Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollegeverslagen Algemene Rechtsleer

Week 1

Dynamiek en innovatie

• Economisch-politieke veranderingen; we leven niet meer in een dorp of in een land, maar we zijn er van doordrongen dat Nederland een onderdeel is van een enorm bestel. Er wordt een steeds meer toenemende nadruk gelegd op internationalisering. Dit heeft implicaties voor de rechtspraak, wat te maken heeft met de economie. Nederland als land moet het hebben van grote investeringen.

• Er zijn ook politieke veranderingen. Democratie. Eerder kwamen studenten in opstand, dit was een voorbode voor ander soort democratie. Het gewone volk wilde meer inspraak hebben, dit had ook invloed op rechtspraak.

• Culturele veranderingen; men was niet meer zo onder de indruk van mensen met een hoge positie. Verhoudingen komen anders te liggen, ze worden meer horizontaal en minder hiërarchisch. Democratie eist o.a. van maatschappelijke en politieke organen dat ze transparant worden; wat gebeurt daar allemaal?

Economisch-politieke veranderingen

Je ziet nu een enorme invloed van de Europese Hoven bijvoorbeeld. Daar is discussie over. Wie maakt er nu in dit land de dienst uit? Het EHRM in Straatsburg? Heel ons procesrecht is bepaald door uitspraken van het Europese hof. Dat wil zeggen dat wij langzamerhand door rechters, niet zijnde Nederlandse rechters, wordt uitgemaakt hoe wij ons procesrecht moeten inrichten. Dit lijkt in strijd te zijn met soevereiniteit.

Bedrijven kijken in hun analyse van waar ze bedrijven vestigen naar het rechtssysteem van landen. Fiscaal bijvoorbeeld, waar moeten ze het minste belasting betalen. Nederland doet het niet eens zo slecht. Wij kunnen niet meer de ogen sluiten voor concurrentieaspecten en moeten ons vergewissen van wat men in Engeland doet. Rechters kijken in toenemende mate naar hoe er in andere landen recht wordt gesproken. Maar hoe zit dat dan met rechtsbronnen, moeten buitenlandse gebruikt worden om tot een oordeel te komen? Transnationaal recht; enorme strijd tussen rechters onderling om het voortouw te nemen om zijn of haar visie op het octrooirecht door te dringen. Nederland is hierin behoorlijk leidend. Er is dus concurrentie tussen rechters.

Veranderingen in organisatie

Een lange tijd is het recht het domein geweest van juristen. Wat is goed recht? Dan kijk je naar wat het Hof zegt, vervolgens kijk je naar de Hoge Raad. Dan bestuderen de professoren of de HR goed heeft geoordeeld. De kwaliteit van de rechtspraak wordt bepaald door de professionals(in common law doen rechters dat, dissenting/concurring opinions) zelf. Ze hebben maatstaven van wat een goede rechtspraak in houdt. Hiervoor hebben ze eigen criteria. Dit is aan het veranderen. De juridische kwaliteit was esprit de finesse. Ondertussen zeiden managers dat het niet alleen gaat om het scheppen van een goed juridisch vonnis. Ze wilden meer grip krijgen op de bedrijfsmatige kant van de rechtspraak. Teaching load model; wat mag onderwijs ongeveer kosten, en meer krijg je ook niet betaald. Dus dat is de externe blik, esprit de géométrie, vanuit controleurs.

Ook belangrijk is het perspectief van de consument. De rechter moet zich bijvoorbeeld gaan voorstellen en komt zo ‘menselijker’ over. Dertig jaar geleden was dit nog ondenkbaar.

Dan is er nog het perspectief van niet-juridische disciplines. Het grootste deel van de rechtspraktijk is een kwestie van waarheidsvinding. Wat juristen doen wordt aan de kaak gesteld. Dit heeft veel te maken met psychologie van de mens. We zitten zo in elkaar dat we heel snel in valkuilen trappen. Die moeten bestudeert worden. Er zijn mensen die zich specialiseren in die valkuilen. Zij kijken naar het recht en zeggen; jullie kunnen veel van ons leren. Rechters laten zich nu voorlichten.

Een gezagsrelatie is altijd een hiërarchische relatie. Je kunt dingen zeggen zonder dat je het nog moet uitleggen. Mensen volgen je. Dat gezag werd vroeger gevestigd doordat het zich verbond met ‘het hogere’. Een Koning werd lange tijd gezien als de plaatsvervanger van God op aarde. Dat zie je nog steeds terug; Koning Willem-Alexander wordt in de preambule van de wet ‘bij de gratie gods’ genoemd. Als iemand aangewezen wordt door god ga je er niet op in. Rechter werd heel lang gezien als vertegenwoordiger van de koning. Heteronomie.

Verzet tegen traditioneel gezag. De film Turks Fruit is een interessant voorbeeld, want het is exponent van een cultuur die zich aan het ontwikkelen is, waarin we er geen problemen mee hebben om lelijke dingen te zeggen en te tonen dat we niet echt ontzag meer hebben voor het gezag. In plaats van heteronomie, werd het traditioneel gezag ter discussie gesteld, men maakt het liever zelf uit. Autonomie. Verzet tegen het gezag; Franse revolutie. Niet alleen leidend is het heilige boek en de priesters, maar in toenemende mate de wetenschap; hoe zit de wereld in elkaar. Dit wordt los van het gezag van het hogere onderzocht. Vooral in de VS ontstaan hierdoor spanningen. Religie verdwijnt uit het publieke domein.

In moderne verhoudingen is er sprake van meer gelijkheid, bijvoorbeeld bij een dokter met zijn patiënt. Het is niet meer alleen een vertrouwensrelatie, er wordt (vaak stilzwijgend) een overeenkomst gesloten. Arts moet ook alles vragen, “geeft u mij toestemming om”. Maar dit zie je ook bij docent-student. Ook lastig want het is best handig als een iemand de leiding neemt en zegt wat er gedaan moet worden.

Gezag is een problematisch. Je wordt snel getutoyeerd. Prins Claus heeft een keer zijn stropdas afgedaan; vorm van beknelling, afstand. Je moet iets van jezelf laten zien. Dit was jaren geleden totaal anders. We zijn aan het verpersoonlijken. In de politiek zie je dit heel sterk terug. We zijn erg geïnteresseerd in de persoon achter de politicus. Relaties worden heel sentimenteel. Je moet elkaar begrijpen en persoonlijk zijn, vertrouwen.

