Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 1

Bevoegdheidsverkrijging en spreiding.

Het legaliteitsbeginsel: er is geen bevoegdheid zonder een grondslag daarvan in een wet in materiele zin. Legaliteitsbeginsel: gedachte van wettelijke grondslag voor elke bevoegdheid. Legaliteitsvereiste: je kan pas iets doen als het in de wet staat, vereist dat er een wettelijke grondslag is.

Publiekrechtelijke bevoegdheden: grondslag zoeken in bijzondere wet, er is een specifieke bepaling nodig.

Privaatrechtelijke bevoegdheid: art 2:5 BW algemene bevoegdheid, bijvoorbeeld onrechtmatige daad, overeenkomst sluiten, bestuursorgaan (hierna: b.o.) handelt namens rechtspersoon (art 160 gemwet). Rechtspersoon (de gemeente) kan niet zelf handelen, maar zijn organen handelen in zijn naam.

Positiefrechtelijk vereiste: art 14 GW, wet voorafgaand aan onteigening. Voorbeelden: art 104 GW, art 5:4 Awb, sancties. Voorbeeld van presterende overheid: de wet stelt regels omtrent zorg enz. art 20 GW, art 4:23 Awb.

Wet = wet in formele zin

Wettelijk voorschrift = ook lagere regeling mogelijk (APV bijv.).

Is er een ‘slechts’ grondslag? Is het een kale bevoegdheid? Of zijn er normcondities.

Art 125 gemeente wet: ‘is bevoegd’, dat is een kale bevoegdheid, de bevoegdheid is niet genormeerd.

Art 3.25 apv ‘kan sluiten’ ‘in belang van openbare orde etc’, dat is een nadere omschrijving, dus het zijn normcondities.

Structuur bestuursbevoegdheid:

Art 2.6 apv:

- normadressaat: aan wie komt de bevoegdheid toe? Hier: de burgemeester.

- normobject: wat houdt die in? Hier: aanwijzen wegens veiligheidrisico.

- normconditie: onder welke omstandigheden? Hier: bij verstoring openbare orde.

Normoperator: verplicht of vrije bevoegdheid? Hier: ‘kan’. (vrij wil zeggen dat de rechter er niet aan mag komen, maar marginaal moet toetsen)

Vrije of gebonden bevoegdheid?

Gebonden: mechanisch toepassen van de wet.

Rechtsvormend: meer dan mechanisch, dan vormt het bestuur de wet.

Meestal is er sprake van een glijdende schaal, volstrekt gebonden/vrij bevoegdheden zijn er niet.

Bij een gebonden bevoegdheid is een normoperator noodzakelijk. Die houdt in: ‘moet worden uitgevoerd’. Normcondities worden objectief geredigeerd, weten wat er onder valt, dan is er weinig of geen beslissingsruimte. Voorbeelden: art  4:25 lid 2 awb: ‘wordt geweigerd’. Art 3.11 apv: ‘weigert’: er moet dan worden geweigerd. Het is duidelijk of je er niet of wel onder valt. Het zijn objectieve eisen.

Bij een vrije bevoegdheid is de normoperator: ‘kan’ of ‘is bevoegd’. Subjectieve normconditie: ‘naar het oordeel van’. Dat is de bestuurlijke beslissingsruimte.  Zie bijvoorbeeld art 4.11 lid 3 apv of art 3.30 lid 2 apv.

Bestuurlijke beslissingsruimte:

Wetsinterpretatie: de rechter legt de wet uit, er is geen vrijheid voor het bestuur.

Normcondities zijn vaststellen en het beoordelen feiten.

Objectieve beoordelingsruimte is het invullen van een normconditie, er is geen vrijheid voor het bestuur. Objectieve normconditie: voorbeeld, is een container een bouwwerk? Er is geen vrijheid voor het b.o. omtrent feiten vaststellen en kwalificeren. Voldoet iets aan de eisen? Bijv de container: is hij vast in de grond? Dat is het enige waar b.o. naar mag kijken en moet beoordelen.

Beoordelingsvrijheid kent een subjectieve normconditie, er is vrijheid voor het bestuur. Bijvoorbeeld art 4.10 apv. Reclame naar oordeel b.o. ontsierend? Feiten vaststellen en kwalificeren: ontsierend? Hoe groot? Verlicht? B.o. mag dit zelf invullen. 

Beleidsvrijheid betekent vrijheid voor het bestuur. De normoperator is ‘kan’ of ‘is bevoegd’, er is geen harde verplichting. Er is juist een vrije bevoegdheid. Voorbeeld: art  4.11 apv: ontheffing reclameverbod, er dient dan een belangenafweging te worden gemaakt.

Voorbeeld art 2.10 wabo: ‘wordt geweigerd’: het moet dus worden geweigerd.

Beslissingsruimte: gaat het om feiten of belangen? Art 3.11: ‘kan’ weigeren, dus een vrije bevoegdheid.

Hardheidsclausule: onbillijkheden van overwegende aard.

Relevantie van beslissingsruimte?

• Verhouding wetgever – bestuur. Als er beslissingsruimte is, dan wordt het bestuur mede rechtsvormer. Het krijgt een plaats naast de wetgever. Dan kan het beleidsregels (volgende week) art 1:3 lid 4 opstellen. Belangen/feiten/voorschriften afgaan. En het b.o. kan dan voorschriften verbinden aan beschikkingen.
• Verhouding bestuur-rechter (week 7) als er beleids/beoordelings vrijheid is dan moet de rechter zich beperken tot een marginale toetsing, hij moet zich dan slechts afvragen: ‘heeft het bestuur in redelijkheid tot deze beslissing kunnen komen?’ Is er echter objectieve beoordelingsruimte dan mag de rechter integraal toetsen. Dan mag hij alle omstandigheden afgaan.

Bevoegdheidsverkrijging:

• Adressaat: wie krijgt bevoegdheid?
• Object? Wat houdt de bevoegdheid in?
• Op grond waarvan? Attributie of delegatie?

Attributie is een bevoegdheidstoekenning, er ontstaat een bevoegdheid,  het is bevoegdheidsschepping, er ontstaat een nieuwe bevoegdheid. Er wordt aangegeven aan wie de bevoegdheid wordt gegeven. Voorbeeld art 125 gemeente wet. Het is een daad van wetgeving. Daarna bestaat er een bevoegdheid.

Daarna kan de bevoegdheid worden doorgegeven aan een ander orgaan. Bijvoorbeeld via delegatie: reeds bestaande bevoegdheid overdragen aan ander b.o. dit is doorbreking van de oorspronkelijke bevoegdheidstoedeling, er is dan toestemming van de wetgever vereist. Het wordt een tweedehands bevoegdheid.

Attributie: oorsprong van elke bevoegdheid. Wet in materiele zin (amvb) als grondslag.

Attributie van regelgevende of bestuursbevoegdheid?

Regelgevend: art 89 Gw, 149 gemeente wet, art 8 woningwet (verordeningen opstellen bijvoorbeeld)

Bestuurs: 14 rwn, 20 vw, 40 wwb (intrekken nederlanderschap, verblijfsvergunning)

Aan wie en waarom attribueren? Expliciet of impliciet aangegeven?

Art 3.8 apv: impliciet is de burgemeester bevoegd

Art 7 rwn wij = de kroon

Waarom aan dit orgaan geattribueerd? Vanwege specifieke deskundigheid. DNB bijvoorbeeld is deskundig omtrent financien.

Of vanwege een verantwoordelijkheid: burgemeester/raad noodbevelen /verordeningen opstellen.

Beoordelingsruimte, dat is een oordeel vellen over iets, dat is geen vrijheid. Oordeel over openbare orde: ligt bij b.o. en niét bij de rechter (voorbeeld over optreden van een band, burgemeester had vergunning geweigerd maar de rechter had hem alsnog toegewezen. Bij het optreden vielen gewonden en een dode. De rechter kan over dit soort dingen dus niet goed beslissen). Verschil ruimte/vrijheid: kan de rechter er iets over zeggen?

Attributie is het geven van een eigen bevoegdheid aan een orgaan. Is attributie aan een ambtenaar mogelijk? Dan wordt de ambtenaar een b.o. Ambtenaar is per definitie een ondergeschikte (art 10:14 awb). Maar bijvoorbeeld de belastinginspecteur, legt de aanslag op, dat is een b.o. bevoegdheid. Zie artikel 11, 2 en 3 awr. Hij is nog steeds hierarchisch ondergeschikt. Problemen kunnen onstaan in de relatie tot het verantwoordelijk hoger orgaan. Zie art 4:81 awb, art 10:22 awb.

Delegatie is het verplaatsen van een bevoegdheid. Termen: delegans = delegerend orgaan,  delegataris = het orgaan waaraan gedelegeerd wordt. Is het noodzakelijk?

Rechtsgevolg is dat de delegataris voortaan de bevoegde is om de bevoegdheid uit te oefenen en de delegans is zijn bevoegdheid kwijt. Zie art 10:13/10:17 awb.

Vereisten voor delegatie:

• Art 10:14 awb: je kan nooit delegeren aan een ondergeschikte, dus nooit aan ambtenaren.
• Art 10:15 awb: uitdrukkelijke delegatiebevoegdheid, wetgever moet de mogelijkheid hebben geschapen. Bijv 156 165 178 gemeente wet.

Is er de bevoegdheid en is er daadwerkelijk gedelegeerd? Heeft de wet het wel mogelijk gemaakt? De term ‘overdragen’ duidt op delegeren. Er zijn vaak uitzonderingen voor bepaalde (deel)bevoegdheden zie bijvoorbeeld art 178 gemeentewet. Vaak is er een algemene normconditie als ‘tenzij aard zich verzet’.

Consequentie van delegeren, is de verantwoordelijkheid van de delegans verdwenen? Als je delegeert ben je de bevoegdheid kwijt. Art 10:17 awb: delegans kan niet meer de bevoegdheid uitoefenen. Die blijft echter wel verantwoordelijk voor het feit dat er gedelegeerd is + blijft verantwoordelijk voor sturing. Zie art 10:13 en 10:16, 10:18 awb: een gedelegeerde bevoegdheid kun je ook weer intrekken.

Concurrerende beleidsregels: art 4:81 lid 1 awb: beleidsregels van de delegans gaan voor.

Delegatiebevoegdheid gemeentebestuur: art 156, 165, 178 gemeentewet.

Verordeningen op de stadsdelen, is een delegatiebesluit. De situatie omtrent de stadsdelen zal wijzigen.

Bevoegdheidsspreiding is mandaat: het nemen van besluiten namens het bevoegde b.o. Dus geen eigen bevoegdheid maar onder politieke en juridische verantwoordelijkheid.  Mandateren is een absolute noodzakelijkheid, art 10:1 jo 10:2 awb. Denk aan subsidies, uitkeringen, last onder dwangsom. Het is geen bevoegdheidsverkrijging of verschuiving. Art 10:1 awb in naam van, 10:2 awb: besluit geldt als een besluit van de mandaatgever.

1. Is er mandaat verleend? In het algemeen of voor een concreet geval? Meestal algemeen, zie art 10:5 awb. Het moet dan in een besluit staan.
2. Is mandaat toegestaan? Zie art 10:3 awb. Dit wordt beoordeeld aan de hand van het mandaatbesluit.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 1

Het legaliteitsbeginsel is de gedachte dat elke bevoegdheid terug te voeren moet zijn op een wettelijke regel.

Het legaliteitsvereiste is de harde eis daarvan, waar staat de bevoegdheid in de wet.

Metadon arrest: de rechter toetst aan art 6:162, dat is een wettelijke grondslag. Zomaar iemands rechten beperken mag niet, daarmoet er een wettelijke grondslag voor zijn, dan toets je dus aan de wet: legaliteitsvereiste.

Opdrachten:

1a. het legaliteitsvereiste: is er wel een wettelijke grondslag? Vergelijking met Metedon brief arrest. Het gaat hier bovendien om een grondrecht, het recht op privacy.

b. zie antwoord a

2a. de marktmeester is een ambtenaar. Een ambtenaar is per definitie ondergeschikt in de gemeente aan b&w. Zo is ook een secretaris ondergeschikt aan de minister. Art 10:14 awb: delegatie mag niet aan een ondergeschikte. Uit ‘overdragen’ kun je afleiden dat er delegatie plaatsvindt. Delegeren aan een ondergeschikte is verboden door art 10:14 awb.

Uitspraak van 6-8-2003, daar staat een mandaat regeling: uitoefening van een bevoegdheid. Term voor mandaat is ‘opdragen’. Term voor delegatie is ‘overdragen’.

