling moet verder worden gezocht in boek 10.  

Artikel 5 HEV biedt ruimte voor een rechtskeuze. Als hier geen gebruik van wordt gemaakt geeft artikel 3 HEV aan dat het recht van de laatste gewone verblijfsplaats van toepassing is, mits deze overeenkomst met de nationaliteit van de erflater dan wel hij langer dan vijf jaren op zijn laatste gewone verblijfsplaats heeft verbleven. Als geen van beide het geval is, is het recht van zijn nationaliteit van toepassing, tenzij hij kennelijk nauwere banden had met een ander land. Van deze laatste situaties zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake zijn.

Afwikkeling

Voor de afwikkeling van de nalatenschap gelden de artikelen 10:149 en 10:150 BW. De erflater heeft daarbij geen rechtskeuze en de regeling heeft een eenzijdig karakter. Indien de laatste gewone verblijfplaats in Nederland lag, wordt de afwikkeling beheerst door het Nederlands recht. De regeling geeft geen uitsluitsel voor het geval dat de laatste gewone verblijfsplaats niet in Nederland lag. Voor de praktijk vormde dit een probleem. Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat dan het recht van de laatste gewone verblijfsplaats gehanteerd moet worden.

Hoorcollege 8: Afstamming, Naam, Algemene exceptieclausule, Voorvraag/Fait accompli

Het IPR bestaat uit drie categorieën, namelijk het Internationaal bevoegdheidsrecht, het conflictenrecht en het erkennings- en tenuitvoerleggingsrecht. Als doel heeft het IPR het op een doelmatige en rechtvaardige wijze reguleren van het internationale rechtsverkeer. Het gaat dan met name om internationale rechtsverkeer dat zich in Nederland plaatsvindt.

Het IPR wordt voorts op basis van Nederlandse normen vorm gegeven. Er is een automatische koppeling is naar het Nederlandse BW. Verwijzingsregels worden dus dikwijls op basis van nationale normen opgesteld. Daarbij wordt de methode van Von Savigny gehanteerd. Volgens hem werden opvattingen op een bepaalde rechtsgebied door verschillende samenlevingen gedeeld, waardoor een neutrale conflictenregel kan worden gehanteerd. Neutrale conflictregels leidt tot beslissingsharmonie. Om na te gaan of het juist is dat Nederland haar conflictregels op de theorie van Von Savigny heeft gebaseerd moet de theorie nader onder de loep worden genomen. De gedachte van Von Savigny over het IPR kwam voort het interregionaal privaatrecht. In zijn tijd was Pruisen (waar hij onder andere Minister van Justitie was) bezig met het veroveren van dichtbij gelegen prinsdommen e.d. Pruisen liet daarbij steeds in de veroverde gebieden de plaatselijke rechtstelsel in plaats. De vraag kwam dan in die tijd op van welk recht moet worden gehanteerd in bijvoorbeeld het geval van een conflict tussen een burger van een veroverde gebied en een burger van Pruisen. Volgens von Savigny ging het om een Pruisen, maakte iedereen deel uit van de opkomende Germaanse volk en deelden iedereen dezelfde opvattingen over het recht. Dan moest men ook dezelfde conflictregels gebruiken. Dezelfde regels die werden gehanteerd voor interregionale kwesties moesten ook gebruikt worden voor internationale kwesties (waaronder ook andere Duitse gebieden) vond hij. Het maakte volgens hem niet uit welke recht van welke deel van Pruisen gebruikt werd zolang men bij de zetel kwam van de rechtsverhouding.

In Nederland is deze methode overgenomen, maar dan voor internationale situaties. In Europa werkt men naar een Europees IPR, interregionaal privaatrecht. De bedoeling is dat men tot neutrale conflictregels komt die gebaseerd zijn op dezelfde opvattingen over het privaatrecht. Op het gebied van huwelijk is dat volgens de professor mislukt. Dat is volgens hem logisch omdat de opvattingen over huwelijk en echtscheiding niet overal in Europa hetzelfde zijn.