In de politiek is ook horizontalisering, de burger wil meepraten. Politiek moet transparant zijn. het Haagse gedoe is achterkamertjespolitiek. De meer populistische partijen beuken op de Haagse gewoonte van allerlei diffuus overleg. Bijvoorbeeld of Pechtold wel of niet is gevraagd om toe te treden tot het kabinet. Je ziet het ook terug hoe de politiek reageert op de behoefte van het volk om mee te praten. Politici verlaten Den Haag. Honderd dagen lang gaan ze op bezoek bij allerlei instellingen. Zo willen ze laten zien dat ze naar het volk luisteren. Er is veel aandacht voor zelfregulering, aan organisaties wordt de ruimte gegeven om dingen zelf te regelen. Dit is een voorbeeld van horizontalisering.

“Legitimiteit van de nabijheid”; Avalon. De politiek kan zich alleen nog maar legitimeren door te laten zien dat de burger nabij staat. “Ik heb aandacht voor u”. Men voelt mee met de burger. In de rechtspraak zie je die omslag ook. Van een toepassingsjurisdictie(hiërarchisch, orde wordt van bovenaf bepaald) naar een belangenjurisdictie(oordeelsvorming waarin de rechter steeds meer kijkt naar wat de belangen zijn).

Je ziet het ook terug in de manier waarop we denken in het oplossen van een geschil. Geschilbeslechting; u komt er niet uit, dit is wat de rechter er van vindt, daar moet u het mee doen. De rechter die beslist en de normen die hij hanteert worden van bovenaf opgelegd. Geschilbeslechting verandert langzaam in geschiloplossing. Er is tegenwoordig heel veel belang voor mediation maar in de praktijk gebeurt dit nog niet zo veel. De belangstelling is enorm, dit komt omdat het er mee te maken heeft dat mediation meer in overeenstemming is met hoe wij langzamerhand in het leven staan; autonomie, zelf de norm stellen.

De vraag is: hoe moet het nu in de rechtspraak? De staatssecretaris vindt dat de advocatuur niet meer zelf mag uitmaken of er correct gewerkt wordt. Er komt een extern toezicht met vertegenwoordigers uit de samenleving. Controle van buiten. Hier verzet de advocatuur zich enorm tegen.

Als je kijkt naar hoe de rechtspraak zich nu nog presenteert in de samenleving, dan zit deze nog in de lijn van het traditionele patroon. Alsof het iets te maken heeft met het “hogere”. Het is onpersoonlijk. De rechter geeft geen persoonlijke mening, maar wat het recht inhoudt. Dit brengt afstandelijkheid met zich mee. Moet de hele organisatie niet gaan kantelen, en meer ruimte maken voor betrokkenheid, nabijheid, om het nog legitiem te maken? Zeker gezien de politiek het wel doet.

Transcendentie = Institutie die een verbintenis heeft met het hogere. Dit zie je terug in allerlei symboliek. Een perfect stelsel, ‘perfecte orde’. De toga, verwijst naar een priester bijvoorbeeld.

Foto van rechtspraak onder een boom op de sheets; De bolvorm van de lindeboom staat voor kosmische orde, meest perfecte orde. De boom staat ook voor iets anders. De stam is de spil van de kosmos. De cirkelvorm symboliseert perfectie. We zijn niet volmaakt. Het goddelijke wordt altijd als eeuwig voorgesteld. De cirkel heeft geen begin en geen eind dus symboliseert de eeuwigheid. De boom is de as van de kosmos.

Foto entree Leeuwarden op de sheets; Je gaat trap op, ontstijgt het alledaagse, en gaat de symbolische heuvel op. Binnen de plaats connectie met het heilige. Bomen werden ook gepland als zuilen die de kosmos dragen, daar slaan de zuilen van het gebouw op.

Foto binnen rechtszaal op de sheets; Manier waarop rechters e.a. zich presenteren. De persoon doet er niet toe. Ze zitten er als rollendragers. Het zijn acteurs. Rechters hebben lange tijd maskers gedragen. Ze waren de spreekbuis van aanvankelijk het goddelijk recht. Wordt gesymboliseerd door de toga. Zoveel mogelijk bedekken van het lichaam. Wie bent u, dat u over anderen oordeelt. De rechter moet als een soort vreemd wezen gezien worden en noemt nooit zijn naam. De toga is kleurloos; geen kleur bekennen.

Hoe reageert de rechtspraak, die eigenlijk nog heel traditioneel is, op de recente ontwikkelingen? Deze wordt namelijk geconfronteerd met een totaal andere samenleving. Is de rechtspraak nog overtuigend, heeft deze nog voldoende legitimiteit? In de traditie van retorica gaat het om overtuiging, de ethos (ben je integer, straal je gezag uit). Iemand die niet integer is zal je minder snel geloven dan iemand die dat wel is. Phatos, je moet aansluiten bij gevoelens die mensen hebben. Hoe kun je publiek raken in hun gevoelens. Logos, heel belangrijk voor juristen. Goede argumenten, waarmee je kan overtuigen. Deze drie middelen zijn belangrijk voor een retoricus.

Ethos

Om te laten zien dat rechters integer zijn is transparantie zeer belangrijk. Men moet niets te verbergen hebben. Men zoekt ook de media op. De media speelt hier een grote rol. Ook is er een klachtregeling in stand gebracht, als je niet tevreden bent met hoe de rechter je heeft bejegend moet dit opgelost worden. Wraking neemt de laatste jaren toe, het is zelfs vertienvoudigd.

Pathos

Wil je overtuigend zijn moet je misschien ook hogere straffen geven. Aandacht voor het slachtoffer is core business geworden. Een goed vonnis is niet genoeg, je moet ook aan het volk laten zien dat je aandacht hebt voor het gevoel van het slachtoffer want het volk leeft met het slachtoffer mee. Ook aandacht voor bejegening. De rechter die zich voorstelt of een naambordje heeft staan.

Logos

Juristen doen vaak ingewikkeld. De vraag is of we niet zo kunnen beargumenteren dat het ook te begrijpen is voor een breder publiek. PROMIS-vonnissen; lopende verhalen. Juridisch kan dit heel makkelijk onderuit worden gehaald.