2b: het bestuursorgaan (hierna: b.o.) dat de bevoegdheid delegeert is de bevoegdheid kwijt, zie art 10:17. De ambtenaar is ondergeschikt dus dat botst ermee als het b.o. niet meer de bevoegdheid heeft en een ondergeschikte wel. Art 10:13 awb is het overdragen van een bevoegdheid. Als ondergeschikte moet je nog bevelen kunnen krijgen. Delegatie is het overdragen van een bestaande bevoegdheid.

c. Attributie: dan heeft het b.o. nog wel verantwoordelijkheid. ‘Onder verantwoordelijkheid’ betekent ondergeschikt, zie art 10:22. Beleidsregels zijn algemene regels.

d. Art 10:15: delegatie mag alleen met een wettelijke grondslag, in de apv staat dat b&w bevoegd (apv art 17 lid 2) zijn over te dragen, er is dus aan voldaan. Wettelijk voorschrift: mag ook lagere regeling zijn.

e. Kijk in de gemeente wet: art 165 betreft de bevoegdheid van B&w om te delegeren (overdragen) aan bestuurscommissie en dagelijks bestuur. De marktmeester valt hier niet onder, dus het mag niet. Er is een zogeheten gesloten stelsel van b.o.

Delegatie: art 10:16 geldt alleen bij beleidsregels.

Art 10:22 kun je veel meer mee, algemene instructies geven + per geval instructies geven. Instructies zijn bindend, beleidsregels kun je nog van afwijken.

Het voorbeeld van attributie aan ondergeschikte is de belasting inspecteur (dit is dus een uitzondering). Zie art 11 wet belastingen. Dit is gebeurd omdat de belastinginspecteur hele specifieke kennis heeft omtrent belastingen. Het is ook deels omdat de minister daardoor ontlast wordt. Het had ook via mandaat gekund maar dat is niet werkbaar.

Opdracht 3: art 10:3 awb lid 1: mandaat is bevoegdheid opdragen. Art 10:3 lid 4: degene die het rapport opgemaakt heeft mag niet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete uit mandaat krijgen. Het gaat hier echter niet om een boete maar om een intrekking, maar dat is een punitieve sanctie; analoog toepassen met art 5:53, dat gaat vast meer kosten dan 340€. De bevoegdheid ligt in de lijn van zijn normale werkzaamheden. Dus de aard van de bevoegdheid verzet zich er niet tegen. Lid 4: degene die het boete rapport opmaakt mag niet ook de boete opleggen. Als je dit analoog toepast aan de bevoegdheid van de marktmeester + intrekken zou teveel bevoegdheid zijn. Maar kan ook juist: a contrario redeneren: lid 4 geeft een verbod dus geldt niet bij deze bevoegdheid. Art 10:3 lid 1: in art 17 apv staat niet dat er geen mandaat gegeven kan worden. Als er wel expliciet verbod op mandaat is dan staat dit expliciet in de apv oid (voorbeeld in 177 gemwet). Lid 2 10:3: a: er is geen avv, b: er hoeft geen meerderheid te zijn, c: geen besluit. Lid 3: mandaat om over het bezwaar te bepalen mag niet gegeven worden aan degene die het besluit genomen heeft. Zie arrest 19 juli 2005: overweging 4.1 : let op de aard van de bevoegdheid.

Het b.o. mag zelf wel op bezwaar beslissen, omdat dit eenmaal in de wet geregeld is. Dat is niet in strijd met de bepaling dat niet besloten mag worden omtrent bezwaar door degene die het besluit genomen heeft.

4a. beleidsvrijheid: ja, de burgemeester ‘kan’ aanwijzen, het woordje ‘kan’ is de normoperator, het hoeft dus niet.

b. beoordelingsvrijheid: ja, subjectieve normoperator ‘naar zijn oordeel’, normconditie: dreiging van openbare orde. Subjectieve normoperator betekent een terughoudende toetsing van de rechter.

Als ‘naar zijn oordeel’ er niet stond, dan was het nog steeds vrijheid voor de burgemeester, openbare orde is te beoordelen door de burgemeester, de rechter moet dan marginaal toetsen. Domein van de rechter versus domein van het bestuur. Openbare orde is het domein van de burgemeester.

c. beleidsvrijheid, wordt geïndiceerd door het woordje ‘kan’. Die geeft de normoperator.

5a. Marginale toetsing, dus niet volle toetsing.

b. De vraag: heeft het b.o. in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen?

C: Als we beleidsvrijheid willen ‘kan’, willen we beoordelingsvrijheid ‘naar zijn oordeel’. Beoordelingsvrijheid impliceert beoordelingsruimte. Met ‘In ieder geval’ impliceer je dat het ook kan in andere gevallen.

d. Niet het woordje ‘kan’ of ‘in het oordeel’, wel kan: ‘b&w verlenen’ ‘slechts’ of koppelen aan advies van een deskundige.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 2

Soorten besluiten, beschikkingen en besluit van algemene strekking (BAS)

Bijna alle beschikkingen zijn persoons gerichte beschikkingen.

Art 1:3 awb: definitie van besluit. Lid 2 geeft de soorten: beschikking of BAS

Beschikking is een besluit NIET van algemene strekking. Persoonsgericht is gericht tot een of meer personen. Zaaksgericht, dan gaat het om wettelijke hoedanigheid/eigenschappen van een object.

BAS kan een algemeen verbindend voorschrift (avv) zijn = wet in materiele zin.

Concretiserende BAS ontstaat in de wet. Indien een plan geen rechtsgevolg heeft is het geen besluit. Overige besluit van algemene strekking is een constitutieve bas: inwerkingtreding/goedkeuring van beleidsregels zie art 8:3 lid 1 b-c awb.

Relevantie onderscheid betreft de normering van besluiten. Een besluit moet zorgvuldig voorbereid zijn, voldoende gemotiveerd zijn. Art 3:1 lid 1 awb beperkte toepassing hoofdstuk 3 op avv. Bijvoorbeeld bekendmaken en motiveren (art 3.6 en 3.7 awb).

Hoofdstuk 4, afdeling 4.1 is alleen van toepassing op beschikkingen, onder andere hoorplicht: 4:7 4:8, 4:13 awb beslistermijn. Deze gelden dus alleen voor beschikkingen.

Rechtsbescherming:art 8:3 awb: geen beroep open tegen avv en beleidsregel. A contrario: wel beroep tegen bas niet zijnde avv of beleidsregel.

Cbas: concretiseert een avv naar tijd of plaats.

1:3 lid 2 awb: afwijzing aanvraag = beschikking (dus appellabel). Maar afwijzing aanvraag bas = geen besluit dus geen beroep via 8:1 awb.

Vóór awb was er de wet arob. Hier was alleen beroep open tegen beschikkingen. De rechter ontwikkelde een strategisch beschikkingsbegrip, ook voor zaaksgerichte beschikkingen beroep, het beroep werd verruimd.

Vanaf 1994 awb. Hier stond ook tegen besluit beroep open art 8:1 awb. Maar art 8:3: geen beroep tegen avv/beleidsregel. ‘strategisch niet-algemeenverbindendvoorschriftbegrip’: concretiserende bas = bas niet zijnde avv/beleidsregel.

1a. persoonsgerichte beschikking: een besluit dat rechtsgevolg heeft voor met name genoemde personen, een gesloten groep van belanghebbenden. Vaak is het 1 persoon, de geadresseerde. Moet worden bekend gemaakt volgens 3:41 awb: aan belanghebbende: aanvrager/geadresseerde. De aanvrager is meestal ook de geadresseerde.

Voorbeelden: art 1 ambtenarenwet, benoeming van ambtenaar, is gericht alleen tot die persoon. Art 40 jo 43 Wwb (bijstand), recht op bijstand ontstaat voor aanvrager. Art 2.1 lid 1 WABO, persoongerichte beschikking met zakelijke werking: vergunning gaat over op volgende eigenaar, art 5:31d jo 5:32 awb: last onder dwangsom: geldt alleen voor degene die hem krijgt. Hier hoeven aanvragen/geadreseerde niet hetzelfde te zijn, kan zijn dat buurman vraagt om handhaving bij b&w (= de aanvrager), de geadresseerde is de overtreder.

1b. zaaksgerichte beschikking: lijkt op een bas, een verbod is tegen iedereen gericht en is dus algemeen. Maar: voldoet zaak/object aan toepasselijke wettelijke gestelde eigenschappen? Er is rechtsgevolg voor onbepaalde groep personen. Bekendmaking via art 3:42 awb, volgt uit Staatscourant of blad, tenslotte niet gericht tot gesloten groep belanghebbenden. De zaaksgerichte beschikking is gericht op een open groep, wordt in het algemeen bekend gemaakt.

Voorbeeld zaaksgerichte beschikking: een gebouw als monument aanwijzen: er is algemeen belang door schoonheid/cultuur waarde van het gebouw. Rechtsgevolg: niets meer aan het gebouw veranderen zonder vergunning. In jurisprudentie benoemd tot zaaksgericht, omdat het een verbod bevat speciaal voor dat gebouw, het voldoet aan wettelijke criteria, hoewel het verbod algemeen is.

2a. avv (= wet in materiële zin). Vereisten: 1: wetgevende bevoegdheid via: 1) attributie: rechtstreeks bij bestuursorgaan (bo) gekomen (bijvoorbeeld 145 provinciewet of 147 gemeentewet: verordeningen) of 2) delegatie ogv art 152 Pwet 156 Gwet : terminologie ‘regels stellen’. (bijv in 4.8 apv lid 4). KAN NIET via mandaat, 10:3 lid 2a awb. 2. algemeen: naar tijd, plaats en rechtsfeit. Rechtsgevolgen gelden voor open groep mensen, die voor uitbreiding vatbaar is. Verbindend karakter, er is geen afwijking van mogelijk, het volgt uit de basering op een wetgevende bevoegdheid (het is beoogd verbindend te zijn) hier is een verschil met beleidsregel art 4:84 awb: kun je wel van afwijken indien bijzondere omstandigheden. Van de buitenkant kun je niet zien dat het een verbindend karakter heeft, maar volgt uit de basering op wetgevende bevoegdheid. Voorschrift: het moet een zelfstandige norm zijn: verbod/gebod of bijvoorbeeld een toekenning van een recht art 11wwb art 2.7apv. Hier is een verschil met concretiserend bas: houdt geen voorschrift in, maar stelt louter reikwijdte andere norm.

Waar staat de bevoegdheid om avv te stellen? Staat er ‘regels’: dan mag een avv worden opgesteld. Rijksniveau: Volgens Amvb (89 Grondwet) of ministeriele regeling. provincie/gemeente niveau: verordening (ogv attributie) en ‘regels’ dan is sprake van delegatie. Pwet: verordeningen, Gwet: verordeningen. (Uitzondering voor de burgmeester, hij mag geen verordening maken behalve art 176 Gwet: noodverordening.

2b: beleidsregel 1:3 lid4 awb. 1) bij belsuit vastgestelde algemene regel (gericht op open groep van personen) bij besluit vastgesteld dus altijd schriftelijk 2) niet zijnde avv: kijk naar de bevoegdheid die eraan ten grondslag ligt, principieel onderscheid is er door het legaliteitsbeginsel: geen bevoegdheid zonder grondslag in de wet, er mag géén nieuwe verplichting/bevoegdheid in de beleidsregel staan (wél ogv avv) 3) gaat om afwegen van belangen of feiten vaststellen/kwalificatie of uitleg van wettelijk voorschrift (relatie met beleidsvrijheid/beoordelingsruimte enz.). 4) gaat altijd om de uitoefening van een bestuursbevoegdheid: meestal discretionaire bevoegdheid met enige beoordelingsruimte, anders had de wet het wel geregeld. Geef aan bij welke bestuursbevoegdheid de beleidsregel hoort. Beleidsregel geeft invulling aan bestaande bestuursbevoegdheid. Meestal publiekrechtelijke bevoegdheid . Soms ook privaatrechtelijk, dan handelt bo namens rechtspersoon.

Bevoegdheid vaststellen beleidsregel blijkt uit 4:81 awb: bo kan beleidsregels vaststellen. ‘Kan’ impliceert discretionaire bevoegdheid. 1) bo dat eigen bevoegdheid heeft (bijvoorbeeld DNB) 2) (politiek) onder verantwoordelijkheid bo (voorbeeld belastinginspecteur, staat onder verantwoordelijkheid minister) 3) bo dat bevoegdheid heeft gedelegeerd (let op 10:17 awb), 4) wettelijke grondslag voor bijzondere bestuursorganen.