De vraag is ook of binnen het Koninkrijk der Nederlanden men dezelfde opvattingen heeft. Op de meeste rechtsgebieden is dat wel zo, maar op het gebied van het huwelijksrecht weer niet. Bij de overzeese gebieden kent men bijvoorbeeld niet het opengestelde huwelijk. In Saba, St. Eustatius en Bonaire krijgt men binnenkort het Nederlandse BW opgedrongen met daarin onder andere het opengestelde huwelijk. Moeten conflictregels binnen een interregionaal gebied overal hetzelfde luiden?

In Nederland wordt de model van Von Savigny gehanteerd. In feite wordt echter reikwijdte-regels gehanteerd die aangeven wanneer het Nederlandse recht van toepassing is.

Afstamming

Bij afstamming gaat het om de relatie tussen de vader, de moeder en het kind. Als dit allemaal in Nederland is, dan is het Nederlandse recht van toepassing en ontstaat er een afstammingsrelatie in de zin van het Nederlandse BW. Bij kwesties van afstamming is de Nederlandse rechter bevoegd als dat uit het BW of Rv volgt. De erkenning van buitenlandse afstammingsrelaties wordt geregeld in artikel 10:100 BW. Bij kwesties van afstamming worden drie beginselen gehanteerd, namelijk het beginsel van de nauwste verbondenheid (artikel 10:8 BW is hierbij van belang), het begunstigingsbeginsel en het beginsel van de partijautonomie.

Artikel 10:92 BW

Of het kind bij geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan met de moeder en de met haar gehuwde of geweest zijnde man wordt bepaald op basis van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man. Het gaat daarbij om huwelijk en niet om geregistreerd partnerschap en als peildatum  wordt het tijdstip van de geboorte van het kind gehanteerd. Is het huwelijk tussen de ouders voor de geboorte ontbonden, dan geldt het tijdstip van ontbinding. Als de ouders geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben is het recht van hun gemeenschappelijke verblijfplaats bepalend. Bij het ontbreken hiervan moet naar de gewone verblijfplaats van het kind worden gekeken. Dit is een regel die aanknoopt bij het beginsel van de nauwste verbondenheid. Ingevolge de tweede lid wordt geen realiteits- effectiviteitstoets aangelegd.

Bij afstamming komt de voorvraag aan bod van of het om een geldig huwelijk gaat. Aan de hand van welk IPR moet dat worden vastgesteld? In artikel 10:4 BW wordt bepaald dat het Nederlandse IPR van toepassing is.

Bij de ongehuwde moeder moet worden gekeken naar artikel 10:94 BW die bepaalt dat de familierechtelijke betrekking tussen de moeder en het kind bepaald moet worden op basis van het recht van de nationaliteit van de moeder. Deze regel is gebaseerd op het begunstigingsbeginsel. Als de moeder meer dan een nationaliteit heeft kan dus geen effectiviteitstoets worden aangelegd. In de laatste zin van lid 1 ontstaat in elk geval een rechtsbetrekking als de moeder haar gewone verblijfplaats heeft in Nederland. Dit heeft helemaal niets te maken met het neutrale model van Von Savigny, de wetgever zou de bepaling eigenlijk zelfs kunnen formuleren: Het Nederlandse recht is van toepassing, tenzij.

Ontkenning vaderschap, artikel 10:93 BW

Op basis van dit artikel wordt in beginsel het rechtstelsel gehanteerd dan aangewezen wordt door artikel 10:92 BW. Deze regel is gebaseerd op het beginsel van de nauwste verbondenheid. Als het toepasselijke recht aangeeft dat ontkenning op dat moment uitgesloten is moet gekeken worden naar het tweede lid van artikel 10:93 BW. Daarin worden er 3 herkansingen gegeven op basis van het begunstigingsbeginsel. De erkenning moet daarbij in het belang van het kind zijn en er moet sprake zijn van een gezamenlijk verzoek. Vaak wordt de weg van de ontkenning gebruikt om de weg te openen voor erkenning door een andere man. Als aan de tweede voorwaarde niet wordt voldaan, zal de rechter vaak op grond van de openbare orde meewerken met de erkenning en zal het Nederlandse recht worden toegepast.

