Overzicht; hoe is dit hoofdstuk opgebouwd?

Het arbeidsrecht kent een groot aantal rechtsbronnen (zie paragraaf 1.7). De status en onderlinge hiërarchie van deze rechtsbronnen zal in dit hoofdstuk worden toegelicht, waarna zal worden gewezen op de invloed van allerlei informele documenten die van belang zijn voor het sociaal recht.

Wat is de onderlinge verhouding van rechtsbronnen in het arbeidsrecht?

In het arbeidsrecht werken de volgende rechtsbronnen rechtstreeks door in de individuele arbeidsverhouding: internationale en nationale publiekrechtelijke regelgeving, cao’s en de individuele arbeidsovereenkomst.

De rechtsbronnen kennen de volgende hiërarchie:

1. Publiekrechtelijke regelgeving en dwingende privaatrechtelijke wetgeving;

2. Dwingende cao-bepalingen;

3. Arbeidsovereenkomst;

4. Regelende cao-bepalingen;

5. Regelende publiekrechtelijke wetgeving.

Op het arbeidsrecht is steeds meer Europees recht van invloed, vooral via Europese richtlijnen. Richtlijnen moeten worden omgezet in nationale wetgeving, voordat particulieren hierop een beroep kunnen doen. Richtlijnen werken dus niet horizontaal, particulieren kunnen zich tegenover elkaar niet rechtstreeks beroepen op bepalingen uit een nog niet omgezette richtlijn. Als de Nederlandse wetgever niet of niet op juiste wijze een richtlijn heeft omgezet, en de bepalingen van de richtlijn zijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, dan kunnen particulieren wel een beroep doen op de bepalingen tegenover de staat. Dit wordt verticale werking genoemd.

Veel wettelijke bepalingen in het arbeidsrecht zijn van dwingend recht, er mag niet ten nadele van de werknemer van worden afgeweken. Afwijken mag meestal wel indien dit ten gunste van de werknemer gebeurt, dit wordt ook wel het gunstigheidsbeginsel genoemd. De Nederlandse wetgever tracht duidelijk aan te geven wanneer dit gunstigheidsbeginsel van toepassing is. In titel 7.10 BW staat er bij een aantal dwingende wetsbepalingen expliciet vermeld of er alleen afwijking ten nadele van de werknemer is verboden, of zelfs iedere afwijking, dus ook ten gunste van de werknemer. Cao-bepalingen zijn echter niet altijd duidelijk over de vraag of afwijking mogelijk is.

In cao’s wordt onderscheid gemaakt tussen standaardbepalingen en minimumbepalingen.

Standaardbepalingen zijn bepalingen waarin in geen geval van mag worden afgeweken, terwijl van minimumbepalingen alleen mag worden afgeweken in het voordeel van de werknemer. Cao-bepalingen zijn meestal minimumbepalingen, tenzij de cao duidelijk maakt dat het gaat om een standaardbepaling.

Wat is de waarde van het beginsel van contractsvrijheid binnen het sociaal recht?

Een fundament van ons burgerlijk recht is de contractsvrijheid. In het arbeidsrecht is de werkgever echter vaak de sterkere partij. Daarom zijn aan de contractsvrijheid bij arbeidsovereenkomsten zware wettelijke beperkingen gesteld. Partijen zijn vrij om alles overeen te komen wat niet in strijd is met dwingende bepalingen van de cao en de nationale en internationale regelgeving. Behalve voor de individuele partijen geldt er ook voor de cao-partijen contractsvrijheid. Vakverenigingen kunnen meer op basis van gelijkheid onderhandelen met werkgevers en hun organisaties dan dat individuele werknemers dat kunnen. De vrijheid van collectief onderhandelen is dan ook als grondrecht aanvaard in internationale regelingen.

Welke vormen van dwingend recht kent het arbeidsrecht?

Er kunnen verschillende gradaties van dwingend recht worden onderscheiden:

• Volledig dwingend recht

Geen enkele afwijking van de wettelijke regeling is toegestaan. De wetgever wil hiermee een minimum aan bescherming voor de werknemer garanderen. Alle afwijkende bepalingen zijn nietig. Omdat nietigheid geldt van rechtswege, kunnen partijen er steeds een beroep op doen, zonder tussenkomst van de rechter. De rechter moet een nietigheid ook ambtshalve toepassen. Soms kan er ook schadevergoeding worden gevorderd. Als er in de bepaling staat dat alleen afwijking ten nadele van de werknemer is verboden, is er sprake van vernietigbaarheid. Dan kan alleen de werknemer binnen de gestelde termijn beroep doen op het dwingende recht.

• Driekwart dwingend recht

Afwijking van een wettelijke bepaling is alleen bij cao toegelaten. Dit recht maakt het mogelijk om per bedrijf een afwijkende regeling te treffen, die is aangepast aan de behoefte op dat gebied. Er is voldoende waarborg dat dit niet te makkelijk gebeurt, doordat alleen met instemming van een vakbond kan worden afgeweken van de wet. Er bestaat ook een variant op driekwart dwingend recht, namelijk tweederde dwingend recht. Hiervan is sprake wanneer de werkgever de mogelijkheid heeft om, in overleg met de ondernemingsraad of een personeelsvereniging, van de wet af te wijken.

• Half dwingend of semi-dwingend recht. 

