Hoorcollege week 1

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Er is begonnen bij wat staatsrecht is, wat het doet en wat een staat is. Vervolgens gaat men over naar wat wetten in formele en materiële zin zijn en ten slotte worden de jurisprudentie en het Oekraïnereferendum aangestipt.

Staatsrecht

Staatsrecht sturen via het recht. Maar waarom doen we dit? Mensen zijn van nature immers jagers / verzamelaars. Een staat is een groep personen, met een territorium, geregeerd door een overheid die effectief (feitelijk) gezag is. Daar kunnen problemen in zijn, voorbeelden zijn Marokko (Westelijke Sahara), Syrië, Taiwan en Palestina. Duizend jaar geleden waren staten heel nieuw. Een staat is in het jaar 1648 uitgevonden, in de Vrede van Munster. Daar werd soevereiniteit voor verschillende personen op verschillende territioria geregeld en door veel partijen erkend.

Eerste stap: soevereiniteit

Staten hebben dus een soort claim: ze mogen hun eigen recht maken. dit heet soevereiniteit. Deze bestaat extern: je hoeft geen andere staten te dulden. Staten bemoeien zich constant met elkaar, maar de ene staat handelt niet op het grondgebied van een andere staat, wat betreft militair of juridisch gebied.

Tweede stap: legitimiteit

Maar deze macht is niet automatisch legitiem. Legitiem bestuur is gebonden aan het recht: the rule of law. Machtige mensen hebben zich ook aan het recht te houden en het recht maken is ook gebonden aan verscheidene regels. Volksvertegenwoordigers maken ons recht, maar de mensen hebben die voor het kiezen. Legitimiteit is daarnaast ook de machtsverdeling van Montesquieu en de rechter is onafhankelijk. Maar de staat is ontstaan volgens het filosofische idee van een contract van Hobbes. Vrijheid is het uitgangspunt, maar omdat er een contract gesloten is tussen burgers en staat, is er gebondenheid. Schendt een van de twee partijen haar verplichtingen, dan ontstaat weer vrijheid.

Francis Fukuyama maakt brandhout van dit idee, omdat dit moment niet in de geschiedenis aan te wijzen is. Zijn alternatief is een stuk eenvoudiger: de mens is simpelweg een regelgeleid wezen. Totale vrijheid leidt van nature tot het maken van regels. Zo zitten wij in elkaar.

Ons handelen is te sturen door het recht, omdat wij overtuigd zijn van het constitutionele recht.

Legaliteitsbeginsel

De kern van de rechtsstaat is dat de overheid recht mag maken, maar ook gebonden is aan het recht. Het moet berusten op een wettelijke grondslag. Deze grondslag maken vertegenwoordigers van het volk. Gevolg is dat er eenzijdig gestuurd mag worden. Maar aan welke wetten zijn we gebonden?

Wet in formele zin

Een wet in formele zin is tot stand gekomen door de overheid. Je kijkt voor de beoordeling van de wet in formele zin nooit naar de inhoud.

Wet in materiële zin

Hier kijk je naar de verbindendheid. Een algemeen verbindend voorschrift (bestuursrechtelijk synoniem) is een wet in materiële zin. Deze regels binden alle personen, ongeacht de totstandkoming.

Wet in formele zin sluit wet in materiële zin niet uit. Sterker nog, een wet kan allebei zijn. Het legaliteitsbeginsel geeft de bevoegdheid om in te mogen grijpen in het rechtssysteem. De Grondwet van 1814 ademde al het legaliteitsbeginsel. Maar de Koning kreeg hier heel veel macht in. De Blanketwet zorgde ervoor dat overtreding van de Koninklijke Besluiten kon leiden tot straffen.

Arrest Meerenberg

In het arrest Meerenberg werd dit allemaal een beetje teruggefloten. In het instituut Meerenberg werden rijke ‘krankzinnigen’ behandeld. Meerenberg was een kliniek voor geesteszieken geopend, maar ze weigerden administratieverplichtingen door de overheid te voldoen. Er zat een groot stigma op deze behandeling, waardoor ze veel geld wilden betalen. Daarom was Meerenberg heel rijk. De verplichting tot administratie openbaar te maken gaf dus reden om naar de Hoge Raad te zijn. De Hoge Raad concludeerde dat de Koning uitsluitend uitvoerende bevoegdheid had, niet regelgevend. Dat vond met een tikje te ver gaan, waardoor de Grondwet aangepast is. De regering krijgt bij deze Grondwet iets verder gaande bevoegdheden, maar straf blijft aan de Meerenbergrestrictie hangen: alleen de formele wetgever mag deze bepalingen doen.

Fluorideringsarrest

Uitbreiding van Meerenberg: een zeer ver ingrijpende handeling heeft ook wettelijke grondslag nodig. Deze was er niet. In art. 4:23 Awb is begunstigend optreden behoorlijk vrij gelaten, maar dit opzeggen heeft ook een wettelijke grondslag nodig.

Referenda

Referenda waren heel moeilijk voor Nederland. D66 was heel erg voor. Referenda passen niet zo goed bij Nederland, gezien hier om een ja of een nee gevraagd wordt, terwijl wij Nederlanders de tussenweg de voorkeur krijgt. In Nederland hebben we er in de afgelopen 200 jaar drie gehad. Vandaar is het niet zo’n groot onderwerp.Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Er is begonnen bij wat staatsrecht is, wat het doet en wat een staat is. Vervolgens gaat men over naar wat wetten in formele en materiële zin zijn en ten slotte worden de jurisprudentie en het Oekraïnereferendum aangestipt.

Casuscollege week 1

Hoe dit casuscollege eruit ziet

In dit casuscollege wordt er eerst aangevangen met een opgave over de legitimiteit van de Nederlandse Staat, en of deze al dan niet aanwezig is. Vervolgens wordt er iets uitgelegd over de criteria van een rechtsstaat, waar met name bij rule of law extra wordt stilgestaan en ook even aan rechtsvergelijking met het Verenigd Koninkrijk wordt gedaan. Daarna wordt er gekeken naar de diplomademocratie en de gevolgen daarvan en ten slotte wordt er geëindigd met een casus over de betalingen voor identificatiepapieren.

Regering buiten het Rijk

In de in het werkboek voorgeschreven YouTube-video toont twee mannen op een heide die de legitimiteit van de Nederlandse staat betwisten. Zij stellen dat de Nederlandse staat niet bestaat sinds koningin Wilhelmina met de regering naar Londen zijn gevlucht. Nederland kan het niet wezen, dus daarom moet er gekeken worden naar wie voor het laatst het grondgebied van Nederland op legitieme wijze regeerden. Nederland, gezien zijn illegitimiteit, is daarom technisch gezien het laatste stukje Derde Rijk van Nazi-Duitsland. De Nazi’s waren de laatste legitieme regeerders.

De vraag is nu of deze mannen gelijk hebben. Complete onzin is dit niet, gezien in de Grondwet van 1938 is opgenomen in artikel 21 lid 2 dat in geen geval de zetel buiten het Rijk mag komen. Londen is geen deel van het Nederlandse Rijk, dus is dit een illegitieme handeling. Daarnaast geeft dit artikel geen uitzonderingssituaties. Daarnaast hadden ze ook naar koloniaal Nederland kunnen gaan. Als de regering naar Indonesië gevlucht was, was er volgens de logica van deze mannen niets aan de hand geweest. Maar ze gingen naar Londen. Dus eigenlijk hebben ze gelijk.

Een rechtsregel noemen en daar vervolgens conclusies aan verbinden is niet meer voldoende voor een antwoord. Er moet ook een redenatie bijkomen, mocht het antwoord buitengewoon raar zijn. Daar is sprake van in deze casus, van de illegitimiteit van de Nederlandse regering. Een teleologische benadering zou inhouden dat hoewel de Nederlandse regering verplaatsen naar Londen illegitiem was, maar dat het oorlog was, iets wat niet voor te stellen was ten tijde van dat deze bepaling tot stand kwam. Het verplaatsen was nodig om de regering te kunnen laten functioneren. Een pragmatische interpretatie houdt in dat er al eerder gesproken was van dat de koning op vakantie zou gaan. Een tijdelijk verblijf betrof geen strijd met artikel 21 lid 2 Grondwet 1938, was al bepaald. Daarnaast kan het ongeschreven staatsrecht toegepast worden, namelijk dat het oorlog betrof en dus een normale situatie niet denkbaar te achten was. Dan mag er anders gehandeld worden, ook in deze situatie. Het verplaatsen van de regering is dus niet geheel illegitiem.

Geldigheid versus rechtmatigheid

Het illegitiem en non-existent verklaren van een regering vanwege een totstandkomingsgebrek is een zeer vergaande sanctie. Er worden hier enkele voorbeelden van illegitimiteit behandeld. Ayaan Hirsi Ali was geen Nederlander, bleek nadat boven water kwam dat zij geen Nederlands paspoort had, bleek dat alle regeringsbesluiten met haar in de Kamer genomen waren met 149 personen. Zijn dan al deze besluiten illegitiem en moet Nederland dan terug naar de situatie van voordat Hirsi Ali in de Tweede Kamer kwam? Een ander voorbeeld is dat stemmen in de Eerste Kamer met staan en zitten verloopt. Als de fractievoorzitter gaat staan, wordt iedereen geacht het daarmee eens te zijn. Dat is ongrondwettelijk. Zijn die besluiten dan ook allemaal non-existent? Nee, want ze zijn er wel. Het laatste voorbeeld houdt in dat je vader iemand anders blijkt te zijn dan degene die je dacht dat je vader was. Besta jij dan opeens ook niet meer? Natuurlijk besta je, want je bent er. In de procedure is er iets mis gegaan (i.c. verkeerde vader opgegeven), maar dat doet niet af aan het feit dat je er bent. Net als met de andere voorbeelden. Ongrondwettelijk besluiten nemen en besluiten met eigenlijk 149 personen, maar er zijn wel beslissingen genomen. Daar zit dus een verschil: het verschil tussen rechtmatigheid en geldigheid.

Constitutionele feiten

We keren terug naar de verklaring van illegitimiteit van de Nederlandse regering. Een staat begint met een grondgebied met feitelijke macht en legitimiteit. Op een sheet is een afbeelding te zien van het opspijkeren van het Plakkaat van Verlatinghe. Daarnaar wordt gewezen naar het begin van de Nederlandse staat. Het stichten van de Nederlandse staat is dus op correcte wijze gebeurd, want de Nederlandse staat had een grondgebied, het had feitelijke macht (waarmee ze Prins Philip de deur wezen) en legitimiteit. Er wordt een voorbeeld aangehaald van een vrouw die haar voortuin uitroept als land. Zij heeft geen feitelijke macht, gezien de politie met meer is. Daarom kan ze geen staat stichten. Ze verricht wel constitutionele feiten, want ze roept een grondgebied uit tot een nieuwe staat.

