Hoorcollege week 8

Satudarah leent geld aan legitieme ondernemingen en probeert zo iets bij te verdienen. Dit is vervelend voor de maatschappij, daarom is voorkomen beter dan genezen. Dit is het thema van deze week. We willen voorkomen dat de onderwereld en de bovenwereld met elkaar verweven raken. Maarten van Traa was voorzitter van de IRT-commissie. Het Nederlandse overheidsapparaat had allerlei contacten met criminelen. Een aantal politiekorpsen lieten drugs door in Nederland. De informaten kregen steeds meer macht over de politie en de politie liet steeds meer grotere ladingen drugs binnen. De commissie van Traa heeft onderzoek gedaan naar de opsporingsbevoegdheden in Nederland. Een criminoloog gaf aan dat er probleem ontstond, omdat de onderwereld in de bovenwereld door dringt. Dit kan niet enkel door het strafrecht. Het onderzoek was eigenlijk de aanleiding om te zeggen dat er ook bestuursrechtelijke instrumenten moeten zijn om de verwevenheid tussen de onderwereld en bovenwereld te voorkomen. Waarom begeef je je als crimineel in een legale business. Dit verdient veel beter dan in de illegale wereld. De vismarkt in New York is sinds jaar en dag in handen van de maffia. Dat doen ze, omdat ze dan beschikken over een monopolie. In Nederland is er een probleem met de zwakkere sectoren, denk aan vastgoed, horeca, afvalverwerking, etc. In de financiële sector willen we het begrip ‘voorkomen is beter dan genezen’ ook heel graag toepassen. De financiële sector is ook best wel kwetsbaar. Aan de ene kant, omdat je daar het grote geld kunt verdienen en omdat de consumenten worden verlijdt met dingen die we niet begrepen. Indien we geen vertrouwen meer hebben in de sector gaan we weg. Met de preventieve handhavingsinstrumenten willen we voorkomen dat de mensen het vertrouwen in de financiële sector verliezen. We willen echter nog meer voorkomen. In de Eerste Kamer hebben ze het momenteel over het Wetsvoorstel aanpak woonoverlast. Een buurman kan dan de bevoegdheid krijgen om te zeggen dat je een blaffende hond moet muilkorven, dat je je bosjes anders moet snoeien, etc. Als we het in een vroeg stadium aanpakken is er de mogelijkheid dat het niet escaleert naar een echt probleem. We willen dus het allerliefst misdraad voorkomen. Specifieker het verweven raken van de onderwereld en de bovenwereld, en dan vooral het verweven raken van de overheid en de onderwereld. Dit vloeit met name voort uit de IRT-affaire. We moeten niet willen dat de staat deelneemt aan criminele praktijken. Terrorisme is heel actueel, willen we ook graag voorkomen. Bovendien willen we eveneens het instorten van de financiële sector en escalatie van overlast voorkomen. Eigenlijk willen we het liefst dat elke burger zich perfect gedraagt en er niets misgaat.

Voortdurende roep om nieuwe instrumenten

Er komen steeds meer handhavingsinstrumenten bij. Als die instrumenten er niet bij komen wordt geroepen dat de instrumenten erbij komen. Een voorbeeld is het geval van de Eindhovense pedofiel. Deze pedofiel was veroordeeld voor een zedenmisdrijf en had zijn straf uitgezeten. De man wilde terugkeren naar Eindhoven maar aan hem werd een gebiedsverbod opgelegd door de burgermeester. Dit was een langdurig gebiedsverbod, met veel voorwaarden waarvoor geen wettelijke basis is. De burgermeester had bovendien niet echt een grond waarop hij het gebiedsverbod kon baseren. Hij had enkel de tip dat de pedofiel eraan kwam. Het was weer een instrument waarbij werd gezegd dat er misschien een nieuwe handhavingsbevoegdheid diende te komen. Het Wetsvoorstel aanpak woningoverlast ligt vandaag in de Eerste Kamer. Het treedt heel erg in de relatie tussen burgers onderling. Je hebt als burger immers de bevoegdheid om naar de burgerlijke rechter te stappen. Het kan echter zijn, volgens de initiatiefneemster van het wetsvoorstel, dat je dat als burger helemaal niet durft. In dat geval kan de overheid het voor je oplossen. Vraag is of je je wel tot de overheid durft te rechten. Een ander actueel thema is de gegevensuitwisseling van woningcoöperaties. Sommige huurders kunnen behoorlijk wat problemen veroorzaken. Zou het dan niet handig zijn om daar informatie over in te winnen. Ook daar is de kritiek dat het een beetje moeilijk is in verband met privacy. Je dient er dus een goede wettelijke basis voor te hebben. Als burgers zijn we dus best wel kwetsbaar, want voor kleine foutjes heb je al snel een handhavingsinstrument op je dak.

