Deze samenvatting arresten Personen-, Familie- en Erfrecht is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Marckx, EHRM 13-6-1979, NJ 1980, 462

Onderwerp:

De behandeling van onwettige kinderen ter zake van een erfenis. Art. 8 EVRM: de eerbiediging van het familie- en gezinsleven, gecombineerd met art. 14 EVRM: het verbod op discriminatie.

Casus:

De staat België tegen mevrouw Marckx. Een ongehuwde moeder moet voor het ontstaan van familierechtelijke betrekking tussen haar en haar dochter het kind erkennen volgens Belgisch recht. Er onstaat echter geen familierechtelijk betrekking tussen de verwanten van moederszijde en het kind door deze erkenning. Bovendien wordt er in het Belgische erfrecht onderscheid gemaakt tussen kinderen die tot een familierechtelijke betrekking staan tot een ouder en kinderen die dat niet doen.

Hof:

De klachten zijn gegrond. Het Belgisch recht is op deze punten niet in overeenstemming met art. 8 EVRM. De erkenning van het kind door de moeder zorgt ervoor dat het ontstaan van een normaal gezinsleven belemmerd wordt. De inbreuk die hierop gemaakt wordt kan niet gerechtvaardigd worden door art. 8 lid 2 EVRM. De rechtvaardiging bestaat er immers in dat het dan nodig is in een democratische samenleving om deze beperkingen te heffen, er zou dan dus sprake moeten zijn van een sociale noodzaak bestaat en dat de verstoring evenredig is aan het beoogde doel.

Bovendien is het in het Belgisch erfrecht gemaakte onderscheid een inbreuk op art. 8 jº art. 14 EVRM.

Relevante verdere informatie:

In Nederland zijn mede naar aanleiding van dit arrest maatregelen genomen op het gebied van omgangsregelingen, ouderlijk gezag en het afstammingsrecht.

Op 1-4-1998 is de wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie in werking getreden. Met het ingaan van deze wet is onder andere het onderscheid in terminologie tussen wettige en onwettige kinderen opgeheven.

Schijnhuwelijk HR 1 februari 2002, NJ 2002, 171

Casus

Een man en een vrouw zijn sinds 1995 gescheiden. Door de rechtbank is bepaald dat de man zijn ex-vrouw elke maand f 300,- aan alimentatie moet bepalen. Omdat de man van mening is dat het huwelijk destijds slecht is aangegaan met het oog op het verkrijgen van een verblijfsvergunning (m.a.w. een schijnhuwelijk was), wil hij dat de rechtbank de alimentatie op nihil stelt. De rechtbank wijst dit verzoek van de man af en het Hof bekrachtigd de beschikking van de rechtbank.

Vraag

Doet een schijnhuwelijk afbreuk aan de rechtsgeldigheid van een huwelijk en de uit dat huwelijk voortvloeiende onderhoudsverplichtingen?

Hoge Raad

Ook een huwelijk dat is gesloten slecht met het oog op bepaalde (rechts)gevolgen, schept een bepaalde levensgemeenschap die rechtsgrond vormt voor een onderhoudsverplichting tussen echtgenoten. Deze rechtsgrond voor de onderhoudsverplichting bestaat ook nog wanneer het huwelijk wordt ontbonden. Het wettelijk stelsel laat namelijk geen ruimte om een niet als nietig verklaard huwelijk als niet-rechtsgeldig aan te merken, ongeacht met welke bedoelingen het huwelijk ook is gesloten.

Duurzame ontwrichting HR 6 december 1996, NJ 1997, 189

Een man verzoekt de rechtbank een echtscheiding tussen hem en zijn vrouw uit te spreken. Volgens de man is het huwelijk namelijk duurzaam ontwricht. Zijn vrouw voert hiertegen verweer, volgens haar is er geen sprake van duurzame ontwrichting. Hun huwelijkscrisis zou te wijten zijn aan factoren die buiten het huwelijk liggen. Zij denkt dat haar man gezien zijn psychisch labiele situatie wilsonbekwaam is. Als haar man maar deskundige hulp krijgt zal hij vanzelf wel inzien dat er geen sprake is van een duurzame ontwrichting van het huwelijk en zou de huwelijkscrisis zelfs overwonnen kunnen worden. Ondanks het verweer van de vrouw spreekt de rechtbank de echtscheiding toch uit en het Hof in hoger beroep bekrachtigd de beschikking.

Vraag

Geeft het Hof met zijn oordeel over duurzame ontwrichting blijk van een onjuiste rechtsopvatting?

Hoge Raad

Het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting want volgens het standpunt van de regering, bij de behandeling van het (thans geldende) echtscheidingrecht, moet worden aangenomen dat als de eisende echtgenoot onder aanvoering van gronden stelt dat en blijft stellen dat hij hoe dan ook met zijn echtgenoot niet meer kan samenleven, dit door de rechter moet worden opgevat als een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting inderdaad bestaat.

Gerechtshof Leeuwarden 23 september 2008, LJN BF4943, JPF 2009,5

Feiten

I.c. gaat het om de vraag of het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.
De vrouw heeft verklaard dat zij nog steeds houdt van haar man en dat hij haar steun en hulp nodig heeft. Zij wil zich houden aan haar bij het sluiten van het huwelijk gedane belofte om in goede en in slechte tijden voor haar echtgenoot te zorgen. Zij bestrijdt de stelling van de man dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Zij leven nog als gehuwde partners, zo wonen zij met elkaar, zorgt zij voor het eten en hebben een seksuele relatie.

Wel is de relatie tussen beide in onbalans is geraakt omdat de vrouw, naast echtgenote van de man, krachtens beschikkingen van de kantonrechter van 17 mei 2006, ook zijn mentor en bewindvoerder is.

Hof

Is het huwelijk van partijen duurzaam ontwricht?

Volgens het hof heeft de vrouw ongetwijfeld het beste voor met de man en het hof neemt aan dat wat zij voor de man doet in het algemeen noodzakelijk is. Maar de man voelt zich daardoor betutteld en beperkt in zijn vrijheid. Het hof begrijpt dat er voor die beperking van zijn vrijheid aanleiding bestaat, maar het opdragen van de gecombineerde functie van mentor en bewindvoerder juist aan de echtgenote pakt in dit geval ongunstig uit voor de huwelijksrelatie. De stelling van de man dat hij niet langer van zijn vrouw houdt, is op het hof niet geloofwaardig overgekomen. Die stelling lijkt met name te zijn ingenomen om af te komen van de betutteling die hij volgens hem ervaart.
 

Volgens het hof is het gevoel van betutteling (zonder bijkomende omstandigheden) echter niet synoniem voor de door de wetgever bedoelde situatie van duurzame ontwrichting, waarin de 'voorzetting van de samenleving ondraaglijk is geworden, zonder dat er uitzicht bestaat op herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen.' Het hof is van oordeel dat die situatie zich niet voordoet. Immers, de man ervaart de situatie klaarblijkelijk niet als ondraaglijk omdat hij nog gewoon met haar samenwoont. Bovendien heeft hij zorg nodig. Dit kan echter niet reden zijn voor een afwijzing van het verzoek van de man, omdat het huwelijk er weliswaar toe strekt dat de partners elkaar getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn, maar dat dit alles in een vrijwillig kader geschiedt.

De rechter moet zich, bij de vraag of het huwelijk duurzaam is ontwricht, ernstig rekenschap geven van de medische aspecten, waarbij het voor de hand ligt dat hij zich door deskundigen grondig zal laten voorlichten. De man heeft echter expliciet geweigerd aan een onderzoek door deskundigen mee te werken en het hof heeft overigens onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de medische problematiek van de man (mede)bepalend is voor het standpunt dat hij in deze procedure inneemt. Dit betekent dat die problematiek geen invloed kan hebben op de beslissing van het hof.
Het hof oordeelt dat het huwelijk van partijen niet duurzaam is ontwricht op de wijze zoals door de wetgever is bedoeld. De situatie is niet ondraaglijk en er bestaat uitzicht op herstel van de relatie. De man heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
 

Rechtbank Den Haag 13 januari 2010, LJN BL1932, JPF 2010,65 met noot J.H de Graaf

Feiten

I.c. gaat het om een verzoek tot echtscheiding met opname van de door verzoekers getroffen onderlinge regeling van hun betrekkingen na de echtscheiding. Door verzoekers is een echtscheidingsconvenant overgelegd met daarin opgenomen afspraken met betrekking tot de minderjarigen kinderen en ook hebben de verzoekers een ouderschapsplan overgelegd. In het ouderschapsplan zijn meerdere afspraken opgenomen over bijvoorbeeld de zorg- en opvoedingstaken, delen van informatie met elkaar en de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.

Rechtbank

I.c. heeft de rechtbank verzoekers verzocht om een concrete(re) invulling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de informatie- en consultatieregeling.
De advocaat van verzoekers heeft de rechtbank vervolgens bericht dat verzoekers niet meer dan een intentie op papier kunnen zetten over de invulling aan hun ouderschap, omdat zij niet kunnen voorzien hoe hun leven gaat verlopen.
De rechtbank constateert dat het overgelegde ouderschapsplan ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de informatie- en consultatieregeling niet voldoet aan de eisen van artikel 815 Rv omdat geen sprake is van daadwerkelijk controleerbare afspraken.