De mannen uit de video verrichten geen constitutionele feiten. Vandaar dat ik eerder vermeldde dat het twee mannen op een heide waren die de Nederlandse legitimiteit betwisten. Ze verrichten geen constitutionele feiten waarmee ze Nederland onderuit halen en ze stichten ook geen nieuwe staat. Ze plegen geen constitutionele feiten, maar in plaats daarvan gaan ze zo goed als onopgemerkt voorbij.

Wat is een rechtsstaat?

Een rechtsstaat wordt beoordeeld op vier aspecten: legaliteit, machtenscheiding, onafhankelijke rechterlijke macht en grondrechten.

De legaliteit houdt in dat de staat niet alleen recht schept, maar ook gebonden is aan het recht. In Nederland is dit ontstaan sinds het Meerenberg-arrest uit 1879, waarin de Staat teruggefloten wordt. Er wordt hier een regel voor inrichtingen gesteld, maar Meerenberg is als private partij niet gebonden aan de administratieve verplichtingen voor overheidsinstellingen.

Machtenscheiding is aangebracht in 1848, maar omdat de Minister van Justitie ook in de Hoge Raad ging, vlak nadat deze constitutioneel verplicht gesteld werd, was hier juridisch wel sprake van een machtenscheiding, maar feitelijk was deze er nog niet. Dat kwam dus later, nadat dit niet meer voorkwam.

De onafhankelijke rechter heeft, gezien de vorige alinea, iets langer geduurd. In 1915 kreeg Nederland de echte onafhankelijke rechter.

Voor grondrechten kwam pas aandacht voor na de Tweede Wereldoorlog, wat verklaart dat dit pas voor het eerst in 1950 in Nederland voorkwam, namelijk nadat Nederland het EVRM geratificeerd had. De eerste Grondwet met grondrechten kwam pas in 1983, dus afhankelijk van je argumentatie was Nederland pas een rechtsstaat in 1950 of 1983.

Rechtsvergelijking: Nederland met Groot-Brittannië

Lord Bingham uit het Verenigd Koninkrijk geeft in zijn definite van de rule of law een aantal definities, die allemaal kijken naar het resultaat van de wet. Dat is voor het Verenigd Koninkrijk niet heel vreemd, gezien zij de legitimiteit van de regering als gegeven veronderstellen. De regering is gerechtigd tot het nemen van elke beslissing, maar indien er iets onwenselijk is, kan dat aangevochten worden. Legitimiteit van de wet val je aan door de onwenselijkheid van de wet te benoemen aan de hand van punten die Lord Bingham noemt, zoals onduidelijkheid en onvoorspelbaarheid van de wet.

Voor Nederland zit dit anders, omdat wij de redenatie van de Duitse rechtsfilosoof Hans Kelsen aanhouden. Daarin moet er teruggeredeneerd worden. De legitimiteit van een verkeersboete wordt teruggeleid naar de wet, die wordt teruggeleid naar een wet in formele zin, die wordt teruggeleid naar de Grondwet. Die wordt teruggeleid naar een eerdere Grondwet, totdat je terugkomt bij de drie mannen op de afbeelding van de sheet die de constitutionele feiten plegen waardoor de Nederlandse staat gesticht kan worden. Deze gedachte, die ook het Nederlandse legitimiteitsvereiste vertegenwoordigt, is als volgt. Elke wet die door de juiste procedure tot stand komt, is legitiem. Legitimiteit van de wet val je aan met een procedureel gebrek.

Diplomademocratie

De diplomademocratie houdt in dat opleidingsniveau gerelateerd wordt aan invloed. Dit kan, gezien het evenredigheidsbeginsel, als onwenselijk aangemerkt worden. Dit beginsel is in art. 50 Gw juridisch verplicht, gezien de Staten-Generaal de plicht heeft om evenredig vertegenwoordigd te worden. Bovens vindt dit schadelijk, want de hoogopgeleide persoon is al politiek actief als geïnteresseerde op een informatieavond, als partijlid, als bezoeker en gaat vervolgens ook nog rechten opeisen als burger. En dat terwijl deze mogelijkheid bedoeld is voor de laagopgeleide Nederlander, maar deze wordt niet gebruikt. Als remedies draagt hij opkomstplicht, referenda en lotingen aan.

Lotingen waren volgens Aristoteles de ideale oplossing. Als regeerder en geregeerde onderling qua kwaliteiten onderling inwisselbaar waren, kon je ook gewoon het lot laten beslissen. Het maakt in deze situatie toch niet uit. Maar wordt alles hier nu democratischer door? Dat valt te betwisten.

Leges op ID-kaarten

Voor gemeenten is het uitgangspunt dat de vervuiler betaalt. Iemand die vuil in een sloot gooit, kan de gemeente bellen om dat op te laten ruimen, maar dan krijgt deze persoon ook de factuur toegespeeld. Iemand die een rijbewijs koopt, wil daar ook iets mee. Daar moet deze persoon voor betalen. Dit uitgangspunt gaat rammelen met betrekking tot identificatiepapieren. Deze zijn wettelijk verplicht. Degene die ze aanschaft, heeft een plicht om dat te doen en wil simpelweg een boete voorkomen. In het arrest leges heeft de Hoge Raad bepaald dat daarom de totstandkoming van de wet om te betalen voor identificatiepapieren illegitiem is en dat daarom identificatiepapieren gratis zijn, gezien de identificatieplicht. Dit is dus voor Nederland een bruikbaar argument, omdat de legitimiteit van een wet aangevallen wordt met een procedureel gebrek. Dit procedurele gebrek is dus voor Nederland een bruikbaar argument, maar voor Engeland niet. Voor Engeland wordt immers alleen gekeken naar het resultaat. En de wet is er.

De identificatiepapieren moesten dus gratis zijn. De Nederlandse wetgever maakte razendsnel een reparatiewet, maar wilde ook de identificatiepapieren met terugwerkende kracht in rekening brengen. Art. 88 Gw beschermt tegen belastingwetgeving met terugwerkende kracht, maar alleen indien dit bekendgemaakt is. En in casu was dat het geval. Er was dus geen sprake van een procedureel gebrek. Maar een onvoorspelbaarheid van de wet is volgens Brits systeem een onwenselijkheid in de wet. Daarom kan in het Britse systeem de betaling voor de identificatie aangevochten worden, maar dit kan niet in het geval van Nederland, gezien er geen procedureel gebrek is.

Atelier week 1

Hoe dit atelier eruit ziet

Allereerst wordt er een kader gegeven waarin religie in het politieke domein vorm krijgt, worden twee volledig verschillende systemen gebruikt die allebei op dezelfde manier gemotiveerd worden. Vervolgens wordt er gekeken naar het juridisch kader. In het tweede uur volgt discussieruimte. Deze is als volgt genoteerd. Er wordt in deze discussie naar drie verschillende zaken gekeken, namelijk integratie van minderheden, goed functioneren van het politiekorps en de staatsneutraliteit. Er wordt een argument voor genoemd en een argument tegen, met betrekking op elk aspect.

Gelijkheidsvraagstukken

De religieuze uitingen van de overheidswerknemers staan in dit atelier centraal. De uitingen bestaan uit het dragen van  een kruisje, keppeltje, hoofddoek of een tulband. Maar dit willen alleen de religieuze mensen. In Groot-Brittannië mag elke uiting, in Frankrijk mag op dit front niets. Beide gebruiken ze precies de staatsneutraliteit.

Britse uitwerking

Volgens de Britten mag iedereen zijn religie uiten, omdat het Britse idee is dat iedereen zijn ideeën mag uiten. symboliek wordt zelfs aangepast op de outfits. De staatsneutraliteit houdt volgens dit systeem in dat geen religie voorrang krijgt op de andere, dus alles mag geuit worden. Op de sheets worden politieagenten getoond een agent met een tulband, een agent met een hoofddoek en een rechter met een tulband. De symboliek past ook bij de uniformen.

Franse uitwerking

Volgens het Franse systeem mag niemand in overheidsdienst zijn religie uiten, ook niet de schoonmaker na openingstijden. Religie hoort in de privésfeer, niet in de overheid. De overheid is van oudsher een plaats vrij van religie, want er is een land te besturen. Associaties wil men dus niet zien.

Het EVRM over gelijkheid

In art. 9 EVRM staat de vrijheid van religie. Daarin staat de vrijheid om te geloven wat je wilt, maar manifestatie mag gelimiteerd worden. In de jurisprudentie werd in Sahin v Turkije bevestigd dat het Franse standpunt legitiem was, gezien het overheidshandelen binnen de margin of appreciation valt. Alles binnen deze marge is toegestaan en deze marge is zeer breed. De marge bevat ook het verplichten van een crucifix in onderwijsinstituten, gezien de Lautsizaak.

Nederlandse uitwerking

Nederland staat in het midden in dit vraagstuk. In Nederland mogen docenten religieuze symbolen dragen (Brits model). Hoewel, rechters mogen geen enkele religieuze symbolen gebruikt worden (Frans model). Vervolgens wordt er gediscussieerd: wat moeten we doen met politieagenten in Nederland?

Discussie

De discussie is als volgt: er worden drie standpunten gegeven, waar vervolgens een argument voor en een argument tegen gegeven wordt.

Neutraliteit

Stelling: de neutraliteit van de agent wordt aangetast op het moment dat deze religieuze symbolen mag dragen.

Argumenten voor: een agent wekt geen vooroordelen op als deze geen religieuze symbolen draagt. Daarnaast oefent de agent staatsgezag uit, net als de rechter. En de rechter mag ook geen religieuze symbolen dragen.

Argumenten tegen: een agent representeert de Nederlandse samenleving beter zo, want de Nederlandse samenleving is divers. Daarnaast zal dit tot minder drempels leiden bij etnische minderheden.

Functioneren

Stelling: een agent met religieuze symbolen kan zijn werkzaamheden minder effectief uitoefenen.

Argumenten voor: een neutrale agent accepteert men makkelijker gezag van. Gezag moet je uitstralen, wat belemmerd wordt door religieuze symbolen. Religieuze symbolen leiden de aandacht af en kunnen zelfs gezag verminderen door middel van een gebrek aan respect, wat de kloof tussen burger en agent vergroot.

Argumenten tegen: het kan zorgen voor meer binding tussen agent en burger, omdat zij dezelfde religie delen.

Integreren

Stelling: als religieuze symbolen worden toegestaan, dan helpt dat met de integratie van etnische minderheden.

Argumenten voor: minderheden zullen nu minder drempel ervaren om bij de politie te gaan.

Argumenten tegen: zo integreert deze doelgroep niet, als ze overal hun eigen ideologie terug blijven zien. Nederland is breder dan dat.

Hoorcollege week 2

Hoe dit college eruit ziet

In dit college wordt het meest uitgebreid gesproken over referenda, vervolgd met kiesstelsels en tot slot een kort stukje over mandaat.