Problemen

Aan preventieve handhavingsinstrumenten kleven een aantal problemen. De aanleiding om een handhavingsinstrument te gebruiken is speculatief, omdat het enkel ziet op het voorkomen. Je kan niet in de toekomst kijken of iemand echt iets gaat doen. Dit staat ook wel bekend als het minority probleem. Hoe zit het dan met de onschuldpresumptie. We moeten mensen immers onschuldig achten totdat vaststaat dat ze het feit hebben gepleegd. Hoe kan je dan een straf opleggen terwijl iemand nog geen overtreding heeft begaan. De evenredigheid is ook een probleem. Je legt best wel zware maatregelen op terwijl de persoon nog niets heeft gedaan. Het preventiemotief is wel een zwaarwegend belang, maar het is moeilijk om dat concreet te maken. Soms is er geen probleem met de onschuldpresumptie, omdat we weten dat iemand iets op zijn kerfstok heeft. We willen in dat geval voorkomen dat iemand het nog een keer doet. Hoe zit het dan met het ne bis in idem? Ook die vraag komt heel vaak weer op en daar moet dan een antwoord op worden gegeven. Ne bis in idem is van toepassing bij een criminal charge. Men zegt dat het niet gaat om de vorige overtreding. Ze gaan in deze procedure immers niet vaststellen of je je schuldig hebt gemaakt aan een strafbaar feit (bij herhaling). In de vorige procedure is dit al vast komen te staan. Het gaat dus niet om een criminal charge, dus het beginsel is niet van toepassing.

Welke procedurele waarborgen moeten we bieden?

Bij een criminal charge gelden de waarborgen van art.6 EVRM. De lat om een criminal charge te zijn ligt best wel hoog. Deze waarborgen zullen derhalve ook niet snel toegepast worden. Het EHRM vindt het ook wel best. Een andere vraag is in hoeverre deze preventieve handhavingsinstrumenten werken. Bij het wetsvoorstel kan de burgermeester zeggen dat de hond gemuilkorfd moet worden. Indien de burger dat niet doet, kan het bestuursorgaan bestuursdwang toe gaan passen. Iemand dient dan dus de muilkorf om te doen. De vraag is echter of die muilkorf ook daadwerkelijk om blijft.

Consequenties, aarzelende, niet altijd effectieve wetgever

De Wet Bibob, betrouwbaarheidstoets in het financieel bestuursrecht zijn er nog steeds. Deze wet wordt echter wel steeds gewijzigd. Het is lastig om het goed te regelen, derhalve blijft de wet nog in aanbouw. De wet tijdelijk huisverbod is in oktober 2008 in werking getreden en positief geëvalueerd. De oplegging van het huisverbod is de aanleiding voor de gemeente om een hulpverleningstraject op te starten. Hetgeen wat effectief is, is het hulpverleningstraject en niet het huisverbod. Het echte werk wordt immers gedaan door de maatschappelijke werkers. De wet bestuurlijke maatregelen is ingetrokken. De instrumenten uit deze wet hadden we niet nodig. We hebben nu echter de tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding. Dit is ingediend, omdat we hem weer nodig hebben. Hij is vrijwel gelijk aan de eerdere wet. Omdat er sprake is van terrorisme moeten er nieuwe instrumenten opgenomen worden om het op te lossen. Er is dusdanig veel kritiek op het persoonsgericht verstoren. Dit is bedoeld om misdrijven op te storen en te sanctioneren. Het is niet opgenomen om te voorkomen dat mensen strafbare feiten gaan plegen. De wettelijke grondslag ontbreekt en het gaat om best wel ingrijpende inbreuken.

Waarborgen versus effectiviteit (art.154a Gemeentewet)

Dit artikel ziet op de bestuurlijke ophoudingsbevoegdheid. Dit is bedacht in de aanloop naar het WK-voetbal. Men wilde lastige voetbalsupporters ophouden. Dit is een inbreuk op art.5 EVRM, dit mag derhalve niet zomaar. Daar heb je dus waarborgen voor nodig. In dit artikel zie je dat er allemaal waarborgen worden geboden. Het artikel is slechts een keer geboden, maar je hebt er niet zo veel aan, dit doordat het te erg is ingekleed door waarborgen.Preventieve handhaving is een aanlokkelijk idee maar er zijn wel grenzen aan geboden.

