Enerzijds heb je het rechtsrealisme, anderzijds heb je de positie van het formalisme. Het is van belang dat je duidelijk hebt was het onderscheid is tussen bepaaldheid en onbepaaldheid van het recht. Bovendien moet je duidelijk het onderscheid kennen tussen het formalisme en het realisme. Je dient ook kennis te hebben van de theorie van Hart. De verschillende theorieën dien je toe kunnen te passen op een arrest.

Je hebt dus twee extremen, het rechtsrealisme en het formalisme. Het formalisme zegt dat het goed is om het recht vast te leggen in geschreven regels die heel gedetailleerd bepalen wat het recht is in een concreet geval. Het rechtsrealisme stelt eigenlijk dat de stelling van het formalisme, dus dat je duidelijke regels kunt maken, berust op een illusie. In werkelijkheid wordt het recht niet bepaald door rechtsregels maar door andere determinanten. Het kan hierbij gaan om het humeur van de rechter, zijn politieke voorkeuren, de meest wenselijke uitkomst, etc.

Al de stromingen proberen een antwoord te geven op de vraag wat recht is. Volgens het formalisme is alles wat je terug kunt vinden in de wet. Volgens het rechtsrealisme bestaat het recht uit rechterlijke beslissingen en uit voorspellingen van rechterlijke beslissingen.

Hart heeft kritiek op beide standpunten. Ten opzichte van de beide stromingen neemt Hart een tussenpositie in.

De kritiek van Hart op het formalisme

Hart erkent dat de rechter in uitzonderlijke gevallen beschikt over een beslissingsruimte, omdat het recht niet duidelijk is. Dit heeft betrekking op de eerste premisse van het formalisme, waarin wordt weergegeven dat het recht de rechtsregels zijn.

Hart heeft ook een zekere vorm van kritiek op de methode die het formalisme hanteert. Bij het voorleggen van een casus zeggen de formalisten dat de rechter de rechtsregels moet toepassen op de feiten in het bijzondere geval. Volgens de formalisten kun je de rechtsregels toepassen op alle casussen. Volgens Hart heeft het recht echter een open structuur. Voor de methode van het formalisme hanteert men de term de methode van het syllogisme. Bij de methode van het syllogisme zie je de rechter als een soort automaat. Deze methode gaat uit van een algemene term, in dit geval een regel. Onder deze regel schaar je een feit om tot een bepaalde conclusie te komen.

Voorbeeld

Als voorbeeld zou je kunnen denken aan de onrechtmatige daad. Als A een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens B dient hij de schade die hij aan B heeft toegebracht te vergoeden. Je zou ook kunnen denken aan diefstal. Als iemand een goed van een ander wegneemt moet hij gestraft worden.

Hart heeft op dit redeneerschema (syllogisme) kritiek. De kritiek van Hart op het formalisme kan je terugvinden op pagina 126 van de tekst van Hart in de reader, boven op de pagina. In een drankwinkel bevindt zich een fles jenever. Er komt een dief die deze fles steelt. De vraag is dan of de dief schuldig is aan diefstal en of hij gestraft moet worden. Je zou kunnen proberen om de feiten te scharen onder art.310 Sr. Dit is niet zo gemakkelijk. Je dient allereerst te bepalen of het gaat om een goed. Op het etiket van de fles zal niet vermeldt zijn dat het gaat om een goed. In art.310 Sr staat ook niet: hij die een fles jenever steelt.

Als je de regel uit art.310 Sr wilt toepassen op diefstal van een fles jenever, zal je die regel al moeten interpreteren. Je kunt de regel niet rechtstreeks op de feiten. Met ons gezonde verstand weten we dat we een fles jenever kunnen kwalificeren als een goed in de zin van art.310 Sr. Het gaat derhalve dus om een eenvoudig geval, een plain case. In dit soort gevallen bestaat er onder juristen geen onduidelijkheden over de betekenissen van regel.

Een voorbeeld van een borderline case is de high speed e-bike. De vraag is of deze fiets in dit geval aan te merken is als een fiets of als een bromfiets. Gezien het feit dat hij 45 km/h gaat, derhalve zal je hem aan moeten merken als een bromfiets. De fiets heeft echter ook de uiterlijke kenmerken van een fiets. In dit soort zaken kunnen er meningsverschillen bestaan onder juristen over de betekenis van een rechtsregel. De formalisten doen eigenlijk of er alleen sprake is van eenvoudige gevallen. Volgens Hart is dit een naïeve voorstelling.

Kritiek van Hart op het rechtsrealisme

De belangrijkste stelling van het rechtsrealisme is dat het recht onbepaald is. De wetgever maakt het recht, in dat geval is er sprake van potentieel recht. Indien de rechter het recht toepast is er sprake van actueel recht. Het rechtsrealisme gaat ervan uit dat het recht fundamenteel onbepaald is. Hart vindt dit overdreven. Binnen de stroming van het formalisme kan je een onderscheid maken tussen descriptieve formalisten en normatieve formalisten. Hart vindt het rechtsrealisme overdreven. Hij vindt niet dat het recht in alle gevallen onbepaald is. Er zijn volgens Hart immers ook duidelijke gevallen. Er zijn ook moeilijke gevallen, hierbij kun je denken aan het voorbeeld van de high speed e-bike. Je zou je immers af kunnen vragen of iemand een helm moet dragen op de high speed e-bike. Dit geval heeft te maken met de onbepaaldheid van de rechtsregel. Het is immers niet duidelijk wat een bromfiets is, want je weet niet of een e-bike daar ook onder valt.