Functie beleidsregels:

Een bo maakt een beleidsregel over een bevoegdheid die discretionair is (een van de drie vormen). Er wordt dan uiteengezet hoe het bo met die bevoegdheid omgaat. Nadere normering van een bevoegdheid die in de wet niet genoemd staat, een beleidsregel is dus normstellend. Dat wat de wet niet duidelijk maakt, maakt de beleidsregel duidelijk. Art 4:84 awb: bo is gehouden te handelen overeenkomstig beleidsregel (tenzij bijzondere omstandigheden). Beleidsregel voorkomt willekeur, creert rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, voorkomt onnodige aanvragen. 4:82 awb: motivering via beleidsregel. Voorbeeld DNB + Wro.

Beleidsregels omtrent ontsierende reclame. Indien er beoordelingsruimte/beoordelingsvrijheid is het aan het bo om te bepalen wanneer er ontsierende reclame is. Het is een de bo toekomende bevoegdheid dus mogen ze beleidsregels vaststellen maar ook avv volgens art 4.10 apv lid 5: ‘stelt regels’. Art 4.10 apv : er is beoordelingsvrijheid, bo mag het oordeel geven. In lid 3 mogen ze beleidsregels vaststellen wanneer ze het ontsierend vinden. In de beleidsregel zal bo informatie zetten over afmetingen, kleur enz.

Samenloop avv en beleidsregel, soms heeft bo beide bevoegdheden: 4.10 apv lid 3 en 5. 4.10 lid 3: bestuursbevoegdheid voor b&w om oordeel te geven. Lid 5: stelt nadere regels, dus avv, en het is ook nog verplicht.

2c. concretiserend bas (cbas), concretiseert een bestaande norm van een avv. Het geeft handen en voeten aan bestaande norm, het is dus geen zelfstandige norm. Meestal concretiseert het naar tijd of plaats of object. Een cbas effectueert een bestaande norm en is verbindend van aard maar stelt zelf geen norm. Voorbeeld: 4.8 apv: lid 1: bepaalde aanplakobjecten , 4.7 lid 1 geeft de norm ‘het is verboden’. Bevoegdheid tot stellen van cbas kun je vaak zien aan ‘aanwijzen’. Tegen cbas kun je wel in beroep.

2d plan, kan ook zonder rechtsgevolg zijn, dan is het een indicatie of prognose. Een plan met rechtsgevolg is bijvoorbeeld wro art 3.1, een bestemmingsplan. Voorbeeld: panama, ambulance plan. Niet elk plan heeft rechtsgevolg. Samenhang van alle bestemmingen in het bestemmingsplan maakt dat het een besluit van algemene strekking is, een plan met rechtsgevolg.

Werkcollege aantekneingen BPR 2A - Week 2

Opdracht 1

A. Een persoonsgerichte beschikking is een beschikking die geldt voor een gesloten groep personen, een vaste groep, niet voor uitbreiding vatbaar. Voorbeelden hiervan zijn een vergunning. De aanwijzing van een café als een nachtzaak is een beschikking nu de aanwijzing als nachtzaak alleen geldt voor Cor. Zie art 3.12 apv, er ontstaan rechten/verboden. 3.8 apv:  je hebt een vergunning nodig om een horeca te runnen. Lid 2: nachtzaak heeft te maken met de openingstijden. Het is een verbod aan de eigenaar om op andere tijdstippen open te zijn. Nachtzaak is een deel van de exploitatievergunning. Het beoogde rechtsgevolg is dat hij op bepaalde tijdstippen open mag zijn. Het is dus een persoonsgerichte beschikking. Het verbod om op andere tijdstippen open te zijn is gericht aan de eigenaar. Mocht het café overgaan op een nieuwe eigenaar dan moet er een nieuwe vergunning worden aangevraagd, zie artikel 3.11 sub e, er wordt gekeken naar het levensgedrag.

B. De criteria zijn beleidsregels, ze stellen regels vast omtrent de bevoegdheid die het college heeft. Een avv is het niet want dat zou een zelfstandige norm hebben. De gemeenteraad is de wetgever binnen de gemeente. De bevoegdheid tot avv vaststellen kan gedelegeerd worden, art 156 gemeentewet. Echter niet aan de burgemeester, ic is het door de burgemeester opgesteld dus kan geen avv zijn. Het is een beleidsregel. 1)Algemeen: het geldt voor iedere potentiële vergunningaanvrager. Het is gericht aan alle exploitanten. 4)Over de vraag wanneer de burgemeester zijn bevoegdheid om te weigeren gaat uitoefenen. 3.17 apv ic, de bevoegdheid wordt nader ingevuld. 2)Het is geen avv want de burgemeester heeft geen wetgevende bevoegdheid. 3) feiten vaststellen, feitenkwalificatie (beoordelingsvrijheid in wettelijke bepaling). De beoordeling van de burgemeester zit in ‘schade’ , ‘gevaar’ ’afbreuk’ dat zijn criteria waar de burgemeester op moet letten. Zie 3.17 lid 2 apv. De 1.5 meter doorloop ruimte ziet op de publieke functie. De criteria zijn een nadere toespitsing op de bevoegdheid. Er zit wel een zekere norm in, een beleidsregel kan ook een normstelling zijn, een cbas niet! Het moet dan nog wel gaan om een bevoegdheid ogv 4:81 awb, de bevoegdheid komt hem toe ogv de apv 3.17. Tegen beleidsregels staat geen beroepprocedure open, art 8:3 awb.

Beleidsregel:

1. Algemene regel
2. Geen avv
3. Omtrent vaststelling
4. Over (3.17 ic)

+ toets aan 4:81 awb

C. Het rechtsgevolg van de eerste aanwijzing staat in 3.15 lid 2 apv, de openingstijden kunnen verlengd worden + het is een exclusieve bevoegdheid van b&w, het is dus publiekrechtelijk.

Het afwijzen is geen publiek rechtelijke rechtshandeling, er is namelijk geen rechtsgevolg dus geen besluit. De aanvraag had niet betrekking op een beschikking (dan kon het nog wel een besluit zijn via 1:3 lid 3 awb) dus het is ook geen beschikking, het was een aanvraag van algemene strekking.

D. Tegen de afwijzing niet, want die is geen besluit, art 8:3 awb. De aanwijzing is wel een besluit in de zin van art 1:3 awb, daartegen kan bezwaar worden aangetekend. De aanwijzing is een concrete aanwijzing van 3.15 apv, de norm die al bestaat is 3.15 lid 2, hier wordt aangegeven waar de norm van 3.15 gaat gelden, het is dus een cbas. Art 8:3 awb staat er niet aan in de weg. De awb procedure staat tegen de aanwijzing open.

E. Er is een rechtsgevolg: de burgemeester kan de vergunning weigeren, 3.30 lid 2c apv: of kan de vergunning intrekken. Het is daarop ook gericht. De bevoegdheid van het bo wordt geactiveerd. Als je niet aan de eisen voldoet dan kan de burgemeester weigeren. Publiekrechtelijk: in de apv kun je zien dat alleen de burgemeester de bevoegdheid heeft. Hij neemt een besluit. Het is een publiekrechtelijke rechtshandeling.

F. Nee de awb procedure staat niet open, het is een avv daartegen staat geen beroep open, art 8:3 awb. Er staat namelijk ‘nadere regels geven’ in 3.28 apv, regels stellen betekent wettelijke bepalingen geven. ‘Regels’ duidt op avv, art 147 gemwet: raad is wetgever, 156 gemwet: raad kan delegeren aan b&w. Dus b&w kan delegans zijn, dit zie je door ‘nadere regels stellen’: er is een stukje wetgevende bevoegdheid gedelegeerd gekregen. Er is een bevoegdheid om een avv te stellen. Is het ook een avv? Algemeen: geldt voor alle prostitutiebazen, zelfstandige norm: ‘Nederlandse  taal eis’ een exploitant moet ervoor zorgen dat prostituees Nederlands kennen, dat is een zelfstandige norm. Er ligt een wettelijke basis aan ten grondslag, het heeft dus een bindend karakter. (Hier verschil met beleidsregel: 4:81awb).

Opdracht 2

Het is een beleidsregel. Waarom? Beleidsregel:

1. Algemene regel, bij besluit
2. Geen avv
3. Omtrent (vaststelling)
4. Over (3.17 ic) / bij uitoefening van
5. + 4:81 awb

2a. Het is vastgesteld door het college van b&w, de regel houdt in: geen vrijstelling indien beschermd dorpsgezicht. Het gaat om de bevoegdheid om vrijstelling te geven, bepaald in 19 lid 3 wro. Hiermee kunnen ze dus vrijstelling verlenen: iets is op zich in strijd met het bestemmingsplan maar toch kunnen ze vrijstelling verlenen. Dit hebben ze ingekaderd door: GEEN vrijstelling als het gaat om een beschermd stadsgezicht. In de casus wordt wel vrijstelling verleend terwijl er een beschermd stadsgezicht is. Dit komt dus in de knoei met 4:84 awb: bo mag niet zomaar van beleidsregel afwijken, mag alleen wegens bijzondere omstandigheden.

2b: Het is een beleidsregel: 1: algemeen: het is gericht op een open groep personen, de groep is voor uitbreiding vatbaar, het is onbepaald, geldt voor iedereen die wil gaan bouwen en weet dat het niet kan. Iedereen die een vrijstelling nodig heeft. Het rechtsgevolg van het besluit zit er in dat ze volgens 4:84 awb volgens de beleidsregel moeten handelen, ze hebben zelf deze beleidsregel vastgesteld en ze moeten daar dan ook naar handelen. Dan door naar 4) bevoegdheid ogv van 19 lid 3 wro, om vrijstelling te geven (dat is de bestuursbevoegdheid) 2): het is geen avv want het is geen wetgevende bevoegdheid, het is niet gebaseerd op een wetgevende bevoegdheid. In beginsel heeft de gemeenteraad wetgevende bevoegdheid in de gemeente: kan gedelegeerd zijn aan college, dan moet in 19 wro staan: ‘regels stellen’ dat staat er niet, dus niet gedelegeerd, dus het is geen wetgevende bevoegdheid.  3)Omtrent: afweging van belangen of er een dorpsgezicht is, er wordt een algemeen belang aangegeven wat doorslaggevend is bij vrijstelling verlenen of niet.  Dan nog 4:81 awb: het is een aan b&w toekomende bevoegdheid, zie ro 2.2. 4:81awb: eigen bevoegdheid, een ander onder bo’s verantwoordelijkheid, of bevoegdheid is gelegeerd. Of het geen avv is: bekijk wie de regel heeft gemaakt.

Beleidsregel = algemene regel omtrent invulling van bestuursbevoegdheid, die is ic 19 wro. Ze hebben hieromtrent beleidsvrijheid.  De bevoegdheid is er om vrijstelling van het bestemmingsplan te geven.

C: Dan zou het wetgeving zijn, dus een avv. Nieuwe norm ziet op dat er een nieuwe regel is. Ze zouden dan ogv 4:81 awb geen bevoegdheid hebben, want die bevoegdheid heeft b&w, dus kon het geen beleidsregel zijn.

D. art 4:84 awb is geschonden want er zijn geen bijzondere omstandigheden/gevallen in de casus om van de beleidsregel af te wijken. Door b&w wordt aangevoerd dat het huisje te klein is en dat ze een advies van een commissie hebben. Zie ro 2.5. Volgens 4:84 awb mag van beleidsregel afgeweken worden als er een bijzondere omstandigheid is. Alleen via 4:84 kun je afwijken. Het zijn onvoldoende redenen.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 3

Normen voor het bestuurlijk handelen

Welke normen gelden er voor een bepaalde bevoegdheid?

1. Toepasselijke wet, voorbeeld art 151b lid 2 gemeentewet: er moet overleg worden gepleegd met de officier van justitie.
2. Hoofdstuk 2 awb – algemene normen omtrent handelen bo. (privaatrechtelijk en publiekrechtelijk) zie bijv. art 2:4 awb.
3. Hoofdstuk 3 awb – algemene normen tav besluiten (art 3:1 beperking voor avv: geldt dan niet, uitbreiding en voorbereiding van besluiten)
4. Titel 4.1 awb: art 4:7 en 4:8 awb: hoorplicht, art 4:13 awb de beslistermijn (zie ook art 6:2b)
5. Beginselen van behoorlijk bestuur, ongeschreven normen die in jurisprudentie tot ontwikkeling zijn gekomen. Deze zijn het vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
6. Art 8:77 lid 2 awb

Procedurele versus materiële (inhoudelijk) regels.