Week 2(thema 3)

We zijn aan het internationaliseren. De wereld wordt een dorp. Allerlei maatregelen in Azië hebben impact op Nederland. Nederland was lange tijd een sterk export land. China is in opkomst, dit merken we meteen in onze economie. We kunnen niet meer denken in termen van een ‘staat’. Alles wat hier gebeurt, wordt mede bepaald door wat er in andere landen gebeurt. De markt houdt zich niet aan grenzen.

Wat er in Syrië gebeurt heeft ook impact op onze buitenlandse politiek. Hoe gaat de rechtspraak hier mee om?

Baby Kelly zaak; een vroedvrouw in het ziekenhuis had aanwijzingen dat mevrouw tekenen van een ziekte had, maar heeft niet doorverwezen naar specialist. Dit had wel moeten gebeuren; anders had mevrouw abortus gepleegd. HR had groot probleem; kan Kelly zelf aanspraak maken? Om de schade bepalen moet je kijken naar de situatie waarin het schadeveroorzakende niet gebeurd was. HR redeneerde ingewikkeld maar heeft wel schadevergoeding toegekend. Hiervoor heeft de HR gekeken naar allemaal internationale uitspraken over wrongful life.

• Nutsargumenten (Markesinis; Londense professor met enorme invloed in Engeland).

  • In andere landen doen ze het anders. Leren over eigen rechtscultuur door te vergelijken met anderen.

  • Beslissingen in Engeland kunnen impact in Nederland hebben. Het is van belang om voor de uitspraak te kijken of het nuttig is om aan te sluiten bij de manier waarop men het in een ander land doen.

• Systeemargumenten

  • Het zou gek zijn als wij in Nederland een verdragsbepaling anders uit zouden leggen dan in Engeland/Duitsland. Behoefte aan consistente en coherente(zit er logica achter, valt het uit te leggen) toepassing van internationaal recht; geen onredelijke tegenstrijdigheden.

• Argumenten van fairness (Bell/Waldron)

  • Gelijke gevallen gelijk behandelen; het is niet billijk als je gelijke gevallen ongelijk behandelt. In de uitvoering is dit argument erg lastig. Het zegt iets over hoe moeilijk het is om rechtsvergelijking te doen. Dat iets in Frankrijk goed werkt wil niet zeggen dat het ook in NL werkt. Wanneer zijn gelijke gevallen gelijk?

Legitimiteit

Helpt het om je uitspraken te versterken door te verwijzen naar buitenlandse uitspraken? Hiervoor kan onderscheid gemaakt worden tussen: Uitsluitende/doorslaggevende argumenten(uitspraken van buitenlandse rechters horen hier niet bij, maar zijn wel van gewicht) en argumenten van gewicht. Schauer(“authoritative practice”): in het recht gaat het om gezagsargumenten, niet alleen om theorieën. Bindend is wat kenbaar is in de in het bepaalde land erkende rechtsbronnen. Buitenlands recht kan een bron van inspiratie zijn maar is niet uitsluitend. Wel moeten we rekening houden met nationaal en internationaal recht, maar geen buitenlands recht.

Uitspraken van buitenlands recht zijn dus van gewicht

• Language of persuation

• Coherentie

Rechtspraak en democratie

Rechter mag niet aan rechtsvorming doen (doet hij natuurlijk wel bij de Hoge Raad), want een rechter is niet democratisch gekozen en kun je niet wegsturen. Dit is een groot verschil met de minister. Het zou dus niet democratisch zijn want dan hebben we geen invloed meer op de inhoud van het recht. Als je een beroep doet op buitenlands recht, doe je een beroep op niet democratisch gelegitimeerde normen. Dit is een probleem in de rechtspraak. Maar er zijn mensen (zoals Stephen Breyer) die in een minder formele traditie van democratie staan. Democratie is ook argumenten uitwisselen. Argumenteren, debatteren, openstaan voor andere visies, dus ook vanuit het buitenland. Adams benadrukt dit; er is een verschil in culturen. In Europa is men meer geneigd open te staan voor andere culturen, wat waarschijnlijk te maken heeft met de WOII.

Legitimerende werking door uitspraken verschillende rechters

Scalia legt nadruk op input legitimiteit; waar komt iets vandaan.

• Inputlegitimiteit; Waar komt het vandaan (wat voor argumenten mag je nou gebruiken)

• Throughputlegitimiteit; Beroep doen op de procedure

• Outputlegitimiteit; Wat vinden burgers ervan, accepteren die een uitspraak (biedt de uitspraak een bevredigende oplossing)?

• Feedbacklegitimiteit

Verwijzing naar buitenlands recht is onvermijdelijk, legitimerend(niet te eenkennig zijn, toenemende mate van rechtsvergelijking) en helpt mee aan de internationalisering en globalisering.

Justitialisering; De rechter krijgt een belangrijke positie in samenleving, sterker dan 100 jaar geleden. De verhouding in de trias politica is aan het schuiven. Men doet in toenemende mate een beroep op de rechter om recht te vormen. Hiervoor is meer ruimte omdat hij kan toetsen aan verdragen.

De rechter gebruikt algemene internationale bepalingen om recht te vormen en dat staat haaks op nationale soevereiniteit want supranationale rechters gaan de dienst uit maken

EHRM; heeft een te ruime bevoegdheid? Dit heeft te maken met ‘the margin of appreciation’ Dit houdt in dat het Hof binnen zekere grenzen eigen uitleg kan geven aan mensenrechten. Critici zeggen dat deze veel te beperkt is;

• Hoffmann in Engeland, en Baudet in Nederland zeggen:

  • De bevoegdheid om zelf recht te vormen is te ruim en men neemt die margin of appreciation te beperkt, dit moet worden verruimd. Mensenrechten zijn vage normen. Het moeten in plaats van maximumnormen, minimumnormen worden.

  • Er zijn teveel bevoegdheden, de burger kan het gewoon inroepen en moet het niet teruggebracht worden naar nationaal niveau.

  • Er is een gebrek aan democratische legitimiteit; rechters zijn niet zelf gekozen. Buitenlandse rechters beslissen over NL.

