Kim van der Kraats

Bij het ontslagrecht worden van de dringende redenen, de a en de b-grond behandeld door het UWV en de sub c tot en met h worden behandeld door de kantonrechter, tenzij sprake is van een overeenkomst van bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is.

Ontslaggronden

Wanneer kan iemand nou ontslagen worden? Volgens art. 7:669 lid 1 BW is een redelijke grond nodig, en daarnaast moet herplaatsing mogelijk zijn, en ligt dit in de rede? De redelijke gronden zijn limitatief, er kan geen grond bij verzonnen worden en er is geen combinatie van gronden mogelijk.

Mensen gaan vaak voor meerdere ankers liggen; zij gebruiken subsidiaire gronden, waardoor de kantonrechter alle gronden af moet gaan lopen.

Herplaatsing

Herplaatsing moet mogelijk zijn, indien dit niet mogelijk is binnen een redelijke termijn of dit niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 3 sub e BW), kan er ontslagen worden. Bij de andere gronden zal je dus moeten kijken of er herplaatsing mogelijk is. Het moet aansluiten bij de ervaring, opleiding en capaciteiten of binnen redelijke termijn (de wettelijke opzegtermijn) met behulp van scholing geschikt zijn. De wettelijke opzegtermijn bepaalt over welke periode je moet gaan kijken of er een vacature beschikbaar is, binnen het gehele concern. Als je een bedrijf hebt met meerdere vestigingen, moet naar al die vestigingen gekeken worden. De redelijke termijn staat in art. 10 Ontslagregeling. De redelijke termijn vangt aan vanaf het moment van het verzoek.

Voorbeeldzaak: Uitvaartondernemer krijgt een conflict met zijn werkgever omdat er een afkondiging is en de werknemer het niet mee eens is. De werkgever gaat in gesprek met die uitvaartondernemer, en dan komt er nog meer conflict, waardoor wordt bepaald dat de uitvaartondernemer niet functioneert. De b- grond wordt in deze zaak aangevoerd, het disfunctioneren. Zijn er nou mogelijkheden voor herplaatsing? En dan blijkt dat die uitvaartondernemer meerdere vestigingen heeft, en er is 1 vestiging waarbij een andere teamleider is, zodat de ondernemer opnieuw kan beginnen met een andere teamleider.

In een andere zaak is niet onderzocht of er herplaatst kan worden, waardoor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden vernietigd. Herplaatsing moet dus echt onderzocht worden, gebeurt dit niet, levert dit problemen op.

In de praktijk doet zich dit niet heel vaak voor.

C-grond

De C-grond van art. 7:699 lid 3 BW is het veelvuldig ziekteverzuim, bv. het lijden aan een chronische ziekte, waardoor steeds uitval is. Deze ziekte moet onaanvaardbare gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering, deze moet in het gedrang komen. De werkgever heeft wel een deskundigenoordeel nodig voor ontslag; over wat de achtergrond is van die ziekte en of binnen 26 weken verbetering op zal treden. Het werk moet ook niet in aangepaste vorm kunnen worden verricht. Denk bv. aan iemand die niet achter een computerscherm kan zitten wegens langdurige oogklachten die niet vallen op te lossen met een ander beeldscherm of een bril. Er is dan geen aangepaste vorm van werk mogelijk.  De ziekte mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden. Er moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen aanmerkelijke verbetering zal optreden in de werksituatie.

Deze grond komt niet veel voor.

D- grond

De D-grond is de ongeschiktheid van de werknemer voor het uitoefenen van zijn functie, niet door het gevolg van ziekte of gebreken. Hier moet op gewezen zijn door de werkgever, de werkgever moet ook gepoogd hebben om het functioneren te verbeteren en er vaak onvoldoende gedocumenteerd is.

De werkgever dient dus goed te kennen te geven aan de werknemer dat hij niet tevreden is over het functioneren van die werknemer, hij dient dit dus vast te leggen. Anders zou het ontslag voor de werknemer als een verrassing kunnen komen. De werknemer moet de kans krijgen om zijn functioneren te kunnen verbeteren, hij moet hiertoe stappen kunnen ondernemen. De werkgever mag de werknemer niet zomaar gaan ontslaan, hij moet goed beschrijven waarom de werknemer niet goed functioneert, wat er verbeterd moet worden en op welke manier. De werkgever moet zo nodig eerst cursussen aanbieden, bv. een cursus notuleren. Het functioneren moet zich dus verder ontwikkelen, hier wordt in de rechtszaal op gelet.