Referenda in het algemeen

Een referendum, zoals het Oekraïne-referendum, vereist als eerste 10.000 handtekeningen onder het inleidende verzoek. Dan mag het referendum gehouden worden. Dan worden er 300.000 handtekeningen gevraagd. Als deze bereikt worden, dan volgt een (verplicht) kamerdebat. Een referendum intrekken gebeurt via de intrekkingswet. Hiermee wordt een referendum via een nieuw besluit ingetrokken.

In het Oekraïne-referendum heeft de meerderheid tegen gestemd. Echter, Rutte heeft de Nederlandse goedkeuring nog niet ingetrokken. Dit kan gedaan zijn omdat Rutte voor is en hij niets van het tegenkamp wil weten, maar waarschijnlijker is dat hij de intrekking als een politiek machtsmiddel wil behouden en niet meteen zijn politiek kruit verschieten. Niettemin leidt dit tot onvrede bij de tegenstemmers.

Referenda-uitslagen worden niet meteen gebruikt. Dat is niet het enige wat referenda tot vreemde constructies maakt. In Nederland hebben we het poldermodel, waarin we middelen en compromissen sluiten en constant overleggen. Dit bestaat niet binnen het concept referenda, waar tussen ja en nee gekozen wordt en dat is het dan. Geen mitsen, geen maren, geen “afhankelijk van de omstandigheden”, maar een keihard staande beslissing zonder nuance. Dit zorgt ervoor dat referenda in Nederland bizar weinig gehouden worden.

Wereldwijd nemen referenda in aantal toe. Er zijn vele onderzoeken gedaan naar welke onderwerpen geschikt(er) zijn voor referenda. Daaruit kwam dat dat niet zomaar te zeggen is, want de burger weet ook niet alles. Daarnaast zijn politieke onderwerpen heel divers. Deze zijn ingewikkeld, eenduidig, gaan over verscheidene onderwerpen, gaan iedereen aan, gaan sommige mensen meer aan dan anderen, raken sommige mensen harder dan anderen of raken sommige mensen geheel niet. Alhoewel cross cutting issues, zaken die iedereen aangaan, vaker voorkomen op referenda.

Er zijn twee theorieën als het gaat over referenda. De eerste is de Christmas tree theory, namelijk dat referenda een bal in de kerstboom is. Je hoeft hem niet op te hangen, want het is een leuk hebbeding. Een extraatje, zogezegd. De democratie wordt hier niet beter of slechter van.

De tweede theorie is de theorie van correctie. De Tweede Kamer zit vier jaar, op basis van het mandaat wat ze van de kiezers krijgen. Maar dat mandaat is na twee jaar op. Dan moet er een correctie plaatsvinden, als er iets beslist wordt waar de bevolking het niet mee eens is. Deze correctie kan dus ook pure noodzaak zijn.

Soorten democratieën

Er is binnen Nederland een representatieve democratie, waar de politiek het volk vertegenwoordigt. Een andere optie is winner takes all, waarin de winnaar van de verkiezingen alle vertegenwoordiging op zich neemt. Daarnaast kan er ook een districtenstelsel zijn. Dan zijn er locaties waarbinnen mensen hun politiek leider kiezen binnen dat district. Dat houdt in dat elke politieke partij landelijk actief moet zijn, dus dit voorkomt kleine partijen. Daarnaast is de politiek dichter bij de burger, gezien de representatie door iemand uit die buurt gedaan wordt. Daaruit rolt een meerderheid voor een partij, die vervolgens ook via het meerderheidsstelsel ook de volledige macht kan verkrijgen.

Het probleem van een representatieve democratie is het probleem van de restzetels. Oplossing hiervoor is het grootste overschot en het grootste gemiddelde. In het systeem van grootste overschot wordt er gekeken naar wie er precies het dichtste bij de volledige zetel komt. Deze verdient de zetel daarom het meest. Bij het grootste gemiddelde wordt er gerekend. Aantal stemmen, gedeeld door (het aantal gerealiseerde zetels, dit betreft elke zetel die binnen is, voordat de restzetels toegewezen worden + 1). Wie op het hoogste gemiddelde uitkomt, heeft dus het grootste mandaat, dus is dat het rechtvaardigst om deze zetels aan deze partij te geven.

In Nederland is het politieke stelsel niet zomaar versplinterd, maar het woord vergruisd werd gebruikt om Nederlandse politiek te profileren. In Nederland zijn er elf partijen in de kamer, wat voor buitenlanders onbegrijpelijk is om te begrijpen.

Andere democratische instrumenten

Nederland kent het niet, maar hij bestaat in Duitsland: de kiesdrempel. Partijen moeten een minimaal aantal stemmen / minimum percentage aan stemmen behalen om in de kamer te mogen, om op deze manier kleine partijen buiten de deur te houden. Op deze manier wordt de politiek, die erg groot geworden is in een stelsel van evenredige vertegenwoordiging een beetje in grootte beperkt.

Nederlandse geschiedenis

In 1814 tot 1848 kent Nederland een stelsel met districten en absolute meerderheden. Vanaf 1848 is er censuskiesrecht tot 1887. Kiezen is nog wel voorbehouden aan bepaalde groepen mensen, alhoewel de drempel steeds verder afgekalfd wordt tot 1917, waarin algemeen mannenkiesrecht werd geïntroduceerd, en in 1919 kregen de vrouwen ook vrij kiesrecht.

Opmerkelijk is dat politieke partijen nergens in de Grondwet staan. De fracties van 1848 waren allemaal eenmansfracties, wat alles nog meer compliceerde. De Eerste Kamer is destijds door België afgedwongen als controlemechanisme. Afschaffen beslist de Eerste Kamer zelf ook over, gezien het een Grondwetwijziging zou betreffen. Daarom zal deze nog wel even blijven bestaan.

Mandaat

Mandaat is onbetwist vlak na de verkiezingen. Vervolgens zakt dit, totdat er herverkiezingen zijn. Mandaat is wat de politiek nodig heeft om hun handelen legitiem te maken. De basis voor mandaat is vertrouwen, verantwoording en evenwicht. Zonder deze beginselen geen mandaat en dus geen legitieme handelingen door de politiek. In de actualiteit zie je dat Zijlstra aangifte doet tegen de commissie stiekem, maar dat moet op grond van een wet uit 1855. Dat is onwerkbaar in 2016. Met name het feit dat de kamer als OM handelt is onwenselijk. Een echte geschikte oplossing hiervoor is er nog niet. Het probleem is wel helder: de klacht is een aanval op de legitimiteit en dus ook op het mandaat van de commissie.

Werkgroep week 2

Hoe deze werkgroep eruit ziet

In deze werkgroep worden er vragen gesteld en behandeld over zetelroof en hoe dat in de Grondwet geregeld wordt, er komt een voorbeeld van zetelverdeling en restzetelsystematiek en vervolgens wordt er iets gezegd over de parlementaire ondervragingen.

Zetelroof

Voor de eerste opdracht is voorgeschreven dat er een televisieserie gekeken wordt, waarin een situatie van zetelroof herkend moet worden door de student. Dit komt dus neer op het volgende: een kamerlid sluit zich aan bij een andere partij. De vraag is of dit wel constitutioneel is. Volgens de Grondwet mag dit, want deze gaat nog steeds uit van eenmansfracties. Wat deze persoon doet, mag deze zelf weten, gezien het vrije mandaat en het stemmen zonder last, zie art. 67 lid 3 Gw.

Daarnaast is dit antwoord te motiveren met het arrest Arubaanse Verkiezingsafspraak, waarin gesteld is dat de zetel echt van een Kamerlid is, waar deze mee mag doen wat deze persoon wil. Een partijwissel valt daarbinnen. De afspraak binnen de SP, verplichte teruglevering van je zetel als je opstapt aan de SP, is dus niet afdwingbaar.

Dit is dan wel allemaal legaal, maar het is natuurlijk wel omstreden. Stel dat een GroenLinks-politicus zich opeens aansluit bij de PVV. Dat zullen GroenLinks-kiezers niet waarderen, waardoor ze zeer waarschijnlijk hard zullen zakken in de peilingen, andere partijleden zullen dit niet pikken en zullen stemmen met de voeten (opstappen) en nog veel meer ongewenste gevolgen. Daarnaast worden er ook mensen met een enorme partijbinding in de Tweede Kamer gezet, voor wie dit alles ondenkbaar is.

Lijstenstelsel

In Nederland kennen we het lijstenstelsel, een stelsel wat tussen evenredige vertegenwoordiging en districten in zit. Er zijn geen districten, wat ervoor zorgt dat iedereen op iedereen kan stemmen. Let wel, dat je kiest voor een lijst. Een persoon met veel stemmen geeft zijn stemmen door op de persoon onder hem op de lijst. De partij beslist wie van de lijst in de kamer komt. Zo wordt enige versplintering voorkomen, maar dat gebeurt niet heel effectief. Kleine partijen kunnen wel geweerd worden, maar dit gebeurt niet heel goed. Er zijn in ons stelsel wel kleine partijen, maar die komen niet in de partij. Het is al uitzonderlijk als een kleine partij als PvdD en 50+ zetels behalen.

Zetelverdeling: een voorbeeld

In de tweede opgave wordt een voorbeeld gegeven van twee partijen die acht zetels de verdelen hebben. Er zijn 8000 stemmen uitgebracht en de ene partij heeft 6300 zetels en de andere 1700. De eerste zetels zijn duidelijk. Zes voor partij A, want die heeft 6000 stemmen behaald en de zevende is voor partij B. De eerste zeven zijn dus al gerealiseerde zetels en de achtste is de restzetel.

In het systeem van grootste overschotten kijk je naar hoe dichtbij een partij komt bij die restzetel. Partij B komt 300 tekort, partij A 700. Daarom gaat de zetel naar partij B.

In het systeem van grootste gemiddelden (model d’Hondt) ga je rekenen. Aantal totale stemmen gedeeld door (gerealiseerde zetels + 1). Voor partij A is dat 6300 ÷ (6 + 1) = 900 en voor partij B is dat 1700 ÷ (1 + 1) = 850. Dan gaat het naar partij A.

Vervolgens is er gediscussieerd over de wenselijkheid van beide systemen. Bij grootste overschotten krijgen de meeste mensen wat ze willen, van de restzetel. 700 is immers meer dan 300. In het systeem van grootste gemiddelden krijgt de partij met het meeste mandaat de zetels, wat op zich ook wenselijk is.

Parlementaire ondervraging

Een parlementaire ondervraging is bedoeld als een parlementaire enquête, maar dan mondeling. Je verhoort iemand onder ede, maar zonder eerst van tevoren een gehele enquête op te stellen. Daarnaast is de enquête bedoeld voor de gehele Kamer, de verhoring voor een persoon.