Buitengerechtelijke ontkenning, artikel 10:93 lid 4

Hier is ook een terugkoppeling te vinden naar artikel 10:92 BW. Daarbij geldt ook een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de ex-echtgenoot instemt met de ontkenning maar ook de voorwaarde dat er tegelijk nieuwe familierechtelijke betrekkingen ontstaan met een andere man. Ondanks kritiek is de wetgever nog niet overgegaan tot wijziging van het woord ‘man’ in deze bepaling.

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, artikel 10:97 BW

Deze regel is gebaseerd op het beginsel van de nauwste verbondenheid. Er is hier geen plaats voor het begunstigingsbeginsel omdat er vaak juist in dit soort situaties belangentegenstellingen zijn tussen de man en de vrouw. De professor adviseert om de bepaling gewoon goed door te nemen, het geen moeilijk artikel.

Naam

Op dit gebied zijn de bepalingen van een aantal verdragen in boek 10 BW verwerkt. Op het tentamen moet u niet de verdragen toepassen, maar boek 10. Ook al wordt naar de verdragen gerefereerd in boek 10 BW. De bepalingen zijn geïntegreerd in boek 10 BW, aldus artikel 10:18 BW. Met nationaal recht wordt in deze bepalingen het nationale recht bedoeld met daarin inbegrepen het nationale IPR. Hier vindt geen effectiviteitstoets of realiteitstoets plaats, tenzij dit door een buitenlandse IPR is vereist in geval van een voorvraag in een naamkwestie.

Bij een dubbele vreemde nationaliteit bepaalt artikel 10:19 lid 2 BW dat als de persoon in een van die landen woont het recht van die land moet worden toegepast. Als hij in geen van beide landen woont moet het nauwst verbonden recht (inclusief IPR) worden toegepast.

Als het om een Nederlander gaat wordt op grond van artikel 10:20 BW het Nederlandse naamrecht toegepast. Er wordt dan geen realiteits- of effectiviteitsrecht aangelegd.

Als het om een persoon gaat die de nationaliteit heeft van Nederland en ook van een ander land die lid is van de Europese Unie. Deze vraag kwam voor in de zaak Garcia Avello in 2003. Het ging hier om kinderen die geboren waren uit een huwelijk tussen een Belgische vrouw en een Spaanse man. Zij hadden hun gewone verblijfsplaats in België. Belgie had een zelfde verwijzingsregel als wij hebben in artikel 10:20 BW inhoudende dat op Belgen wordt Belgisch recht toegepast. De kinderen waren ook Spaans en op grond van het Spaanse recht hadden zij het recht op een dubbele achternaam (achternaam van vader en moeder). In Belgie werd de inschrijving van de dubbele achternaam geweigerd. De kinderen vonden dit in strijd met de Europese vrijheden. Het EHvJ heeft bepaald dat de Belgische conflictregels niet als gevolg mogen hebben dat grondvrijheden worden geraakt. De conflictregels werden niet fout gevonden, maar ze moeten wel buiten toepassing blijven als grondvrijheden worden geraakt. Deze uitspraak heeft tot de aanpassing van een uitvoeringsbesluit in Nederland geleid ten opzichte van artikel 10:20 BW waarin de registratie van dubbele achternamen mogelijk wordt gemaakt.

In naam gebruiken we het systeem van Von Savigny, maar eigenlijk, vooral bij bij heel gevoelige situaties, eenzijdige conflictregels toepassen.

Fait accompli, artikel 10:9 BW

Bij dit artikel moet worden gedacht aan het Zimbabwe-arrest (uitgewerkt onder hoorcollege 4). De vraag of er überhaupt ooit sprake kan zijn van gerechtvaardigde vertrouwen als je naar een ander land gaat emigreren, moet volgens de professor ontkennend worden beantwoord. Artikel 10:9 BW heeft hier geen bestaansgrond en zal nooit worden toegepast.