    • Incorporatietheorie; geeft aan hoeveel impact iets heeft. Het houdt in dat uitspraken van het EHRM, ook als het gaat om uitspraken die geen Nederlandse zaken betreffen, geïncorporeerd worden in het Nederlandse rechtsbestel. Zie bijvoorbeeld de zaak Salduz. De critici zeggen dat dit heel gek is; iets wat niet democratisch is onderbouwd, wordt onderdeel van nationaal recht.

Verdediging: Adams zegt; “is het nou echt zo’n probleem?” Het is ouderwets om alleen maar nationaal te denken. De constitutie is een check op de volkswil. Het is juist bedoeld om democratische beslissingen te controleren. De meerderheid geeft de doorslag in democratie maar heeft niet altijd gelijk. Bijvoorbeeld bij de onderdrukking van minderheden en schending van minderheden. Het is niet meer van deze tijd om te spreken over ‘onze grondwet’. Gerards zegt dit ook. Via die weg kunnen staten ook zichtbaar maken dat ze de boel op orde hebben. Hoezo zou het niet democratisch zijn? het hoort bij een democratie dat meerdere beslissingen worden gecontroleerd. Er moet rekening worden gehouden met minderheden; er is debat mogelijk. In een dominant christelijke samenleving kan soms vergeten worden dat er ook nog anderen zijn. In een democratie maak je ook ruimte voor minderheden om naar voren te treden.

• • Het biedt een forum voor minderheden om hun positie te versterken; controle op macht (dominante visies) dat moet kunnen worden bijgesteld

  • Inbreuk op nationale soevereiniteit/waarden? Waarden die we delen en onderschrijven. Doe niet moeilijk. De verdedigers zijn niet onder indruk van de argumenten van de critici en vinden het een beperkte visie.

Dingen om over na te denken:

1. Het publieke debat, moet dit via parlementen of via de rechter? We zien dat dit in toenemende mate via de rechter gaat, zoals in de VS het geval is. Wij hebben een politieke cultuur waarin de staat veel meer voor ons zorgt en zijn en gemeenschap. In de VS is de staat veel kleiner en heeft minder de rol van gemeenschap, hier wordt ook minder beroep op gedaan. Meer “wat is mijn recht”. De rechter is heel belangrijk omdat men hier zijn rechten haalt. Zeer belangrijke maatschappelijke functie voor de rechter dus.

2. Met die internationalisering, komt de HR niet buiten spel te staan? Veel rechters zeggen dat het veel interessanter is om te kijken naar de uitspraken van Europese Hoven.

3. Met het oog op soevereiniteit, als je het toch belangrijk om zelf grip te hebben , moet je dan niet een constitutioneel hof hebben? Er zijn wel plannen om te toetsen aan constitutie, maar men is er erg huiverig voor want dan heeft de rechterlijke macht nog meer macht. Maar ja, we zijn toch al in de ban van verdragen.

Week 3(thema 2)

Kun je vaststellen of iets rechtvaardig is? Er zijn antwoordrichtingen denkbaar, maar ook foute antwoorden denkbaar. De interpretatieruimte is vrij afgebakend. Kun je een casus oplossen op basis van rechtvaardigheid of is het zo subjectief dat er niet over te twisten valt? Als iets alleen rechtvaardig is als je gelijk krijgt, is het alsnog onrechtvaardig voor de ander. Het gaat om individuele voorkeur.

Intersubjectiviteit

Een paar voorbeelden:

• Pussy Riot maakte en zong een anti Putin lied en werd daar vastgezet. Iedereen vindt dit individueel onrechtvaardig/rechtvaardig. Met intersubjectiviteit pak je alle meningen samen.

• Lindenbaum/Cohen; de HR omarmde in dit arrest de leer van de onrechtmatige daad. Deze zaak wordt als rechtvaardige uitspraak beschouwd.

• Volkert van der G kreeg 18 jaar gevangenis. Maar volgend jaar komt hij al vrij.

Vanuit de gedachte: als heel veel mensen dat vinden, dan zegt dat wel wat. Het kan ook zijn dat je het op een meer filosofische manier benadert, vanuit bijvoorbeeld het utilisme. De keus om zo’n filosofie aan te hangen is subjectief.

Men is begonnen te onderzoeken wat rechtvaardigheid was. Dit was empirisch onderzoek. Men ging in de praktijk op zoek naar antwoorden in de beleving/ervaring van mensen. Het was gericht op uitkomsten van procedures. De uitkomst voor het rechtvaardigheid bleek van belang te zijn. Maar je kan ook kijken naar de gang van zaken in plaats van de uitkomst. De uitkomst en de procedure hebben dus een verbinding met elkaar.

15 tot 20 jaar later(1975); Thibault en Walker gebruiken een rechtenstudent als proefkonijn. Ze wilden aantonen dat het strafsysteem in de VS(acquisitoir) beter was dan het West-Europese systeem (inquisitoir). Zij bedachten een casus. Alle rechtenstudenten werden beschuldigd spion te zijn.

Groep 1: jullie worden beschuldigd, kies een advocaat. Advocaten waren studenten.

Groep 2: je wordt verdacht van.. je krijgt deze advocaat, die zet een gebalanceerd verhaal neer.

Officieren van Justitie zijn in ons systeem geen ‘crime fighters’ maar magistraten, in de VS andersom.

4 soorten: groep 1 veroordeeld/vrijspraak en groep 2 vrijspraak/veroordeeld

Vraag aan winnaars: wat vond je van de gang van zaken? Antwoord: in groep 1 was men meer tevreden dan in groep 2.

Vraag aan verliezers: verliezers groep 1 wederom meer tevreden.

Binnen groep 1 en 2winnaars en verliezers: winnaars waren meer tevreden dan verliezers.

Groep 1: eigen gekozen advocaat gaf meer inzicht en bij groep 2 ging het ook over minder goede dingen. Hun punt zou in groep 1 beter gemaakt zijn. Dit heeft met de procedure te maken. Vorm van procedurele rechtvaardigheid.

De uitkomst is niet allesbepalend maar je kan deze niet weg redeneren; winnaars blijven meer tevreden over de gang van zaken.

Vormen van procedurele rechtvaardigheid

Leventhal 1980: heeft zes elementen van procedurele rechtvaardigheid weten te conceptualiseren.

Bies en Moag 1986: heeft nog 4 andere vormen gevonden

Soms worden deze 10 vormen onderworpen aan een sub-indeling; 6 + 4 of onderverdeling van die 4 in 2 andere vormen: 6:2:2.