De rechtbank oordeelt dat door ouders met een minderjarige vanaf de leeftijd van 5 jaar in hoofdlijnen en op een bij zijn leeftijd passende wijze kan worden gesproken over het feit dat zij gaan scheiden en wat daarvan de gevolgen zijn voor de minderjarige. Uit het verzoekschrift blijkt dat de ouders niet zo’n gesprek met de kinderen Nikki en Britt hebben gevoerd. De verzoekers stellen dat zij vrij zijn in de inrichting van hun familie- en gezinsleven en dat inmenging door de rechter in strijd is met internationale verdragen. De rechtbank volgt de advocaat niet in dit betoog. Gelet op artikel 8 EVRM staat het ouders in beginsel vrij om hun ouderschap (ook na echtscheiding) in te vullen op de wijze die zij het beste achten. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. De rechter zal de door partijen gemaakte afspraken vooral moeten toetsen aan artikel 3 IVRK. Als de rechter voorshands van oordeel is dat de gemaakte afspraken in strijd zijn met het belang van de minderjarige, zal de rechter om een nadere toelichting vragen of de zaak naar zitting verwijzen om partijen hieromtrent te horen.
I.c. is in het ouderschapsplan als uitgangspunt opgenomen dat de minderjarigen de niet-verzorgende ouder zo vaak kunnen bezoeken als zij zelf willen. De rechtbank is van oordeel dat zo’n regeling bij jonge kinderen kan leiden tot een loyaliteitsconflict, omdat de kinderen als het ware telkens moeten kiezen voor de ene of de andere ouder. In het algemeen zijn kinderen onder de leeftijd van 14 jaar gebaat bij een concrete regeling die door de ouders is opgesteld. In de voorgestelde regeling wordt het initiatief voor het contact met de niet-verzorgende ouder echter bij de jonge kinderen (10 en 7 jaar) gelegd.

Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 21 juni 2011, LJN BR0601, JPF 2011,121 met noot J.H de Graaf

Feiten

I.c. gaat het om een echtpaar dat op 10 augustus 2001 in Marokko met elkaar gehuwd is. De man is in 2001 naar Nederland gekomen en sinds 2008 woont ook de vrouw in Nederland. Uit het huwelijk tussen partijen zijn twee nog minderjarige kinderen geboren en zij zijn gezamenlijk met het gezag over deze kinderen belast.
Bij haar verzoek heeft de vrouw o.a. verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de man heeft zich tegen dat verzoek niet verweerd.
De man is wel van mening dat de vrouw niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar verzoek, omdat uit niets is gebleken dat door haar een concept-ouderschapsplan is overgelegd zoals neergelegd in artikel 815 lid 2 Rv.
 

Hof

Vast staat dat de vrouw bij haar echtscheidingsverzoek geen ouderschapsplan heeft overgelegd. Per brief heeft haar voormalige advocaat, gemotiveerd waarom geen ouderschapsplan bij het echtscheidingsverzoek is gevoegd. Het hof oordeelt dat vrouw daarmee voldoende heeft onderbouwd dat het niet mogelijk is een ouderschapsplan over te leggen, zodat het ontbreken van dat plan in casu niet aan de ontvankelijkheid van het echtscheidingsverzoek in de weg staat.
 

Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de vrouw een concept-ouderschapsplan had moeten overleggen. Naar het oordeel van het hof is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om te bewerkstelligen dat in het geval als het onderhavige een eenzijdig opgesteld plan wordt overgelegd. Het doel van artikel 815 Rv is namelijk om ouders in onderling overleg te laten komen tot een regeling over de kinderen. Nu zo’n overleg tussen partijen redelijkerwijs onmogelijk is gebleken, terwijl de vrouw in haar verzoekschrift te kennen heeft gegeven hoe zij een en ander met betrekking tot de kinderen geregeld wenst te zien, is het hof van oordeel dat is voldaan aan de bepaling (art. 815 lid 6 Rv).
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de vrouw terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar echtscheidingsverzoek ondanks dat er geen ouderschapsplan is opgesteld, vanwege de omstandigheden en een voldoende onderbouwde motivering.

EHRM 13 januari 2004, nr. 36983/97 NJ 2005, 113 (notariszoon)

Feiten

Uit de relatie tussen de moeder en een notaris is Haas geboren. Ondanks dat zijn moeder en de notaris niet gehuwd waren en ook niet samenwoonden, maakte de vader wel steeds geld over voor de verzorging van Haas. Hij kwam zijn vaderlijke plicht na en maakte zelfs uitstapjes met het kind. Hij werd echter niet wettelijk erkend. Als de notaris dan komt te overlijden zonder testament te hebben opgemaakt, wordt duidelijk dat de neef van de notaris zijn enige erfgenaam is. Haas is het er niet mee eens en vordert dan ook dat de neef de nalatenschap aan hem afstaat. Haas beroept zich op art. 8 EVRM en het bestaan van family life tussen hem en zijn vader.

Procedure in Nederland

De rechtbank in Arnhem wijst de vordering van Haas af en het Hof bekrachtigd dit. Waarop Haas in cassatie gaat. Haas stelt dat volgens hem het in strijd is met artikel 8 en 14 EVRM dat alleen personen die in familierechtelijke betrekking stonden tot de erflater als wettige erfgenamen aangemerkt worden. De Hoge Raad komt tot verwerping van het cassatieberoep en oordeelt dat ondanks het feit dat hier sprake is van een regeling in strijd met de genoemde EVRM artikelen (omdat het niet-erkende kind wordt achtergesteld)

er wel gronden bestaan die de beperkingen rechtvaardigen.

Haas richt zich daarom tot het Hof van de rechten van de mens en voert aan dat tussen hem en zijn vader sprake was van familiy life en dat hij gedupeerd wordt doordat erkende en niet-erkende kinderen verschillend worden behandeld.

EHRM

Haas meent recht te hebben op de erfenis omdat hij, ook al was hij een onwettig kind, zichzelf aanmerkte als wettelijk erfgenaam. Het hof stelt dat er geen familierechtelijke betrekkingen waren hierdoor kon Haas niet erven. Volgens het Hof kan het bestaan van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM tussen de notaris en Haas niet worden vastgesteld, zodat artikel 8 niet van toepassing is. I.c. gaat het niet om het familie- en gezinsleven of privé-leven als bedoeld in artikel 8, maar om de bewijstechnische vraag of de

familierechtelijke betrekkingen tussen Haas en de notaris erkend moeten worden. Verder

kan uit artikel 8 geen recht tot erkenning als erfgenaam worden afgeleid.

Het EHRM oordeelt dus dat artikel 8 van het EVRM geen recht op erkenning als erfgenaam inhoudt.

Rechtbank Arnhem, 29 april 2009, LJN BI3381 en 6 mei 2009 LJN BI3336 met noot J.H. de Graaf, wijziging gezamenlijk gezag

Feiten

Tussen partijen is de echtscheiding uitgesproken en geen gezagsvoorziening getroffen waardoor beiden belast zijn met het ouderlijk gezag over het minderjarige kind. Ze verblijft bij de moeder. De moeder verzoekt later haar alleen te belasten met de uitoefening van het gezag over de minderjarige. Zij stelt namelijk dat zij meermalen heeft geprobeerd contact tussen het kind en de vader tot stand te brengen maar hij kwam afspraken slechts incidenteel na. Sinds september 2005 heeft de vader geen contact meer gezocht met de minderjarige en verder is hij ook verhuist zonder dat te laten weten. De moeder heeft geen zicht op het leven van de vader en hij is in het verleden gokverslaafd geweest. Zij vreest dat de vader haar zal belemmeren in het uitoefenen van het ouderlijk gezag. Zij baseert haar vermoeden op de wijze waarop de vader in het verleden heeft gereageerd op het verzoek om alimentatie van de moeder. De vader heeft de moeder toen laten weten dat indien zij dat door zou zetten hij een verzoek om omgang in zou indienen.

Rechtbank

De rechtbank stelt dat het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na de echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders wordt uitgeoefend, en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast. Zie art. 1:251a BW. De rechtbank is van oordeel dat er i.c. sprake is van een wijziging van omstandigheden, omdat de vader sinds september 2005 op geen enkele wijze invulling heeft gegeven aan zijn ouderlijk gezag. Er is sindsdien geen contact geweest tussen de vader en de minderjarige, noch tussen de vader en de moeder en hij heeft de moeder niet op de hoogte gesteld van zijn verhuizing en nieuwe woonadres. Blijkens de door de vader ondertekende referteverklaring verzet hij zich niet tegen het door de moeder verzochte en ziet hij af van zijn recht om te worden gehoord. Daarmee is ook voor de afzienbare toekomst een andere opstelling van de vader niet te verwachten.

De rechtbank acht het in het belang van de minderjarige noodzakelijk de moeder alleen te belasten met de uitoefening van het gezag over de minderjarige. Er bestaat gegronde vrees dat de moeder, doordat de vader geen invulling geeft aan zijn ouderlijke verantwoordelijkheid, zal worden belemmerd in de uitoefening van het gezamenlijke ouderlijke gezag.

De rechtbank wijst het verzoek van de moeder toe.

Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996,419, geen omgangsplicht verwekker/Jeroen

Feiten

I.c. gaat het om W. (de man), verzoeker tot cassatie, tegen R. (de moeder), mede optredende als wettelijk vertegenwoordigster van J. (de zoon), verweerster in cassatie. De man en de moeder hebben in de periode juli 1984 tot en met oktober 1984 een seksuele relatie met elkaar gehad maar zij hebben niet samengewoond. De relatie is door de man verbroken toen hij te weten kwam dat zij zwanger was. Hierna werd op 21 juni 1985

J. geboren. J. is niet erkend en de moeder heeft geen onderhoudsactie tegen de man ingesteld.

Vanaf de geboorte heeft de man nooit contact met de zoon gehad en wil ook in de toekomst geen enkel contact. Tussen de broer van de man en het kind bestaat wel contact. Hij erkent dat hij met de moeder gemeenschap heeft gehad, maar hij ontkent dat hij de verwekker is van J. De man is later getrouwd en uit dat huwelijk is een kind geboren.

J. heeft te kennen gegeven dat hij zijn vader wil ontmoeten maar W. is niet bereid vrijwillig mee te werken aan enige vorm van omgang omdat hij zo een omgang emotioneel niet aan zou kunnen en dat dit zijn huwelijk onder druk zou zetten.

De moeder heeft de Rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen J. en de man maar de Rechtbank heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat niet is komen vast te staan dat de man de verwekker is van J. en er ook geen sprake is geweest van “family life” tussen hen beide.