Deze week procedureel: daarbij gaat het vooral over de voorbereiding van een besluit. Belangrijk artikel is art 3:2 awb, afdeling 3.4 betreft de inspraakprocedure, art 4:7 en 4:8 awb gaan over de hoorplicht bij een besluit.

Materiële normen zijn de inhoudelijke normen, gaat over de inhoud van besluiten, het dictum. Verlening of weigering van iets bijvoorbeeld.

Het is geen zwart-wit onderscheid. Maar bij art 3:46 awb zie je dat er een deugdelijke motivering moet zijn voor besluit, is er een belangenafweging gemaakt? Dat is al behoorlijk inhoudelijk (dus materieel). Bij materiële normen mag het bo niet zelf herzien.

Centrale normen in besluitvormingstraject:

1. Wetsinterpretatie, welke begrippen moeten er uitgelegd worden door het bo? Betekenis van bepaalde wettelijke begrippen, in abstracto (bijv. wat valt er onder een garage?) In beginsel is de tekst van de wet van belang. Als dat niet genoeg is dan systematiek of historie. Los van de casus oplossen
2. Feiten vaststellen, meten/tellen. Art 3:2 awb, welk onderzoek is vereist? Art 4:7 of 4:8 awb is horen vereist?
3. Feiten kwalificatie? Wat betekenen die feiten nu? Beoordelen van de feiten. Mn 3:46 awb: is de kwalificatie verdedigbaar? Logische redeneringen gemaakt?
4. Belangenafweging: 3:4 lid 1: zijn de juiste belangen afgewogen? Welke doen er toe? Lid 2: is er een juiste afweging verricht, kloppen de resultaten? Of is het onevenredig?

Voorbeeld : ontslag ambtenaar. 1) uitleggen van de term plichtsverzuim. Art 3:2 awb zorgvuldig onderzoek naar wat de ambtenaar misdaan of nagelaten heeft. Daarna moeten 2) de feiten gekwalificeerd worden.

Relatie tot vrije en gebonden bevoegdheden:

Gebonden bevoegdheid: de wet dicteert het te nemen besluit, geen beleids- of beoordelingsvrijheid: geen oordelen vellen of belangenafweging maken. Volgens art 3:2 awb moeten de juiste feiten worden meegewogen.

Beoordelingsvrijheid: juist ruimte voor oordeel, art 3:2 awb welke feiten zijn relevant? Art 3:46 awb  kwalificatie van die feiten.

Beleidsvrijheid geeft ruimte om belangen af te wegen. Art 3:2 awb, welke belangen zijn relevant voor de belangenafweging? Art 3:4 lid 2 awb: is de belangenafweging niet onredelijk? Art 3:46 awb, deugdelijke verantwoording ervan?

Normen mbt gebonden bevoegdheid, bijv art 4:25 lid 2 awb ‘wordt geweigerd’. Er is dan geen beleidsvrijheid, er is geen ruimte voor belangenafweging. Bijvoorbeeld maximaal plafond van 1 miljoen aan subsidie, zodra het plafond bereikt is mag het niet, geen ruimte! Geen beoordelingsvrijheid slechts constatering dat plafond is bereikt. Wel 3:2 awb.

Normen tav vrije bevoegdheid: art 3.11 apv: ‘kan weigeren’, ‘naar oordeel’. Beoordelingsvrijheid ziet erop dat het bo een oordeel mag geven. Is er een nadelige beinvloeding? Art 3:2 awb. Welke feiten zijn relevant? Welk onderzoek dient gedaan te worden? En art 3:46 awb: heeft het bo een deugdelijke motivering gegeven?

Beleidsvrijheid: ‘kan weigeren’. Dan is het dus niet verplicht. Art 3:2 awb: welke belangen moeten worden afgewogen? Zie ook art 3:4 en 3:46 awb.

Bij de voorbereiding van besluiten is art 3:2 awb een belangrijke bepaling. Welke feiten en belangen zijn van belang? Welke onderzoek is vereist?

De hoorplicht is een geclausuleerde plicht, geldt alleen voor belanghebbenden, zie art 4:7 en  4:8 awb. Openbare voorbereiding vereist? Art 3:10 awb: gaat het om een wettelijk voorschrift of eigen besluit?

De beslistermijn ziet op besluiten en beschikkingen. Art  4:13 awb geeft max 8 weken om te beslissen. Art 6:2b awb ziet op beroep tegen niet tijdig genomen besluit (art 7:1 lid 1 onder f awb). Nieuwe artikelen omtrent een dwangsom, art 4:17 awb. Art 4:20 awb: positieve fictieve beslissing. Art 1.4 lid 3 en  4 apv.

Als je niet tegen een besluit in bezwaar gaat krijgt het formele rechtskracht. Je kan dus niet nogmaals hetzelfde aanvragen tenzij er sprake is van een novum, zie art 4:6 awb.

Welke normen gelden voor de belangenafweging:

Art 3:4 lid 1 awb: welke belangen en welke beperkingen horen daarbij?

Specialiteitsbeginsel: welke belangen zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken?  Alleen die belangen mag het bo afwegen.

Specialiteitsbeginsel: limitatieve belangen? De normconditie is hierbij van belang: kan ‘dit of dat’.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 3

Opdracht 1:

1. De opmerking bestaat uit 2 onderdelen: 1) burgemeester is te laat, 2) Mario heeft dus van rechtswege de vergunning. Doe dit ook in het tentamen, beide stellingen noemen. Stelling 1: art 4:13 awb omtrent beslistermijn, art 1.4 apv geeft 8 weken als termijn, dus er is inderdaad te laat beslist. De beslistermijn is 8 weken, besluit is genomen buiten die termijn, beslissing is te laat genomen. Dan stelling 2: 4:20a awb betreft de positieve fictieve beschikking. Art 1.4 apv lid 3 gaat over 4:20b awb. Art 4:20a awb: b geldt alleen als wettelijk bepaalt, kijk dan in de apv: art 1.4 apv lid 3 en 4: 4:20b awb geldt niet. Het gaat ic om een vergunning die is aangevraagd ogv 3.8 apv, de wet zegt in: 1.4 lid 3 apv: 4:20b awb geldt wel in die gevallen, lid 4: in andere gevallen geldt het niet. 3.8 apv valt niet onder lid 3 dus valt onder lid 4 en is dus hierop niet van toepassing.
2. Art 3:13 awb staat in afd 3.4, art 3:10awb geeft de toepassing ervan: alleen als bij wettelijke voorschrift of bij besluit bo. Een besluit van bo blijkt niet uit de casus. Bepalingen hieromtrent staan normaliter in het begin van de apv. In de apv staat het niet, dus art 3:13 awb geldt hier niet, hoefde dus niet te worden toegezonden.
3. Art 3:40 awb: pas inwerkingtreding na bekendmaking besluit. Het betreft een persoonsgerichte beschikking, het rechtsgevolg is dat alleen Mario het recht krijgt een snackbar te openen, dus art 3:41 lid 1 awb van toepassing: bekendmaking door toezending/uitreiking: verzonden op 3 september, dus mag pas vanaf dan open, niet op 1 augustus.
4. Art 3:1 lid 2 awb: schakelbepaling voor normen van hoofdstuk 3. Het betreft een privaatrechtelijke handeling, het gaat om het aanbieden van een contract, dus geen publiekrechtelijke rechtshandeling en dus is het geen besluit in de zin van 1:3 awb. Beginselen van behoorlijk bestuur die wel in de awb staan: zorgvuldigheid (art 3:2) verbod detournment de pouvoir (art 3:3) evenredigheid (art 3:4 lid 2) deze zijn geschreven. Had het daar over gegaan dan golden ze wel. Gelijkheidsbeginsel is ongeschreven dus awb ziet daar niet op. Maar: artikel 3:14 BW: privaatrechtelijke handeling mag niet in strijd zijn met geschreven of ongeschreven publiekrechtelijke normen, dus het gelijkheidsbeginsel is wel van toepassing.

Opdracht 2

1. De bevoegdheid ziet op veiligheid, de beschikking is afgewezen op grond van geluidsoverlast. Die reden sluit niet aan bij de belangen die bij het hoofdstuk staan genoemd. Er is dus strijd met het specialiteitsbeginsel, art 3:4 lid 1 awb.
2. Het besluit was verkeerd genomen, hij laat de beroep termijn verlopen, dus het besluit heeft formele rechtskracht, zie art 4:6 awb: als er een novum was dan kon het wel. Zie uitspraak asielaanvraag: moet gaan om: feiten die dateren na datum besluit. De verhuisde buren zijn geen nieuw feit wat betreft de geluidsoverlast.
3. De bevoegdheid is het voorschriften verbinden aan een vergunning. Art 4 marktverordening, ziet op ordelijk verloop van de markt. Waarom is er überhaupt een vergunningenstelsel: om het ordelijk te laten verlopen. Art 4 geeft b&w de bevoegdheid om voorschriften te stellen, ter bescherming van de belangen, dat is in dit geval het bewerkstelligen van een ordelijk verloop van de markt. Dit specifieke voorschrift dient dat belang, dus het voorschrift mag. Check hierbij ook de rechtspraak.
4. Het is een avv: het is gericht op een open groep personen, niemand mag  muziek draaien, het is van algemene strekking, het bevat een norm: niemand mag muziek draaien. De bevoegdheidsgrondslag ligt in art 3 : ‘regels stellen’. Het is dus een avv en niet een beleidsregel. Art 3:1 lid 1 sub b awb: afdeling 3.7 niet van toepassing op avv! Art 3:46 awb valt onder afd 3.7, dus het besluit hoeft niet volgens dat artikel gemotiveerd te worden.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 4

Normen voor bestuurlijk handelen

Week 3: formele procedurele normen

Week 4: materiële normen over bestuurlijk handelen

Het bestuursorgaan (bo) moet belangen afwegen indien zij een discretionaire bevoegdheid heeft door beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid.

Bestuurlijk handelen moet voldoen aan de normen uit de awb, bijzondere wetten bijvoorbeeld een apv en ongeschreven recht: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb).

Deze normen zien zowel op de procedure (totstandkoming van besluiten) en de inhoud van besluiten (materiële).

Casus over een judo centrum dat moest verhuizen naar een industrie terrein in de gemeente Goirle. Het bestemmingsplan werd daarvoor gewijzigd tot bestemming recreatie. De gemeente kan het bestemmingsplan wijzigen of een ontheffing geven. Het ging hier om een klein stukje grond dus ontheffing lag meer voor de hand. B&W kunnen de ontheffing verlenen, het is een vrije bevoegdheid en wel beleidsvrijheid. De inhoud van een besluit wordt onder andere bepaald door art 3:4 awb: de belangenafweging. De belangen die rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken dienen worden afgewogen, het specialiteitsbeginsel. De wet bepaalt welke belangen mee mogen doen. Dat zijn onder meer derden belangen, algemene belangen en de belangen van de aanvrager. De belangen moeten evenwichtig worden afgewogen, daarbij gelden ook de abbb. De gemeente weigert in de casus ontheffing te verlenen voor een extra stukje grond, dat was namelijk niet in het algemeen belang maar slechts voor het judocentrum. Ze motiveren de afwijzing met het feit dat ze het altijd zo hebben gedaan. Artikel 3:46 awb eist een deugdelijke motivering voor de inhoud van een besluit, de feiten moeten deugdelijk en juist zijn. Je kan die motivering in twijfel trekken: qua juistheid van feiten: zijn er niet eerder uitzonderingen gemaakt? Qua daadkracht: was er een goede reden om een uitzondering te maken? Is die goede reden er nu misschien ook? Dit ziet op het gelijkheidsbeginsel. Is het niet in het algemeen belang van de sport? Het is voor een bo handig om zulk soort beleid in beleidsregels te zetten, zodat ze die wel moeten volgen. Art 4:82 awb geeft de mogelijkheid te verwijzen naar beleidsregels ter motivering.

Uitspraak over kennelijk onredelijk beleid omtrent toewijzing nieuwe advocaat. Indien er een vertrouwensbreuk is kan er een nieuwe advocaat worden toegewezen. De rechter toetste het aan kennelijke onredelijkheid.

De materiële beginselen:

Verbod van detournement de pouvoir: een bevoegdheid is altijd verleend met een bepaald doel, de bevoegdheid mag niet voor een ander doel worden gebruikt. Dit komt zelden voor.

Evenwichtige belangenafweging.