Daar is deze voor bedoeld. Het risico van een parlementaire ondervraging is dat deze gebruikt wordt om volkswoede te kanaliseren. Mullekamp was de president van woningcorporaties, die een hobby had voor maserati’s. Deze zou hij aangeschaft hebben met gemeenschapsgeld. Er werden op die ondervraging helemaal geen vragen gesteld waarmee informatie verzameld werd, maar Mullekamp werd ‘gegrild’, belachelijk gemaakt. De vragen hielden iets in als ‘Wat vond je daar nou van?’ en vele vragen van die geest.

Er wordt dus een politiek instrument voor andere doelen aangewend dan waarvoor deze bedoeld is. Is dit schadelijk? Dat valt wel mee, want er wordt iemand belachelijk gemaakt die zich misdragen heeft. Dit valt dus wel makkelijk te voorkomen.

Ministeriële verantwoordelijkheid

De ministeriële verantwoordelijkheid houdt in dat de minister verantwoordelijk is voor het handelen van de koning, voor hemzelf, voor de staatssecretaris en zijn ambtenaren. Dat is zoveel dat het feitelijk onmogelijk is.

Dit gebeurt op drie fasen. De eerste fase is de inlichting en de tweede is verantwoording. Bij de parlementaire ondervraging is het bedoeld voor inlichtingen verschaffen, maar Mullekamp werd eerder ter verantwoording geroepen. De grens tussen deze twee is ook zeer vaag. De derde fase is wel heel helder te onderscheiden, namelijk de sanctie. De sanctie is dat de vertrouwensregel ingezet wordt en het vertrouwen ook echt opgezegd wordt.

Hoorcollege week 3

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit hoorcollege volgt nog enkele informatie van vorige week, namelijk de politieke verantwoording. Vervolgens wordt de stof van deze week aangevangen, namelijk decentralisatie. De vragen als hoe kan het, hoe werkt het en hoe het geregeld is worden in deit college beantwoord.

Politieke verantwoording

Ons parlementaire stelsel functioneert door drie zaken die de grondslag van onze politiek vormen.

De eerste daarvan is politieke verantwoording. De minister is verantwoordelijk voor zichzelf, de koning, de staatssecretaris en zijn ambtenaren, aan het parlement. De staatssecretaris is ook vertegenwoordiging verschuldigd, maar de staatssecretaris valt wel onder de minister. De minister moet opstappen voor een blunder van de staatssecretaris, maar de staatssecretaris niet voor een blunderende minister. Voor de ambtenaren geldt een verbijzonderde aansprakelijkheid. De minister is verplicht om inlichtingen te verschaffen, maar er is geen opstapplicht voor wat ambtenaren doen. Het is immers een vrij onredelijke fictie, omdat er zoveel ambtenaren zijn en ze zijn door het land heen verspreid.

Het beginsel van vertrouwen kwam in 1840 zodra de verhoudingen op scherp gesteld werden met strafrechtelijke aansprakelijkheid van de ministers. Tegenwoordig zien we de gevolgen hiervan in de vorm van een stortvloed aan kort gedingen tegen verscheidene ministers.

In de aprilbeweging is in Nederland het parlementaire stelsel ingevoerd. Verontruste burgers waren bang dat het katholieke gezag de macht weer over zou nemen, dus ze stelden een petitie op en deze werd aan de koning gepresenteerd. De Koning sprak hier zijn steun voor uit, waardoor Thorbecke op moest stappen.

De kern van de regering naar huis kunnen sturen is dat de regering op zijn hoede blijft en de volkswil uit blijft voeren. Er is wel een eis dat de regering niet ontbonden kan worden op grond van feiten en omstandigheden waar al eerder voor ontbonden is.

Hieruit volgt de vertrouwensregel. Deze is bewust ongeschreven gelaten, zodat deze met de tijd mee zou kunnen gaan. Dit heeft tot gevolgen dat er over de inhoud gediscussieerd kan worden. In Nederland is duidelijk dat de formulering negatief is. In Duitsland is de formulering constructief, en moet het parlement dus steun voor het regeringsbeleid uitspreken. Dit is in Nederland een keer voorgekomen, waarbij een Kamerlid eerst een ja van het parlement vroeg, alvorens verder met haar werk te gaan. In Nederland zou een constructieve formulering nooit doorkomen.

De interpretatievrijheid leidt niettemin tot discussie. Verdonk bleef zitten totdat zij onverbloemd “met de luidspreker” een collectieve roep om haar vertrek zou krijgen, terwijl volgens Carington Doctrine iemand gewoon op zou moeten stappen zodra er schuld in de lucht hangt. De waarheid ligt waarschijnlijk in het midden en verandert mee met elke omstandigheid.

Trias politica of duas politica?

Een duas politica houdt in dat wetgeving en bestuur zo met elkaar verweven zijn, dat ze een geworden zijn. In Nederland lijkt dit aan de gang te wezen.

Een monistisch systeem, met een wetgever die tevens uitvoerend bestuurder is, heeft een praktischere uitvoering. Dit doet denken aan een despoot, die ook heel makkelijk kan beslissen over het een of ander. Het nadeel is dat dit ondemocratisch is.

Het dualistische systeem houdt de trias politica in stand. Dit maakt de politiek een stuk democratischer, maar daar staat tegenover dat het soms erg onpraktisch is, wat met name lastig is met tijdsdruk.

Koninkrijk der Nederlanden

Het Koninkrijk der Nederlanden bestaat uit Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Nederland heeft als enige subdivisies, namelijk provincies en bijzondere gemeenten, de BES-eilanden, Bonaire, Saba en Sint Eustatius. Er is dus heel wat verdeling mogelijk.

Art. 124 lid 1 Gw geeft al aan dat decentraal moet wat decentraal kan. De gemeentes en provincies (met name de gemeentes) regelen hun eigen huishouding. Dat is ruimer dan de openbare orde. De eigen huishouding omvat (1.) alle openbare ruimte tot de voordeur, (2.) de ruimte achter de voordeur, als de invloed vanachter die voordeur naar buiten toe doorstraalt en (3.) alle openbare ruimten zoals een bioscoop, uitgaansgelegenheid, supermarkt en dergelijken. Alleen nummer twee kent een duidelijke eis, namelijk van invloed op de buitenwereld. Zonder aan deze eis te voldoen moet de gemeente ophouden bij de voordeur van de burgers. Dit staat bekend als de ondergrens van de decentrale bevoegdheden.

Daar is interessante jurisprudentie over verschenen. In het arrest Wilnisser Visser is de APV aangenomen dat er niet meer gevist mag worden op zondag. Deze persoon doet dit echter wel, maar in zijn eigen water, wat voor de buitenwereld niet zichtbaar is. Er is dus geen enkele wijze van doorstraling, waardoor dit de ondergrens bereikt. In het arrest Anticonceptiva in Bergen op Zoom is bepaald dat anticonceptiva voor handen hebben verboden is. Dit voor handen hebben kan op straat zijn, in de winkel of in huis.

Deze bepalingen hebben een element waarop de decentrale overheid vat op heeft (vissen in de plaatselijke visvijver van Wilnis / anticonceptiva voor handen hebben op straat), maar ook een element waar de overheid niets te zeggen heeft (vissen in eigen water, wat niemand ziet / anticonceptiva in je nachtkastje). Als de wet geen duidelijk onderscheid maakt, dan is de gehele wet buiten werking verklaard, zodra er ergens een benedengrens is overschreden. Dan had de decentrale wetgever dat maar moeten vermelden, want de wetgeverswil is onsplitsbaar.

Hogere regelgeving ten opzichte van lagere regelgeving

De hogere regelgeving doet lagere regelgeving vervallen. Wordt er landelijk een beslissing genomen over hondenbelasting, dan vervallen daarmee alle lagere regelingen over hondenbelasting.

De lagere regelgeving die na de hogere regelgeving komt, mag blijven bestaan. Sterker nog, dit is het idee van lagere regelgeving. Vul de hogere regelgeving aan. Een hogere regelgeving over hondenbelasting mag de dag na bekendmaking al aangevuld worden door de lagere regelgever.

Hierop zijn twee uitzonderingen. De eerste is als de lagere regelgeving de hogere regelgeving doorkruist. Als de hogere regelgeving over hondenbelasting een bepaald bedrag noemt, dan mag de lagere regelgeving geen lager of hoger bedrag noemen.

De tweede uitzondering is als de hogere regelgeving uitputtend bedoeld is. De hogere regelgeving biedt geen ruimte voor aanvulling, dus dan moet er ook geen lagere regelgeving meer zijn.

Over die laatste uitzondering is jurisprudentie: Emmense baliekluivers. In de hogere wet was bepaald dat zonder doel op een brug verblijven in strijd is met de wet, vanwege verkeersveiligheid. De lokale Emmense regeling verbood hetzelfde, maar dan vanwege hinderlijk gedrag. Hoge Raad oordeelde dat er een identiek onderwerp geregeld werd, maar met een ander doel. Daarom mocht de Emmense regelgeving toch blijven bestaan.

Werkgroep week 3

Hoe deze werkgroep eruit ziet

In deze werkgroep wordt eerst aandacht besteed aan ministers en aftreding daarvan. Vervolgens wordt er een analyse van discriminatie gegeven, gevolgd door een analyse van de taken, bevoegdheden en benoeming van burgemeester en premier. Tot slot wordt er een afweging gegeven van welke bevoegdheden naar burgemeester gaan en welke naar het College van B & W.

Aftredende ministers

Een minister moet aftreden als deze een conflict heeft met de Tweede Kamer. Maar wat als de minister problemen heeft met de Eerste Kamer? De achtergrond van de aftredingsregeling met betrekking tot de Tweede Kamer is dat de minister hier meer mee te maken heeft. De Eerste Kamer staat wat verder weg, maar kan de minister ook zeker ter verantwoording roepen. Maar volstaat dat? Je argument kan beide kanten op. Ook met de vraag of Rita Verdonk de vertrouwensregel gewijzigd of geschonden heeft, is een punt van debat, alhoewel de meerderheid van de staatsrechtsgeleerden er over eens is dat het een schending betrof.

Je niet aan conventies houden is onfatsoenlijk, net als het onfatsoenlijk is om je niet te houden aan ongeschreven staatsrecht. Bij overtreding van conventie kijk je naar de conventie zelf, de staatsrechtsgeleerde meningen en literatuur. Wet is er niet, dus met betere argumenten zal niemand komen. Daarnaast pak je de meest recente geschiedenis, die vergeleken moet worden met de huidige situatie en met name wat anders is dan nu. Verschillende situaties leiden tot minder toepasselijkheid.

Doorregeren met andere partijen is juridisch toegestaan, maar niet volgens de conventies. Het is dus onfatsoenlijk. Aan de regeringsleiders dus om de afweging te maken tussen onfatsoenlijk doorregeren of een herverkiezing te organiseren.

Discriminatie

Discriminatie is altijd ongewenst en onwenselijk. Maar soms kan het objectief en redelijk te rechtvaardigen zijn. De redelijke rechtvaardiging is normatief, de objectieve rechtvaardiging is een feitelijk oordeel.