Hoge Raad

De Hoge Raad erkend dat als een kind de bescherming van art. 8 EVRM inroept om enig contact met zijn natuurlijke vader te krijgen, niet dezelfde regels hoeven te worden gesteld als wanneer de biologische vader contact wil met een door hem verwerkte maar niet erkend kind.

De Hoge raad verwijst verder ook naar eerdere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens, dat ook in het kader van een verzoek van het kind om vaststelling van omgang met de biologische vader, niet gesproken kan worden van ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM alleen op grond van het feit dat de vader de verwekker is.

De Hoge Raad oordeelt in deze zaak dat het kind op grond van artikel 7 IVRK (verdrag inzake de rechten van het kind) niet het recht heeft het persoonlijk contact met zijn verwekker tegen diens wil af te dwingen.

Alhoewel het genoemde artikel meer behelst dan alleen het vernemen van de namen van iemands ouders, kan uit dit artikel niet worden afgeleid dat een biologische vader die een kind niet heeft erkend en ook geen omgang wil, door het kind gedwongen kan worden toch contact te hebben.

Rechtbank Dordrecht 22 augustus 2012, LJN BX7272, JPF 2013, 39, met noot , P. Vlaardingerbroek, verhuizing en gezamenlijk gezag

Feiten

De man en vrouw i.c. zijn uit elkaar gegaan en hebben afgesproken zij voorlopig samen met de kinderen hun hoofdverblijf zouden houden in de gezamenlijke woning in Gorinchem en dat zij de zorgtaken zouden verdelen.

Na een tijd verneemt de vader dat de moeder samen met de twee kinderen van Gorinchem naar Emmeloord wil verhuizen. Dit een afstand van zo’n 150 kilometer. Hierdoor zou het voor de man vrijwel onmogelijk worden de bestaande zorgregeling te continueren, laat staan uit te breiden. Ter onderbouwing van het verzoek van de moeder geeft zij aan dat zij afkomstig is uit Emmeloord en dat ze daar familie en vrienden heeft. De vrouw was erg ongelukkig in Gorinchem en werd continu geconfronteerd door onprettige herinneringen. Na de breuk met de vader verkeerde zij in een slechtere financiële positie en kon zij niet de gezamenlijke woning overnemen. In Emmeloord was echter wel meer mogelijk voor haar, gezien het woonaanbod en de aantrekkelijkere prijzen. De vader weigerde echter toestemming te geven omdat dit zijn omgangsregeling teveel zou schaden.

Rechtbank

De Rechtbank moet oordelen over het verzochte co-ouderschap van de vader en het verhuisverzoek van de moeder met uitgangspunt het gelijkwaardig ouderschap. De vervangende toestemming tot verhuizen wordt door de rechtbank afgewezen omdat de

noodzaak om naar Emmeloord of 150 kilometer van de woonplaats van de man te verhuizen, ontbreekt.

De rechter kijkt naar alle omstandigheden en weegt alle belangen af, zoals het belang van de ouder om te verhuizen en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten alsmede de noodzaak om te verhuizen. De frequentie van het contact tussen de kinderen en de andere ouder speelt ook mee. De rechtbank stelt dat het begrijpt dat de moeder wil verhuizen naar de plaats waar zij oorspronkelijk vandaan komt, maar dat de noodzaak van de verhuizing toch onvoldoende vast is komen te staan.
De verruiming van de zorgregeling, zoals door de man verzocht, werd toegewezen.

Kern

Bij de beoordeling en de afweging van belangen zijn alle feiten belangrijk. De rechtbank heeft i.c. het verzoek van de moeder om te mogen verhuizen met haar kinderen afgewezen, omdat dit niet noodzakelijk werd geacht.

Rechtbank Maastricht 10 augustus 2009, LJN BJ5278, JPF 2010, 15 met noot, P. Vlaardingerbroek, verhuizing en ontbreken ouderschapsplan

Feiten

I.c. oefenen de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over het minderjarige kind uit. Het kind heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder en verblijft in ieder geval een keer in de twee weken een weekend bij de vader.
De moeder heeft inmiddels geruime tijd, meer dan vier jaar, een nieuwe relatie, met wie zij kort geleden in het huwelijk is getreden. De echtgenoot van de moeder werkt en woont in Duitsland. De moeder is voornemens samen met het kind in de zomer van 2009 te verhuizen naar Duitsland. De moeder vraagt daarom op de voet van artikel 1:253a BW om vervangende toestemming om met kind naar echtgenoot in Duitsland te verhuizen. De moeder acht een verhuizing wenselijk en noodzakelijk, nu zij inmiddels is gehuwd met haar nieuwe partner en zij, ook in het belang van het kind, een gezinssituatie met haar echtgenoot wil creëren. Bovendien heeft zij ook meer perspectief op werk. Zij zal al het mogelijke doen om de relatie tussen kind en vader in stand te houden en ook wil zij meewerken aan een ouderschapsplan.

De vader is van mening dat de verhuizing een grote stap voor het kind betekent. De vader heeft daarom gepleit het verzoek van de moeder af te wijzen.

Rechtbank

De rechtbank stelt in het algemeen dat het in het belang van de minderjarige is, die gebaat is bij rust, continuïteit en stabiliteit in zijn opvoedingssituatie, dat hij zoveel mogelijk de verblijfplaats volgt van de verzorgende ouder en dat is in dit geval de moeder. Een verhuizing naar het buitenland vormt niet op voorhand een uitzondering op die regel.
Dit zou anders zijn als er overwegende bezwaren zijn aan de zijde van het kind, bijvoorbeeld als de inhoud en de frequentie van het contact tussen hem en zijn vader als gevolg van de verhuizing drastisch zou worden beperkt

In dat verband oordeelt de rechtbank dat het van belang is dat de moeder voldoende inzicht heeft verschaft in haar beweegredenen om met de minderjarige naar Duitsland te verhuizen. Gelet op de stukken en de toelichting daarop ter zitting moet verder worden aangenomen dat de moeder bij deze, ook voor haar ingrijpende beslissing, ruimschoots aandacht heeft gehad voor de belangen van het kind.

Een aspect dat de rechtbank uitdrukkelijk ook in haar overwegingen betrekt is het recht op en de kwaliteit van de omgangsmomenten van de vader met het kind. Dat recht blijft naar het oordeel van de rechtbank bij een verhuizing van het kind met zijn moeder praktisch onaangetast. De afstand tot de vader is niet veel langer na de verhuizing en bovendien komt in het huidige tijdsgewricht, waarin communicatiemiddelen, zoals internet, 'MSN', 'Skype' en het gebruik van een webcamera, ook een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het in stand houden van contact, aan de factoren tijd en afstand een minder doorslaggevende rol toe dan jaren geleden.

De rechtbank overweegt dus dat in het huidige tijdsgewricht, waarin communicatiemiddelen, zoals internet “MSN’, “Skype” en het gebruik van een webcamera, ook een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het in stand houden van contact, aan de factoren tijd en afstand een minder doorslaggevende rol toekomt dan jaren geleden.

Gerechtshof Den Haag 1 augustus 2012, LJN BX4803, vervangende toestemming erkenning

Feiten

I.c. gaat het om een geschil over de verlening van de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man, de omgang tussen de man en de minderjarige, de kosten van het deskundigenonderzoek en de proceskosten.
Ten aanzien van de erkenning wordt onderzoek gedaan naar de geestelijke situatie van de man. Met betrekking tot de omgang wordt gekeken of er omstandigheden in de weg staan aan het recht op omgang.
De raad adviseert in zijn raadsrapport om het verzoek van de man tot vervangende toestemming voor erkenning van de minderjarige toe te wijzen maar wel pas na een periode van 9 maanden om de ouders de gelegenheid te geven om in hulp in te roepen.
De vrouw is echter van mening dat erkenning door de man haar belangen bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige en/of de belangen van de minderjarige zal schaden. De omgang tussen hen beide zou volgens haar ernstig nadeel opleveren voor de ontwikkeling van het kind. De man heeft echter verklaard dat emotionele weerstand bij de vrouw niet voldoende is om zijn verzoek tot erkenning te kunnen afwijzen.
 

Hof

Hier staat vast dat de man de verwekker van het kind is, daarom moet de vraag beantwoord worden of de erkenning de belangen van de vrouw of de minderjarige niet zal schaden. Het is aan de vrouw om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat met de erkenning haar belang of die van de minderjarige, geschaad zullen worden. Van schade aan de belangen van een kind is, volgens vaste rechtspraak, alleen sprake als door de erkenning voor het kind er reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.

Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen dat door de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige worden geschaad. De vrouw heeft onvoldoende gesteld om van het uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak hebben op erkenning van hun relatie als een familierechtelijke betrekking, af te wijken. De omstandigheden die zij heeft aangevoerd zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. De omstandigheid dat de vrouw weerstand heeft tegen de erkenning, met name op basis van de door haar omschreven gebeurtenissen in het verleden leidt niet tot de conclusie dat vervangende toestemming tot erkenning aan de man moet worden onthouden. De vrouw heeft haar stellingen ter zake van geweld en bedreigingen, die in het verleden zouden hebben plaatsgevonden, niet behoorlijk onderbouwd, terwijl de man ze nadrukkelijk betwist. Ook levert de psychische problematiek waarmee de man zich geconfronteerd ziet geen grond op de erkenning te weigeren. Er zijn geen aanwijzingen dat van deze problematiek een dreiging uitgaat naar het welzijn van de moeder of de minderjarige. Gelet op het voorgaande is het hof is van oordeel dat de bestreden beschikking ten aanzien van de erkenning moet worden bekrachtigd.
Over de omgang overweegt het hof dat een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige op dit moment in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man belast is met van psychiatrische problematiek, hetgeen van grote invloed is op zijn functioneren. Hij is niet in staat voor zich zelf te zorgen als gevolg van psychoses en daarom met een rechterlijke machtiging opgenomen op een gesloten afdeling van een psychiatrisch ziekenhuis. Het hof acht de man op dit moment niet geschikt tot omgang.