Gelijkheidsbeginsel: gelijke gevallen gelijk behandelen, ongelijk behandelen kan alleen als je daarvoor een goede reden hebt.  

Rechtszekerheidsbeginsel: ziet op het legaliteitsbeginsel.

Vertrouwensbeginsel: gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd. Is de verwachting wel gerechtvaardigd? (Door wie en hoe is er vertrouwen gewekt?) Zo ja, moet die verwachting dan worden gehonoreerd? Dat moet worden bezien na een belangenafweging. Het bevoegde orgaan moet het vertrouwen hebben gewekt en de uitspraak moet ondubbelzinnig zijn. Inlichtingen verstrekken is niet een gerechtvaardigde verwachting, indien je de toezegging op schrift hebt sta je sterker. Niet optreden bij illegale praktijk wekt lichtelijk vertrouwen dat het gedoogd wordt. Het algemeen belang of belangen van derden kunnen echter tegen de honorering zijn. Voorbeelden van argumenten die pleiten voor vertrouwensbeginsel: toezegging van een wethouder, bij eerdere ontheffing werd wel positief beslist. Zie uitspraak over een ondergrondse garage voor het vertrouwensbeginsel.

Materieel zorgvuldigheidsbeginsel: een beslissing moet de minste last met zich mee brengen, het minst ingrijpende middel voor de geadresseerde moet gebruikt worden. Voorbeeld over een zomerhuisje met een kelder die in strijd is met het bestemmingsplan. Het hele huisje slopen is een te vergaande beslissing, de kelder volstorten met beton bereikt het zelfde doel.

Dat het bo verplicht is zich aan zijn eigen beleidsregels te houden ex artikel 4:84 awb komt voort uit het gelijkheidsbeginsel. Om ervan af te wijken moeten er bijzondere omstandigheden zijn + toepassing van het beleid zou onevenredige gevolgen voor de belanghebbende hebben.

Er is geen sprake van een gelijk geval indien er een fout is gemaakt door het bo, indien er een wijziging in het beleid heeft plaatsgevonden of indien het gebied onder een ander bo valt.

In zeer uitzonderlijke gevallen dient toepassing van de wet achterwege te worden gelaten als dat zeer strijdig is met de algemene beginselen.

De belangenafweging kent objectieve en subjectieve criteria. De objectieve criteria staan in de wet, de subjectieve criteria laten ruimte voor de belangen van de burger.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 4

Opdrachten

1a. Mogelijkheden waarom  het gelijkheidsbeginsel niet op gaat kunnen zijn: de stoep is breder/smaller bij Alderik af, het stuk grond waar Alderik zit kan onder een ander stadsdeel vallen (bijvoorbeeld centrum versus westerpark). Het kan zijn dat er een fout is gemaakt door het bo bij het verlenen van de vergunning aan de overbuurman, een verkeerd gegeven besluit dus. Het beleid kan zijn gewijzigd, de overbuurman kan zijn vergunning al veel eerder hebben aangevraagd. Bij het gelijkheidsbeginsel gaat het bestuursorgaan redeneren via het motiveringsbeginsel, daarmee lost het het probleem op via art 3:46 AWB.

1b. Redenen waarom het vertrouwensbeginsel niet op gaat: Het college heeft de bevoegdheid tot het verlenen van de vergunning, ogv art 165 gemeentewet kan de bevoegdheid slechts gedelegeerd worden aan het dagelijks bestuur en dus niet de stadsdeelvoorzitter. Dit is het antwoord op wie heeft het vertrouwen gewekt?  Wat is er gewekt? Het vertrouwen dat de vergunning niet geweigerd zal worden. (Als het bevoegde bestuursorgaan het had gezegd was het een toezegging geweest).  Hoe is de context? Ze bevinden zich op een nieuwjaarsreceptie, dat is geen vertrouwde omgeving.  In een informele sfeer, een borrel dus er is alcohol in het spel, hij spreekt hem bovendien zomaar aan: als de voorzitter al het bevoegde bestuursorgaan was had hij zich niet kunnen voorbereiden. Kennis en kunde van fidens: Alderik heeft blijkbaar ook in Wageningen gestudeerd, hij mag dus wel iets meer weten dan een gemiddelde burger.

Bij het vertrouwensbeginsel ga je de volgende vragen af: I  is er gerechtvaardigd vertrouwen? Hierbij horen de subvragen: wie?, wat?, context?  Als ja, dan stel je de vraag: II moet het vertrouwen gehonoreerd worden? Dat hangt ondermeer af van derden belangen. De belangen van derden worden afgewogen tegen de belangen van de aanvrager. Als je een afspraak hebt bij het stadsdeel met een ambtenaar dan ga je er van uit dat hij gemandateerd is, dat is de schijn van bevoegdheid. Een mogelijkheid voor deze casus geeft art 168 gemeentewet: er kan mandaat worden verleend aan een van de leden van het dagelijks bestuur, de voorzitter had een mandaat kunnen hebben.

Zie hierbij uitspraak 15 maart 2011, over een ondergrondse parkeergarage. In r.o. 7.2, wordt gesproken over de belangen van derden die opkwamen tegen de honorering van het vertrouwen. Er was wel gerechtvaardigd vertrouwen, maar derden belangen werkten honorering ervan tegen. Enige resterende optie is dan schadevergoeding eisen.

1c. Het voorschrift is zeer vaag, wat is ‘te druk’ ? Het voorschrift draagt niet bij aan de rechtszekerheid. Volgens artikel 1.6 apv mogen voorschriften aan een vergunning worden verbonden. Het bo dat het meerdere mag, mag ook het mindere: dus een vergunning mag geweigerd worden maar mag ook toegewezen worden met beperkingen eraan gesteld. Het voorschrift ziet op veiligheid op de weg, dit belang staat ook gegeven in artikel 4.4 apv. Artikel 1.6 apv geeft de bevoegdheid om voorschriften te stellen, maar wel binnen bepaalde belangen, dit is het specialiteitsbeginsel. In art 4.4 apv staat het belang betreffende gebruik van de weg en hinder op de weg, het voorschrift komt overeen met die belangen. Het voorschrift is echter dermate vaag dat het rechtsonzekerheid met zich meebrengt.

1d. Artikel 3:4 lid 1 awb ziet op de belangen afweging. Artikel  4.4 apv geeft de weigeringsgronden voor een vergunning. Het argument dat hij de scooter op de stoep moet kunnen plaatsen heeft te maken met bruikbaarheid van de weg, dat is een rechtstreeks betrokken belang genoemd in 4.4 apv, dus dat belang mag meegewogen worden. Het specialiteitsbeginsel in art 3:4 lid 1 awb ziet op rechtstreeks betrokken belangen. Dit vereiste geldt alleen voor algemene belangen, belangen van derden dus, die moeten overeenkomen met de belangen genoemd in art 4.4 apv. Voor de belangen van de geadresseerde geldt deze beperking niet, zijn belangen wegen mee ongeacht de belangen genoemd in art 4.4 het art in de apv.

Zie uitspraak 1 april 1996 omtrent een vrijstelling van de bouwverordening, ging om een schuur voor duiven. Een derden klaagt over duivenpoep, gezondheid en overlast. Er is echter een te ver verwijderd verband tussen de bouwverordening (bouwtechnische eisen en ruimtelijke ordening belangen) en de gezondheidsbelangen. Dus de belangen mochten niet worden meegewogen volgens het specialiteitsbeginsel.

Vraag 2 De uitspraak betreft een afwijzing tot aanvraag van een leerling gebonden budget.

3:2 awb: wat zijn de relevante feiten? Wat zijn de relevante belangen? Wat is de nodige kennis? Wat voor onderzoek had er moeten worden verricht? Hoe diepgaand onderzoek?

2a: ze hebben zich puur gebaseerd op gedragsvragen lijst van de leerkracht, dat is onvoldoende motivatie, zie het woordje ‘louter’. De ouders hebben ook een lijst ingevuld, oude leerkracht ook, bovendien is de lijst onvoldoende toegesneden. Er was ook nog een gedragsdeskundige geraadpleegd maar dat had het college er niet bij betrokken. Hierdoor is er onvoldoende gemotiveerd terwijl art 3:46 awb dat wel eist.

2b: De relevante feiten zijn: hoe ernstig is haar gedragsstoornis. Er is niet gekeken naar hoe ernstig haar problemen zijn + heeft de school het zelf niet aan gekund? De ouders hebben zelf een deskundige ingeschakeld, die zei: de dochter is autistisch, het bestuur had ook een deskundige moeten inschakelen. Het eindoordeel is dat er een deskundige moet worden ingeschakeld waarbij de ouders moeten betrokken worden.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 5

Handhaving van publiekrechtelijke normen

Bestuursdwang

Sluitstuk van het bestuurlijk handelen: als je normen stelt dan moet je er ook voor zorgen dat deze worden nageleefd, dus bestuursrechtelijke handhaving is noodzakelijk. Als eerste komt er toezicht op de naleving en vervolgens eventueel sancties opleggen, beide opties liggen in de handen van het bestuur. De primaire sanctie is de herstelsanctie, het bo wilt terug naar de legale situatie. De straffende sancties gaan om leedtoevoeging en generale preventie. In art 1:6 awb is de awb uitgesloten bij strafrechtelijke vervolging.

Daarnaast kennen we de strafrechtelijke sanctie, die ligt in handen van het OM en de strafrechter. Alleen het OM kan strafrechtelijk sanctioneren volgens het vervolgingsmonopolie. Hier staat vergelding centraal.

Privaatrechtelijke handhaving via art 2:5 BW. De gemeente heeft dezelfde bevoegdheden als een natuurlijk persoon. De gemeente kan bijvoorbeeld een onrechtmatige daad actie instellen. Hier duikt de tweewegenleer op: kun je via het publiekrecht hetzelfde resultaat bereiken?

Het hoofdstuk uit de awb dat van belang is deze week is hoofdstuk 5. 

Voor een sanctie moet er sprake zijn van een overtreding van een publiekrechtelijk voorschrift, in art 5:1 awb. Gedraging is een ruim begrip, dat is ook iets nalaten bijvoorbeeld. Zie 2.3a wabo: in stand laten, 1.1a Wm (heel breed, geldt voor ieder), planvoorschriften: ‘laten gebruiken’.

De overtreder is de geadresseerde van het sanctiebesluit, denk daarbij met name aan het rechtsgevolg: iets betalen oid. Lees het wettelijk voorschrift nauwkeurig!

Art 5:2 awb: een sanctie is een reactie op een overtreding. Twee opties: herstelsanctie sub b, je moet een last opvolgen om naar de legale situatie terug te gaan, of herhaling voorkomen. Sub c betreft de bestraffende sanctie, die ziet op leedtoevoeging. Relevantie van het onderscheid is dat bij een herstelsanctie de rechter marginaal op zwaarte naar evenredigheid toetst, de verwijtbaarheid maakt geen verschil (art 5:41 awb). Bij een bestraffende sanctie toetst de rechter integraal en maakt verwijtbaarheid wel verschil.

Voorbeelden van herstelsancties: last onder bestuursdwang of dwangsom. Intrekken van een vergunning (niet altijd, kan ook bestraffend zijn). Bestraffende sanctie: bestuurlijk boete, maar soms ook intrekking (bijvoorbeeld van een taxi vergunning). Er geldt een onschuldpresumptie en ook het zwijgrecht is van toepassing.

Art 5:3 awb geeft de reikwijdte, de artikelen gelden ook als dat bij wettelijk voorschrift is aangegeven mbt intrekking.

Art 5:4 awb betreft legaliteit: sanctiebevoegdheid moet op basis van wet in formele zin zijn: als het gaat om  een sanctie of overtreding dan mag het ook op basis van een wettelijk voorschrift.

Art 5:7 awb: indien er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding is mag preventief worden gehandhaafd. Er kunnen dan alleen herstelsancties worden gesteld.

Er is een beginselplicht tot handhaven (ontstaan in de jurisprudentie) maar hoe verhoudt zich dat tot de gedeeltelijke handhaving?