Indien de werkgever enkel zegt:’’ Hij doet zijn werk niet goed’’, is dit onvoldoende reden om de werknemer zomaar te ontslaan of de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Voorbeeld: Productiewerker is bezig met buizen en belastwerkzaamheden, deze arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden. De werknemer gaat hiertegen in beroep. De werkgever heeft waarschuwingen gegeven en instructies gegeven, en toch deed de werknemer hier niets mee. In hoger beroep werd gezegd dat disfunctioneren ook uit de functioneringsgespreksverslagen bleek. Het verbetertraject heeft 6 weken geduurd, dit is een lange tijd, omdat een nieuwe lasser in 2 weken opgeleid kan worden. Daarnaast was de werknemer al enige tijd in dienst, de arbeidsovereenkomst blijft dan ook ontbonden. Verschillende factoren kan dus een rol spreken bij de vraag hoe lang zo’n functioneringsverbetering kan duren.

Rechtbank Rotterdam voorbeeld: Een deurwaarder verdient geldt met het betekenen van dagvaardingen en deze wegbrengen. De deurwaarder was wat ouder en verdiende een hoger salaris dan zijn collega’s. Binnen die organisatie wordt dit een probleem. De werkgever vindt het een probleem dat hij zoveel meer verdient, ten opzichte van zijn collega’s. Dit kan hij moeilijk verkopen. Later zegt de werkgever dat hij te weinig productie levert. De deurwaarder zegt: ja, maar het is zo vaak file en druk in de stad. Het deurwaarderskantoor zegt: Zoiets onzinnigs hebben we nooit gehoord, ga maar meer productie draaien. Daarnaast ben je slecht bereikbaar. De deurwaarder gaat proberen dit te verbeteren. Na verschillende beoordelingsgesprekken heeft de deurwaarder twee aanrijdingen. Hij geeft aan dat dit door de stress komt en hij meldt zich ziek. De kantonrechter moet dan beoordelen of er sprake is van disfunctioneren. Is hij echt ziek? Is echt nagegaan dat er echt file was? Zijn hier oplossingen voor? Als de deurwaarder zijn productie iedere dag wegwerkt, is dat toch genoeg? Dan zou het kantoor maar meer exploten mee moeten geven. Is het redelijk van die werknemer te verwachten dat hij 60 exploten op een dag doet? Ten aanzien van die slechte bereikbaarheid wordt gezegd: Dit is niet structureel, hier zit geen vast patroon in en dit is wel vereist voor disfunctioneren. Er is dus geen sprake van disfunctioneren. De deurwaarder mag dus niet ontslagen worden op basis van de d-grond.

E-grond

De e-grond behelst verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit kan heel veel zijn. Hierbij wordt vaak verwezen naar gedragscodes en regels, dit hoeft niet altijd, want er zijn genoeg punten waarvan je als medewerker op de hoogte moet zijn. Het gaat erom dat het bij de werknemer duidelijk is geweest dat het gedrag dat hij heeft verricht ontoelaatbaar is geweest. Als werkgever is het handig om de werknemer te laten tekenen voor de gedragsregels, zodat hij niet kan zeggen: ‘Ik kende die regels niet’.

Indien er op grond van de e-grond ontbonden of beëindigd wordt, bestaat er nog wel een recht op transitievergoeding (art. 7:673 BW), tenzij hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze is dus gewoon verschuldigd bij normaal verwijtbaar handelen of nalaten.

Indien de werknemer zich niet houdt aan de re-integratieverplichtingen bij ziekte, kan ook ontbonden worden op de e-grond, indien de werkgever een deskundigenoordelen heeft en een waarschuwing/loonsanctie heeft gegeven aan de werknemer, voordat bij die schending van de re-integratieverplichting wordt overgegaan tot ontslag.

F-grond

Als er sprake is van een ernstig gewetensbezwaar kan dit een reden zijn voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze grond komt nauwelijks voor in de praktijk. Het kan gaan om godsdienst, kledingvoorschriften, verzekeren van bontjassen, bouwen van een kerncentrale waaraan je mee moet werken, terwijl je een actief Greenpeace lid bent. De arbeidsovereenkomst kan bij die ernstige gewetensbezwaren de arbeidsovereenkomst ontbonden worden.