Gerechtshof Den Haag 3 december 2008, LJN BK8175, JPF 2010, 81 met noot P. Vlaardingerbroek, belangenafwezig bij erkenning

Feiten

I.c. gaat het om een geschil is de vervangende toestemming voor erkenning van een minderjarig kind door de man. De minderjarige verblijft bij de moeder. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, en het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige, af te wijzen. De moeder stelt de vraag aan de orde of haar belangen bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige door de erkenning door de man worden geschaad. Zij stelt dat de rechtbank voorbij is gaan aan de feitelijke werkelijkheid van de minderjarige in die zin dat haar nieuwe partner thans als een vaderfiguur tot het gezin behoort. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het klimaat tussen partijen zo slecht is dat een erkenning door de man een belasting is voor de opvoedingssituatie. De moeder vreest voor beschadiging van de belangen van het kind.

De man stelt echter dat hij er belang bij heeft dat er een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen hem en de minderjarige tot stand komt. De minderjarige heeft ook het recht om te weten wie zijn ouders zijn. Voorts stelt de man dat door de erkenning de belangen van de minderjarige of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige niet zullen worden geschaad.

Hof
Het hof stelt allereerst dat, nu de man de verwekker is van de minderjarige, hem in beginsel de mogelijkheid van erkenning niet kan worden onthouden. Aan de orde is de vraag of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige zou schaden. Deze belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de man en de minderjarige om met elkaar een familierechtelijke band te krijgen door erkenning.
Het hof oordeelt dat de man de verwekker van de minderjarige is, het is aan de moeder om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij een in rechte te respecteren belang heeft bij de weigering tot het verlenen van toestemming tot de erkenning van door de man. Als zulke feiten en omstandigheden heeft zij gesteld dat tussen de man en het kind de afgelopen jaren geen contact heeft bestaan en dat de ervaringen van de moeder met de man negatief zijn geweest. Volgens de moeder is hij in het bijzijn van het kind agressief jegens haar geweest. Deze omstandigheden betreffen echter alleen gebeurtenissen uit het verleden. De moeder heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige zou schaden. De enkele omstandigheid dat de minderjarige de nieuwe partner van de moeder als vader beschouwt is hierbij niet relevant. Het hof is daarom van mening dat de moeder in hoger beroep onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij een in rechte te respecteren belang heeft bij de weigering tot het verlenen van toestemming tot de erkenning van de minderjarige door de man.
 

Hoge Raad 2 november 2012, LJN BX 5798, JPF 2013, 7 met noot J.H. de Graaf, omgang spermadonor

Feiten

I.c. gaat het om twee vrouwen die via een spermadonor in 2005 een dochter hebben gekregen. De spermadonor heeft de dochter niet erkend maar vervolgens verzoekt hij om de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de dochter. Hij voert aan dat hij alleen bereid was als donor op te treden als hij een band met het kind zou kunnen opbouwen. Volgens hem zou een van de vrouwen hiermee hebben ingestemd. Achteraf bleek dat hij de

dochter één keer kort na de geboorte mocht zien en dat hij verder geen contact mocht hebben. De vrouwen geven aan dat dit niet juist is.

Rechtbank en Hof

De Rechtbank verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek omdat het enkele biologische vaderschap van de man niet voldoende is voor het aannemen van een voldoende persoonlijke betrekking tussen hem en het kind. Er zijn daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zoals in de relatie met de moeder voor de geboorte dan wel in de met het kind na de geboorte opgebouwde relatie. Wat de man had gesteld was volgens de Rechtbank onvoldoende om zulke bijkomende omstandigheden aan te nemen.

De man stelt hoger beroep in en het Hof oordeelde dat de gestelde afspraak, indien bewezen, wel voldoende is voor het aannemen van een voldoende persoonlijke betrekking. Het Hof belast de man met het bewijs van die afspraak en na de bewijslevering heeft het Hof vastgesteld dat op grond van de aangetoonde omstandigheden de persoonlijke betrekking die aanspraak geeft op omgang voldoende is aangetoond. Het Hof stelt echter dat omgang met de man in strijd is met zwaarwegende belangen van de dochter en daarom wordt het verzoek afgewezen.

De man stelt cassatieberoep in en de vrouwen stellen principaal cassatieberoep in. De vrouwen keren zich tegen de uitspraak van het Hof dat sprake is van een voldoende persoonlijke betrekking tussen de man en de dochter

Hoge Raad

Is tussen de spermadonor en de dochter sprake van een voldoende persoonlijke betrekking, zodat eventueel een omgangsregeling kan worden vastgesteld?

Volgens de hoge raad moet voor het oordeel of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de dochter bijkomende omstandigheden worden gesteld en aannemelijk worden gemaakt. Die bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. De door het Hof vastgestelde omstandigheden zijn niet voldoende om die vereiste nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. Uit die omstandigheden volgt namelijk niet dat het voornemen of de bedoeling bestond een familieband te laten ontstaan tussen het kind en de man.

Rechtbank Arnhem, 26 april 2009, LJN BI3495

Feiten

I.c. gaat het om de vrouw die samen met haar partner (mevrouw X) op 2 februari 2000 in Nijmegen een geregistreerd partnerschap is aangegaan. Anderzijds is de man op 10 september 2004 getrouwd met de heer (Y).

De vrouw is door middel van kunstmatige inseminatie zwanger geworden van de man.

De ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Nijmegen heeft geweigerd mee te werken aan de erkenning door de man van het nog ongeboren kind van de vrouw, omdat de man gehuwd is.

De verzoekers verzoeken om bij beschikking voor recht te verklaren dat aannemelijk is dat tussen de man en het nog ongeboren kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat als bedoeld in art. 1:204 lid 1 e BW, als gevolg waarvan de man in de gelegenheid moet worden gesteld het nog ongeboren kind te erkennen, waarbij geldt dat de geslachtsnaam van het kind de naam van de vrouw zal zijn. Verder verzoeken zij in de overwegingen van de beschikking op te nemen dat de rechtbank de ambtenaar van de burgerlijke stand zal gelasten zijn medewerking te verlenen aan de erkenning door de man van het ongeboren kind.

Rechtbank

De erkenning van een kind is nietig, als het is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man. Dit is alleen anders als de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder van het kind een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (art. 1:204 lid 1 e BW). De verzoekers beroepen zich op het laatste argument.

I.c. is de man getrouwd met een andere man, zodat naar de tekst genoemd wetsartikel niet van toepassing is. De rechtbank past dit artikel echter toe, gelet op de gelijkstelling van het homohuwelijk met het traditionele huwelijk en de strekking van het artikel. Immers, het artikel is op 1 april 1998 in werking getreden, toen het homohuwelijk nog niet mogelijk was. Dit kan pas vanaf 1 april 2001, de invoeringsdatum van de Wet openstelling huwelijk. Het begrip ‘huwelijk’ moet ruim worden opgevat en het betreft dus óók het huwelijk van mensen van gelijk geslacht.

Omdat het genoemde artikel van toepassing is, moet de rechtbank de aannemelijkheid van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het ongeboren kind vaststellen. Uit eerdere uitspraken blijkt dat de potentiële relatie voldoende kan zijn voor het aannemen van family life (als bedoeld in artikel 8 EVRM).

Volgens de rechtbank staat i.c. voldoende vast dat er tussen de man en het nog ongeboren kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1994, 608 Valkenhorst

Feiten

Het gaat om een zaak tussen R (de dochter), eiseres tot cassatie, tegen Stichting Valkenhorst, verweerster in cassatie.

De dochter R. was, als buitenechtelijk kind, in 1935 geboren in ‘Moederheil’ (later Valkenhorst). Dit was een door rooms-katholieke religieuzen gedreven inrichting met als doelstelling het verlenen van zorg en begeleiding aan ongehuwde moeders en hun kinderen.

De dochter wilde inzage in de gegevens van haar overleden moeder om zo eventueel

duidelijk te krijgen wie haar vader was. De inrichting weigerde inzage in de gevraagde gegevens met een beroep op haar zwijgplicht. Voorts stelde het dat de gevraagde gegevens alleen werden bekendgemaakt als er vooraf uitdrukkelijk toestemming door de moeder was gegeven. Daar was hier geen sprake van.

Kern van het geschil dat toen volgende was de vraag of Valkenhorst de verstrekking van de gevraagde gegevens afhankelijk mocht maken van de toestemming van de moeder. Het

Hof beantwoorde dit bevestigend. Daartegen richt zich het middel.

Het Hof Den Bosch ging uit van drie tegenstrijdige belangen, namelijk het belang van de vrouw om te weten van wie zij afstamt, het maatschappelijk belang en tenslotte de bescherming van de privacy van de overleden vrouw.

Volgens het Hof is de geheimhouding na de dood niet absoluut is en dat ook in het geval dat de toestemming van de overledene niet kan worden verondersteld, is openbaring van diens

gegevens op grond van belangenafweging soms verplicht.

Hoge Raad

Prevaleert het recht om te weten van wie je afstamt (art. 7 VN – Kinderrechtenverdrag) boven het recht op privacy (Art. 8 EVRM)?

De Hoge Raad oordeelde dat: “Het aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht, omvat mede het recht om te weten van welke ouders men afstamt.”

De Hoge Raad noemt een persoonlijkheidsrecht dat niet absoluut is en zodra deze bots met andere persoonlijkheidsrechten moet er een afweging worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad had het hof teveel gewicht aan het maatschappelijk belang toegekend. De Hoge Raad achtte dit maatschappelijk belang bijna niet aanwezig. Het persoonlijkheidsrecht om te weten van wie je afstamt, gaat volgens de Hoge Raad voor het persoonlijkheidsrecht op de privacy van de moeder.