Titel 5.2 awb ziet op toezicht op de naleving, een uitvloeisel van bestuurstoezicht. Toezicht houden is erg belangrijk voor handhaving. Voor toezicht hoeft er geen vermoeden te zijn van een overtreding. Het moet onderscheiden worden van opsporing! Dat is strafrechtelijke handhaving, beoogd op punitieve sancties. Toezicht is noodzakelijk voor effectieve handhaving. Er geldt uit de jurisprudentie een beginselplicht tot handhaven, dit is een reactie op het grote gedoog beleid. Toezicht houden kan ambtshalve gebeuren. Maar er kan ook worden geklaagd over een overtreding: door middel van een aanvraag om te handhaven, ogv art 4:13 awb is het bo verplicht te reageren op de aanvraag. De toezichthouder is een persoon volgens art 5:11 awb, kan eventueel ook een persoon van een privaatrechtelijk bedrijf zijn. De bevoegdheden die deze persoon krijgt staan in art 5:15-5:19 awb:

• Art 5:15: binnentreden,
• Art 5:16: inlichtingen vorderen, er geldt een verplichting om inlichtingen te verstrekken
• Art 5:17: inicht in zakelijke gegevens
• Art 5:18: onderzoeken
• Art 5:19: onderzoeken in vervoersmiddelen (of vrachtwagenchauffeurs zich wel houden aan rusttijden)

NB: het hoeft niet te gaan om een verdachte bij deze toezichtbevoegdheden, zie artikel 5:20 awb: een ieder is verplicht, dus iedereen, niet slechts de verdachte.

De sancties:

Art 5:21 awb ziet op de last onder bestuursdwang: de wettelijke grondslag staat in art 5:4 awb. Bij de gemeente is de bevoegdheid geregeld in art 125 gemeentewet, op provinciaal niveau in artikel 122 provinciewet. Op rijksniveau kan er alleen een bevoegdheid zijn op basis van een bijzondere wet.

In de definitie: het gaat om een last, het gaat uiteindelijk om de bevoegdheid voor het bo om feitelijk te handelen. Het is een directe sanctie, dat zit hem in het feitelijk handelen. Maar het is een voorwaardelijke sanctie: bo zal pas optreden indien niet nagekomen wordt.

Essentiele kenmerken: er moet een zo duidelijk mogelijk geformuleerde last zijn, het duidelijkheidsbeginsel geldt. Er moet een begunstigingstermijn worden gesteld, de overtreder moet de tijd krijgen om de overtreding te herstellen. Deze termijn mag niet te kort zijn, dan lijkt het meer op onvoorwaardelijke sanctie, maar ook niet te lang, dan lijkt het op gedogen. Indien er spoed is dan gelden er andere regels, zie art 5:31 awb. De last moet worden bekendgemaakt aan: overtreder, rechthebbende (bijvoorbeeld de huurder) en de aanvrager.

De kosten worden verhaald op de overtreder tenzij dat niet redelijk is. Ook de kosten van voorbereiding kunnen worden verhaald, zie art 5:29 awb.

Art 5:31d awb ziet op een verzoek tot bestuursdwang.

Bij een hennepkwekerij is vaak haastige spoed dus dan wordt er geen last voorzien.

Afdeling 5.3.2 ziet op de last onder dwangsom

Art 5:30d awb: er is een last + verplichting tot betaling dwangsom, het is een indirecte sanctie, er zal geen daadwerkelijk herstel plaatsvinden. Het is een voorwaardelijke sanctie. Art 5:32 awb: de bevoegdheid is gekoppeld om een last onder bestuursdwang te geven, het is een afgeleide bevoegdheid.

Art 5:32a awb: er moet een last en een begunstigingstermijn worden gegeven.

Art 5:32 b awb: modaliteit van de dwangsom is afhankelijk van de aard van de overtreding. Een maximum van de dwangsom is verplicht, last onder dwangsom houdt vanzelf op. Als er een maximum is gesteld en die wordt bereikt dan houdt de dwangsom van rechtswege op.

Een dwangsom verbeurt van rechtswege, voldoe je 3 weken niet aan de last dan moet je 3 weken de boete betalen, dat is verbeurd zijn.

Art 5:37 awb is ter verkoming dat een dwangsom die verbeurd is niet wordt ingenomen.

Art 5:4 awb ziet op de bestuurlijke boete. Er is geen aparte bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, die moet gezocht worden in de bijzondere wet. Een boete is een onvoorwaardelijke sanctie, ook als je de overtreding herstelt moet je de boete betalen.

Art 5:43 awb stelt dat er een anti cumulatie bepaling is.

Gefixeerde boete: de wetgever bepaalt de hoogte van de boete, het bo kan er niet aan komen. Er kan dan dus geen evenredigheidstoets worden gemaakt.

Geeft de wet alleen een maximum dan kom je bij art 5:46 lid 2 awb.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 5

Werkcollege week 5 bestuursrecht 2a

Opdracht 1

Een last onder dwangsom (LOD) is volgens art 5:31d awb een herstelsanctie, een herstelsanctie vereist volgens art 5:2 lid 1 awb een overtreding, art 5:1 lid 1 awb stelt dat een overtreding een gedraging in strijd met een wettelijk voorschrift is. In de casus is er geen sprake van een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift maar een privaatrechtelijk want het is een huurovereenkomst. De awb ziet op publiekrechtelijke voorschriften! Ze zijn dus niet bevoegd.

Opdracht 2a

Deze vraag ziet op de vraag of ze moeten optreden? Er geldt een beginselplicht tot handhaven. Deze luidt ‘indien er een overtreding is dan moet het bo dat bevoegd is een last onder bestuursdwang (LOBD) of een LOD op te leggen in beginsel van die bevoegdheid gebruik maken en dus handhaven’. Tenzij er concreet zicht op legalisering is of handhaving dusdanig onevenredig is. Er is een overtreding ex art 5:1 awb: de muur is gesloopt, dat is een overtreding van de wabo. Concreet zicht op legalisering? Nee want er is geen vergunning aangevraagd + b&w zegt dat een vergunning niet zal worden verleend. Dusdanig onevenredig: nee want dat blijkt niet uit de casus. De uitzonderingen zijn niet van toepassing dus b&w moet optreden.

Opdracht 2b

Er is sprake van een overtreding. Art 2.1 wabo is overtreden, dat is nodig voor LOD ex art 5:31d awb jo art 5:2 awb (vereist overtreding), overtreding art 5:1 awb. Art 5:32 lid 1 stelt dat een LOD alleen mag worden opgelegd als LOBD mag worden opgelegd. Zijn ze bevoegd tot LOBD? Zie art 5:4 awb: alleen als bevoegdheid in de wet staat tot LOBD, art 5:21 awb: LOBD is een herstelsanctie: art 5:2 awb een herstelsanctie is een LOBD. De grondslag is te vinden in de bevoegdheid in de gemeentewet in art 125, alle drie de gemeente organen mogen LOBD opleggen. Lid 3: de burgemeester, lid 4: de commissie van bestuur als expliciet toegekend, lid 2: in de overige gevallen is b&w bevoegd. Het gaat hier om een overtreding van de wabo, art 2.4 lid 1 wabo. B&w is bevoegd tot vergunningverlening dus b&w mag handhaven dmv LOBD. Noem altijd het concrete artikel! Dus LOBD mag en dus ook LOD als: er een overtreder is, Albert is geen overtreder. De makelaar wel, maar: hij is niet meer de eigenaar van het pand en kan dus niet de muur herstellen: dit ziet op het machtsvereiste. Een LOD moet strekken tot herstel, als dat niet kan dan blijft er alleen de dwangsom over, dat mag niet! Dan is het alleen een boete betalen. Bij bestuursdwang maakt het machtsvereiste niet uit want dan kan het bo zelf herstellen. LOD kan dus aan beide niet worden opgelegd.

Opdracht 2c

Zie de uitspraken van deze week. Een LOBD hoeft niet te kunnen worden nagekomen. Art 5:24 lid 3 awb: LOBD wordt bekendgemaakt aan die drie personen. Een LOBD hoeft niet verplicht te worden nagekomen maar als je het niet doet dan doet het BO het wel en dan verhalen ze de kosten op de overtreder, ogv art 5:25 awb. Aan de makelaar en aan Albert dus.

Opdracht 2d

Iets over de kosten, begunstiging, hoe te herstellen, het overtreden voorschrift, en de overtreding.

Opdracht 3

Er staat nergens dat de gemeente een bestuurlijke boete mag opleggen. Art 5:40 awb geeft de bestraffende sanctie, art 5:2 awb stelt dat het een bestuurlijke sanctie is, art 5:4 awb vereist een wettelijke grondslag, maar de apv geeft niks. Dus het mag niet.

Opdracht 4:

a. € 2700, zie de uitspraak.

b. Er zijn twee smaken boetes: art 5:46 lid 2: er is een maximale boete, ten hoogste. Ernst van de overtreding en verwijtbaarheid kunnen de boete matigen. Lid 3: uitgangspunt is de gefixeerde boete, mag niet hoger en ook niet lager tenzij aannemelijk wordt gemaakt door de overtreder. Lid 3 ziet op een gefixeerde boete. Het gaat dus om lid 2: ‘ten hoogste 78000’ dus het mag minder zijn. Lid 1 geeft het maximum, lid 2: bo moet kijken naar omstandigheden etc zodat er een evenredige boete kan worden opgegeven, het bo moet zelf aan de hand van de genoemde criteria een evenredige boete opleggen, lid 3: er is een gefixeerde boete tenzij de overtreder met bijzondere omstandigheden komt. Aan die omstandigheden had de wetgever niet gedacht. Als de overtreder met argumenten komt moet het bo daarop ook motiveren.

c. Lid 2: de boete is al vastgesteld en anders heeft het bo beoordelingsvrijheid, lid 3: dan is de hoogte vastgesteld en mag de boete alleen gematigd worden als er bijzondere omstandigheden zijn.

d. Integrale toetsing, het is een bestraffende sanctie, dus de rechter moet vol toetsen. Hij toetst de hoogte van de boete.

e. Uit de zinsnede ‘heeft kunnen weigeren’ lijkt het op een marginale toets. Maar toch blijkt uit ‘uit het rechtbank dossier’ een integrale toets. De rechter geeft zelf aan dat hij het heel ernstig vindt, er had meer toezicht moeten worden gehouden, de boete kan niet gematigd worden.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 6

Mag de overheid bij het uitoefenen van zijn taken gebruik maken van privaatrechtelijke rechtsfiguren?

Deze week behandelen we de Korenwolf casus.

De overheid en privaatrechtelijk handelen. Wat zijn de normen die daarbij gelden? Tweewegenleer of doorkruizingsleer? Windmill arrest.

Er is in de casus een overeenkomst gesloten over een bedrijventerrein plan tussen twee landen (Nederland en Duitsland). Een bedrijf Avantis zou geld investeren. De Gemeente zou op haar beurt het bestemmingsplan wijzigen en vergunningen verlenen, ook zij zou geld investeren.

Met het sportcentrum dat er gebouwd zou worden van de vorige casus was een algemeen belang gediend, namelijk in het centrum anderen een plek bieden.

Hier is dat ook het geval, het is een plan dat goed is voor de economie van de gemeente. Ontwikkelen van de economie is een overheidstaak, mag dat wel via het privaatrecht?

Eerste regel luidt dat de overheid ook deelneemt aan het privaatrecht. Ze heeft  eigendommen, sluit koop overeenkomsten (ovk) (onroerend goed, aandelen, benodigdheden) een ook huur ovk. De overheid heeft vermogensrechtelijke rechten, kan verbintenissen aangaan, kan een OD plegen (nalaten handhaving bijvoorbeeld). De overheid handelt dan in hoedanigheid van een rechtspersoon, zij is geen natuurlijk persoon, ovk worden gesloten in naam van de rechtspersoon de gemeente. In het privaatrechtelijk rechtsverkeer kunnen alleen rechtspersonen/natuurlijke personen optreden, dus de overheid moet als rechtspersoon optreden, de term bestuursorgaan kent het privaatrecht niet.

Welke normen zijn daarop van toepassing? Het vertrouwensbeginsel, afdeling 3:2 awb geldt geclausuleerd: voor zover de aard zich er niet tegen verzet. Het BW krijgt een publiekrechtelijke inkleuring: moet te maken hebben met het algemeen belang.

Waarom gebruikt de overheid het privaatrecht? Om het algemeen belang te dienen en om bepaalde ontwikkelen te bevorderen. Als alternatief om bijvoorbeeld kosten in rekening te brengen (zie het brandweer kosten arrest).

Mag dit wel? Eerst gold de Tweelegenleer: mag de overheid het privaatrecht voor publiekrechtelijke doelen gebruiken? HR in 1968: de gemeente sloot een ovk met een  bedrijf, er was grond verhuurd, maar het bedrijf vond de huur te hoog. Als de publiekrechtelijke weg duidelijk als exclusief bedoelt is dan moet die gebruikt worden. In 1990 kwam echter het Windmill arrest: in principe is er een vrije keus, tenzij de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door gebruik van het privaatrecht.