Hoorcollege week 10: Internationaal bevoegdheidsrecht

Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig betreffende Nederlanderschap en afstamming. Daarover het volgende voorbeeld.

Voorbeeld

Een Nederlandse vrouw trouwt in Zweden met een Zweedse vrouw. De Zweedse vrouw krijgt een kind. Het Zweedse recht bepaalt dat ook de Nederlandse vrouw ouder wordt van het kind. Wordt dat moederschap in Nederland erkend? De antwoord hierop is bevestigend. Maar wordt het afstammingsrelatie erkend in het Caribisch Nederland? Aan de ene kant heeft elk van de landen binnen het Koninkrijk (Aruba, Curacao, Sint Maarten en Nederland) hun eigen IPR opgebouwd op basis van hun eigen normen en waarden. Volgens de staatssecretaris betekent dit dat de ouderschap in bepaalde delen van het Koninkrijk kan worden erkend, terwijl het in andere delen niet erkend wordt. Daarbij past wel de kanttekening dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad (dat in het boek wordt uitgewerkt) volgt dat authentieke akten die in het ene deel van het Koninkrijk zijn gegeven of opgemaakt rechtskracht hebben in de andere Rijksdelen.

Ieder land heeft zijn eigen regels van IPR. Deze bevoegdheidsregels zijn van eenzijdige karakter. In Nederland hebben wij bijvoorbeeld artikel 2 Rv. Internationaal gezien is dat niet heel praktisch. De kans is namelijk groot op tegenstrijdige beslissingen. Om kortsluitingen tussen rechterlijke beslissingen te voorkomen heeft men in de EU besloten om de, nu Brussel I geheten verordening te creëren. De primaire doel was om de tenuitvoerlegging van rechtspraak uit andere lidstaten mogelijk te maken. Het Brussel I verdrag probeert de bevoegdheden rond te verdelen, terwijl bijvoorbeeld de Rv alleen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter regelt.

Voorbeeld

Een Duitser koopt graan van een Canadese bedrijf. Het graan wordt vervolgens geleverd naar de haven van Rotterdam. Daar wordt het ook tijdelijk opgeslagen. Er blijkt na een inspectie sprake te zijn van schimmel in de graan, waardoor de Duitser besluit het graan niet te accepteren. Welke juridische mogelijkheden staan voor het Canadese bedrijf open? Is de Nederlandse rechter bevoegd?

Toepassingsgebied van het Brussel I verdrag

Het formele toepassingsgebied is te vinden in artikel 2. Het artikel bepaalt aan de ene kant of de verordening van toepassing is, maar het bepaalt ook de basisbevoegdheden. De woonplaats speelt daarbij een centrale rol.

Artikel 4 is opgenomen voor de gevallen dat de vonnis uit een lidstaat geëxecuteerd moet worden in andere lidstaten.

In artikel 22 wordt een uitzondering geformuleerd op artikel 2. De rechter is gehouden om in de vijf in dat artikel opgesomde uitzonderlijke gevallen die bevoegdheidsregels toepassen. Als het om een andere geval gaat, dient de rechter te onderzoeken of er sprake is van een stilzwijgende forumkeuze (als de bevoegdheid van de rechter niet wordt betwist) als bedoeld in artikel 24. Als dat niet het geval is gaat de rechter na of er een foorumkeuzeovereenkomst in de zin van artikel 23 van toepassing is. Bij het tentamen moet u dus achtereenvolgens nagaan of het betreffende geval onder artikel 22 valt, zo niet artikel 24 of anders mischien onder artikel 23, artikel 8 tot en met 21. Als het ook niet zo is valt het onder artikel 2.

Voorbeeld

Een Nederlandse partij sluit met een Duitse partij een overeenkomst. Het Duitse partij spreekt de Nederlandse aan, waarna de Nederlandse partij naar Frankrijk verhuist.