Element 1: consistentie. Procedures zijn door de tijd heen constant en voor alle deelnemers gelijk. In 2001 bestonden er nog kanton gerechten. In 2002 rechterlijke organisatie veranderd; nu sector kanton. Dit betekende ook iets procedureels; wat doe je met een lopende zaak terwijl de wet verandert? Hou het consistent; ben je begonnen bij kanton, ga je door naar de rechtbank.

Element 2: onbevooroordeeldheid: procedures zijn vrij van vooroordelen en dit spitst zich bij uitstek toe op de rechter. Geen eigen belang, onpartijdigheid, enzovoort. Professionele afstand nemen van persoonlijke opvattingen.

Element 3: kwaliteit en nauwkeurigheid: was de gang van zaken voldoende nauwkeurig. Hierin niet overdrijven! Bv Schiedammer Parkmoord, Lucia de B. Het is van belang dat je op hoogstaand niveau procedures inricht en toepast. Kan ook overdrijven; fietsende kantonrechter. Die vond het een goed idee om zich persoonlijk op de hoogte te stellen van de situatie ter plaatse op een kruispunt. Lag in zijn stad en fietste er langs. Maakt een vonnis en er komt een uitspraak uit. Dit is fout want hij deed het buien de partijen om. HR zei is in strijd met hoor en wederhoor.

Element 4: corrigeerbaarheid: rechter moet niet partijen overvallen. Rechter moet conclusies voorleggen aan partijen zodat zij hier nog iets op kunnen voorbereiden.

Element 5: representativiteit: heeft te maken met eigen normen en waarden “zo doen wij dat niet”. Ontleen je aan de groep bij wie je je thuis voelt. Nurture/nature. Wat jij belangrijk vind wil je in een zaak kunnen vertellen, wat is voor jou de kern van de zaak. Zelf het woord voeren is hierbij belangrijk. Dan is er een zitting nodig. Je kunt als rechter daar ook op inspelen. Is er een regeling denkbaar, een schikking.

Element 6: ethiek persoonlijke ethiek is belangrijk, persoonlijke normen en waarden. Voorbeeld: serie de Rechtbank. Mevrouw door rood stoplicht gereden. Keurige mevrouw. Ze was niet geflitst, maar politie had nummerbord genoteerd. Hierop zijn zij getraind. Mevrouw zei dat het niet zo was. Hierbij ben je als burger meestal de sjaak. Mevrouw was boos, ze zei “ik lieg hier niet over, voel me in integriteit aangetast”. Ze kwam wel met een boete de rechtszaak uit. Ze voelde zich weggezet als een leugenaar.

Element 7: oprechtheid. Open en eerlijk, bekritiseerbaar. Niet misleidend in de communicatie. De uitvergrotende rechter. Dwangschikking; hoe kom je er achter dat partijen dat vonden. Achteraf partijen interviewen. Een partij zei dat hij vond dat de rechter zijn voorlopig oordeel over de zaak had gegeven en daarbij de argumenten van de andere partij had uitvergroot en in zwaarte had overdreven. Als rechter dan ook nog niet erover wil spreken. Lijkt het nog meer onrechtvaardig.

Element 8: respect. Gedrag van rechters verschilt maar het werkt het best als je bij jezelf blijft. Wat respect is, is voor iedereen anders. Niet jezelf forceren door heel formeel te doen terwijl je dat eigenlijk niet bent.

Element 9: gepaste vragen. Dit is vanzelfsprekend.

Element 10: uitleg. Moeten voldoende en uitsluitend worden uitgelegd. Goede motivatie, blijk geven van waarom je tot een conclusie komt. Nauwkeurigheid.

De eerste 6 elementen hebben direct met de procedure te maken. Procedurele rechtvaardigheid in enge zin. De andere 4 zijn interactieve rechtvaardigheid. Zij behoren wel tot de 10 procedurele rechtvaardigheid in ruime zin.

8+9 zijn interpersoonlijk

7+10 zijn informatief

We weten niet precies in welke mate de uitkomst en de gang van zaken elkaar beïnvloeden. We weten ook niet hoe de 10 elementen onderling gewogen moeten worden. Daarnaast is ook niet bekend wat het effect is op de naleving na uitspraken.

Wat vinden we wel belangrijk: deskundigheid, ‘voice’, nauwkeurigheid/motivering

Strafrecht

Project Motiveren in Strafzaken: PROMIS; het motiveren van bewijs was erg afgedaald in jargon en onleesbaar voor buitenstaanders.

Spreekrecht voor slachtoffers: alles te maken met de ‘voice(element 5)’, je punt duidelijk kunnen maken. In 2005 kwam er spreekrecht voor het slachtoffer waardoor deze een stem kreeg in het strafproces. Dit is recentelijk uitgebreid. Robert M zaak; ouders konden zich uitspreken want kinderen konden dat nog niet.

ISD; inrichting voor stelselmatige daders. Daaraan ging de SOV maatregel aan vooraf. Gaat over veelplegers. Dat zijn mensen die (vaak door verslaving) vaak misdrijven plegen. Rechters waren eerst heel terughoudend als er geen behandeling aan gekoppeld kon worden. Hierin vindt verschuiving plaats, bij het opleggen van 2 jaar gevangenis wordt er niet zo erg meer gekeken naar behandeling.

Bestuursrecht

• Het bestuur moet van de rechter marges krijgen waarbinnen het keuzes kan maken; vrije beleidsruimte. Bestuursrechter zat aan buitenkant, overheidscontroleur maar geen overheid. Marginale toetsing, geen eigen richting bepalen. Maar ze vonden dat ze zelf marginaal geworden waren, en dat ze te weinig voor de burger tegen de overheid deden. Tegenwoordig nemen ze zelf het besluit.

Gericht op elementen 3 en 5; kwaliteit en voice.

Civiele recht

Ook weer de voice is belangrijk bij comparitie van antwoord. Altijd helderder beeld dan wat er op papier staat. Ook een rol speelt de interactie. Element 7 t/m10 dus.