Hoge Raad 21 april 2006, JPF 2006 141 adoptie en zaaddonor

Feiten

I.c. was de moeder zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het zaad van de man. Zij kreeg een dochter in 2000 en sinds dat moment wordt de dochter opgevoed door de moeder en haar partner. Beide hebben vanaf de geboorte gezamenlijk het ouderlijk gezag. De donor heeft sinds mei 2001 een keer per drie weken enkele uren omgang met de dochter. Er is in de tussentijd een procedure geweest waarin de man verzoek heeft gedaan tot vervangende toestemming om de dochter te erkennen, maar dit is niet-ontvankelijk verklaard en het daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

In december 2003 verzoeken de moeder en haar partner stiefouderadoptie uit te spreken met behoud van de achternaam van de dochter. De man komt op tegen dat verzoek maar de rechtbank heeft bepaald dat de man in die procedure geen belanghebbende is. De Rechtbank spreekt de adoptie van de dochter door de partner van moeder uit en bepaalt dat de geslachtsnaam de naam van moeder zal blijven. Tegen deze beschikkingen heeft de donor hoger beroep ingesteld. Hierna bepaalde het Hof dat de man in de adoptieprocedure wel belanghebbende was en vernietigt de beschikking van de Rechtbank. Het Hof overweegt o.a. dat tussen de man en de dochter family life bestaat in de zin van art. 8 EVRM. Gezien het feit dat hij donor was komt het Hof tot de conclusie dat de man ouder is in de zin van art. 1:227 BW. Daarom heeft hij rechtstreeks belang bij zijn verzet tegen de adoptie (art. 798 Rv).

De donor wil betrokken zijn bij het leven van de dochter, maar volgens hem krijgt hij die mogelijkheid bijna niet van de moeder en haar partner. Het Hof stelt dat er dus geen situatie is dat de dochter niets meer van de man in zijn hoedanigheid als ouder te verwachten heeft. De moeder en partner gaan in cassatie en voeren aan dat het contact tussen de man en de dochter zo summier is dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven.

Hoge Raad

De Hoge Raad moet oordelen over de vraag of de zaaddonor van een kind als 'ouder' in de zin van art. 1:227 lid 3 BW en daarmee als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv kan worden aangemerkt. De Hoge Raad stelt o.a. dat het Hof heeft beoordeeld of de man in deze adoptieprocedure als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv kan worden aangemerkt. Men dient in aanmerking te nemen dat de man wel de biologische vader van de dochter is, maar (als zaaddonor) niet haar verwekker is. Daarom heeft het Hof in dit verband correct ook de eis gesteld dat tussen de man en de dochter sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM. Omdat het Hof stelde dat aan de eis van family life eis was voldaan heeft het terecht geoordeeld dat deze beide omstandigheden samen (biologisch vaderschap en family life van de man met de dochter) meebrengen dat de man ouder is in de zin van art. 1:227 lid 3 BW en dus het door art. 798 Rv vereiste rechtstreekse belang heeft bij zijn verzet tegen de adoptie. De rechtsklachten van de moeder en haar partner falen dus. Het Hof had geoordeeld dat er sprake was van family life op grond van het donorschap, de voor de conceptie gemaakte afspraken over het contact tussen de man en het kind na de geboorte en de omgang die tussen beiden bestond. Deze overweging is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

I.c. werd de zaaddonor van de dochter als 'ouder' in de zin van art. 1:227 lid 3 BW aangemerkt en hiermee was hij dus belanghebbende in de zin van art. 798 Rv.

Hoge Raad 25 februari 1983, NJ 1983, 696, met noot E.A.A. Luijten

Feiten

I.c. gaat het om Schaaphok, uit Bedum (eiser tot cassatie) tegen C.C. Schilder en A.H. Korthuis, uit Den Andel, gemeente Baflo (verweerders in cassatie).

Dhr. Korthuis, die getrouwd was met mw. Schilder, had een woning gekocht dat net naast zijn smederij was gelegen. Hij had de bedoeling de woning te verbouwen en dit later als echtelijke woning te gebruiken. Echter voordat het gezin intrekt in de woning, raakt Korthuis in geldproblemen. Daarom verkoopt hij zonder toestemming van zijn echtgenote het huis aan Schaaphok. Mw. Schilder vernietigt hierna de rechtshandeling door aan de koper Schaaphok een verklaring te richten en hierin stelt zij samen met de echtgenoot de uit de nietigheid voortvloeiende rechtshandelingen in.

Hoge Raad

Men gaat uit van het feit dat de woning bestemd was tot echtelijke woning, maar eigenlijk nog niet als zodanig in gebruik was genomen, en daarom niet valt onder art. 1:88 en 89 BW. Volgens de Hoge Raad is dit in haar algemeenheid niet juist. Naar de strekking van genoemde wetsartikelen zal met een door echtgenoten samen bewoonde woning op één lijn moeten worden gesteld de woning die door hen als de in de nabije toekomst te betrekken woning is bestemd. Wel zal in dat geval aan de omstandigheid dat de woning niet in feitelijk gebruik is bij de echtgenoten, een vermoeden kunnen worden ontleend ten gunste van de

goede trouw van de wederpartij, als bedoeld in art. 1:89 lid 1 BW.

Had Schaaphok op grond van de hem bekende feiten mogen uitgaan dat de woning niet de bestemming van echtelijke woning had maar op de vraag of hier inderdaad sprake was van

een zodanige bestemming van het betreffende perceel door Schilder c.s. als echtelijke

woning, dat het voor de toepassing van de art. 1:88 en 89 op één lijn moet worden gesteld met een door de echtgenoten reeds bewoonde woning. Het valt niet in te zien waarom voor het antwoord op deze vraag niet ook gelet zou mogen worden op wat zich nog na de aankoop heeft voorgedaan ten blijke van de ongewijzigde plannen van de echtgenoten met de woning.

Schaaphok en het echtpaar Korthuis-Schilder waren bekenden van elkaar waren en

Schaaphok wist dat de woning was aangekocht om tot echtelijke woning te dienen.

Hij had regelmatig gezien dat zowel de man als de vrouw bezig waren

met de verbouwingswerkzaamheden aan de woning en hij begreep dat het echtpaar met die werkzaamheden beoogde om de woning als echtelijke woning in te richten.

Het is niet gesteld of gebleken dat in de periode voorafgaande aan de verkoop de werkzaamheden zijn gestaakt. Daarom is het hof tot de conclusie gekomen dat

Schaaphok er redelijkerwijs niet van kon uitgaan dat het echtpaar van de verdere

uitvoering van het plan om de echtelijke woning te betrekken heeft afgezien met

het oog op de werkzaamheden die daaraan nog moesten worden verricht.

Daarom stelt de hoge raad dat het hof terecht heeft aangenomen dat Schaaphok ofwel zich

ervan had moeten vergewissen of het echtpaar zijn plannen om de woning als

echtelijke woning te gaan betrekken had laten varen, ofwel aan Schilder had

moeten vragen of zij in de verkoop van de woning toestemde. Door noch het een

noch het ander te doen heeft hij het risico genomen dat Schilder met succes de

nietigheid van de verkoop kon inroepen. Ook dit onderdeel faalt daarom.

De onwaardige deelgenoot, HR 7-12-1990, NJ 1991, 593

Art.4: 959 BW, art.7a:1725

Casus:

L. is in 1983 met de 72 jarige hulpbehoevende mevr. van Wylick, die hij tegen betaling verpleegde en verzorgde, gehuwd. Zij was een vermogende vrouw. Het huwelijk werd in het geheim gesloten en zonder vooraf huwelijkse voorwaarden op te maken. De 34 jaar- jongere L. had sinds 1976 een homofiele relatie, die hij na het huwelijk niet verbrak. Zowel L. als mevr. van Wylick wisten dat het huwelijk een aanzienlijke vermogensverschuiving teweeg zou brengen.

Vijf weken na het huwelijk heeft L. mevr. van Wylick op geraffineerde en sinistere wijze en met grof misbruik van het door het slachtoffer in hem gestelde vertrouwen van het leven beroofd.

Rechtsvraag:

Kan L. , ervan uitgaande dat tussen hem en mevr. van Wylick algehele gemeenschap van goederen is ontstaan in de gegeven omstandigheden in het kader van de scheiding en deling daarvan aanspraak maken op de helft van het tot die gemeenschap van goederen behorende vermogen voor zover dat is aangebracht door mevr. van Wylick?

Hof:

Toepassing van de algemene rechtsbeginselen, verwoord in art.4:959, art 7a;1725 en art.4:885, leidt tot de slotsom dat L. geen aanspraak kan maken op de bevoordeling, ontstaan door het huwelijk.

Hoge Raad:

Sluit zich aan bij de mening van het hof met de uitdrukkelijke vermelding dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid er toe strekt de uitoefening van de aanspraken van L. geheel te verhinderen.

In de literatuur die daarop volgt wordt deze reden van de HR becommentarieerd.

A.Soeteman stelt in deze noot dat de 'redelijkheid en billijkheid' als rechtsnorm, alleen gebruikt dient te worden wanneer men in een specifiek geval af moet wijken van een artikel omdat toepassing van het artikel in het gegeven geval niet rechtvaardig zou zijn.

A. Soeteman stelt dat de 'redelijkheid en billijkheid' als onafhankelijke norm een gevaar voor het privaat recht is. De rechter wordt met deze norm in toenemende mate overgelaten aan zijn eigen inzichten. Want wat is immers 'redelijk en billijk'?

Gerechtshof Arnhem 6 november 2007 LJN BC0205

Feiten

Het echtpaar i.c. was op 25 mei 1984 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij de beschikking van 18 januari 2007 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken.

De man had in 1994 onder uitsluitingsclausule een bedrag van ongeveer € 43.000,= geërfd van zijn vader en dit geldbedrag was gelijk in de huwelijksgemeenschap gevloeid omdat

de uitkering op een en/of-rekening was betaald. De man had nooit een rekening alleen

op zijn naam gehad. Van de genoemde en/of rekening was gedurende jaren

bestedingen betaald ten behoeve van de gemeenschap. Er was nimmer enig bedrag aan privé zaken van de man besteed. De man voerde daarom aan dat hij op grond van art. 1:95

lid 2 BW recht had op een reprise, een vergoedingsrecht op de gemeenschap.