Het eerste voorbeeld omvat lagere uitkeringen op de BES-eilanden. Een objectieve rechtvaardiging houdt in dat de lagere uitkering gelieerd is aan de lagere levensstandaard. De redelijke rechtvaardiging houdt in dat het de hele economie om zou gooien als de uitkeringen opeens gekoppeld zouden worden aan de uitkeringen van bijvoorbeeld Amsterdam en dan het hele economisch evenwicht om zouden gooien doordat ze het arbeidsethos van de BES-eilandbewoners ondermijnen.

In het tweede voorbeeld worden de uitkeringen van Nederlanders in Marokko gecorrigeerd aan het prijspeil en dus verlaagd. Is hier dan sprake van discriminatie? Discrimineert Nederland door lagere uitkeringen aan Marokko te geven? Volgens de Grondwet geldt het discriminatieverbod ten gunste van alle Nederlandse ingezetenen, wat iemand in Marokko duidelijk niet is. In het derde en vierde voorbeeld is niet duidelijk wie discrimineert. De gemeente die betere voorwaarden biedt, de gemeente die mindere voorwaarden biedt of de staat die de verschillen toelaat? De decentralisatie geldt tot op zekere hoogte als rechtvaardigingsgrond, maar niet tot oneindige hoogte. Deze grens is door de Hoge Raad nog niet als zodanig uitgekristalliseerd.

Burgemeester ten opzichte van premier

De burgemeester is niet de formateur, maar de bewaker van de procedure, terwijl de premier duidelijk een formerende rol inneemt. De burgemeester is dus apolitieker. Rutte moet het verdienen, Lenferink krijgt het toebedeeld. Dit zorgt voor een hoop minder campagne. Qua bevoegdheden zijn ze vrij identiek. Het College van B & W neemt de besluiten, terwijl de ministers niet zoveel te zeggen hebben. Dus regerende burgemeesters zou een hoop politieke campagne schelen.

Creëren van bevoegdheden

Het attribueren van bevoegdheden aan de gemeente gebeurt op grond van art. 160 Gemeentewet. Wie deze ontvangt, hangt af van art. 172 lid 1 jo. 174 lid 3 Gemeentewet. De burgemeester krijgt de bevoegdheden als politie en veiligheid en de aangrenzende bevoegdheden. De rest gaat naar het College van B & W, wat overigens ook de voorkeur is. Crisis neigt weer meer naar de burgemeester.

Hoorcollege week 4

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

In dit hoorcollege wordt de eerste helft gebruikt om het onderwerp decentralisatie af te ronden, en de rest van de tijd staat in het teken van het onderwerp van deze week: verdragen en Europees recht.

Vorige week: decentralisatie

Toezicht

Naast dat er decentralisatie is en lagere overheden een hoop bevoegdheden hebben, is er ook de mogelijkheid van toezicht. Een lagere overheid voert immers de gedelegeerde overheidsbesluiten uit en vult deze in naar eigen goeddunken, maar tegen hogere wetten ingaan hoeft niet gepikt te worden. Er zijn twee soorten toezicht. De eerste is preventief toezicht. Dat is dat de gemeente naar zijn toezichthouder toe moet om daar om een akkoord te vragen. Er is dus toezicht voordat er uitgevoerd wordt. In de praktijk is deze zwaar op retour, omdat de besluitvoering hiermee belemmerd wordt. En gezien de gemeenten steeds meer taken krijgen, moeten daar ook vrijheden mee gepaard gaan. Taken als werkgelegenheid stimuleren, bijstand uitkeren en dergelijke zijn immers behoorlijk zware taken. Preventief is er alleen nog maar om de gemeentelijke begroting goed te keuren, zie art. 203 Gemeentewet.

Wat veel meer voorkomt, is repressief toezicht. Hier mag de gemeente zijn gang gaan en de controleplicht ligt bij de hogere bestuurslagen. Hier wordt achteraf vernietigd, zie art. 132 lid 4 Gemeentewet. Het initiatief voor deze spontane vernietiging mag dus vanuit de hogere bestuurslaag zelf komen. Er is geen voorafgaande procedure vereist. Natuurlijk kan er een prikkel aan vooraf gaan vanuit de tweede kamer, de burgemeester, een gemeenteraadslid, maar ook vanuit een oplettende burger. De instrumenten van de hogere bestuurslaag zijn beperkt: alleen datgeen wat in strijd is met recht (hoger recht dus) of met algemeen belang kan vernietigd worden. Vernietiging heeft net als bij het civiele recht terugwerkende kracht en is dus een vrij sterk argument. Er is generiek toezicht via art. 132 lid 4 Gemeentewet, maar ook specifiek toezicht, wat een bijzondere toezicht voor een bijzondere handeling vanuit de gemeente is. Een stelsel waarin de gemeente moet kijken of een hogere overheid een bijzonder toezichtrecht heeft met bijzondere bevoegdheden is niet erg praktisch, dus is dit in ongeveer 2012 in de ban gedaan. Een specifiek toezicht kan tegenwoordig alleen nog als er echt een heel sterk verhaal onder ligt. De spontaniteit van de spontane vernietiging is echter weer beperkt in de jurisprudentie rondom IceSave, waarin gesteld werd dat spontane vernietiging echt een laatste redmiddel moest wezen en er ook aandacht uit moest gaan naar de mogelijkheden van rechtsgang van de lagere bestuurslagen, waar de besluiten van vernietigd worden.

Taakverwaarlozing komt voor. Hier heeft de gemeente een taak, maar voert zij deze niet uit. Dan kan een andere bestuurslaag deze voor de gemeente uitvoeren, maar goed voor de onderlinge verhoudingen is dit niet.

De rol van gemeenten

Gemeenten zijn in flux, want ze hebben meer taken en meer zelfstandigheid dan van tevoren. Voermans voert aan dat centralisatie vanzelf gebeurt en dat decentralisatie uitgedacht moet worden. In een staat van welwillende burgers om hun zaakjes op orde te hebben, beginnene ze altijd op centraal niveau. Hij gebruikt een anekdote van Frankrijk in de vorige eeuw. Frankrijk is van origine een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Echter, Frankrijk begon steeds meer zaken centraal te regelen. Gemeenten kregen steeds minder taken, waardoor de gemeentes minder mensen nodig hadden en daarom de gemeentebesturen leegliepen, gevolgd door het wegnemen van nog minder zaken om te regelen. In de jaren ’80 werd aangekaart dat een bewoner van Marseille naar Parijs moest komen om zijn rijbewijs aan te vragen na zijn geslaagde afrijden. Dit is wel erg vergaand, gezien Leiden 200 kilometer dichterbij Parijs ligt dan Marseille. Vervolgens zijn er weer taken en bevoegdheden naar de gemeente gegaan. Dit wordt gebruikt om maar aan te geven dat centralisatie plaatsvindt zonder dat men zich daar bewust van is.

In een gemeente zit iedereen altijd vier jaar aan elkaar vast, of men nu wil of niet. In de Tweede Kamer is er nog de mogelijkheid om het kabinet te ontbinden als het echt niet meer gaat, maar voor gemeenten bestaat deze optie niet. Dat maakt de mandaatkwestie van eerder in dit vak nog meer omstreden. Als het mandaat “op” is, dan maakt dat niet uit, want gemeenteraadsleden zitten altijd vier jaar, geen uitzonderingen.

Wat opvalt is dat met deze shift in bevoegdheden geen verandering in vertrouwen in de democratie waargenomen is. Er is wel meer behoefte aan meedenken of meebeslissen, wat zich uit in een G1000 in de ene gemeente, in een meedenkmogelijkheid in andere gemeenten en weer helemaal niet in weer andere gemeenten.

Deze week: internationaal en Europees recht

Internationaal recht

Nederland heeft een veellagige rechtsorde. Het recht wat het hoogste op de rangorde staat, maakt de Nederlandse wetgever niet zelf, ze accepteren het alleen. Het moge duidelijk zijn, het gaat hier over verdragen. Volgens art. 91 Gw mogen regeringen zelfstandig verdragen accepteren. Vervolgens komen ze bij de regering, die dan de binding met dat verdrag kan accepteren of verwerpen. Amenderen is niet mogelijk, want de onderhandelingsfase is al voorbij. Take it or leave it.

Voor verdragen ratificeren zijn er twee mogelijkheden: uitdrukkelijk en stilzwijgend. Een zittende regering zal dit stilzwijgend willen, gezien dat minder lastige vragen oplevert. Een verdrag wat afwijkt van de Grondwet moet volgens art. 6 Rijkswet goedkeuring en bekrachtiging verdragen uitdrukkelijk gebeuren. Art. 7 Rgbv vereist een gekwalificeerde meerderheid. Je kan dus op je klompen aanvoelen dat een regering dit dus niet zal willen, gezien zij het verdrag geratificeerd willen zien. Anders kwamen ze er nooit mee aanzetten. Zij zullen dus altijd aandringen op stilzwijgende acceptatie, maar als 30 leden binnen 30 dagen dit uitdrukkelijk ter stemming willen brengen, dan wordt dit gedaan.

Wat strijdig is met de Grondwet, beslist de regering. Zij zullen dit dus niet snel aannemen. Er is voor dit twistpunt geen onafhankelijke scheidsrechter. Een ander probleem is dat een verdrag wat strijdig blijkt met de Grondwet, vaak blijkt als het verdrag al lang is geratificeerd. En als men erachter komt dat men toch niet gebonden had kunnen worden, omdat er bijvoorbeeld geen uitdrukkelijke stemming is geweest of dat evident is dat de gekwalificeerde meerderheid nooit gehaald zou worden, dan kan men dat niet inroepen tegen de verdragsluitende partijen, want eenmaal gebonden is gebonden.

Europees recht

Europees recht werkt anders dan al het andere internationale recht. Dat is beslist in twee Europese arresten In Van Gend & Loos is er een direct werkende en direct doorwerkende rechtsorde erkend, die geen ratificatie nodig heeft. Deze geldt volledig en monistisch. Volgens Costa / ENEL heeft deze rechtsorde in zijn geheel voorrang op het nationale recht. In de lidstaten werd hier nog wat moeilijk over gedaan, maar in het Nederlandse arrest Rusttijden accepteert de Hoge Raad de rechtstreekse doorwerking van het Europese recht. Er zijn lidstaten die dit, opmerkelijk genoeg, nog steeds niet gedaan hebben en dit nog steeds baseren op een eigen Grondwettelijke bepaling over Europees recht, maar ook voor hen geldt Van Gend & Loos en Costa / ENEL.

Casuscollege week 4

Hoe dit casuscollege eruit ziet

In dit casuscollege zijn vier opgaven opgegeven, die elk vrij lang zijn en uitvoering worden behandeld. Vervolgens wordt er gekeken naar hoe de vragen beantwoord moeten worden en wat de diepere rechtsvraag achter deze vraagstukken is.