Andere zittingsaanpak; rechtbanken die steeds meer gelasten gaan toepassen. Komt er wel of geen zitting? Soms zit er onder de oppervlakte van het juridisch geschil een heel conflict die niet zomaar aan de orde komt. Tegenwoordig wordt het steeds meer gewoonte om daar wel iets mee te doen. Dit uit zich in drie dingen:

• Belangenvraag; erkenning

• Verantwoordelijkheid regeling bij partijen

• Faciliterende rechter

Week 4

Subsumptiemodel is een model waarin feiten van het geval wordt gebracht onder de algemene regels met uitkomst als conclusie. Hieraan zitten problemen aan vast die gebonden zijn aan het thema van de bepaaldheid. Het is begonnen met het ‘legal formalism’, het idee dat de toepassing van het recht op de feiten een mechanische kwestie zou zijn, zonder menselijke tussenkomst. Dat idee zie je nog een beetje terug in het goederenrecht, die heeft nog het meest formalistische uiterlijk. Formalisten hadden het idee dat het hele recht zo in elkaar gezet zou kunnen worden. Dit idee wordt niet meer door velen gedeeld. Met name in Frankrijk vind je het terug waar het Court de Cassation wiskundig zijn oordeel opschrijft.

Inmiddels zijn er drie visies op bepaaldheid; die van het rechtsrealisme, Hart en Dworkin.

Dworkin zei dat er bij iedere casus er altijd maar één juist antwoord mogelijk was. Het rechtsrealisme kent een hoge mate van onbepaaldheid. Hart vond een soort tussenpositie van gedeeltelijke bepaaldheid. Dworkin komt het meest overeen met formalisme, maar het verschil is dat Dworkin er niet van uit ging dat het antwoord er mechanisch uitrolde.

Rechtsrealisme

Deze stroming is begonnen met Holmes. Vervolgens hebben rechters zich hier bij aangesloten. Kerngedachte van de stroming is: je moet realistisch over het recht denken. Ze zijn sceptisch over de invloed die regels uitoefenen op het recht. Ze hadden het idee dat je met regels heel veel kanten uit kon. Denk aan interpretatie methode. Die bieden veel ruimte. Dit kan tot een hele andere conclusie leiden. De regel-sceptische visie is empirisch van aard, hij is gebaseerd op systematische waarneming van wat zich in het recht voordoet. Leiter heeft gezegd dat feiten een veel grotere rol spelen dan regels. Ze hadden het idee dat rechters heel sterk door, bijvoorbeeld, economische patronen werden gestuurd. Het accent ligt op de ruimte die de interpretatiemethoden geven. Er vindt rationalisatie achteraf plaats, waar niet de doorslaggevende factoren instaan maar het is een toelichting op de uitspraak. Er is een probleem aan verbonden. Interpretatiemethoden worden in colleges altijd als vrij onproblematisch beschouwd.

Bij onderlinge strijd; waarom is er een wettelijke regel als de belangenafweging van de rechter de doorslag geeft? Want legitimatie wordt uit de regels gehaald.

Je kan deze stroming in de idiosyncratische stroming en sociologische stroming(accent op rechtbanken hebben culturen waar je als beginnende rechter een acclymatie proces doormaakt en reageert op een impliciet in de rechtszaak aanwezig zijnde feiten) verdelen. Als regels nauwelijks sturing bieden worden andere regels overbodig. De rechtsrealistische stroming was niet zo scherp als dat het lijkt, het was best genuanceerd want soms waren zaken gewoon makkelijk bepaald.

Hart

“The concept of law.”

Grond intuitie: midden weg. Hij had door dat legal formalism een illusie was. Maar rechtsrealisme schoot door naar de andere kant. Hij zei: je kan het recht voorstellen opgebouwd uit twee niveau’s. Alle gewone regels vallen onder primaire regels. Maar dat kan alleen een systeem zijn dankzij het feit dat er een ander soort regels is dat die verzameling tot een systeem maakt; dat zijn de secundaire regels. De secundaire regels zijn te verdelen in 3 regels:

• Rule of recognition: welke rechtsorde heeft een rechtsbron , manier om nieuwe regels in systeem te brengen, bevoegdheidsverlenende regels op privaatrechtelijk vlak.

• Rules of change

• Rules of adjudication

Het lijkt op een gesloten systeem en dat is het ook in hoge mate, maar aan de randen zitten er een soort rafels aan. “Geen voertuigen in het park”. Dit is een voorbeeld van Hart zelf. Wanneer is iets een voertuig? Hart zag het als twijfelgevallen aan de randen van de regel. Het kernbegrip, ‘vehicles’ heeft als het ware een innerlijke structuur, het heeft een kern (core of certainty). Daarom heen zit een slagschaduw van onzekerheid, een periferie van twijfelgevallen (penumbra of uncertainty).

Hart moest zich ook uitspreken over wat je moet doen als er zo’n twijfelgeval is. In de periferie kun je niet makkelijk uitsluitsel geven, dit zijn ‘gaps in the law’ of ook wel lacunes genoemd. De regel kan geen uitsluitsel bieden. In dat geval heeft de rechter volgens Hart discretie. De rechter mag een keuze maken. Op het moment dat die keuze gemaakt is, is er een precedent, er wordt jurisprudentie toegevoegd. Dat gat is dan gedicht. Rechter heeft nieuw recht aan het recht toegevoegd. Als je bij Hart stelt of er sprake is van rechtsvinding of rechtsvorming dan betekent dat dat het een gedeeld antwoord is. Er is sprake van rechtsvinding voor zover het recht bepaald is, en rechtsvorming voor zover het recht onbepaald is.

Dworkin

Hij stond bekend als zeer zelfverzekerd. Zijn theorie heet “Law as integrity”. Het begrip integrity is best lastig omdat het iets anders is dan het begrip integriteit in het Nederlands. Het heeft er wel mee te maken, maar houdt net iets anders in. Hij heeft met name op het oog dat het recht met één mond moet spreken, iedereen gelijk moet behandelen op een soort beginselmatige manier.