Afwijking van een wettelijke bepaling is alleen mogelijk bij schriftelijke overeenkomst. Dit biedt weinig bescherming, maar het biedt in ieder geval de waarborg dat de werknemer weloverwogen aanvaardt dat zijn rechtspositie op een bepaalde wijze wordt ingericht. Ook is er het voordeel dat de schriftelijke regeling bijdraagt aan het bewijs van wat exact is afgesproken. Wanneer een afwijking mondeling wordt overeengekomen is deze nietig. Zie voor een voorbeeld art. 7:628 BW.

• Aanvullend of regelend recht

Dit is recht waar ten allen tijde van kan worden afgeweken en alleen dient ter aanvulling van eventuele ‘gaten’ in de arbeidsovereenkomst. Ook mondeling mag van aanvullend recht worden afgeweken. In titel 7.10 BW zijn slechts om een beperkt aantal artikelen van aanvullend recht. Zie bijvoorbeeld art. 7:616 BW over het tijdstip van de uitbetaling van loon.

Wat is de collectieve arbeidsovereenkomst (cao)?

Cao’s zijn overeenkomsten tussen werkgevers en vakbonden die arbeidsvoorwaarden regelen. Er zijn twee soorten cao’s: de bedrijfstak-cao, die geldt voor de gehele sector of de gehele bedrijfstak, en de ondernemings-cao, die voor één onderneming of een groep van ondernemingen wordt gesloten.

Of een werkgever gebonden is aan de bedrijfstak-cao hangt van het feit af of hij lid is van de werkgeversorganisatie die de cao heeft gesloten. Een werknemer kan zich op de cao beroepen als hij lid is van de vakbond die de cao met de werkgeversorganisatie gesloten heeft. Sommige bedrijfstak-cao’s zijn door de Minister algemeen verbindend verklaard. Alle werkgevers zijn in dat geval verplicht de cao toe te passen en alle werknemers zijn dan gebonden. 

Wat is de ondernemingsovereenkomst?

De ondernemingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging) en wordt geregeld in art. 32 Wet op de ondernemingsraden (WOR). Deze ondernemingsovereenkomst geeft de ondernemingsraad extra bevoegdheden. De ondernemingsovereenkomst is bindend tussen de OR en de onderneming, maar werkt niet rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomst, dus de werknemer kan zich er alleen in de volgende gevallen in rechte op beroepen:

• De werkgever maakt gebruik van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, en laat zo een met de OR gesloten ondernemingsovereenkomst doorwerken;

• In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat bepaalde ondernemingsovereenkomsten onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst (incorporatiebeding);

• In de cao is aan de OR en de onderneming de bevoegdheid verleend om bepaalde kwesties nader uit te werken.

Welke andere rechtsbronnen kent het arbeidsrecht?

Behalve ondernemingsovereenkomsten zijn er ook nog ondernemingsregelingen, waarmee niet door de ondernemingsraad is ingestemd. De werkgever maakt deze regelingen meestal op grond van art. 7:660 BW (instructiebevoegdheid), ten behoeve van de 'goede orde in de onderneming', of op grond van art. 7:629 lid 5 BW om controle op ziekteverzuim te krijgen.

Het gebruik als rechtsbron komt in het arbeidsrecht niet veel voor, omdat er veel dwingend recht van toepassing is. Een enkele keer verwijst de wet naar het gebruik (art. 7:618 en 7:672 lid 1 BW). In andere gevallen zou men ook beroep op het gebruik kunnen baseren op de redelijkheid en billijkheid of op goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW).

Hoe is de handhaving van het arbeidsrecht geregeld?

De kantonrechter is vaak de bevoegde rechter voor arbeidsrechtelijke procedures (art. 93 Rv). Dit is omdat deze rechter gemakkelijk toegankelijk is voor een gewone werknemer. Ook zijn er veel kantonrechters door het land verspreid, zijn de griffierechten laag en is er geen verplichting tot rechtsbijstand door een advocaat (art. 79 Rv). De procedure is normaal gesproken een dagvaardingsprocedure (art. 78 e.v. Rv).

Hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof, dat als regel met drie rechters recht spreekt. Hier is rechtsbijstand door een advocaat verplicht. Ten slotte kan nog een cassatieberoep kan worden ingesteld bij de Hoge Raad. in deze procedure is alleen toetsing mogelijk aan het recht en niet meer van de feiten. Verplichte procesvertegenwoordiging is ook voorgeschreven. Spoedprocedures zijn mogelijk bij de kantonrechter zelf door een verzoek om voorlopige voorziening en bij de voorzieningenrechter in kort geding.

Ook in EU-verband worden arbeidsrechtelijke procedures gevoerd. Deze procedures vinden plaats voor het Hof van Justitie in Luxemburg. Dit Hof bestaat uit 28 rechters, één rechter per lidstaat. Het is de taak van het Hof om uitspraak te doen over Europese wet- en regelgeving in geschillen tussen lidstaten, EU-instellingen, bedrijven en individuen.

Voor het arbeidsrecht is met name van belang dat het hof recht spreekt als de Commissie een lidstaat aanspreekt omdat deze in gebreke blijft bij de implementatie van het EU-recht. Daarnaast beslist het Hof door middel van een prejudiciële beslissing op verzoek van de nationale rechter over de juiste uitleg van het Europese recht. Dit dient om te voorkomen dat nationale rechters het Europese recht verschillend zullen uitleggen.