Wet Bibob

De wet Bibob is een uitvloeisel van het werk van de commissie van Traa. Dat zie je nog een beetje aan de reikwijdte, ook al is deze uitgebreid. In beginsel was hij van toepassing op de horeca, transport en afvalverwerking. Inmiddels is hij uitgebreid tot prostitutie, milieumisbruik en coffeeshop. Het doel is het bewaken van de integriteit van de overheid. We willen niet dat de overheid meewerkt aan criminele activiteiten, al is het maar door een bouwvergunning te geven of een vergunning te geven voor het exploiteren van een kroeg. Het ziet dus niet op het voorkomen van criminaliteit op zich. Het ziet alleen op sectoren waarin de overheid echt een rol speelt en om te voorkomen dat de overheid zelf crimineel wordt. We willen in de eerste plaats dat mensen hun vergunning niet gebruiken voor criminele activiteiten. Als we een vermoeden hebben dat dat gaat gebeuren geven we die vergunning niet. Dat is een extra weigeringsgrond. Hiermee wil men voorkomen dat begunstigende besluiten worden misbruikt om misbruik van strafbare feiten te plegen (art.3 lid 1 sub b). Bovendien willen we voorkomen dat begunstigende besluiten worden gebruikt om geld wit te wassen (art.3 lid 1 sub a). Het plegen van een misdrijf om een vergunning binnen te halen is eveneens een weigeringsgrond. Dit geldt dus enkel voor aangewezen sectoren, deze moeten derhalve onder de reikwijdte van de Wet Bibob vallen.

Consequenties

Als je volgens de overheid niet integer bent heb je een probleem. Allereerst kan de overheid weigeren een vergunning te geven. Ten tweede heeft de overheid de mogelijkheid om de vergunning in te trekken. De intrekking gaat verder dan het weigeren, omdat je al hebt geïnvesteerd. De overheid heeft ook de mogelijkheid om aanvullende voorschriften te stellen om te bewerkstelligen dat het gevaar zich niet realiseert. Aanvullende voorschriften zijn een soort middenweg. Je kan uitgesloten worden van een aanbestedingsprocedure. Je mag de overheid dan geen goederen aanleveren. Het kan eveneens grond zijn om een overeenkomst te ontbinden, hierbij moet je denken aan de vastgoedtransactie. De privaatrechtelijke normen blijven in dat geval wel gelden. Als je in onderhandeling bent met een partij moet je wel proberen om er samen uit te maken. De overheid dient aan te geven dat hij de onderhandelingen afbreekt bij een negatief advies over een Bibob-grond. Als je in de ogen van de overheid niet integer bent heeft dat dus stevige consequenties.

Relevante gegevens

Het bureau Bibob heeft toegang tot allerlei gegevens. Dit gaat de overheid adviseren. Ze hebben bijvoorbeeld toegang tot bestanden die afgesloten zijn voor gewone burgers, maar ook van de burgermeester en het college van B&W. Hierbij kan je denken aan criminele antecedenten, opsporingsactiviteiten die gaande zijn. De belastingdienst geeft je gegevens over het algemeen ook niet zomaar weg. Dit doen ze wel bij het bureau Bibob. Dit is relevant indien het gaat om financiële fraude. Het register zware criminaliteit is een bestand waar van alles in staat. Hier staan allerlei vermoedens in. Deze dingen zijn niet gecheckt, de betrouwbaarheid is derhalve laag.

Relevante gegevens II

Als jij in het verleden een strafbaar feit hebt gepleegd is het misschien redelijk om te zeggen dat er sprake is van vrees voor herhaling. De overheid kan vinden dat je niet integer genoeg bent zonder dat duidelijk is dat je je schuldig hebt gemaakt aan een strafbaar feit. Het vermoeden dat je een strafbaar feit hebt gepleegd is eigenlijk ook al genoeg. Je moet dat echter, op grond van de jurisprudentie, wel voldoende aannemelijk maken. Wat je in ieder geval niet kan doen is zeggen dat je denkt dat hij het strafbare feit toch heeft begaan, ondanks de vrijspraak door de rechter. Er zit wel een zekere objectiviteit in die vereist wordt. Dat is een lastig criterium. Ook strafbare feiten gepleegd door andere dan de aanvrager zijn relevant. Als je een crimineel familielid hebt is het dus best wel lastig om de betrouwbaarheidstoets te doorstaan. Het b-criterium ziet op het gebruik van de vergunning voor het plegen van strafbare feiten. Hierbij mag je alleen relevante feiten meewegen.