De verhuizing doet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet vervallen. Het moment van aanspreken is immers doorslaggevend. 

Artikel 22

Bij artikel 22 gaat het om gevallen waaraan grote publieke belangen aan kleven. Daaronder vallen gevallen rondom:

1. Onroerend goed

2. De geldigheid, nietigheid en ontbinding van vennootschappen dan wel rechtspersonen.

3. De geldigheid van inschrijvingen in de openbare registers.

4. De registratie en geldigheid van octrooien e.d.

5. De tenuitvoerlegging van beslissingen.

Artikel 23

Artikel 23 heeft een andere toepassingsgebied dan de hoofdregel van artikel 2. Een van beide partijen moet woonplaats hebben in de betreffende lidstaat en de rechter moet in die lidstaad zetelen. Hier moet niet de verweerder woonplaats hebben.

Het gevolg van een geldige forumkeuze is dat die rechter uitsluitend bevoegd is. Men is dan gebonden aan de gemaakte keuze.

Artikel 24

Als een gedaagde verschijnt op de zitting nadat hij dagvaard was en niet de bevoegdheid van de rechter betwist is er sprake van een stilzwijgende forumkeuze.

Over de toepassingsgebied van dit artikel bestaan verschillende opvattingen. Vooralsnog is dat onduidelijk.

Hoorcollege week 11: Internationaal bevoegdheidsrecht

De Brussel 1 verordening bepaalt wanneer welke rechter binnen de EU bevoegd is. Het is niet altijd dat er een Nederlandse rechter bevoegd is.

Artikel 5 lid 3

Voorbeeld

X, een in Nederland woonachtige Nederlander gaat naar Oostenrijk om te skiën. Daar komt X tijdens het skiën in botsing met een Italiaan en breekt zijn been. Onrechtmatige daad meent X. Welke rechter is hier bevoegd om kennis te nemen van de vordering van X? Kan X naar de Nederlandse rechter stappen?

Stap1: Heeft de verweerder woonplaats op het grondgebied van een lidstaat (artikel 2)? Ja, het betreft een Italiaanse natuurlijke persoon, volgens Italiaans recht waarschijnlijk gevestigd in Italië. Formeel is de Brussel I verordening dus van toepassing.

Stap 2: Valt het binnen de materiële toepassingsgebied? Het antwoord is ja, het betreft een burgerlijke zaak.

Gezien artikel 2 de rechter van de woonplaats van de verweerder aanwijst (I.c. de Italiaanse rechter) vormt dit artikel geen grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Wel kan gekeken worden naar artikel 5 lid 3. Dat artikel houdt in dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, bij een verbintenis uit onrechtmatige daad in de lidstaat waar de schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (of zich kan voordoen) voor de  rechter kan worden opgeroepen.

Voorbeeld uit de jurisprudentie

Nederlander keert terug naar Nederland na een korte verblijf in Italië. Kort voor zijn vertrek eet hij daar een pizza. Bij zijn aankomst in Nederland is hij zo ziek dat hij naar de ziekenhuis moet worden afgevoerd. Zijn zenuwstelsel blijkt te zijn aangetast door de pizza. Het Hof was hier van oordeel dat hier niet een plaats aan te wijzen is waar gehandeld is en waar schade is ingetreden. De handeling kan alleen worden gelocaliseerd waar de pizza genuttigd is. Dat de gevolgen in Nederland is geconstateerd doet daaraan niet af.

Uit de jurisprudentie volgt voorts dat bij belediging of onrechtmatige publicatie, de plaats van handeling bepalend is. Dat is de plaats van waaruit de belediging in gang wordt geze. Vindt de beledigende publicatie via de internet, dan is de vestigingsplaats van de persoon of kantoor die de publicatie heeft geplaatst bepalend.