Kernidee is de fenomenologie van rechterlijke oordeelsvorming. Fenomenologie is de leer van de verschijnselen, dat betekent hier het idee dat ook rechterlijke activiteit als een soort verschijningsvorm op ons af komt die je kan onderzoeken. Praktisch gezien zou Dworkin zeggen, ‘als je goed kijkt naar hoe die rechtspraktijk aan ons verschijnt kun je inzien dat de visie van Hart onjuist is’. Dworkin was een leerling van Hart. Hij zei: Stel dat Hart gelijk heeft, en het recht kent een bepaald, en een onbepaald gedeelte. Stap 1 zou moeten zijn; zitten we in de kern of in een twijfelgeval. Dworkin zegt echter dat discussies zo niet gaan. Zelfs in lastige twijfelgevallen blijven ze discussiëren met juridische argumenten, op zoek naar wat het recht van ze vraagt. Ze zoeken een uitkomst in de diepte van het recht.

Riggs v. Palmer (Elmers case); er was geen regel in het erfrecht dat zich er tegen verzette om Elmer een erfenis te geven. Je kan niet je grootvader omleggen ter voorkoming van het veranderen van erfenis en vervolgens dat geld opstrijken. Dit was volgens de rechter een fundamentele strijd met de rechtvaardigheid. Maar Dworkin zegt: als je daar de theorie van Hart op zou toepassen zou je moeten zeggen dat er een gat in het recht zat, dat op het moment dat de zaak bij de rechter kwam , deze een discretionaire ruimte had en dat er nieuw recht zou moeten worden gemaakt maar dit werd wel met terugwerkende kracht toegepast. Want toen Elmar zijn opa omlegde was die regel er nog niet.

Dworkin zei ik heb een theorie dat er geen sprake is van terugwerkende kracht.

De ‘kegel’ constructieve interpretatie

Aan het recht liggen beginselen ten grondslag. Je moet kijken naar al die beginselen. Het worden steeds algemenere beginselen. Onderaan vind je de mensenrechten. Deze verbinden al het recht met elkaar. Onderin het puntje van de kegel kom je uiteindelijk bij het beginsel ‘equal concern and respect’. Dat houdt in dat je iedereen als gelijke moet behandelen. Dus gelijkelijk respect tonen voor de autonomie en vrijheid van mensen en ook gelijkelijk zorg besteden. Stel dat dit zo zou zijn; rechtsregels aan de bovenkant, steeds algemener wordende beginselen en uiteindeljk equal concern and respect. Het recht heeft dus veel meer diepte dan wanneer je alleen naar rechtsregels kijkt. Er zijn twee dimensies te onderscheiden; die van fit en die van justification. Beginselen moeten passen bij de rechtsregels; fit. Maar daar alleen kom je er niet, je hebt ook justification nodig dat je die beginselen neemt waarmee het recht zo goed mogelijk aan zijn doel beantwoord wordt. Het doel was volgens Dworkin de rechtvaardiging van overheidsdwang. Hij zag zijn idee als een ideaal van hoe het zou moeten zijn. Hiermee voert hij de denkbeeldige super-rechter Hercules in. Menselijke rechters zouden het juiste vermogen niet hebben. Als we met een lacune geconfronteerd worden, blijkt dat het recht een dieptestructuur had dus ook als het recht ogenschijnlijk geen uitkomst biedt kun je het terug vinden in het recht. Naar zijn idee biedt het recht altijd uitsluiting.

Week 5 en 6

Dit hoorcollege behelst zowel de stof van week 5 als 6. In week 6 is er geen hoorcollege.

Het probleem zit hem vaak in de waarheidsvinding. HR gaat niet meer nader onderzoek doen naar feiten. Heeft het Hof het recht op de juiste wijze toegepast. Vaak vertrouwen we op gezond verstand. Maar mag dat?

In het recht is kennis niet onbelangrijk. Zie op de sheets een filmpje van ‘PVV miep snapt statistieken niet’. Denk aan Lucia de B zaak, men gaat vaak op gevoel af, niet eens per se statistieken. Is dit wel deugdelijk? Zelfs na onderzoek kan dit problematisch zijn. Het filmpje laat zien dat zelfs als er onderzoek is gedaan, het moeilijk kan zijn dit te vertrouwen.

Gezond verstand

Voorbeeld van hoe het mis kan gaan: Vranken bespreekt twee cases die interessant zijn. Eerste over Yorkshire ripper. Men is een verkrachter op het spoor. Al twaalf slachtoffers schat men in. Hij doet dit met een bepaalde methode, vermoord ze ook. Men houdt hem in de gaten. Er gaat iets mis in de communicatie en er valt een 13^e slachtoffer. Moeder daarvan accepteert het niet en start procedure op grond van onzorgvuldigheid, en eist schadevergoeding. Zaak komt voor rechter, heeft de politie onzorgvuldig gehandeld? Rechter zegt: Ja, de politie heeft weliswaar fouten maakt maar dit kan niet zonder meer tot aansprakelijkheid leiden omdat het leidt tot onwenselijke effecten voor de maatschappij. Politie gaat dan een meer verdedigende retroactieve houding hanteren om zich in te dekken tegen eventuele aansprakelijkheden. Dit is een inschatting van de rechter, maar op geen enkele manier empirisch onderbouwd.

1. Ze redeneerden dat de politie een defensieve houding zou aannemen.

2. Het is niet zo dat aansprakelijkheid zal leiden tot beter werk oid.

3. Wordt te duur want dan is de staat voor nog meer aansprakelijk (floodgate argument)

Een aantal jaren later is de Hampshire case. De brandweer treedt op bij een uitslaande brand. De dienstdoende officier geeft opdracht om de sprinkler installatie uit te schakelen, wat achteraf een enorme blunder blijkt te zijn. Hier komt de verzekeraar achter. De gemeente Hampshire wordt aangesproken. De advocaat van de gemeente komt met de Yorkshire ripper zaak aan. Rechter: ik geloof niet in de gevolgen die u schetst.

Court of Appeals: u heeft gelijk. Brandweer is aansprakelijk

1. We hoeven er niet van uit te gaan dat aansprakelijkheidsstelling vd brandweer zal leiden tot defensief gedrag

2. Aansprakelijkheid voor de brandweer zal een extra motivatie zijn om schade zoveel mogelijk te voorkomen

3. We hoeven niet bang te zijn voor floodgates; het gaat alleen om gevallen van extreme nalatigheid.

Vranken in zijn artikel zegt dat zowel house of lords als court of appeal een heleboel veronderstellen, maar nergens iets serieus op onderbouwen. Er staat nergens waar ze het vandaan hebben. Je zou het sociaal-maatschappelijk kunnen onderbouwen. De rechter doet maar wat. Vranken beroept zich op Engelse zaken omdat in Engelse zaken veel meer openheid wordt gegeven. Dat is zo in de Angelsaksische rechtscultuur. Men beroept zich op beleidsargumenten.