Rol bureau Bibob

Het bureau adviseert het bestuursorgaan over of mensen integer zijn of niet. Het bureau Bibob is opgetuigd om de privacy van burgers te beschermen en om de objectiviteit in de betrouwbaarheidstoets te krijgen. Het idee was dat de burgermeester zijn pappenheimers wel kende. Hij zou derhalve zijn eigen oordelen mee gaan wegen. Het bureau heeft geen persoonlijke relatie met de burgers, dus zal dat niet doen. Het bureau heeft allerlei gevoelige gegevens, maar speelt niet alle gegevens door aan de burgermeester. Alleen de gegevens die relevant zijn voor het advies komen in de openbaarheid. Bovendien waren ze van mening dat kleine gemeentes alle gegevens niet in konden schatten. Derhalve diende men onafhankelijke expertises te hebben in het bureau Bibob. Het bureau Bibob adviseert bestuursorganen in een concrete casus. Ze doen dat niet automatisch. Het zijn allemaal discretionaire bevoegdheden van bestuursorganen om bij het ruiken van onraad een advies te vragen. Het bestuursorgaan weet niet alles. De officier van justitie heeft de bevoegdheid om de burgermeester aan zijn jasje te trekken. Hij kan aangeven dat de burgermeester een advies aan moet vragen over een bepaalde persoon. De burgermeester zal dan naar het bureau stappen, waarop het bureau gaat kijken wat relevante informatie is. Het bureau mag ook met de officier communiceren zodat hij de goede burgermeester aan zijn jasje trekt. Bovendien adviseren ze de gemeentes ook over het gebruik van de wet Bibob. Het is belangrijk dat gemeenten weten wat allemaal kan, mede omdat de wet best wel vaak wordt veranderd.

Administratieve lasten

De adviezen zijn best wel een gedoe. De burgermeester komt eerst naar jou toe en verzoekt om gegevens. In dat geval moet een Bibobformulier ingevuld worden op basis van art.30 Wet Bibob. Als je het formulier hebt ingestuurd gaat het bureau er acht weken over nadenken. Deze termijn kan verlengd worden. Tijdens het proces kan het bureau naar je toekomen met de vraag om een nog langere vragenlijst te beantwoorden. Een dergelijke procedure kost best veel tijd. Het bureau kost bovendien ook geld. Soms wordt dat doorgerekend aan de persoon die onder het voetlicht wordt gezet. Een procedure is derhalve best wel belastend, ook als de uitkomst positief is. Het advies komt er niet zomaar. Het is een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Gemeentes maken daar heel verschillende keuzes in. Bepaalde gemeenten verzoeken voor iedereen om een bibob-advies indien een project boven een bepaald bedrag uitstijgt. Daarbij dien je wel een afweging te maken. Enerzijds heeft men het belang van het onderzoek, anderzijds heeft men de kosten voor de ondernemer.

Criminal charge

Een bibob-advies wordt ingewonnen door het bestuursorgaan als je voldoende rode vlaggen laat zien. Als je een vergunning ernstig gaat misbruiken heeft men de consequentie dat je de vergunning niet krijgt. Bij weigering van een vergunning is er in principe geen sprake van een criminal charge. Er wordt immers helemaal niet vastgesteld of je je schuldig hebt gemaakt aan een strafbaar feit. Men is enkel aan het voorkomen dat het bestuur medewerking gaat verlenen aan criminele activiteiten. In dat geval neemt het bestuur het zekere voor het onzekere. Het EHRM heeft dit bevestigd, de klacht werd onontvankelijk verklaard. De zaak ging om de weigering van de vergunning. In de literatuur wordt nogal eens betoogd dat het bij de intrekking van een vergunning anders kan liggen. De zwaarte van de sanctie intrekken ligt hoger dan een weigering. Het gaat echter ook om de aard van de sanctie. In dit geval is er echter geen bestraffend oogmerk. Een argument om er rekening mee te houden kan je vinden in het VOG-regime. Daarbij is het zo dat bepaalde feiten reden kunnen zijn om te zeggen dat je een verklaring niet krijgt. Het is geen reden om een verklaring alsnog in te trekken. In principe is het geen criminal charge. Als men als bestuursorgaan onzorgvuldig formuleert kan het wel een criminal charge worden. Indien er opsporingsactiviteiten aan de gang zijn kan het een vermoeden opleveren dat er een vergunning gebruikt gaat worden voor criminele activiteiten. Je moet oppassen dat je niet als motivering geeft dat de persoon een misdrijf heeft gepleegd. Dan ben je wel aan het vaststellen dat iemand een misdrijf heeft gepleegd. Bij een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling heeft men geen probleem. Bij feiten en vermoedens moet je zorgvuldiger te werk gaan.