Een ieder verbindende bepalingen

Een een ieder verbindende bepaling is in art. 93 & 94 Gw vereist om verdragen zonder meer door te kunnen laten werken. In het spoorwegstakingsarrest is uitgelegd wat een een ieder verbindende bepaling precies is. Er moet gekeken worden of er naar inhoud directe werking bedoeld is en of er een objectief recht valt af te leiden.

De eerste stap van een directe werking bedoeld, volgt logischerwijze uit de verdragstekst. Voor het objectieve recht is er in het arrest Rookverbod een relativering aangebracht. Er moet niet gekeken worden of er een algemeen objectief recht af te leiden valt, maar er moet gekeken worden of deze procederende partij een recht kan ontlenen aan deze bepaling. Een bepaling kan immers op verschillende manieren worden ingeroepen.

Wees wel alert dat dit geldt voor al het internationale recht, maar Europees recht werkt compleet en onverwijld door. Iemand die dus de Grondwet wil gaan aanhalen alvorens hij een Europees recht in wil roepen, verspilt dus zijn tijd. Er hoeft namelijk voor Europees Unierecht helemaal niet gewogen te worden of de bepaling al dan niet een ieder verbindend is. Begin namelijk bij Van Gend & Loos, dan Costa / ENEL en dan naar de rechtsregel zelf. Die werkt namelijk gewoon door.

Discriminatie in het Franse erfrecht

In de Franse zaak Fabris tegen Frankrijk is er een rechtsregel opgenomen waardoor buitenechtelijk geboren kinderen niet in het erfrecht betrokken worden. Later kwam er een bepaling dat deze kinderen een half erfdeel zouden verkrijgen. In 2001 is er een wet aangenomen waarin een buitenechtelijk geboren kind een volledig erfdeel zou krijgen, maar alleen als de vordering uit erfrecht na 2001 ontstaan zou zijn. Ze accepteren het onderscheid en dat het gemaakt mag worden, maar met enige tegenzin. De rechtvaardiging van dit onderscheid wordt echter niet aangenomen. Het EHRM concludeert discriminatie.

De rechtvaardiging die Frankrijk hier inroept is de rechtszekerheid voor de kinderen binnen het huwelijk geboren. Deze verwerpt het EHRM, omdat de wetswijziging van 2001 in 1972 al in de media verscheen als wetsvoorstel. En toen was de vordering van Fabris wel al tot stand gekomen. Zo zeker was de halfbroer van Fabris dus ook weer niet van het feit dat hij zijn volledige erfenis zou krijgen.

Het EHRM werkt via individueel klachtrecht. Is een partij uitgeprocedeerd en heeft hij alle zaken verloren, dan kan hij naar het EHRM om zich daar tegen de staat te beklagen, namelijk met als reden dat de staat zich niet conform ongeschreven normen heeft gedragen, mocht dat het geval zijn. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is directer. Ze werken ook heel anders de Unie heeft een prejudiciële procedure, waarin nog voor de feitenrechter oordeelt, het Hof van Justitie van de Europese Unie geeft vervolgens inzicht hoe het recht uitgelegd moet worden, waarna de zaak teruggaat naar de feitenrechter, die dan oordeelt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie richt zich dus tot de rechter en niet tot de staat. Daarom is het Hof een stuk directer. Frappant van de zaak Fabris is dat het EHRM zich tot de Franse rechters gaat richten. Daarom lijkt Fabris dus heel erg op Simmenthal.

Echter, het EHRM is minder vergaand. Het EHRM zegt dat de lidstaat naar zijn beste kunnen het recht van het EHRM moet implementeren. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is directer, want het Europese Unierecht moet volgens Simmenthal II toegepast worden en het nationale recht moet buiten beschouwing blijven, of de lidstaat dit zich nou kan permitteren of niet.

Constitutionele remedies

Stel: een wettekst heeft een inhoud die strijdig is met een verdrag. Wat kan daar tegen gedaan worden?

De eerste remedie is remedial interpretation, waarin een term op een zodanige wijze geïnterpreteerd wordt dat het wel wenselijk wordt, maar er wel heel veel afstand genomen wordt van hetgeen er oorspronkelijk bedoeld is.

Voorbeeld: een geestelijk ambt is van dienstplicht vrijgesteld. De wetgever bedoelde hier een priester, rabbijn of dominee en verder niets. Maar tegenwoordig mag onderscheid tussen religies niet meer en ook iets wat geen religie is, valt hieronder, zoals een humanistisch raadsman. Het probleem wordt hier weggeïnterpreteerd

Dit is vrij gevaarlijk, gezien nu één rechter wel heel veel interpretatie kan geven aan een artikel, waardoor er iets heel anders komt te staan dan er oorspronkelijk bedoeld is. In ieder geval mogen hiermee geen politieke keuzes gemaakt worden. Ook mag dit alleen als er verdragsrecht in het geding is, want wetten buiten toepassing laten is een veel agressiever middel. Je kan beter een bestanddeel uit een wet vervormen dan een volledige wet buiten toepassing verklaren.

Zonder voorafgaande goedkeuring

Volgens art. 3 lid 1 sub b Statuut moeten zaken die ons gehele land aangaan via Rijkswet. De Caraïben hadden een belang bij het Verdrag van Lissabon, gezien zij de status van Land en Gebied Overzee kregen. Nu alle landen binnen het koninkrijk belang hadden, moest het ratificeren van het Verdrag van Lissabon rijksbreed plaatsvinden.

Ook een verdrag moet bekend gemaakt worden, namelijk in het Tractatenblad volgens de Rijkswet. Tegenwoordig is dit een website. De artikelen 77 lid 3, 87 lid 3 en 89 VWEU hebben bijvoorbeeld minder Europese bevoegdheden, omdat er een statenvoorbehoud ingebouwd is. Dit omdat de lidstaten niet zover wilden gaan met de zelfbinding.

Als er geen goedkeuring is vanuit de lidstaat en de minister van Buitenlandse Zaken toch akkoord gaat met dat verdrag, dan kan hij strafrechtelijk vervolgd worden, ook als deze uit ambt treedt. Dit is een onderdeel van de in eerdere weken besproken ministeriële strafrechtelijke aansprakelijkheid. Met betrekking tot het verdrag: toch gebondenheid, omdat de verdragsluitende partijen uit mogen gaan van het akkoord van Nederland. Wat dat in Nederland allemaal wel niet teweegbrengt is niet de zaak van de verdragsluitende partijen.

Atelier week 4

Hoe dit atelier eruit ziet

In dit atelier gaat Michal Diamant vertellen wat haar onderzoek precies inhoudt. Zij onderzoekt naar de invloed van het nationale budgetrecht bij de uitbreidingen die de Europese Commissie wil doorvoeren zoals deze die voor zich ziet.

Budgetrecht

Het Nederlandse budgetrecht komt voort uit het elementaire belastingrecht, wat begint met het recht om te mogen heffen. Het budgetrecht regelt dus niet alleen hoe budget gegenereert wordt, maar ook hoe het budget besteed wordt. We kennen allemaal: no taxation without representation. De belastingbetaler wil er ook iets voor terug, namelijk: hoe wordt het geld besteed? Dit staat in de Grondwet, in art. 105 Gw. De regering stelt het budget op, het Parlement gaat akkoord of verwerpt. Hieruit is later de vertrouwensregel ontstaan. Het Parlement stuurt namelijk ook de regering naar huis, want zonder begroting kan de regering niks.

Nadat de vertrouwensregel gesticht was, verloor het budgetrecht in kracht. Het vertrouwen opzeggen gebeurde ook bij wanbeleid, en het budget weigeren kreeg een assisterende rol hierin. Het budgetrecht bleef wel onverminderd relevant, want het budget vereiste zowel voor, tijdens als na formulering van de vertrouwensregel in art. 105 Gw in de bewoording “bij wet” de parlementaire betrokkenheid.

Naast autorisatie wordt er ook gekeken naar allocatie: waar gaat het geld heen? Dit is vrij eenvoudig uit te leggen, want bij de allocatie wordt er namelijk gekeken naar welke post welk bedrag krijgt.

Economische crisis

Het budgetrecht is tegenwoordig deels in de handen van de Europese Unie, namelijk het monetaire deel. Het economische aspect van de begroting opstellen en dus de politieke prioriteiten stellen is dus altijd bij de lidstaten gebleven.

Toen volgde de economische crisis van 2008, overgewaaid vanuit Amerika. Hier worden banken gekocht met belastinggeld. In Nederland gebeurt later precies hetzelfde. In de Nederlandse wet moet het Parlement akkoord gaan, maar in Nederland moest er snel gehandeld worden en is dit niet gebeurd. Tegenwoordig is er afgedwongen dat dit van tevoren in een kleine groep medegedeeld moet worden, om achteraf als informatie te kunnen dienen.

Daarna volgde de Eurocrisis van 2010, waarin boven kwam wat de Griekse tekorten nou eigenlijk waren. Die waren veel te hoog en Griekenland stond op het randje van faillissement. Of de regels geschonden waren, werd een politieke beslissing. Dit is problematisch, want Duitse en Franse pressiemiddelen leidden dus tot het ontlopen van sancties zodra zij de regels met voeten getreden hadden. Maar dat terzijde. Griekenland kreeg een noodfonds, omdat een grotere crisis koste wat kost voorkomen moest worden. Het probleem was dat Spanje, Portugal en Ierland hier ook een beroep op gingen doen.

Er kwamen Europese regels, zoals dat de overheidsschuld niet meer dan 60 % mocht bedragen en dat het begrotingstekort niet meer dan 3 % mocht wezen. Er kwamen aanwijzingen vanuit de Commissie naar de lidstaten, die naargelang de economie van de lidstaat gezond was, vrijblijvend waren. Ongezonde economieën kregen deze opgelegd. Er is geen sanctie voor overtredingen.

Gevolgen

Zoals zojuist gezegd, overtreden van de vrijblijvende aanwijzingen is zonder sanctie. Nederland kreeg enkele aanwijzingen, zoals het verhogen van de pensioenleeftijd en het terugdringen van de hoge hypotheekleningen. Omdat Nederland een zeer gezonde economie heeft, maakt het niet zo uit dat ze deze aanwijzingen niet opvolgen.

Omdat Griekenland de regels met voeten getreden kreeg en een noodfonds kreeg en omdat de aanwijzingen negeren niet gesanctioneerd is, gaan veel landen (met name als zij er goed voorstaan) kijken hoe ver ze kunnen gaan met het Europese recht terzijde te schuiven. De Commissie, die vrijwel constante dialogen heeft met de lidstaten, wil zijn aanwijzingen meer dwingend van aard zien worden. Het is discutabel of dit nog wel democratisch is.

Hoorcollege 5

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Er wordt wederom aangevangen met een deel van vorige week, namelijk Europa. Daarna wordt het volledige deel van de rol van de rechter. De rechter wordt eerst uitgelegd in historisch perspectief van trias politica, dan wordt de klassieke rol uitgelegd, met daarna de moderne rol van de rechter en dat is het dan.