G-grond

De verstoorde arbeidsrelatie wordt heel vaak als grond aangevoerd. Indien de werkgever en werknemer een procedure starten, is er eigenlijk al snel een verstoorde arbeidsrelatie. Dit is het afvoerputje waar alle andere gronden subsidiair ingaan. De verstoorde arbeidsrelatie houdt in dat er een verstoorde en duurzame arbeidsrelatie is, zodanig verstoord dat het voortzetten van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden. Dit moet worden aangetoond, daarnaast moet de werkgever proberen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen. Is het herstel van de relatie niet mogelijk, kan een beroep worden gedaan op de g-grond, mits de verstoorde verhouding niet door de werkgever is veroorzaakt. Een te ruime uitleg lokt slecht werkgeverschap uit. Op het moment dat je al te gemakkelijk als kantonrechter toegeeft, zou elke werkgever zijn werknemer het onaangenaam kan maken en op die manier de werknemer te ontslaan. Het is dus op zoek gaan naar een evenwicht.

H-grond

Onder de H-grond vallen andere omstandigheden. Dit is niet zozeer een vangnet, maar de g-grond, zoals net al besproken. Deze grond is ook niet bedoeld voor het repareren van op andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag. Het is echt bedoeld voor uitzonderingsgevallen, die zijn genoemd door de wetgever, zoals detentie of illegaliteit, voetbaltrainer met tegenvallende resultaten, manager met verschil van mening over te voeren beleid.

Voorbeeld Rechtbank Overijssel: Een geschiedenisdocent heeft een extreem rechts gedachtegoed. Dit vindt de school niet goed, dus deze heeft een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. De werkgever heeft drie gronden aangevoerd, waaronder de h-grond. De kantonrechter overwoog dat de h-grond van toepassing was, want het College had wederzijds respect hoog in het vaandel staan en de docent had zich extreem rechts uitgelaten op het internet. Een docent heeft een voorbeeldfunctie en deze handeling maakte hem ongeloofwaardig en ongeschikt voor de functie. De docent is ontslagen, met een bijzondere motivering.

Voorbeeld rechtbank Noord-Holland: De werkgever stelt extra kwaliteitseisen aan bewindsmedewerker. Deze voldoet hier echter niet aan, dus de werkgever wil de werknemer ontslaan. De werknemer was al begonnen met de kwaliteitsverbetering, maar niet op tijd. De werkgever heeft niet op tijd aangegeven dat de werknemer aan die extra eisen moest gaan voldoen.

Het opzegverbod tijdens ziekte

Art. 7:670 BW is de grondslag voor het opzegverbod bij ziekte, voor de duur van 2 jaar en wordt verleend als de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd. De werknemer moet ziek zijn op het moment het verzoek is ingediend (art. 7:671b lid 7 BW).

De werknemer moet zich dus ziek gemeld hebben. Het opzegverbod geldt alleen niet bij het eindigen van werkzaamheden van de onderneming (art. 7:670a lid 2 BW), en daarnaast niet bij schending van re-integratieverplichting (art. 7:670a lid 1, dan e-grond BW). Voor de rest geldt het opzegverbod absoluut.

Indien de werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichting, moet een oordeel van het UWV worden verkregen over passende werkzaamheden. Gaat de werknemer hier niet in mee, geldt geen opzegverbod.

Hiervoor is geen toestemming van het UWV nodig, tenzij redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen 4 weken na dagtekening beslissing vervalt (art. 7:671a lid 11 BW).

Voorbeeld Rechtbank Amsterdam: Medewerker was op vakantie in Marokko, werd hier ziek en kwam een lange tijd niet terug op het werk. De werkgever vond dit een schending van de re-integratieverplichting. De werknemer had wat bewijzen dat hij niet kon terugkeren door zijn psychische gesteldheid. De rechter vond dat de werknemer in staat had moeten zijn om zijn werkgever te bellen om te melden dat hij ziek was. Desalniettemin wordt het verzoek tot ontbinding afgewezen, omdat de ziekteverschijnselen ook deels waren veroorzaakt door de werksfeer. De klachten van de werknemer waren ook verslechterd, en bij terugkomst was de werknemer passende werkzaamheden gaan verrichten en heeft hij de bedrijfsarts opgezocht.

Ontbinding en opzegverbod

Op grond van art. 7:671b lid 2 en 6 BW is geen mogelijkheid van ontbinding indien er een opzegverbod gelding heeft. Hierop geldt een uitzondering, namelijk op gronden van b t/m h, indien géén verband is tussen het opzeggingsgrond en opzegverbod, of ontbinding plaatsvindt in het belang van de werknemer. Bij arbeidsongeschiktheid is ook geen ontbinding mogelijk op grond van de a-grond. Alleen bij de a-grond is dit absoluut, en bij de ontbindingsmogelijkheid is dit op grond van die uitzonderingen.