Onschuldpresumptie

Deze onschuldpresumptie geldt in principe bij de criminal charge. De rechter heeft echter gezegd dat deze ook van toepassing kan zijn in niet-punitieve bestuurlijke procedures. Deze geldt in een heel specifieke categorie van gevallen, namelijk indien een strafrechtelijke procedure aanhangig is of indien er sprake is van een nog niet onherroepelijke veroordeling. Van schending zal niet gauw sprake zijn. De onschuldpresumptie geldt niet bij opsporingsactiviteiten. Het is raar dat je tijdens de opsporingsactiviteiten onschuldiger bent dan in de strafprocedure.

Toetsingsidentiteit

Als advocaat wil je graag betogen dat er sprake is van een criminal charge. Dan is er full review van de beslissing. De toetsingsidentiteit is bij de Bibob ook best wel flink. Uitgangspunt is dat bestuursorganen mogen vertrouwen op een deskundigenadvies. Als je in de jurisprudentie leest ga je wel vraagtekens stellen aan de relevantie van dit uitgangspunt. Het bestuursorgaan moet zich ervan vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat de feiten de conclusie kunnen dragen. Je dient dus te controleren of het bureau zijn werk goed heeft gedaan. Je moet kijken of het advies gebaseerd kan worden op de feiten die daaraan ten grondslag liggen. Enerzijds is dat vervelend. Men heeft immers niets voor niets bepaald dat het bureau het beter kan dan de burgermeester. Anderzijds is het gunstig, omdat de burgermeester zich nu niet kan verschuilen achter het bureau bibob.

Rechtszekerheid

 De wet bibob geeft een hele lijst van bronnen waarop het zijn advies mag baseren. Het geeft echter niet aan hoe men de bronnen moet interpreteren. Je weet als burger niet zeker hoe het bureau de bronnen gaat wegen. Dat is nog vervelender indien het gaat om zakenpartners waar je wat mee hebt. De wet bibob, ingegeven door de wens en nasleep van IRT-affaire. Er zitten ook wel kosten aan als je het op wil lossen. Je dient dat goed af te wegen. De wet is steeds in ontwikkeling om te zorgen dat de waarborgen in orde zijn.

Aantekening bespreking paper

Ne bis in idem houdt in dat je niet twee keer vervolgd mag worden voor hetzelfde feit. Bij eendaadse samenloop heb je te maken met hetzelfde feit. Je overtreedt dan wel twee verschillende voorschriften. Een voorbeeld hierbij is als je iemand doodslaat met voorbedachten rade. In dat geval heb je moord gepleegd, maar je hebt ook voldaan aan alle criteria van het misdrijf doodslag. Bij moord en doodslag is het zo, dat je geen moord kan hebben gepleegd zonder aan alle criteria van doodslag te voldoen. Als je het ene feit begaat, bega je ook het andere feit. Je kunt dus stellen dat ze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Bovendien beogen deze bepalingen allebei hetzelfde te beschermen. Ondanks het feit dat je je schuldig hebt gemaakt aan moord en doodslag zal de strafrechter je nooit schuldig verklaren voor moord en voor doodslag. Bij meerdaadse samenloop overtreedt je ook meer dan een voorschrift. Dat is het geval indien je de beademingsapparatuur steelt van iemand die daarvan afhankelijk is. Vervolgens komt die persoon daardoor te overlijden. In dat geval heb je je schuldig gemaakt aan diefstal en doodslag. De samenhang tussen deze twee feiten is veel minder. Je hebt een handeling begaan, waarmee je twee voorschriften hebt overtreden. Er is geen onlosmakelijk verband. Je kunt je schuldig maken aan doodslag zonder dat je wat steelt en andersom. Daar komt nog bij dat de twee verboden een ander belang beschermen. Namelijk het belang van eigendom en het belang van leven.

Bestuursrechtelijk voorbeeld

Dit gaat over een transportvergunning voor eieren. Een bepaling is dat je daar een certificaat voor moet hebben. Als je dat niet hebt, ben je in overtreding. Voor het vervoer van eieren moet je een specifiek certificaat hebben dat voldoet aan de EU-norm. Je krijgt in dat geval ook geen certificaat voor het vervoer. Deze bepalingen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en beschermen hetzelfde belang. Je mag in dat geval een bestuurlijke maatregel opleggen.

In het geval je vier keer op een dag door rood fietst gaat het om aparte overtredingen.