Wintersteiger

Wintersteiger adverteert via Google. Het blijkt dat steeds als een merk in Google tevoorschijn komt, ook een andere merk te zien is. De rechthebbende van deze andere merk vond dat er inbreuk werd gemaakt op zijn merk. Volgens het Hof is niet de plaats van de server bepalend, maar de plaats waar de adverteerder is gevestigd, want daar wordt de inbreuk geïnitieerd. Daarnaast kun je volgens het Hof ook nog naar het land waar de merk is ingeschreven.

Als een onrechtmatige daat uit een niet handelen bestaat, dan geldt als de plaas van de onrechtmatige daad de plaats waar had moeten worden gehandeld.

Het mozaïekprincipe

Op basis van deze in de jurisprudentie ontwikkelde criterium kan men altijd voor de volledige schade naar de rechter stappen van de woonplaats van degene die de onrechtmatige daad heeft verricht, men kan ook naar de rechter stappen van de plaats waar de onrechtmatige publicatie is verspreid en naar de rechter van ieder van de landen waar de schade is ingetreden. Deze laatste rechter is echter alleen bevoegd voor de schade die zich in dat land heeft voorgedaan.

Bij schending van persoonlijkheidsrechten via internet kan de beledigde persoon zijn volledige schade ook halen bij de rechter van zijn woonplaats.

In Nederland, maar ook alle andere landen werd vanouds het recht van het land waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd toegepast bij de vragen of de gedraging onrechtmatig is, of er sprake is van causaal verband, wat de omvang van de schadevergoeding moet zijn en de kring van aansprakelijke personen. Deze regel gold tot de jaren 50 van het vorige eeuw. Nu geldt op dit gebied de Rome II verordening.

Voor gevallen die vanaf 11 januari 2009 zijn plaatsgevonden moet de Rome II verordening woden toegepast. In artikel 3 wordt bepaald dat deze verordening een universele reikweidte heeft. Er zijn algeme regels en bijzondere regels met betrekking tot bijzondere onrechtmatige daden te vinden in de verordening. Dit systeem houdt in dat partijen de vrijheid hebben een rechtskeuze te maken. Bij het uitblijven van een keuze bij een bijzondere onrechtmatige daad dan wordt een van de conflictregels van artikel 5 tot en met 9. Bij een algemene onrechtmatige daad geldt de hoofdregel van artikel 4 (de plaats waar de schade is ingetreden).

Als het om vermogenschade gaat, moet volgens de professor de plaats waar de directe vermogenschade is geleden bepalend. Dit moet echter nog door het Hof worden bevestigd. Bij een strooidelict (meerdere landen), wordt de schade in elk land op grond van het recht van die land beoordeeld. Als degene die de schade heeft veroorzaakt en degene die de schade heeft geleden een gemeenschappelijke woonplaats hebben is op gornd van lid 2 het recht van dat land van toepassing. In lid 3 is een andere uitzondering van toepassing die aanknoopt bij een reeds bestaande rechtsverhouding tussen de betreffende partijen. In een dergelijke situatie wordt de onrechtmatige daad aan dezelfde recht onderworpen als die waaraan de rechtsverhouding is onderworpen.

De zaak Shell

Shell is een Britse vennootschap, maar heeft kantoren in Nederland en participeert in een andere vennootschap in Nigeria. De maatschappij in Nigeria boort naar olie. Bij het vervoeren van de olie vanuit Nigeria is er sprake van veel olielekkage. Er is dan ook grote schade in de dorpen waar gelekt wordt. In Nederland wordt een procedure gestart tegen Shell. Is de Nederlandse rechter bevoegd?

De de Brussel 1 verordening is van toepassing omdat Shell woonplaats heeft in een lidstaat. Artikel 2 verwijst naar de woonplaats van de gedaagde. Nederland is ook woonplaats van de gedaagde. De Nederlandse rechter is bevoegd.

De Nederlandse rechter is echter niet bevoegd om kennis te neme van de vordering tegen de Nigeriaanse vennootschap, tenzij er sprake zou zijn van samenhangende vorderingen.