Rechtbank en Hof

De rechtbank bepaalde dat bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap met de reprise rekening gehouden moest worden en het hof bekrachtigde dit. Volgens het hof maakt het niet uit welke schulden van de gemeenschap met het geërfde geld zijn betaald en ook niet of het geld al dan niet gebruikt is voor de aanschaf van de gezamenlijke woning zoals de vrouw aangevoerd had. Het geërfde geld was onder uitsluitingsclausule verkregen, en daarom had de man het recht dit bedrag uit de gemeenschap terug te ontvangen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep bekrachtigde de beschikkingen van de rechtbank.

De kern i.c. is dat de hoge raad bepaalde dat een beroep op het vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.

Polak- Zwolsman, HR 14 juni 1968, NJ 68/331

Art(t). 6:217 c. v., 248 BW

Samenvatting

Totstandkoming van overeenkomsten. Wanneer over bepaalde verbintenissen in een wederkerige overeenkomst geen overeenstemming is bereikt dient aan de hand van de bedoelingen van partijen en de redelijkheid te worden beoordeeld of toch een overeenkomst tot stand is gekomen.

Feiten: Na lang te hebben onderhandel over de arbeidsvoorwaarden, spreken Polak en Zwolsman af dat Polak bij Zwolsman in dienst zal treden als adviseur. Aan de arbeidsovereenkomst zitten een flink aantal secundaire voorwaarden vast, zoals een auto, telefoon, een woning, etc. Ook zal Polak een pensioen ontvangen. Over het pensioen, en over een aantal andere zaken hebben de partijen nog niet geheel overeenstemming bereikt. Wel hebben de partijen overeenstemming bereikt over het loon dat Polak zal ontvangen. Wanneer Polak zijn dienst wil aanvangen, wordt hij daarvoor door Zwolsman niet in staat gesteld. Hij zegt de afspraak met onmiddellijke ingang op, en weigert aan Polak ook maar iets te betalen. Polak vordert zijn loon, pensioen en emolumenten. Hij stelt dat er tussen hem en Polak geen overeenkomst tot stand is gekomen. Polak stelt dat reeds een overeenkomst tot stand komt wanneer overeenstemming bereikt is omtrent enige verbintenis, in dit geval het salaris.

Beslissing: Dit geval betreft een wederkerige overeenkomst, waarin meerdere verbintenissen dienen te worden geregeld. Wanneer over een aantal van die verbintenissen nog geen overeenstemming is bereikt, en over andere wel, dient aan de hand van de omstandigheden, de bedoelingen van partijen en de redelijkheid en billijkheid te worden beoordeeld, of toch een overeenkomst tot stand is gekomen. Partijen dienen over het geheel hunner prestaties overeenstemming te hebben bereikt. De Kantonrechter en rechtbank zijn van oordeel geweest dat de elementen van de overeenkomst waarover geen overeenstemming bestond, dermate essentieel van aard Zijn, dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit oordeel kan in cassatie niet worden getoetst.

Hoge Raad 23 juni 2000, NJ 2001, 347, met noot W.M. Kleijn

Feiten

I.c. gaat het om W. (verzoekster tot cassatie) tegen S. (verweerder in cassatie). Beide zijn getrouwd op 8 mei 1968 met huwelijkse voorwaarden. De akte van deze huwelijkse voorwaarden bevat een Amsterdams verrekenbeding. Hieraan was een vervalbeding gekoppeld die ertoe strekte dat het recht van ieder van de echtgenoten

om verrekening van overgespaard inkomen te vorderen zou vervallen 1 jaar na het kalenderjaar waarop de verrekeningsvordering betrekking zou hebben. Gedurende het huwelijk heeft geen verrekening op grond van het Amsterdams verrekenbeding plaatsgevonden.

In 1991 heeft de vrouw met behulp van juridische bijstand echtscheiding aangevraagd, maar uiteindelijk heeft zij de procedure niet voortgezet. Hierna heeft zij geen jaarlijkse

afrekening gevorderd van het overgespaarde inkomen terwijl zij wel wist welke de gevolgen waren van het vervalbeding. Hierna is de man geconfronteerd met de verrekening bij helfte van het volledige vermogen van partijen, toen de vrouw in 1997 een nieuwe verzoekschrift tot echtscheiding indiende. De echtgenote stelde dat het beroep van de man op het vervalbeding onredelijk zou zijn. De man zou met zijn onderneming een investering hebben gedaan in 1995 en aanzienlijk verlies hebben geleden. Verder zou de man bij de echtscheiding een financieel aanbod aan de vrouw hebben gedaan die er niet voor zou zorgen dat zij niet goed verzorgd zou zijn. De echtelijke woning zou zonder verdere verrekening ter vrije beschikking van de vrouw blijven en de man zou verder afzien van enkele vorderingen op de vrouw. De vrouw zou een geldbedrag krijgen en ook aanzienlijke alimentatie.

Hoge Raad

Aan de rechter moet worden voorgelegd of het beroep van de man op het vervalbeding

dat gekoppeld is aan het Amsterdams verrekenbeding redelijk en billijk is.

In de procedure wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat het door de man, gedane beroep op het vervalbeding niet onredelijk of onbillijk is.

Volgens de Hoge Raad kon de vrouw vanaf het moment dat zij in 1991 juridisch advies had ingewonnen in verband met de toen door haar aangespannen echtscheidingsprocedure niet meer erop beroepen dat zij zich van de consequenties van het laten verstrijken van de vervaltermijn niet bewust was. Daarnaast zou de man hebben geweten dat de vrouw aanspraak maakte op ongeveer ƒ 3,5 miljoen, en daarmee op de helft van het eigen vermogen van het familiebedrijf van de man, dan zou hij het risico van de in 1995 in Rusland gedane investeringen, die het bedrijf een fors verlies hebben opgeleverd, niet hebben

genomen. Daarnaast was er een aanbod door de man gedaan.

Volgens de Hoge Raad heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de man een beroep op het vervalbeding toekwam terecht tot uitgangspunt genomen dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op dit beding rechtvaardigen. Het oordeel van het Hof, dat dit laatste hier het geval is, geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting.

De kern i.c. is dat vervalbedingen die gekoppeld zijn aan een Amsterdams verrekenbeding geldig zijn, maar worden vermoed naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn, tenzij blijkt van feiten of omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen. In deze zaak was er sprake van zulke bijzondere feiten en omstandigheden.

Rechtbank Utrecht 21 januari 2009, LJN : BH3029

Feiten

I.c. gaat het om man en vrouw die op 7 augustus 2001 in Marokko met elkaar zijn gehuwd. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit, de vrouw beschikt over de Marokkaanse en Nederlandse nationaliteit. Zij hebben geen gezamenlijke minderjarige kinderen gehad. Omdat het huwelijk duurzaam is ontwricht heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken en de man heeft daartegen geen verweer gevoerd. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij ten tijde van de huwelijkssluiting met de vrouw getrouwd was met een andere vrouw en dat hij met beide vrouwen nog steeds gehuwd is. De officier van Justitie heeft verzocht het onderhavige huwelijk niet te erkennen, omdat dit huwelijk als polygaam huwelijk in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

Rechtbank

De rechtbank stelt dat het alleen mogelijk is een echtscheiding uit te spreken, als het huwelijk van partijen, dat rechtsgeldig gesloten is in Marokko, in Nederland kan worden erkend. Het is dus de vraag of daarvan sprake is.
Op grond van artikel 6 Wet Conflictenrecht Huwelijk kan aan een huwelijk dat in strijd is met de Nederlandse openbare orde in Nederland erkenning worden onthouden, bijvoorbeeld als een gehuwde man tijdens zijn huwelijk ook met een andere vrouw trouwt.
Volgens de Memorie van Toelichting moeten in beginsel polygame huwelijken worden erkend. Met het uitblijven van erkenning moet, ook bij polygame huwelijken, terughoudend te worden omgegaan. Alleen als er echt strijd is met de fundamentele beginselen van het Nederlandse huwelijksrecht en als er voldoende betrokkenheid is met de Nederlandse rechtssfeer mag erkenning aan het buitenlandse huwelijk worden onthouden. Immers hoe minder banden partijen hebben met Nederland, hoe minder snel hun polygame huwelijk daadwerkelijk in strijd komt met waarden en beginselen die in Nederland voor fundamenteel gehouden worden. Of hiervan sprake is, hangt sterk samen met de omstandigheden van het geval.
De vrouw woont sinds 1995 in Nederland en heeft vanaf 7 mei 2001 naast de Marokkaanse ook de Nederlandse nationaliteit. De partijen hebben in Marokko een polygaam huwelijk gesloten op de wijze die daar rechtsgeldig is. De man is pas daarna naar Nederland gekomen en verblijft sinds mei 2002 in Nederland. Hij heeft alleen de Marokkaanse nationaliteit. De eerdere vrouw van de man woont in Marokko en is daar gedurende haar hele huwelijk met de man blijven wonen.

Uit de bovenstaande feiten oordeelt de rechtbank dat de vrouw sterke banden had en heeft met Nederland. Immers zij woonde al vóór haar huwelijk met de man in Nederland en heeft zich toen al laten naturaliseren tot Nederlandse. Verder hebben partijen bijna gedurende het hele huwelijk in Nederland gewoond. Deze maatschappelijke banden van het echtpaar met Nederland zijn zo sterk, dat naar het oordeel van de rechtbank de Nederlandse rechtssfeer en daarmee de Nederlandse fundamentele waarden en beginselen onaanvaardbaar in het geding komen. Het polygame huwelijk van partijen moet daarom als in strijd met de Nederlandse openbare orde worden gezien en is dan ook niet voor erkenning vatbaar.
Nu het huwelijk van partijen niet kan worden erkend, zal de rechtbank het verzoek tot echtscheiding en het nevenverzoek afwijzen.

Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2009, 388, LJN: BH2250 met noot S.F.M Wortmann

Feiten

I.c. gaat het om een vrouw die in 2002 een dochter heeft gekregen. Er met DNA vergelijking vastgesteld dat de man in kwestie de biologische vader van de dochter is.
De moeder verzoekt op 29 november 2004 de rechtbank om de man te veroordelen om bij te dragen in het levensonderhoud van de dochter. Op 17 januari 2007 bepaalt de Rechtbank dat de man vanaf 29 november 2004 een bedrag van € 500,- per maand alimentatie aan de dochter moet betalen. De man gaat in hoger beroep en het hof stelt het alimentatiebedrag vast op € 146,- per maand. Waarna de man in cassatie gaat en aanvoert dat het Hof de regels van bewijslastverdeling heeft miskend. Volgens hem was het niet zijn plicht om de feiten te bewijzen die hij had aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting van de stelling dat hij de verwekker van de dochter zou zijn. Hij stelt dat het aan de vrouw was om het verwekkerschap te bewijzen.

Hoge Raad

I.c. moet de hoge raad vaststellen of de man als verwekker van de dochter kan gelden. De man heeft aangevoerd dat hij alleen zaaddonor is geweest en dat hij geen relatie met de moeder heeft gehad.

Onder de ‘verwekker van een kind’ zoals aangegeven in art. 1:394 BW wordt in het algemeen niet begrepen de man die als donor zijn sperma ten behoeve van kunstmatige bevruchting heeft afgestaan met het oogmerk van donorschap. Aan zo een biologisch vaderschap is dan ook geen onderhoudsplicht verbonden als ware de donor ouder van het door die bevruchting verwekte kind.
Op grond van artikel 150 Rv geldt dat als de man gemotiveerd heeft betwist de verwekker te zijn, het in beginsel aan de moeder is om te bewijzen dat het kind is ontstaan door geslachtsgemeenschap en als verwekker in de zin van art. 1:394 BW kan worden aangemerkt. Als een DNA-onderzoek voldoende zeker stelt dat de man de biologische vader is, dan moet worden aangenomen dat hij ook de verwekker van kind (conform art. 1:394 BW). Behalve als hij tegenbewijs kan leveren.

Volgens de hoge raad brengt dit mee dat als de man van wie het biologisch vaderschap is aangetoond, gemotiveerd betwist dat hij de verwekker is, stellende dat het biologisch vaderschap zijn grond vindt in het feit dat hij als spermadonor is opgetreden, hij dat in geval van betwisting door de vrouw aannemelijk zal hebben te maken. De Hoge Raad verwerpt daarom het beroep.

Hoge Raad 13 juli 2012, LJN; BX1295, JPF 2013, 4

Feiten

I.c. gaat het om een man en vrouw die tijdens hun relatie in 2005 een kind hebben gekregen. Na de beëindiging van de relatie is de man in 2009 met iemand anders getrouwd. Uit dit huwelijk zijn in 2009 en 2010 twee kinderen geboren.

Hierna verzoekt de moeder om vaststelling van kinderalimentatie en de

Rechtbank stelt dit vast op € 356,- per maand (€ 457,- per maand vanaf het moment dat de voormalige gezamenlijke woning zou zijn verkocht).
De vader gaat hiertegen in hoger beroep en het hof bepaalt hierna de onderhoudsbijdrage op € 268,- per maand vanaf 1 december 2010.

Het Hof heeft daarbij beslist de draagkracht van de vader gelijkelijk te verdelen over zijn drie kinderen omdat het onvoldoende aannemelijk achtte dat de behoefte van die kinderen verschillend is. De moeder gaat in cassatie en klaagt over de wijze waarop de draagkracht van de vader is berekend door het Hof.

Hoge Raad

De hoge raad moet vaststellen of het Hof de draagkracht van de vader gelijkelijk over zijn drie kinderen mocht verdelen (zonder rekening te houden met de invloed die het inkomen van de nieuwe partner van de man op de voor rekening van de man komende behoefte van de twee uit dat huwelijk geboren kinderen heeft).

De hoge raad stelt dat op grond van art. 1:397 lid 2 BW geldt dat als meer personen op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden, de omvang van ieders verplichting afhangt van de omstandigheden van het geval. Hierbij wordt in het bijzonder rekening gehouden met ieders draagkracht en de bijzondere verhouding waarin ieder staat tot degene die onderhoud behoeft. Als het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, dan moet de hoogte van ieders verplichting worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW). Als een ouder een nieuwe relatie heeft waaruit hij kinderen heeft gekregen, dan moet rekening worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om ook bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, en ook met het feit dat de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting heeft en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie ook bepaald moet worden naar rato van ieders draagkracht.

De bijdrageverplichting van die andere ouder kan dus ook van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Volgens de Hoge Raad mocht het hof daarom niet voorbijgaan aan de stelling van de moeder dat de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote moet overleggen. M.b.t. het oordeel van het Hof daarop mocht berusten dat de draagkracht van de man ontoereikend is om aan zijn verplichtingen richting alle kinderen volledig te voldoen (en zijn draagkracht daarom gelijk moet worden verdeeld over alle kinderen) geldt dat het heeft miskend dat het eerst tot deze vaststelling kon komen nadat het de draagkracht van de echtgenote van de man had onderzocht en vastgesteld, nu de voor het kind beschikbare draagkracht van de man daardoor mede op vorenstaande wijze kan worden beïnvloed.
Als de rechter niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht van de andere ouder van de kinderen uit de andere relatie benodigde gegevens, dan mag hij die draagkracht schatten aan de hand van de beschikbare gegevens. Als de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter dan, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen.
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof.

Gerechtshof Den Haag 18 juli 2012, LJN: BX5867, JPF 2013, 6 met noot P. Vlaardingerbroek

Feiten

In januari 2001 is de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken en is zij hebben de onderling getroffen regeling na de echtscheiding neergelegd in een echtscheidingsconvenant. Hierin is o.a. opgenomen dat de vader een kinderalimentatie van fl. 300,- per maand per kind aan de moeder zal betalen.
In dit geschil is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie ten behoeve van de kinderen en de kosten van verzorging en opvoeding (kinderalimentatie). De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat hij geen kinderbijdragen meer verschuldigd is.
Hof

Het is duidelijk dat de vader de hoogte van de behoefte van het kind niet langer kan handhaven. Daarom moet het hof beoordelen in welke mate hij kan bijdragen in de behoefte van kinderen. De vader heeft gesteld dat de rechtbank bij de bepaling van zijn financiële draagkracht ten onrechte heeft aangeknoopt bij het gezinsinkomen dat hij en zijn huidige echtgenote thans hebben (in het buitenland). Volgens de vader moet bij de berekening van zijn draagkracht te worden uitgegaan van de omstandigheid dat hij (nu) geen inkomsten heeft. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de woonlasten van de woning die de vader in Nederland aanhoudt, alsmede met de woonlasten die de vader in buitenland heeft.

De moeder stelt dat de keuze van de vader om met zijn huidige echtgenote naar het buitenland te vertrekken en daar geen betaalde arbeid te verrichten niet ten nadele van de kinderen mag strekken, zodat bij de berekening van de financiële draagkracht van de vader moet worden uitgegaan van een fictief inkomen.
Het hof overweegt dat is gebleken dat de vader een arbeidscontract had voor bepaalde tijd dat van rechtswege is geëindigd op 1 juli 2008. Hierna is hij met zijn nieuwe gezin naar het buitenland vertrokken waar zijn echtgenote is gestationeerd en waar hij geen betaalde arbeid verricht. Volgens het hof staat vast dat het inkomensverlies van de vader niet door hem zelf teweeg is gebracht, nu de arbeidsovereenkomst van de vader door tijdsverloop is geëindigd. Dat de vader geen inkomen heeft omdat hij met zijn echtgenote is meegegaan naar het buitenland voor haar baan en hij daar zelf geen arbeid verricht kan, in aanmerking genomen het recht van de vader op eerbiediging van zijn gezinsleven ingevolge artikel 8 EVRM, alsmede in aanmerking genomen de beperkingen van de vader (gedeeltelijk arbeidsongeschikt en een taalbarrière in het buitenland) onder deze omstandigheden volgens het hof niet aan hem worden toegerekend. Met de inkomensachteruitgang van de vader moet daarom wel rekening te worden gehouden. Uitgaande van deze inkomensachteruitgang en ook indien met de toelage op het inkomen van zijn echtgenote ten behoeve van de vader rekening zou worden gehouden (de vader krijgt enkel nog maandelijks een vergoeding vanuit het Ministerie van Buitenlandse Zaken), heeft de vader geen draagkracht. Het hof acht het niet redelijk om met een fictief inkomen in verband met de verdiencapaciteit van de vader rekening te houden of (zoals de rechtbank heeft gedaan) aansluiting te zoeken bij het gezinsinkomen dat de vader en zijn echtgenote thans ontvangen, aangezien de echtgenote van de vader ingevolge artikel 1:395 BW niet onderhoudsplichtig is jegens de kinderen.
 

Rechtbank Zutphen, 3 augustus 2013, LJN; BX3557, JPF 2012, 160 met noot P. Vlaardingerbroek

Feiten

I.c. gaat het om een vrouw die in een echtscheidingsprocedure kinderalimentatie voor haar zoon verzoekt. De man is de biologische vader van het kind. Hij is geen verwekker, maar donor. De vrouw had op dat moment een lesbische relatie met een andere vrouw, met wie zij een geregistreerd partnerschap is aangegaan en de man had sporadisch contact met het kind. Na beëindiging van de relatie van de vrouw met haar partner is zij gehuwd met de verwekker van het kind. Maar het huwelijk hield slechts enkele jaren stand. Een rechtstreekse aanspraak op kinderalimentatie kan niet worden ontleend aan artikel 1:394 BW. Onder omstandigheden is een uitbreiding van de kring van onderhoudsplichtigen mogelijk. In het geval dat tussen het kind en de biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat, kan de regel van artikel 1:394 BW worden doorbroken als artikel 8 EVRM dat eist.