Bezwaren tegen de tweewegen leer, er worden waarborgen omzeilt:

• De overheid heeft een machtspositie
• De burger is minder beschermd, wordt makkelijker overrompeld
• Het publiekrecht kan bevoegdheden beperken en de reikwijdte aangeven
• Het legaliteitsbeginsel, de wetgever bepaalt wat het algemeen belang is
• Het specialiteitsbeginsel, het privaatrecht kent die beperking niet
• Procedures (hoorplicht etc)
• Wettelijke waarborgen (maximale hoogte van een boete bijvoorbeeld)

Ovk met overheid, de kenmerken:

• Gaat om algemeen belang, er zijn bepaalde beleidsdoelstellingen
• De ovk is een instrument van overheidsbeleid, kan betrekking hebben op publiekrechtelijke bevoegdheden.

Er zijn dus twee soorten overeenkomsten met de overheid:

• Een beleidsovk behelst een convenant, een beleidsafspraak: ‘we gaan met zijn allen hier aan werken’.
• Een bevoegdheden ovk betreft het uitvoeren van bevoegdheden die de overheid heeft, hoe die zullen worden uitgeoefend in het kader van de ovk.

De afspraak met Inventalis is zowel een beleids- als een bevoegdheden ovk.

Wat is dit voor ovk? Welke afspraken betreffen de publiekrechtelijke bevoegdheden? Dat deel is de bevoegdheden ovk. Als het daar niet om gaat is dat het beleid gedeelte.

Wie moet de ovk sluiten? Wie heeft de bevoegdheden? De gemeenteraad (heeft de bevoegdheid tot wijzigen van het bestemmingsplan) en B&W (hebben de bevoegdheid tot vergunningen geven. De rechtspersoon de gemeente sluit de ovk. Degenen die de bevoegdheden hebben moeten in de ovk betrokken worden.

Bij het uitvoeren van de ovk in de hoofdcasus kwam de Habitatrichtlijn in het geding: er huisde de hamster. Het terrein moest onaangetast blijven voor dat beest. De ovk kon dus niet nagekomen worden.

De leer van het Gcn arrest betreft dat nakoming onder bijzondere omstandigheden niet vereist hoeft te zijn, zie art 6:258 BW. Het wordt door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd. Kon de gemeente niet weten van de Korenwolf? Als beleidsinzichten wijzigen hoeft een ovk ook niet nagekomen te worden. Het hangt ook af van redelijkheid&billijkheid. Als het in het nadeel van het bedrijf is dan kan er schadevergoeding worden gevergt.

Windmill arrest: er wordt afval water geloosd in rivieren, de gemeenteraad eist dan kostenvergoeding. De staat is de eigenaar van de rivieren. Zij eisten via het privaatrecht een verbod op het lozen. HR: wat zegt de wet over het gebruik van publiekrecht/privaatrecht? Wordt het privaatrecht expliciet uitgesloten? Als dat er niet in staat, heeft de wetgever er zelf niks over geregeld. Maar kun je het misschien impliciet lezen dat het privaatrecht niet gebruikt mag worden? Dat kun je teruglezen in de wetsgeschiedenis bijvoorbeeld. Is er nog meer informatie waaruit we kunnen afleiden wat de wetgever heeft bedoeld? Als dit er ook niet is dan kijkt de HR naar de doelstellingen van de wet. Je kijkt dan naar interpretatie en waarborgen voor de burger. In de publiekrechtelijke regeling stond een maximale hoogte van betalingsverplichting. Dat is een belangrijke waarborg voor de burger. Je moet ook kijken of het publiekrecht hetzelfde resultaat kan bereiken? I.c. was dat heffing voor het lozen van de troep. HR: de wet zegt er zelf niets over maar inhoud en strekking laten zien dat het publiekrecht de betere regeling is. Gebruik van het privaatrecht is dus een onaanvaardbare doorkruizing van het publiekrecht.

Het brandweerkosten arrest gaat over het nablussen van een schip. De brandweer wil de extra kosten die zij gemaakt hebben verhalen op de eigenaar van het schip. De wet regelde hierover niks. Wat was het doel van de wet? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de kosten van de brandweer te verhalen op de eigenaar. De reden hierachter is dat burgers het anders niet meer durven om de brandweer te bellen als er brand is. Bovendien is de brandweer een kerntaak van de overheid. Gebruik van het privaatrecht is dus een onaanvaardbare doorkruizing van het publiekrecht.

Mag de gemeente afspraken maken over de kosten van het onderhouden van het plantsoen in de overeenkomst? (hoofd casus)

1. Is er in de wet iets over geregeld? Zo ja, wat? Mag het privaatrecht worden gebruikt? (Expliciet)
2. Zo nee: is er misschien impliciet iets over gezegd? In bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis of de achtergrond.
3. Zo nee: wat is het doel en de strekking van de regeling en worden daarbij de burgers voldoende beschermd? Kan met het publiekrecht hetzelfde doel worden bereikt?

De waarborgen moeten terug te vinden zijn in de specifieke wet: gemeentewet, brandweer wet enz.

Belangrijk is de impact op de burger bij de keuze van de overheid. Wanneer is de burger het meest beschermd? Dat is het belangrijkst.

Arrest KNA Lelystad. Er was nog geen bestemmingsplan op het stuk grond waar het arrest over gaat. De gemeente maakte toen gebruik van het privaatrecht om te eisen dat er geen detailhandel zou komen. Een bestemmingsplan heeft betere waarborgen voor de burger: inspraak enz. Maar de HR laat gebruik van het privaatrecht wel toe. Het is namelijk jarenlang gedoogd dat het geregeld werd in overeenkomsten. De wet RO is veelvuldig gewijzigd, nooit is daarin een eind gemaakt aan het gebruik van het privaatrecht. Hierdoor moeten we ervan uitgaan dat de wetgever wil dat het privaatrecht wordt gebruikt. De rechtszekerheid zou anders worden tenietgedaan.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 6

Aantekeningen:

Er zijn drie soorten overeenkomsten (ovk):

- Vermogensrechtelijke, die kan een ieder afsluiten, dit is een ‘gewone’ ovk (de zogeheten potlodenovereenkomst)

- Een beleidsovk is ook een vermogensrechtelijke ovk, die kan ook iedereen sluiten maar hij wordt gesloten met een specifiek beleidsdoel. Dat is voor een overheid interessant. (bijv gronduitgifte) de overheid wil dan invloed op wat voor bedrijven op die grond komen. De gemeente bijvoorbeeld heeft er een specifiek doel mee. Of bijv het kopen van JSF: creeren van werkgelegenheid, defensie doeleinden.

- Bevoegdheden ovk: bijzonder, kan alleen gesloten worden door de overheid, dus niet door iedereen! Want er worden daarbij afspraken gemaakt over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, bijv bestemmingsplan/vergunningen enz, dat kan een burger niet.

- !! er kan ook een mengvorm zijn

Opdrachten

1 A. Het gaat om een overeenkomst waarin een afspraak wordt gemaakt over de toepassing van een publiekrechtelijke bevoegdheid namelijk het wijzigen van het bestemmingsplan. Het is dus een bevoegdhedenovereenkomst.

b. Het college van b&w beslist over het sluiten van de overeenkomst volgens art 160 lid 1 sub e gemeentewet, de Raad moet er wel bij betrokken worden, de Raad beschikt namelijk over de bevoegdheid om het bestemmingsplan te wijzigen zie art 3.1 wabo. B&w moet overleggen met de raad. Als laatste tekent de burgemeester de overeenkomst zie art 171 gemeentewet. De gemeente sluit in de hoedanigheid van een rechtspersoon de overeenkomst art 2:1 BW. Als het een beleidsovereenkomst is hoeft er geen toestemming te worden gevraagd van de Raad, of als het b&w zelf de bevoegdheid heeft. Zie het boek op pagina 887: de tekst is niet helemaal correct: slechts het bo kan de ovk sluiten. Kijk in het hc over wie de ovk mag sluiten.

c. Ja, via de schakelbepaling van art 3:1 lid 2 awb + art 3:14 bw: mag niet in strijd met geschreven en ongeschreven beginselen van het publiekrecht handelen. Art 3:1 awb betreft ook feitelijk handelen. NB: hoorplicht staat in titel 4.1, die betreft dus beschikkingen en geldt dus niet bij een avv!

d. Zie het arrest GCN art 6:258 awb, nakoming is niet vereist als er onvoorziene omstandigheden zijn. Het aantal kinderen in de buurt was niet voorzien. De beleidswijziging die daarvoor gemaakt moet worden (scholen bouwen) was niet te voorzien. Het is een bevoegdheden ovk (qua aard) dus het is makkelijker om niet na te komen in de afspraak dan bij een beleidsovereenkomst. Weeg hierbij de omstandigheden van het geval af: zijn er niet al andere scholen in de buurt? Wat is het belang van het sportcentrum?  

Aantekening:

Er kunnen 2 soorten vragen in het tentamen komen:

• Moet er worden nagekomen? Check GCN arrest.
• Hier handelt de overheid privaatrechtelijk, mag dat? Check Brandweer kosten arrest.

GCN arrest: niet nakoming is gerechtvaardigd als er onvoorziene omstandigheden zijn. Niet onvoorzienbaar! Dus niet: had je het kunnen zien aankomen, het is gewoon niet voorzien. In casus 1: meer kinderen in de buurt was niet voorzien, er komt dan nieuw beleid daarvoor, rechtvaardigt dat niet nakoming van de overeenkomst? Afweging van de aard van de overeenkomst (wat voor soort overeenkomst is het? Potlodenovk? Of bevoegdheden?), aard van de overheidstaak (i.c. faciliteren van onderwijs), is een vaag criterium, neem er een stelling over in! , algemeen belang (i.c. zijn er al voldoende scholen of was er al een scholennood?) versus het belang bij nakoming (economisch belang van het sportcentrum/ belang van een sportcentrum in de buurt). Bij een bevoegdheden ovk is per definitie het algemeen belang er bij gemoeid. Is de conclusie dat niet nakoming gerechtvaardigd is dan moet er wel schadevergoeding worden betaald.

Vraag 2a. De gemeente omzeilt hiermee het publiekrecht door o.g.v. de privaatrechtelijke ovk de restaurateur een boete te geven. Bekijk de Windmill arrest criteria: wat staat er in de wet? (bijvoorbeeld een expliciete voorkeur voor publiekrechtelijke/privaatrechtelijke weg), welke wet: in de apv staat er niks over, in de gemeente wet staat er ook niks over. Dus nergens is het bepaald of je gebruik mag maken van privaatrecht. Dan de criteria van Windmill: wat is de inhoud en strekking van de regeling, hoe hoog is de rechtsbescherming voor burgers, is het een alternatief? I.c. is het alternatief de last onder dwangsom (LOD) art 5:32 awb, Freddy is de overtreder, wie is het bevoegd bo? De gemeente heeft de algemene bevoegdheid art 125 gemeentewet. Is er een overtreding ex art 5:1 lid 1 en 5:2 awb? Ja, Freddy overtreedt de apv, omdat de ovk verwijst naar awb. Er is dus een alternatieve mogelijkheid. In de awb worden waarborgen gesteld: art 5:32 b lid 2 en 3. Er wordt een maximum gesteld en het redelijkheidsbeginsel geldt. Bovendien kan in art 5:34 awb de last  worden opgeheven of geschorst. Art 5:35 awb geeft een mogelijkheid van verjaring. De vordering zal niet worden toegewezen nu het privaatrecht de publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar doorkruist.

Aantekening:

*de gemeente handelt privaatrechtelijk, (i.c. namelijk een vordering bij burgerlijke rechter), terwijl ook publiekrecht voor handen is. De publiekrechtelijke weg is de last onder dwangsom. Een bestuurlijke boete is een vastgesteld bedrag dus dat is hier niet aan de orde.

*mag het privaatrecht worden gebruikt? Of is het een ontoelaatbare doorkruizing van de publiekrechtelijke regeling (LOD)?

- sluit publiek rechtelijk regeling impliciet/expliciet (zie bijvoorbeeld art 122 woningwet) gebruik van privaatrecht uit?  i.c. nee.

- inhoud & strekking van de regeling: LOD is een herstelsanctie enzenz, zie art 5:2 awb: beëindigen overtreding.