Welke recht dient dan te worden toegepast? De onrechtmatige daad bestaat uit onvoldoende toezicht en het vindt plaats in Nigeria. Dat zou moeten betekenen dat de Nigeriaanse rechter bevoegd is.

Hoorcollege week 13: Overeenkomsten (vervolg)

Niet alles wat verplicht is wordt op de hoorcolleges behandeld. Dat betekent dat op het tentamen vragen gesteld kunnen worden over onderwerpen uit het boek dat niet tijdens de hoorcolleges zijn behandeld.

Wat betreft de verplichte arresten, moet u de rechtsregels kennen en ze kunnen toepassen.

Toepasselijk recht op de Arbeidsovereenkomst

Als de arbeidsovereenkomst na 17 december 2009 is aangegaan is de Rome I verordening termporeel en materieel van toepassing. Het formele toepassingsgebied is universeel, waardoor dat geen beletsel vormt in het toepassen van deze verordening.

In artikel 8 van de Rome I verordening zijn speciale regelingen opgenomen met betrekking tot arbeidsovereenkomsten. Er mist echter wel een omschrijving van het begrip arbeidsovereenkomst. Dit terwijl het een verslagautonoom begrip is. Als algemeen criterium kan wel het volgende worden hanteerd. Een afhankelijke relatie tussen de werkgever en de werknemer, waarbij de werknemer voor zijn prestaties beloond wordt. Als het een collectieve- of een pensioensarbeidsovereenkomst betreft kan men zich afvragen of het onder de werking van dit verdrag valt. Daarbij is het van belang dat het om een privaatrechtelijke verhouding gaat. Let er ook op dat het verdrag niet van toepassing is op vennootschappelijke verhoudingen (denk aan het geval dat een statutair directeur ontslagen wordt).

Uit artikel 8 lid 2 volgt dat de overeenkomst beheerst wordt door het recht uit het land waar criterium bepaald.

1. Kwantitatief criterium: In welk land heeft de arbeider het grootste deel van zijn arbeidstijd doorgebracht. In het arrest Weber heeft het Hof bepaald dat men na moet gaan in welke land de arbeider het grootste deel van zijn arbeidstijd heeft doorgebracht, rekening houdend met het hele arbeidsduur en niet alleen met de laatste deel van het arbeidsduur.

2. Kwalitatieve criterium: In welke land heeft de werknemer de werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden? Het Hof heeft in de zaak Rutten geoordeeld dat vooral belangrijk is waar het centrum van de beroepswerkzaamheden is. Dat is waar hij kantoor had en waar hij werkte als hij niet op reis was met werk. De Hoge Raad heeft in 2003 bepaald dat voor iemand die op een booreiland werkte, bepalend was op welke continentale plat het booreiland gelegen was. Het bleek dat hij langer op de Nederlandse gebied werkzaam was, waardoor werd aangenomen dat hij in Nederland werkte.

Wat als de twee criteria naar verschillende landen wijzen? Het Hof heeft in de zaak Weber bepaald dat als duidelijk bedoeld was dat de werknemer duurzaam zijn beroepsactiviteiten in land B zou gaan verrichten, dan moet land B gezien worden als de plaats van de gewone tewerkstelling. Zelfs als de werknemer langer gewerkt heeft in land A. Daarbij wordt wel vereist dat de werknemer al werk heeft verricht in land B. Het enkele voornemen is niet voldoende.

Wat als het Kwantitatieve criterium niet toegepast kan worden? Er zijn namelijk mensen die hun werktijd precies verdelen over een aantal landen. Dan moet het Kwalitatieve criterium worden toegepast. Dit criterium is in het tweede lid van artikel 8 terechtgekomen.

Als geen van beide criteria toegepast kan worden moet men naar het derde lid van artikel 8 kijken. Daarin wordt bepaald dat het recht van het land waar de vestiging is die de werknemer in dienst heeft genomen toegepast dient te worden. De vestiging moet een werkelijke vestiging zijn, er moet daar een filiaal of een kantoor zijn.