De positie van Hart/rechtspositivisme  

Hart stelt dat het rechtsrealisme en het formalisme twee extreme posities is. Volgens Hart moet je tussen deze twee extreme laveren.

Open textuur van het recht

We hebben dus gezien dat regels in de meeste gevallen volgens Hart duidelijk zijn. Er bestaat geen discussie over de toepassing ervan. Volgens Hart kunnen er in sommige gevallen meningsverschillen bestaan. Dit heeft te maken met de open textuur van het recht. De moeilijke gevallen bevinden zich in de periferie. Regels hebben een duidelijke kernbetekenis met daaromheen een grijs gebied. Recht is uitgedrukt in taal. De taal heeft zelf een open textuur, want een woord kan steeds op nieuwe gevallen worden toegepast. Wittgenstein heeft nagedacht over de betekenis van een woord. Hij zegt dat de betekenis van het woord is gelegen in de toepassing van dat woord. Het woord kan dus steeds op nieuwe gevallen worden toegepast, waardoor de betekenis van het woord uiteindelijk open is. Ons voorstellingsvermogen is beperkt. We kunnen ons moeilijk een voorstelling maken van alle gevallen waarop de regel van toepassing is. Hart noemt dit de relatieve onwetendheid met betrekking tot de feiten. We weten niet welke rechtsregels we onder de feiten willen scharen. Een tweede handicap is dat we van tevoren niet kunnen bedenken voor wat voor soort doel we die regel willen gebruiken. Hart noemt dit de relatieve onbepaaldheid met betrekking tot het doel van die regel. Het kan zijn dat we de regel willen toepassen voor nieuwe doeleinden door ontwikkelingen in de maatschappij.

Primaire en secundaire regels

De vraag die centraal staat in de tekst en het hele boek, is de vraag wat recht is. Austin definieert het recht als bevelen van de soeverein, ondersteund met sancties. Hart heeft kritiek op de definitie van Austin. Hart wijst erop dat de soeverein de wet mag maken. Deze regel kun je bezwaarlijk definiëren als een bevel van de soeverein zelf. In dat geval kom je in een cirkelredenering. Hart maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels. Primaire regels zijn gedragsnormen. Secundaire regels zijn bevoegdheidsverlenende normen. Een norm als de soeverein die de wet mag maken is een bevoegdheidsverlenende norm. Daar gaf de definitie geen antwoord op. Derhalve schiet de definitie te kort.

Het tweede deel impliceert dat mensen zich aan het recht houden omdat ze bang zijn voor sancties. Hart wijst erop dat mensen ook andere redenen kunnen hebben om zich aan het recht te houden. Het kan ook zo zijn dat ze geloven dat het naleven van die regel juist is. Ze kunnen de regel aanvaarden vanuit hun innerlijke overtuiging. Hart noemt dat het interne perspectief op recht. Het externe perspectief op recht komt erop neer dat je als deelnemer van de samenleving aan de regels houdt omdat je bang bent om gestraft te worden of omdat je gewend bent om dat te doen. Dat komt overeen met het bad man perspective. Dit bad man perspective zie je ook terug bij Holmes. Volgens Holmes moet je het externe perspectief van de misdadiger innemen om erachter te komen wat recht is. De misdadiger probeert eigenlijk te voorspellen wat de rechter zal beslissen. Dat is het externe perspectief op recht, wat kenmerkend is voor de rechtsrealisten.

Hart moet zelf met een nieuwe definitie te komen van recht. Om die vraag te beantwoorden probeert hij een reconstructie te geven van ons rechtssysteem. Hij zegt eigenlijk het volgende: stel je voor dat we een samenleving hebben zonder wetgever, gerechtshoven en gezagsdragers. In dat geval heb je een primitieve samenleving. In die samenleving gelden enkel primaire regels, dat zijn de gedragsnormen. Een primitieve samenleving wordt gekenmerkt door gebondenheid van de leden door traditie, gewoonte en bloedverwantschap. Op het moment dat die samenleving zich gaat ontwikkelen bestaan er een aantal problemen. Het is immers niet duidelijk wie de bevoegdheid heeft om de wetten te maken. Het is ook niet duidelijk wie bevoegd is om de wetten te veranderen. Tot slot is niet duidelijk wie recht mag spreken. In een primitieve samenleving doen zich dus drie defecten voor.

Onzekerheid met betrekking tot wie de rechtsregels mag vaststellen

Een statisch wetssysteem

Tot slot is er sprake van inefficiëntie, het was niet duidelijk wie bevoegd was om recht te spreken. Mensen namen soms hun toevlucht tot eigeninrichting.

Om deze problemen op te lossen zijn er nieuwe soort regels nodig. Het gaat hierbij om erkenningsregels. Deze regels geven aan wie bevoegd is om de regels te maken. Ten tweede veranderingsregels. Deze regels geven aan wie bevoegd is om de wetten te veranderen. In de derde plaats heeft men rechtspraakregels nodig die aangeven wie bevoegd is om recht te spreken. Al deze regels samen zijn secundaire regels. Deze regels verdelen dus een bepaalde bevoegdheid. Hart kan zo dus antwoord geven op de vraag wat recht is. Volgens Hart is recht het geheel van primaire en secundaire regels. Je hebt een soort piramide waarin de primaire rechtsregels zich onderin bevinden. Middenin kan je de secundaire regels vinden. Bovenin vindt je de erkenningsregel. Deze regel bepaalt de rangorde van de secundaire regels. Deze regel kan nooit geschreven zijn, omdat je dan elke keer kunt vragen waarom het de geldende regel is. Duidelijk is dat er onder de gemeenschap consensus bestaat over de geldende regel.