Voorbeeld: Een verzekeringsarts bij het UWV is alcoholverslaafd, maar hij doet zijn werk uitstekend. Het UWV heeft de medewerker al meerdere keren de kans gegeven om af te kicken, maar hij heeft ook heel veel kansen onbenut gelaten en kampt nog steeds met die verslaving. Het UWV wil van hem af. De kantonrechter zegt: de werknemer heeft niet de behandeling tegengewerkt. Het alcoholgebruik kan leiden tot depressie en terugval in die alcoholverslaving. Vanwege dat alcoholmisbruik is hij veel afwezig. Dit houdt verband met die ziekte, dus tussen ontbindingsverzoek en zijn ziekte bestaat een verband, dus de uitzondering kan niet toegepast worden, waardoor het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Er geldt dus een opzegverbod, omdat er wel sprake was van een verband tussen het opzegverbod en de opzeggingsgrond.

Art. 7:681 en art. 7:682 BW

Art. 7:681 gaat over vernietiging of billijke vergoeding en art. 7:682 BW gaat over herstel van de arbeidsovereenkomst.  

Art. 7:681 BW: Bij het ontbreken van toestemming door het UWV, of in strijd met een opzegverbod of in strijd met wederindiensttredingsvoorwaarden van het UWV, kan de ontbinding vernietigd worden, of een billijke vergoeding. Bij die billijke vergoeding leg je je neer bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar wel in ruil voor geld. De kantonrechter gaat bekijken of de keuze van de werknemer redelijk is. De kantonrechter kan de keuze van de werknemer niet tegenwerken.

Art. 7:682 BW: Op grond van dit artikel is herstel mogelijk of een billijke vergoeding, als herstel niet mogelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, bv. na een verkregen onterechte toestemming van het UWV, of na schending van de wederindiensttredingsvoorwaarden van de kantonrechter.

Vernietiging heeft terugwerkende kracht, dan is de arbeidsovereenkomst nooit geëindigd, evenals de loondoorbetalingsverplichting Als het gaat om herstel, bepaalt de kantonrechter een datum waarop de arbeidsovereenkomst weer hersteld moet worden. Er ontstaat dan een gat. Waarom dit verschil? In het eerste geval gaat het echt om een daad van de werkgever wat niet kan; voorbij gaan aan die regelingen mag niet.

De werkgever heeft bij grond twee wel toestemming gekregen, maar dit blijkt achteraf niet te kloppen, dit is minder verwijtbaar aan de werkgever. Daarom is herstel niet met terugwerkende kracht, maar moet de arbeidsovereenkomst opnieuw aangeboden worden om de relatie te herstellen. De vervaltermijn is twee maanden, de werknemer moet binnen deze termijn in actie komen.

Het hoger beroep: art 7:683 BW

Het hoger beroep heeft geen schorsende werking. En het hoger beroep kan alleen betrekking hebben op de hoogte van de billijke vergoeding, maar niet op het terecht eindigen van de arbeidsovereenkomst.

Als ten onrechte door de kantonrechter een eind is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Als het Hof dit onterecht vindt, kan het Hof herstellen of een billijke vergoeding toekennen, het Hof mag dit kiezen. Het herstel kan gebeuren met terugwerkende kracht. Een andere optie is dat de kantonrechter ten onrechte géén eind heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst. Als het Hof dit met de werkgever eens is, kan het Hof een eind van de arbeidsovereenkomst bepalen en een billijke vergoeding toekennen. Dit kan níet met terugwerkende kracht, vanuit de beschermingsgedachte van de werknemer.

De billijke vergoeding kan worden toegekend bij ontbinding, art. 7:681, 7:682, 7:683 BW, maar wel op andere manieren. Bij ontbinding en art. 7:682 BW kan dit alleen als er ernstig verwijtbaar is gehandeld, bij de andere gevallen is dit niet vereist.

Hoe hoog moet die billijke vergoeding nou zijn? Deze moet in relatie zijn tot het ernstig verwijtbaar handelen, de hoogte van het loon en de lengte van het dienstverband hoeven geen rol te spelen. De gevolgen van het ontslag voor de werknemer kunnen niet tot uitdrukking komen, door de transitievergoeding. Aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden meegenomen. Of de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden kan geen rol spelen.

In de praktijk wordt ook rekening gehouden met de verwijtbaarheid van de werknemer en worden hieraan wel gevolgen aan getrokken, met name als geen transitievergoeding of daarin onvoldoende verdisconteerd.