Let op dat het vierde lid van artikel 8 heel restrictief dient te worden uitgelegd. Bij CAO’s moet aan de hand van artikel 4 lid 4 worden bepaald welke recht van toepassing is.

Het Internationaal Goederenrecht

Hierbij gaat het om de vraag van het toepasselijke recht op het ontstaan en tenietgaan van goederen. De hoofdregel is dat de wet van het land waar de zaak zich bevindt bepaalt of het zaak roerend of onroerend is, welke rechten op een zaak kunnen rusten, hoe een zaak moet worden overgedragen, hoe een zaak tenietgaat etc. In Titel 10 van Boek 10 is deze hoofdregel ook te vinden, namelijk in artikel 10:127 BW. Bij deze regel komen geen probleem bij onroerende goederen, maar wel bij roerende goederen. Die gaan namelijk wel de grens over.

Men is op dit gebied van het transformatieleer overgestapt naar het assimilatieleer, hetgeen inhoudt dat het zekerheidsrecht van land A blijft bestaan als de zaak land B binnenkomt. Bij exectutie gaat wel het recht van de plaats waar de zaak zich bevindt gelden.

Bij gestolen zaken is artikel 10:131 BW van toepassing. De regeling wordt aan de hand van de volgende casus uitgelegd.

Een Duitse echtpaar, eigenaren van een Mercedes, gaan op vakantie naar Italië. Als ze terugkomen is de auto weg, gestolen. De auto komt in Nigeria terecht. Een in Nederland wonende Nigeriaan is op vakantie in Nigeria en koopt de Mercedes van iemand die hem daar te koop aanbiedt. Hij verscheept de auto naar Nederland. Als de boot in de haven van Rotterdam aankomt wordt de auto in beslag genomen (het stond geregistreerd als gestolen) en vordert de Duitse verzekeraar revindicatie. De Nigeriaanse verkrijger doet een beroep op derdenbescherming. De vraag is dan aan de hand van welk recht bepaald moet worden of het beroep op derdenbescherming slaagt.

Uit artikel 10:131 BW volgt dat het recht van de staat waar de auto zich ten tijde van de verkrijging van de beschikkingsonbevoegde bevond toegepast moet worden. Nigeriaanse recht dus.

Wat als de Niegeriaan de auto had doorverkocht aan een Nederlandse autohandelaar? Wanneer vangt het vervaltermijn  van artikel 3:86 BW (van drie jaar) aan?

Aangenomen wordt dat het eerste moment van ontvreemding moet worden gehanteerd als het moment waarop het vervaltermijn begint te lopen.

Als niet bekend is waar de gestolen zaak is en overgedragen moet worden, geeft artikel 10:131 aan dat het recht van het land waar de zaak zich voor bezitsverlies bevond moet worden toegepast. Daarmee wordt bedoeld de plaats waar de zaak zich gewoonlijk bevond.

Eigendomsvoorbehoud

De eigendomsvoorbehoud wordt geregeld in artikel 10:128 lid BW. Men moet kiezen voor het recht van het land van bestemming, dat recht moet de eigendomsvoorbehoud kennen en de zaak moet ook werkelijk naar het land worden gebracht.

Retentierecht

Hiervoor moet artikel 10:129 BW worden geraadpleegd. De vraag of er een retentierecht is wordt bepaald uit de rechtsverhouding tussen partijen (het moet dus blijken uit de overeenkomst), maar of het recht kan worden uitgeoefend moet worden bepaald aan de hand van het recht van het land waar de zaak zich bevindt. Let er wel op dat er een uitzondering geldt voor vervoer uit een haven.

Vorderingen

Vorderingen kunnen op naam zijn dan wel aan toonder, dit moet worden ingevolge artikel 10:134 BW bepaald aan de hand van het recht van het land waar het stuk zich bevindt.

Hoe het recht moet worden overgedragen (cessie) wordt geregeld in artikel 14 van de Rome I verordening.