Wie heeft er gelijk? Beide rechters doen het op gezond verstand. Het interessante is dat er een onderzoeksgroep dit is gaan onderzoeken. Wat is het effect in de Hampshire zaak; het heeft nauwelijks gevolgen gehad. We maken dus veel inschattingen op basis van gezond verstand maar kunnen er ook enorm naast zitten.

Bij het inschatten van feiten laten we ook bepaalde waardeoordelen meewegen. Kind wordt platgereden, onvoldoende zorg in acht genomen door shovel chauffeur. Rechter heeft twee opinies: kinderen zijn bang voor die shovels, we hoeven er niet alert op te zijn. HR zegt nee, een shovel heeft juist een aantrekkende werking op kinderen. Kinderen worden nieuwsgierig. Maar wie heeft er nu gelijk? Waarschijnlijk is dit een waardeoordeel; kinderen zijn kwetsbaar en moet je beschermen. Of het feitelijk zo is, is nog maar de vraag.

Het Kalimijnen arrest gaat om de vraag of het storten van zout in de Rijn onrechtmatig is in de zin dat het in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid? Moet je hierbij afgaan op een gevoel of intuitie. Er is een handvat; het Kelderluik arrest. HR geeft hier een aantal vereisten voor onzorgvuldigheid, dus dat je in strijd met wat maatschappelijk betamelijk is handelt. De criteria zijn in de economie als uitgangspunt genomen, dat is terug te vinden in een Amerikaanse zaak: Learned-Hand test. Learned-Hand is rechter van de Supreme Court. Kijken naar aansprakelijkheid met een formule; als de moeite(burden) van de voorzorgsmaatregel lager is dan de kans op de schade vermenigvuldigd met de grootte van de schade, dan is er sprake van onvoldoende zorg. Economische vertaling van wat zorgvuldigheid van ons vereist. Zolang het goedkoper is om bepaalde maatregelen te nemen moet je dat doen. Anders ben je aansprakelijk.

In de Kalimijnen zaak moet gekeken worden naar wat de schade van de tuinders is, en wat het kost aan de kant van de Kalimijnen om dit te voorkomen. HR: het is een kwestie van financieel economische belangenafweging. Het belang van de tuinders moeten we extra gewicht toekennen. Die kregen dus schadevergoeding. Zij mogen verwachten dat deze rivier niet bovenmatig wordt verontreinigd. Wat bedoelt de HR hier mee? Bovenmatig wordt door de econoom uitgelegd als volgt: eerst kijken naar wat efficiënt gebruik is van de Rijn. Als je het Rijnwater zou veilen, wanneer zou dit het meeste opbrengen? Wanneer die schoon is.

Sommigen zeggen dat een afschrikkende straf wel nuttig is. Ook zie je dit terug in psychologische studies.

Aansprakelijkstelling werkt soms niet. Wat wel helpt is als je een bepaald bedrijf ertoe verplicht om een excuus in de krant te plaatsen. Of een publicatie van veroordeling.

In veel gevallen bestaat er een gebrekkig zicht op wat de gevolgen zijn van beslissingen. Er moet vaak beslist worden. Er moeten knopen doorgehakt worden. Er heerst vaak een gebrek aan zicht op de feiten. Het grote probleem is: je bent er niet bij geweest en moet het doen met relatief weinig informatie. Daarnaast bestaat er een risico van denkfouten.

Soms wordt het feit dat een gevolg van een handeling ernstig is geprojecteerd op het gedrag van de verdachte.

Denkfouten

We zoeken liever bevestiging dan ontkenning. In de wetenschapstheorie spreekt men over verificatie. Datgene wat we denken, zoeken we bevestiging voor. Het risico is dat je blind wordt voor tegenbewijs. Bij het zoeken naar feiten zegt men vaak dat je moet proberen te falsifiëren. Proberen de hypothese onderuit te halen.

In de praktijk is het probleem dat je nooit een volledig beeld hebt. Veel mensen denken dat het eenvoudig is met bijvoorbeeld camerabeelden. Zelfs daarmee heb je een klein deel van de werkelijkheid. Ze zijn vaak erg onduidelijk en schokkerig. Dit geldt ook voor getuigenverklaringen. Deze zijn ook niet altijd betrouwbaar. Er bestaat dus een partieel beeld van bewijs.

Het is heel moeilijk om tegen een bepaald gevoel in te gaan. Bijvoorbeeld “het kan geen toeval zijn”, bij Lucia de B. We geloven niet in toeval, maar statistisch gezien bestaat het wel.

Dit is moeilijk te begrijpen voor ons. De statisticus in de Lucia de B zaak had een fout gemaakt. De kans dat een verpleegster patiënten om het leven brengt is héél klein, en was veel kleiner dan wat hij eerder had berekend. Altijd de neiging om naar een oorzaak te zoeken.

Daarnaast zoeken we ook altijd naar wat ‘past’. Confirmation bias; neiging tot het zoeken naar bevestiging, niet naar de ontkenning. De kunst is, als een verdachte ontkent, dit serieus te nemen.

Ten derde zijn we geneigd om datgene wat een andere richting op wijst, een beetje weg te werken en er een verklaring voor te zoeken.

Wat kun je nou hier tegen doen? Notie van verruimde verbeelding. Tegenspraak organiseren. “De advocaat van de duivel spelen”. Vonnis kan vaak beter gemotiveerd worden. Daarnaast is het ook handig om te voorkomen dat je fouten maakt. Soms kom je toch ergens anders op uit. De verruimde verbeelding houdt in om niet in een tunnel te kijken maar een breder beeld te creëren. Ook handig om verschillende scenario’s uit te werken. Al snel heb je vooroordelen en het is moeilijk om deze niet te hebben.

De vraag is dus: hoe moeten we omgaan met onzekerheid en wat kunnen we er aan doen? We kunne niet altijd zo lang door gaan met onderzoek tot dat we 100% zeker weten dat het niet kan. Kunnen we vertrouwen op common sense. Rechterlijke overtuiging is zeer belangrijk bij het voorkomen van fouten. Vooral in strafzaken.