- Worden de belangen van de burgers meer beschermd onder het publiekrecht dan onder deze privaatrechtelijke regeling? Aan LOD wordt een maximum gesteld art 5:32b  lid 2 awb. Art 5:32a lid 2 awb geeft een begunstigingstermijn: je kan voorkomen dat je moet betalen, dit strekt ter bescherming van het individu. Dus de publiekrechtelijke regeling is meer beschermend met het oog op de belangen.

- Kan de overheid ook via publiekrecht dezelfde belangen behartigen? (herstellen van de overtreding). Hier dus wel, met een LOD.

De advocaat heeft gelijk: het is namelijk een doorkruizing van de LOD, gebruik van het privaatrecht wordt niet uitgesloten maar de rechtsbescherming onder het publiekrecht is veel hoger en het bereikt hetzelfde resultaat.

Vraag 3a. het is een beleidsovereenkomst, het is in ieder geval geen bevoegdheden ovk. Er is wel een doel, namelijk evenwichtige spreiding van detailhandel creeren.

b. Windmill arrest zegt dat er gebruik mag worden gemaakt van de privaatrechtelijke weg, tenzij dit de publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar doorkruist. De wet RO zegt er juist niets over dus niet kan worden gezegd dat het doorkruist. Windmill arrest betreft alleen expliciet uitgesloten gebruik van privaatrecht. Er was i.c. geen expliciete uitsluiting. Wat was de inhoud en strekking van de regeling? Wat bedoelde de wetgever ermee te regelen? Ze regelden niet echt iets, dus impliciet (in dit arrest dus aan de criteria toegevoegd!) was via de privaatrechtelijke weg handelen toegestaan. Het privaatrecht beschermde in de casus voldoende. Gebruik van de publiekrechtelijke weg kan ook het zelfde doel bereiken. Het is dus in overeenstemming met de Windmill criteria, maar er kwam een extra criterium erbij.

4a. Via de publiekrechtelijke weg mochten de kosten al niet verhaald worden, laat staan via de privaatrechtelijke weg. De brandweer is een kerntaak van de overheid,  door het verhaal van de kosten kan een drempel ontstaan voor burgers. Er was geen publiekrecht voor handen, het was juist een bewuste keuze om van het privaatrecht gebruik te maken. Dat er publiekrechtelijk geen regeling voor was maakt dat het ook niet privaatrechtelijk geëist mocht worden. Het zou een onaanvaardbare doorkruizing zijn. Burgers zouden dan niet meer de brandweer bellen als zij vrezen dat ze opdraaien voor de kosten. Dat ondermijnt de kerntaak van de overheid.

b. In Windmill arrest was er wel een publiekrechtelijke regeling. Er waren bij Windmill twee mogelijke wegen, het privaatrecht en publiekrecht. In het Brandweer arrest was dat niet het geval maar sloot juist het publiekrecht verhaal van de kosten bij burgers al uit.

Hoorcollege aantekeningen BPR 2A - Week 7

Voor de belangrijkste aantekeningen uit het Hoorcollege, zie het werkcollege van week 7.

Werkcollege aantekeningen BPR 2A - Week 7

Opdracht 1: Loeff en Struycken. Moet er nu wel of niet toetsing zijn? S: de rechter bemoeit zich als hij toetst te veel met het bestuur. L: de rechter ziet er slechts op toe dat het bestuur goed bestuurt. Volgens S. gebruikt de wetgever vage termen (‘kan’, ‘naar het oordeel van’) dit impliceert terugtreding van de wetgever. De wetgever heeft democratisch gelegitimeerd het bestuur de beslissingsruimte gegeven. Volgens Loeff: de rechter moet toetsen aan de wet, zodra de wet norm inhoudt, zie pag 60 reader. Of de norm nu vaag is of precies maakt niet uit. Een waarborg norm creeert rechten voor burgers (hoort bij de objectieve beoordelingsruimte). Loeff: een wettelijke norm is een norm, ongeacht of die vaag is of niet. De rechter moet altijd toetsen aan de wet. Pag 166: staat er geen norm, dan is de overheid niet gebonden en vindt er dus ook geen rechterlijke toetsing plaats. Dus: zodra er een norm is moet de rechter die toetsen. Struijcken: de rechter hoort er niet aan te pas te komen, anders gaat hij op de stoel van het bestuur zitten. Er zijn volgens hem zoveel vage termen, als de rechter die gaat uitleggen wordt het meer wetsschepping.  Vrijwillige terugtred: de wetgever laat steeds meer over aan het bestuur, sommige punten zijn te moeilijk voor de wetgever om te bepalen. Het bestuur bepaalt op grond van normen. De wetgever geeft aan dat er een bevoegdheid is maar concretiseert die niet, dat laat hij over aan het bestuursorgaan (bo). Pagina 119: er kan niet meer logisch uit de wet iets volgen. Het bo heeft in het concrete geval een rechtscheppende taak. P. 121: de rechter heeft dus een verminderde taak. In hun tijd was het zo dat de rechter als toetste, hij sowieso integraal toetste. Struijcken wijst op het gevaar dat de rechter een soort hoger bestuursorgaan is. Rechter is volgens hem niet democratisch gelegitimeerd. Een bo kan wel steunen op democratische legitimatie. De rechter is volgens hem ook ondeskundig, over bepaalde termen, daar kan het bo beter over bepalen, zij kunnen nog deskundigen inschakelen. Struijcken wil een beoordelingscontrole binnen het bestuur. Loeff zit dus bij objectieve beoordelingsruimte, Struijcken wil uberhoubt geen toetsing. 

Opdracht 2a: De casus betreft een inbewaringstelling van iemand door de hulpoffcier, de bevoegdheid heeft de minister van justitie eigenlijk, is er dus rechtmatig gedelegeerd? Grammaticale interpretatie impliceert dat er alleen aan die drie personen gedelegeerd mag worden. De bepaling geeft niet aan of er nog ruimte is. Dus de grammaticale lezing is onvoldoende.

Opdracht 2b: De advocaat zegt dat er niet staat dat het gedelegeerd mag worden aan de hulpofficier dus het mag niet, dat is een a contrario redenering

Opdracht 2c: Wetssystematische interpretatie gaat om hoe de wet in elkaar steekt. Art 4.1 moet je lezen in samenhang met 10:4 awb. Zie overweging 2.2.1. ‘uit de memorie blijkt’ dat is een indicatie voor wetshistorische interpretatie. En ook teleologische beredenering. 1.4 sluit niet uit dat aan de hulpofficier wordt gemandateerd.

Opdracht 2d: Als je mandateert aan een niet ondergeschikte dan moet er instemming zijn van diegene. Want bij mandaat hoort per definitie dat je instructies kan geven over die bevoegdheid, niet alleen in beleidsregels maar ook per geval. Als je dan niet ondergeschikt bent dan moet je wel zeker weten dat diegene gaat luisteren. Daarvoor is art 10:4 awb. Kijk voor het antwoord in overweging 2.3.3. : ‘niet aan enige vorm gebonden’. 

Opdracht 2e: Ze baseren zich op de memorie van toelichting dus dat is een historische interpretatie.

Opdracht 3a: Het verschilt per de leden. ‘Naar oordeel van’ is beoordelingsvrijheid, ‘wordt geweigerd’ betekent gebonden bevoegdheid. Beleidsvrijheid blijkt uit ‘kan’ of ‘is bevoegd’. Bij ‘wordt geweigerd’ is er geen beleidsvrijheid, dat is een gebonden bevoegdheid. Als het gaat om de bevoegdheid om te weigeren, daar is geen beleidsvrijheid omtrent vanwege ‘wordt’. Maar in lid 1 staat impliciet de bevoegdheid van de burgemeester om vergunningen te verlenen. Dat is een discretionaire bevoegdheid, beleidsvrijheid. Als het gaat om het verlenen is er wel beleidsvrijheid.

Lid b van het artikel zou ook beoordelingsvrijheid zijn als er niet ‘naar oordeel van’ stond: verkeerstechnisch is slechts door het bo te beoordelen.

Lid c: er is wel beoordelingsruimte, bruikbaarheid van de weg ziet op verkeersdoorstroming, voetgangers veiligheid etc. hangt er van af of het een drukke/rustige weg is. Doelmatigbeheer ziet op schoonmaken ed. om dit te beoordelen ligt bij het bo.

Lid d: De gevelbreedte is objectief te beoordelen, tenzij een andere breedtemaat aanvaardbaar is, gelet op de belangen van de omwonenden. Ook zonder ‘oordeel van’ zou het beoordelingsvrijheid zijn: door die af te wegen belangen.

Lid e: heeft te maken met overlast, of dat beperkt kan worden met voorschriften.

Opdracht 3b: Zie overweging 3.1, lid 2 van het artikel geeft geen weigeringsgronden voor het belang van overlast. Ogv lid 3 kunnen er wel nadere voorschriften worden gesteld maar dat is niet gebeurd.  Zijn het wel limitatieve gronden? Ja, er is een hele lijst opgegeven, dan kan niet zomaar een extra weigeringsgrond komen, wetssystematisch gezien.

Opdracht 3c: Volgens Loeff: altijd toetsing, Loeff vindt wel als er beoordelingsvrijheid is dan moet de rechter niet toetsen. Volgens Struijcken: geen toetsing door de rechter, Loeff zal zeggen de rechter mag dit integraal toetsen, volgens S. moet er een hoger bo zijn die het toetst. Heden ten dage: een marginale toetsing is: heeft het bo in redelijkheid tot dit oordeel kunnen komen?

Opdracht 3d: Voor het vaststellen van voorschriften is een uitdrukkelijke bevoegdheid nodig volgens het boek. Ogv art 4:81 awb heeft de burgemeester de bevoegdheid. Hij heeft de vergunning en weigerings bevoegdheid. Ziet art 3:4 awb. Deze inhoud van 15 plaatsen zou volgens de ene auteur wel kunnen volgens de ander niet.

Opdracht 3e: Voor beleidsregels heb je een algemene regel in art 4:81 awb. Betrek hierbij op het tentamen ook art 1:3 lid 4 awb. Een bo mag voorschriften vaststellen bij beleidsregels. Het is een vergunningsbevoegdheid van de burgemeester. Mag het bij verwarmde terrassen? Verwarmen, ziet dat op veiligheid? Nee dat ziet meer op het belang van het milieu. De burgemeester mag deze specifieke beleidsregel niet vaststellen want dat is in strijd met het specialiteitsbeginsel. Het belang voor het milieu komt niet voor in de lijst met af te wegen belangen. Het artikel geeft alleen bevoegdheden voor belangen mbt de veiligheid van de straat.

Soorten interpretatie:

• Grammaticaal ( taalkundig)
• Teleologisch (doel)
• Wetshistorisch : wat is er bedoeld bij het opstellen?
• Systematisch : de wet is een systeem, wat staat er nu eigenlijk? Wat past er binnen het systeem van de wet?

Je kan mandaat verlenen aan ondergeschikten en aan anderen met toestemming, art 10:4 awb. Maar lid 2: als er een wettelijke voorschrift is, hoeft er geen toestemming te worden gegeven (die wordt dan geacht te zijn gegeven). Art 1.4 vreemdelingenwet is dus gebruik maken van de uitzondering van art 10:4 lid 2 awb. Ro 2.3.2: een hulpofficier is geen ondergeschikte, dus instemming is vereist, maar die is vormvrij dus dat het niet expliciet is maakt het niet uit. Hij is de taak gaan doen dus dat impliceert dat hij toestemming heeft gegeven.

Beoordelingsruimte. Normconditie: onder welke omstandigheden kun je spreken van bevoegdheidsuitoefening. Gegeven dat daaraan is voldaan, is er dan een keuze moment? Of moeten ze gewoon aan de bak? Keuzemoment impliceert beleidsvrijheid, zo niet: gebonden bevoegdheid. Volle rechtelijke toetsing hoort hierbij. Er zijn objectieve vage normen. Er moeten feiten worden gekwalificeerd, die zijn te objectiveren.

Beoordelingsvrijheid. Normconditie: onder welke omstandigheden kun je spreken van bevoegdheidsuitoefening. Gegeven dat daaraan is voldaan, is er dan een keuze moment? Of moeten ze gewoon aan de bak? Hierbij hoort een marginale toetsing. Er zijn subjectieve vage normen. Termen zijn zo vaag dat er specifieke/politieke kennis nodig is. Moet dus aan het bo worden overgelaten. Expliciet is bijvoorbeeld ‘naar oordeel van’. Impliciet: dan moet je kijken of het te objectiveren is of niet. Ontsierende reclame is bijvoorbeeld subjectief.

Beleidsvrijheid: normoperator ‘kan’, hierbij vindt een marginale toetsing plaats.