Casus

De verdachte is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom. De AG heeft een middel van cassatie voorgesteld. Dit middel komt op tegen (de motivering van) de vrijspraak van de verdachte door het hof.

De verdediging had gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de strafvervolging, omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden.

De politie had meerdere meldingen ontvangen toen het op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte besloot te betreden. Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie machtiging verleend conform artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een wietkwekerij aangetroffen.

Later bleek dat de hoofdinspecteur op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat had hij in december 2008 een examen afgelegd, maar hij was voor dit examen niet geslaagd en dat was aan hem schriftelijk medegedeeld. Dientengevolge was hij in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Toen hij op 10 maart 2009 de machtiging verleende tot het betreden van de woning van de verdachte, was hij geen hulpofficier van justitie. Volgens het WvSV mag het betreden van woningen door opsporingsambtenaren alleen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen: hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In casu werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit wil zeggen, dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood die de wetgever noodzakelijk achtte. Het hof stelde dan ook dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 WvSV. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan moet het hof rekening houden met de in artikel 359a lid 2 WvSV genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof is van oordeel dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is.

Hoge Raad

In casu was er sprake van een afgegeven machtiging tot binnentreden door een niet gecertificeerde hulpofficier van justitie. De Hoge Raad gaat in op de vormverzuimen (art. 359a Sv) en de daaraan eventueel te verbinden gevolgen. Het oordeel van het hof dat het verzuim leidt tot bewijsuitsluiting is ontoereikend gemotiveerd, nu het hof aan het concrete nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet kenbaar aandacht heeft besteed. Verder volgt uit de uitspraak van het hof niet dat sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt en heeft het hof de situatie zonder dat nader te motiveren gelijkgesteld met de situatie waarin in het geheel geen machtiging is afgegeven.

Ten slotte heeft het hof onterecht achterwege gelaten nadere feitelijke vaststellingen te doen naar de stelling van het Openbaar Ministerie dat een andere, wel bevoegde autoriteit ook een machtiging wel zou hebben verleend, nu voor de waardering van de ernst van het verzuim dat wel van belang kan zijn.