Restant vorige week: Europa

In Europa is er formeel sprake van een democratie, want het volk kiest. Maar: er is geen one man, one vote. Nederlanders stemmen alleen op Nederlanders. In Nederland gaan voornamelijk de tweederangs politici naar Europa. Wat wij doen, is stemmen op mensen die we vervolgens vijf jaar niet zullen zien. Bovendien voelt het ook erg machteloos. Nederland is een vrij kleine speler in het Europese gebeuren. Van tijd tot tijd kunnen ze iets tegenhouden en dat is het dan. Maar Nederland is ook niet echt bezig met de EU. De Tweede Kamer kijkt echt niet elk stuk in wat ze van de EU toebedeeld krijgen en stemmersopkomst is nooit boven de 40%. Even ter vergelijking: 30% is vereist om een referendum te laten gelden. Boven deze geldigheidsgrens overstijgen we met niet heel veel procentpunten.

In Nederland zijn wij bekend met democratie. Democratie zit in de hoofden van Nederlanders, niet in de Grondwet. Daarom is er niets vastgelegd en kent democratie geen vaste definitie. Daarom vormde deelname aan de EU voor Nederland geen probleem. Voor Duitsland was dat niet het geval. Zij hadden namelijk precies voor ogen wat een democratie was en Europa zou dat niet zijn voor de Duitsers.

Er is tot nu toe altijd discussie over de rol van de EU, maar dat zijn politieke vraagstukken. De vraag is of Europa meer federaal moet worden met meer bevoegdheden of juist meer intergouvernementeel en dus een stapje terug moet nemen.

Deze week: de rol van de rechter

De rechter is uiterst belangrijk in de trias politica, maar wat we in Nederland meer gaan hebben is een duas politica, met wetgever en bestuur die steeds meer verweven worden. Dan is de rechter het enige tegenwicht en dus nog belangrijker. De rechter is niet alleen belangrijk, maar de onafhankelijke rechter is nog belangrijker. Dit wordt aan alle kanten gewaarborgd. Rechters worden benoemd voor het leven, staan buiten hiërarchie, blijven onpartijdig en vrij van enige beïnvloeding. In de EHRM-zaak Hauschildt blijkt dat een rechter ook geen schijn van partijdigheid mag laten blijken.

Dit wordt spannend bij de zaak Wilders, waar de rechter zich uitgesproken heeft als voorstander van de PvdA. Is dat een schijn van partijdigheid? Eigenlijk wel. Mag een rechter dan nog wel lid zijn van een politieke partij? En zo ja, moet deze zich afzijdig houden of mag deze openlijk meeparticiperen? Deze vraagstukken zijn uitgebreid behandeld.

De rechter is de beoordelaar van rechtsgeschillen. Hij kijkt naar het geschil, dan naar het recht en dan naar de toepassing en dat is het dan. Rechtsprocessen moeten eens klaar zijn. Tegenwoordig zijn wij Nederlanders actiever bezig met de rechter, waar wij actiever deelnemen aan het procesrecht. Het vertrouwen in de rechters is dan ook erg hoog. De klassieke rol van de rechter is die van recht spreken. De rechter is hierin een machine, die in de wet opzoekt wat er moet gebeuren en dit dan maar uitspreekt. Dit Franse idee van Napoleon kwam Nederland binnen met de Franse revolutie. Maar wat als de wet niets regelt? Volgens de Britse Human Rights Act moeten wetten strijdig met het EVRM naar het parlement, omdat de wetgever dan nog moet beslissen. Deze trip naar de wetgever zien we vrijwel nergens. Dit is in vele situaties het moment waarop de rechter recht gaat vormen.

Rechtsvorming is volgens Hammerstein de rechterlijke taak. In de Amerikaanse zaak Marbury vs Madison is bevestigd dat de rechter mag toetsen, met als reden dat hij dit redelijkerwijs moet doen. Het aparte dat de bevoegdheid van constitutioneel toetsen uit de rechtspraak komt en niet uit de wet. Het lijkt erop dat de rechter deze bevoegdheid zichzelf toegeëigend heeft. Vandaag de dag is de rechter nu eenmaal rechtsvormend, ook in Nederland.

Voorbeelden van rechtsvorming blijken uit vele arresten, zoals Melk en Water (strafrecht), Nutsbedrijf Westland (ondernemingsrecht) en Medisch proefpersoon, Nasi / Bami en Piramidespelenarresten (inkomstenbelasting). Rechtsvorming komt dus van tijd tot tijd voor in elk rechtsgebied. De moderne wetgever accepteert dit en laat zelfs bepaalde delen van wetgeving open voor invulling van de rechter. Denk hierbij aan opzet in het strafrecht. De rechter krijgt dus een extra functie van corrector. Mocht de wetgever niet akkoord gaan, kan deze altijd een wet maken of aanpassen of aanvullen met een uitleg die hem wel aanstaat. Maar doorgaans is dit niet nodig, gezien het hoge opleidingsniveau en de veelvoud van ervaring van rechters die vereist is voor het rechter mogen worden.

Alhoewel, de rechter mag niet altijd en overal rechtsvormend te werk gaan. Art.120 Gw verbiedt het toetsen van wet in formele zin aan de Grondwet. In de rechtspraak is er ook geformuleerd dat er ook niet getoetst mag worden aan het totstandkomingsproces van de wet, aan het Statuut, aan strijdigheid van een richtlijn met de Grondwet et cetera. Dat maakt dat art. 120 Gw een niet volledig dode letter is.

Casuscollege week 5

Hoe dit casuscollege eruit ziet

In dit casuscollege wordt stilgestaan bij elke vraag, die hier een alinea voorstelt, compleet met antwoorden en extra uitleg en achtergronden.

De rol van de rechter

De rol van de rechter is in Nederland anders dan het Amerikaanse, wat in deze casus als vergelijkingsmateriaal gebruikt wordt. In Amerika zijn rechters bekend. In Nederland kennen we Maarten Feteris, de huidige president van de Hoge Raad. Maar zijn voorganger kennen we (blijkt uit een peiling in de zaal) niet. Ook wie er verder nog prominent zijn binnen de Hoge Raad is een raadsel. Niet in Amerika. Maar daar zijn rechters ook een stuk meer prominent aanwezig. Rechters houden openbare rechtsfilosofische discussies. Zo ook de YouTube-video, waar naar gevraagd wordt dat naar gekeken wordt. Hier zien we Scalia en Breyer, discussiëren over de interpretatie van de Grondwet.

Scalia is een originalist. De Grondwet moet geïnterpreteerd worden zoals degenen die deze opstelden. Wil men iets anders, dan moet men iets anders formuleren. Breyer ziet dat niet zo. Breyer is een aanhanger van een living constitution, waarin open normen ingevuld worden door de bevolking. Vindt de bevolking als geheel iets eerst niet grondwettig en later wel, dan is deze wijziging doorgevoerd zonder een grondwetswijziging.

Er zijn drie vormen van rechtsvinding. De eerste is heteronome rechtsvinding zoals Montesquieu dit voor zich zag. Hier vindt geen rechtsvorming plaats. Het andere uiterste is het schrikbeeld van de fictieve Judge Dredd. Dredd is een rechter die doet waar hij zin in heeft. Dit is autonome rechtsvorming die niet door de beugel kan. De tussenvorm is de geest van het recht uitleggen en is autonome rechtsvorming die wel door de beugel kan.

Toetsing

De toetsing van formele wetten is doorgaans niet toegestaan. Niet aan de Grondwet, zie art. 120 Gw. De Hoge Raad is streng hiermee. De totstandkomingsprocedure van een Grondwetswijziging mag volgens het arrest Van den Bergh ook niet getoetst worden. Volgens het Harmonisatiewet-arrest mag een wet in formele zin ook niet getoetst worden aan het Statuut of aan algemene rechtsbeginselen. Wetten in formele zin mogen wel getoetst worden aan verdragen, via art. 93 / 94 Gw, samen met de arresten Spoorwegstaking en Rookverbod.

Volgens art. 120 Gw mag een verdrag ook niet getoetst worden aan de Grondwet. Dit lijkt raar, gezien een verdrag hoger staat dan de Grondwet. Toch heeft deze toevoeging nog zin: de rechter mag namelijk ook niet toetsen aan de wijze waarop het verdrag aangenomen wordt.

Lagere wetten mogen wel getoetst worden. De regelhiërarchie gebiedt zelfs dat lagere regelgeving getoetst worden aan wetten in formele zin, de Grondwet, het Statuur en verdragstekst. Volgens het arrest Landbouwvliegers mag een lagere wet ook getoetst worden aan algemene rechtsbeginselen.

Motivering en motieven

Motivering is de reden die iemand geeft en motieven zijn de redenen die iemand heeft. Dit klinkt dreigend en dat moet ook. In het artikel van Geerten Boogaard is de politieke opportuniteit en wat er gebeurt als deze een rol gaat spelen bij rechtszaken. Hierbij is er extra aandacht voor de zaak van Urgenda. Niemand gaf deze zaak een kans. Ze wonnen toch. Maar waarom gaf niemand ze een kans? Een van de redenen was dat de bepalingen vaag waren en een hoop commotie en risico voor de autoriteit van de rechter met zich meebrachten. Zouden rechtsgeleerden dit geen kans gegeven hebben om hun eigen agenda door te drammen of gaven ze het oprecht geen kans? Boogaard sowieso niet. Maar nog steeds is alertheid geboden bij dubieuze motiveringen van rechters en of het antwoord wel echt aansluit op de vraag.

Wetgevingsgedingen

Gedingen met betrekking tot de wetgeving is apart en dit mocht vroeger niet, maar na de arresten Noordwijkerhout en Pocketbooks II bleek dat de wetgever ook vatbaar is voor de actie uit onrechtmatige daad. Dit kan op verscheidene manieren aangepakt worden. De eerste is het recht op te vragen, zie arrest SGP. Dan moet de staat handelend optreden. Volgens arrest Waterpakt kan de rechter de wetgever niet opdragen om aan wetgeving te doen. Rechtsvormen kan niet zomaar, maar als de wetgever niet opschiet, kan de rechter toch beslissend handelen, zie arrest Arbeidskostenforfait.

Het probleem met de casus is dat het vonnis uit een civiele zaak komt. Zoals uit het vak verbintenissenrecht blijkt, is dat civiel recht zware relativiteit kent. Dat betekent dat de civiele rechter geen eenieder verbindende rechtsregel creëert als verklaard wordt dat de uitzondering van het rookverbod voor kleine cafés niet meer geldt. Dit is namelijk alleen bedoeld voor de partijen. Voor derden geldt dus wat er in het Staatsblad staat, gecombineerd met de verplichting dat deze bepaling zo snel mogelijk het Staatsblad uit moet, maar dat is aan de staat. Hier kan voor een derde geen plicht uit gehaald worden om de uitzondering te verwijderen.

Hoorcollege week 6

Hoe dit hoorcollege eruit ziet

Hier wordt geopend met de scandeerzaak van Wilders, maar daar gaat niet de meeste aandacht naar uit. Eerst wordt er een kort overzicht gegeven van wat mensenrechten voor de Europese geschiedenis hebben ingehouden, met als nadruk op het EVRM en Handvest van de EU. Tot slot wordt er een stappenplan gegeven voor het toetsen van proportionaliteit.

De scandeerzaak van Wilders

Het betreft de “”minder, minder, minder” zaak. De Marokkanen die het betreft hebben een recht om niet beledigd te worden, maar tegelijkertijd gaat het ook om het recht van vrije meningsuiting van politici, die soms verder gaat. Van oudsher was het recht van vrijheid van meningsuiting gegarandeerd, behalve als de wetgever dit niet wilde. Dat garandeerde dus niet de ideeën die de overheid niet wilde horen, wat ook tot de vrijheid van meningsuiting moest gaan behoren.

Mensenrechten: een kort overzicht

De eerste mensenrechten stonden in de Magna Carta van 1215. Dit regelde eigenlijk alleen maar de verhoudingen tussen edelen en de koning en beperkte het machtsmisbruik van de koning. Overigens wordt dit betwist, omdat Grieken en Romeinen misschien ook verklaringen van mensenrechten hadden. Mensenrechtenverklaringen die meer lijken op wat wij kennen zijn de onafhankelijkheidsverklaringen van de VS en Frankrijk.

Hieruit blijkt ook elementaire onderscheid. Burgerrechten zijn gereserveerd voor burgers van een bepaald land. Illegalen kunnen hier dus nooit beroep op doen. Het onderscheid tussen grondrechten en mensenrechten is onderwerp voor discussie wat zo goed als constant doorgaat, maar Uzman geeft ons zijn definitie: grondrechten uit de grondwet, mensenrechten zijn universeel.

Mensenrechten op Europees niveau

Vandaag de dag hebben de burgers rechten om te zeggen wat ze willen, tenzij de wetgever dat niet wil. Dit is het klassieke beeld, wat al eerder geschetst is. Maar tegenwoordig hebben we het EHRM, wat een schending van een mensenrecht kan vaststellen. Naleving is echter een Nederlandse zaak.

In de EU waren mensenrechten eerst niet in het geding. De EU was er voor de economie, voornamelijk eerst alleen op de markt van kolen en staal gericht. In de jaren ’70 kwam dit in het geding, met het Europees handvest, wat in 2009 bindend werd. Het Europese handvest is gericht op het handelen van de Unie, niet voor nationale vergrijpen. De enige mogelijkheid om een staat via het Handvest te vervolgen, is als deze handelt als Europees orgaan. Dit leidde tot heel tegenstrijdige jurisprudentie. In Åkerberg Fransson is bepaald dat daar waar Unierecht geldt, het Handvest ook moet gelden. In het arrest Melloni is bepaald dat het Handvest beslist, als de doorwerking van het Unierecht in het geding raakt. Maar wat betekent dit voor het Europese recht? Dat is moeilijk.

De Grondwet

De Grondwet is een living constitution volgens Uzman. Een Grondwet kan immers alleen gewijzigd worden op een ‘constitutioneel moment’. Enkele Nederlandse constitutionele momenten zijn bijvoorbeeld het onafhankelijk verklaren van Spanje en de regie weer terugnemen na de Duitse bezetting geweest. Dat zijn er niet bijster veel. Daarom moet de Grondwet bij de tijd gehouden worden met interpretatie.

Trends in ontwikkelingen van mensenrechten

Er zijn met de mensenrechten enkele trends te ontdekken. De eerste is de trend van juridisering, namelijk dat er meer op schrift komt. Voordeel hiervan is de inroepbaarheid, nadeel is dat een recht nu een speeltje van de rechter wordt, niet meer het argument wat het zou moeten zijn.

De tweede trend is die van positivering. In de mensenrechten wordt enige actie gevraagd van de overheden. Overigens betekent positivering hier dat er iets moois van gemaakt wordt.

De derde trend is inflatie van mensenrechten. We kennen nu verdragen voor gelijke behandelingen van mannen en vrouwen, van gehandicapten, homo’s, et cetera. Daarnaast wordt er een hoop in mensenrechten gelezen wat er niet letterlijk staat. In art. 8 EVRM wordt het recht op thuis bevallen gelezen, terwijl niets daartoe aanleiding geeft. Het is zelfs zo dat een beroep op art. 8 EVRM zo goed als altijd slaagt, tot grote frustratie van voornamelijk Britse rechters.

Proportionaliteit

De proportionaliteitstoets is de moeilijkste afweging van het humanitaire recht. De eerste stap is een pressing social need, waarin er nu gehandeld moet worden, gezien de maatschappelijke acute noodzaak daartoe. Stap twee is de subsidiariteitstoets. Stap drie is een belangenafweging van het nagestreefde doel en de daarbij gebruikte middelen.

Vervolgens komt hier een heel schrijnend voorbeeld, dat van de zaak Gäfgen. Gäfgen is een veroordeelde moordenaar op het zoontje van een rijke bankier. Hij had de politie laten geloven dat het kind nog leefde. Gezien de kou en dat de politie dacht dat de jongen onderkoeld en ondervoed was, was er haast bij. Gäfgen werd bedreigd met martelingen door de politie en bekende zo goed als meteen. Het lijk werd gevonden, maar Gäfgen beklaagde zich dat hij aan zijn eigen veroordeling heeft meegewerkt en dat hij met marteling bedreigd was. Martelingsverbod in het EVRM is uniek in dat het geen rechtvaardiging toestaat. Daarom mocht Gäfgen niet gemarteld worden, ook niet gezien het tikkende tijdbom-scenario. Wat wel in stand bleef, was zijn proces, nadat dit als eerlijk beschouwd werd en dus ook zijn veroordeling. Wat dit precies betekent voor het stappenplan: marteling als middel in stap 3 is nooit toegestaan, volgt uit het arrest Gäfgen tegen Duitsland.

Casuscollege week 6

Hoe dit casuscollege eruit ziet

In dit laatste inhoudelijke casuscollege zijn er vier vragen. Een over haatimams, waar de meeste tijd aan besteed wordt. Daarna wordt er ingegaan op het recht op een eerlijk proces, met als vervolg een korte rechtsvergelijking tussen klassieke en sociale grondrechten. Ten slotte wordt er stilgestaan bij een situatie van mensenrechtenschendingen tegen en door politici en de rechtsgang naar het EHRM.

Haatimams en spreekverbod

In de eerste opgave verbiedt een burgemeester een bepaalde imam te komen spreken omdat deze in het verleden uitspraken heeft gedaan die zelfmoordaanslagen verheerlijken. Mag dit? De gemeente gebruikt haar bevoegdheden van art. 172 leden 2 en 3 Gemeentewet, dus op het eerste gezicht lijkt dit alles te kunnen. Maar dan hebben we het arrest APV Tilburg, waarin openbaring gescheiden wordt van verspreiding. Openbaring is het uiten, verspreiding is het puur verspreiden van ideeën die al gevormd zijn. Het verspreiden van ideeën mag alleen beperkt worden door de formele wetgever, volgt ook uit het arrest APV Tilburg. Terug naar de casus. De ideeën van de haatimam zijn al gevormd, maar mogen door de burgemeester niet verspreid worden. Wat het extra kwalijk maakt, is dat de burgemeester de inhoud van tevoren gebruikt. En het gaat wel om het beperken van een geloofsuiting in een geloofshuis.

Maar dan hebben we het arrest Drugspand Venlo, waarin het bepalen aan de gemeente onder de loep genomen wordt. In deze zaak ging het erom dat een huis wat als drugspand gebruikt wordt, gesloopt mag worden. Dat is best ingrijpend. Vanwege de Grondwettelijke bewoordingen van “bij of krachtens” moet dat in principe kunnen, maar het arrest Drugspand Venlo vereist ook een voldoende specifieke grondslag in de formele wet. Ook in het arrest Verbod persconferentie, waarin een persconferentie verboden werd, niet alleen om wat daar gezegd zou worden, maar ook vanwege angst van tegendemonstraties van verscheidene groepen. En dat alles in een woonwijk.

De conclusie is dat voor een noodsituatie de burgemeester had mogen ingrijpen, maar alleen als er een aantoonbare angst was voor meer maatschappelijke wanorde. Dat moet hij heel erg hard kunnen maken, gezien hij de inhoud van wat de spreker gaat zeggen al kent.

Recht op een eerlijk proces

Het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM wordt autonoom uitgelegd door het EHRM. Het EHRM laat zich door formaliteiten leiden. Een zaak uit het VK werd door het VK verantwoord door het feit dat er geeneens toegang tot de rechter was. Het EHRM impliceerde een automatisch recht om naar de rechter te mogen, waardoor niet naar de rechter mogen inbreuk is op een eerlijk proces. Het EHRM interpreteert autonoom, die bepaalt zelf wel wat een rechtsproces is. Ook wat een vervolging precies is, wordt volgens het arrest Öztürk ook autonoom uitgelegd. Een boete was dus een vervolging, maar de kosten van zijn tolk niet.

Klassiek en sociaal

Het verschil tussen klassieke en sociale grondrechten is van oudsher dat klassieke grondrechten een nalaten vereisten van de overheid (niet folteren) en sociale grondrechten vereisten juist een actie, zoals een bestaansminimum garanderen. Maar in het arrest Öneryildiz (niet voorgeschreven) is vast komen te staan dat klassieke grondrechten ook actie van de overheid kunnen eisen. Daarmee is het enige verschil weggevallen. Boogaard noemde het als volgt: “Het verschil tussen klassieke en sociale grondrechten is als het verschil tussen de lengte van een touw en het gewicht van een baksteen. Het heeft niets met elkaar te maken.” En daarmee is het dan ook af. Vergelijken gaat gewoon niet.

Groningse verkiezingen

In deze casus beschuldigt een linkse politicus een rechtse politicus van nazi-achtige geheime agenda’s. Maar dit betreft, net als Wilders, de meningsuiting van politici. Hier een strafrechter op afsturen gaat wel erg ver. Bij mensenrechtenschendingen tussen twee private partijen moet volgens het arrest Turkse werkneemster de belangen van de ene en van de andere partij worden afgewogen. De belangen van de linkse politicus waren niet groot genoeg om de rechtse politicus de mond te snoeren, blijkt uit de casus.

Als deze politicus (en dus ook ieder ander) naar het EHRM wil, dan moet deze een serieus slachtoffer zijn van een mensenrechtenschending door een staat (verweerder van EHRM-zaken is altijd een land), er moet een mensenrechtelijk geschil zijn en de politicus moet alle nationale zaken verloren hebben en uitgeprocedeerd zijn.