Rechtbank

De rechtbank stelt dat er in dit geval een onderhoudsplicht van de man bestaat. De ex-partner van de vrouw heeft geen onderhoudsplicht jegens het kind. De man was evenmin onderhoudsplichtig als donor. Door het feit dat de man en vrouw zijn gaan samenwonen en zijn getrouwd, is een nieuwe situatie ontstaan. De man is biologische ouder met family life en stiefouder geworden en de man heeft feitelijk gedurende langere tijd een deel van de (financiele) zorg voor het kind op zich genomen. Hij is

dus een verplichting aangegaan die in de gegeven omstandigheden niet eindigt door het verbreken van het huwelijk.

Met andere woorden; ondanks het feit dat de man niet als de verwekker of de instemmende levensgezel van de moeder kon worden aangemerkt, achtte de rechtbank hem onderhoudsplichtig. Door gedurende langere tijd de (financiële) zorg op zich te nemen, was de man een verplichting aangegaan die in de gegeven omstandigheden niet eindigt door het einde van het huwelijk.

Hoge Raad 26 november 2012, LJN: BN7055, JPF 2011, 48, met noot P. Vlaardingerbroek

Feiten

I.c. gaat het om een stel die getrouwd is geweest en twee kinderen heeft gekregen. Na de beëindiging van het huwelijk zijn beiden overeengekomen dat de vader € 225,-- per kind per maand aan kinderalimentatie zal betalen. Hierna is de vrouw hertrouwd en beide kinderen wonen bij haar. De man woont inmiddels ook samen met zijn partner en haar kind.
De moeder verzoekt om verhoging van het alimentatiebedrag naar € 244,77 per kind per maand en de Rechtbank wijst dit verzoek toe.

De man gaat daarna in hoger beroep en voert aan dat de nieuwe echtgenoot van de vrouw onderhoudsplichtig is jegens de tot zijn gezin behorende kinderen (art. 1:395 BW). Het Hof neemt dit mee in zijn oordeel, maar bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank. Het Hof oordeelt dat als beide ouders na de scheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande, in beginsel de kosten van de kinderen over de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun draagkracht. Verder stelt het Hof dat de partijen als alleenstaanden moeten worden gezien en hanteert het daarbij horende draagkrachtpercentage. Ook oordeelt het Hof dat bij de vrouw geen draagkracht aanwezig is en daarom kan niet van haar worden verwacht dat zij bijdraagt in de behoefte van de minderjarigen. Volgens het hof is het inkomen van de echtgenoot van de vrouw bij haar inkomen betrokken door het halveren van haar woonlasten. De man stelt hiertegen cassatieberoep

Hoge raad

De hoge raad moet oordelen of bij de verdeling van de onderhoudsplichten tussen de ouders de draagkracht van de nieuwe man van de moeder moet worden betrokken.

Volgens de hoge raad geeft het Hof in zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door in zijn uitspraak niet de draagkracht van de echtgenoot van de vrouw te betrekken. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat de man zich op de bestaande onderhoudsplicht van de echtgenoot van de vrouw heeft beroepen (art. 1:395 BW), waardoor diens draagkracht voor de verdeling van de onderhoudsverplichtingen tussen de man en de vrouw niet buiten beschouwing kon worden gelaten, zoals het Hof wel heeft gedaan. Het Hof heeft wel het inkomen van de echtgenoot van de vrouw in aanmerking genomen, echter, zoals blijkt uit de overweging van het Hof, alleen bij de bepaling van de woonlasten van de vrouw en dus alleen voor de beoordeling van haar draagkracht. Daarom vernietigt de Hoge Raad de beschikking van het Hof.

Rechtbank Groningen, 12 juli 2011, LJN; BS8598 JPF 2011 153, met noot P. Vlaardingerbroek

Feiten

I.c. gaat het om een stel dat tot juni 2006 een affectieve relatie hebben gehad en hebben samengewoond. Zij hebben een kind gekregen en de vrouw heeft alleen het gezag over het kind. In 2008 is door hen overeengekomen dat de man een bedrag van € 140,-- per maand moet betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind.
Op 15 maart 2011 is namens de man een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend. Dat verzoek strekt ertoe de beschikking van de rechtbank te wijzigen en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind A. door de man erkend, op nihil te stellen of in ieder geval te verlagen.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend met het verzoek de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans hem dit te ontzeggen.
De man heeft gesteld dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden omdat hij in een moeilijke financiële en emotionele situatie is geraakt. Hij is zijn huis uitgezet en is na het rondzwerven in het buitenland terecht gekomen. Na terugkomst in Nederland is hij in de crisisopvang in Hoogezand terecht gekomen. Hij heeft een WWB uitkering waarvan hij € 322,94 per maand ter vrije besteding heeft en hij heeft dus geen draagkracht.
De vrouw heeft betwist dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden en stelt dat hij tijdens de relatie hij niet of nauwelijks heeft gewerkt. De financiële problemen waren er ook al voordat hij afspraken heeft gemaakt over de kinderalimentatie. Zijn inkomen is niet gewijzigd. Hij heeft volgens haar met zijn uitkering voldoende draagkracht om de overeengekomen bijdrage te betalen.

Rechtbank

De levensonderhoud kan op grond van artikel 1:401 lid 4 BW worden gewijzigd, als zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Partijen zijn het er over eens dat de man ook destijds al onvoldoende inkomen had om de vastgestelde bijdrage te voldoen. Daarom stelt de rechtbank dat de man ontvankelijk is in zijn wijzigingsverzoek.

De man heeft een WWB uitkering en daarom stelt de rechtbank dat geconcludeerd kan worden dat hij geen draagkracht heeft om een bijdrage in de verzorging en opvoeding van het kind te betalen. De rechtbank oordeelt dat de man wel een bijdrage moet doen van € 25,-- per maand. Immers, beide partijen hebben inkomsten op of rond het sociale minimum, de man met een uitkering, de vrouw met inkomsten uit werkzaamheden. De vrouw heeft naast haar werkzaamheden de gehele praktische en financiële zorg

voor A. Alle kosten komen voor haar rekening. De man heeft verder verklaard op dit moment best € 25,- per maand te kunnen en willen betalen, maar dat niet vastgelegd te willen zien in een rechterlijke beschikking omdat hij op ieder moment wil kunnen stoppen met betalen als hij het geld voor andere dingen, zoals bijvoorbeeld zelfstandige woonruimte, nodig heeft. In dit geval acht de rechtbank het redelijk dat de man ondanks zijn gebrek aan draagkracht met een minimaal bedrag van € 25,-- per maand bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind.

HvJ EG 16 juli 2009, C-168\08 (Hadadi\Mesko), NJ 2011\347

Feiten

I.c. gaat het om de heer Hadadi en mevrouw Mesko die beiden de Hongaarse nationaliteit bezitten. Het stel is in 1979 in Hongarije getrouwd en in 1980 naar Frankrijk geëmigreerd, waar zij nog steeds wonen. Enkele jaren later, in 1985, heeft het echtpaar zich laten naturaliseren tot Frans staatsburger, waardoor zij zowel de Hongaarse en de Franse nationaliteit bezitten.

Op 23 februari 2002 heeft Hadadi bij de rechtbank te Pest (Hongarije) een verzoek tot echtscheiding ingediend. Mevrouw Mesko heeft een jaar later in Frankrijk bij het Tribunal de grande instance de Meaux de echtscheiding aangevraagd. Enkele dagen na de toetreding van de Republiek Hongarije tot de EU, is op 4 mei 2004 door de rechtbank te Pest de echtscheiding tussen het echtpaar uitgesproken. Hierna heeft de Franse rechter het verzoek van Mesko niet-ontvankelijk verklaard, waartegen zij in beroep is gekomen. In hoger beroep is bepaald dat het vonnis van de Hongaarse rechtbank in Frankrijk niet kon worden erkend, omdat de bevoegdheid van die rechtbank “in werkelijkheid zeer wankel” was, terwijl de bevoegdheid van het gerecht van de echtelijke woonplaats (Frankrijk) in vergelijking hiermee “bijzonder sterk” was. Het Cour d’appel de Paris heeft toen het echtscheidingsverzoek van Mesko ontvankelijk verklaard. Hadadi is tegen deze uitspraak in cassatie gekomen en het Cour de cassation moest onderzoeken of de Hongaarse rechter op grond van de verordening bevoegd was om kennis te nemen van echtscheidingsverzoek van Hadidi. In die context heeft de Cour de cassation het Hof van Justitie vragen gesteld over de uitlegging van de in de Verordening (EG) nr. 2201/2003 voorziene bevoegdheidsregels m.b.t. de situatie van echtgenoten met een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit, de Hongaarse en de Franse, die sinds geruime tijd niet meer in Hongarije wonen en wier enige band met dit land de Hongaarse nationaliteit is.

Hof van Justitie

Het Hof stelt dat de verordening geen onderscheid maakt naargelang een persoon één of meerdere nationaliteiten heeft. Daarom kan de bepaling van de verordening volgens welke de gerechten van de lidstaat van de nationaliteit van de echtgenoten bevoegd zijn, niet anders worden uitgelegd naargelang beide echtgenoten een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit of slechts één dezelfde nationaliteit hebben. De rechter bij wie een echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt, kan in geval van een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit dus niet eraan voorbijgaan dat de betrokkenen de nationaliteit van een andere lidstaat bezitten.

Volgens het Hof moeten de Franse gerechten voor de toepassing van de in de verordening neergelegde overgangsregels voor erkenning rekening houden met het feit dat Hadadi en Mesko ook de Hongaarse nationaliteit hebben en dat de Hongaarse gerechten bijgevolg op grond van die verordening bevoegd hadden kunnen zijn om kennis te nemen van een verzoek om de echtscheiding uit te spreken.

Verordening (EG) nr. 2201/2003 voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot het naast elkaar bestaan van meerdere bevoegde rechters, zonder dat daartussen een hiërarchie kan worden aangebracht.

Het Hof oordeelt dat als de echtgenoten beide dezelfde dubbele nationaliteit bezitten, de verordening zich ertegen verzet dat de bevoegdheid van de gerechten van een van de betrokken lidstaten wordt uitgesloten op grond dat de verzoeker geen andere banden met die staat heeft.

Op grond van de verordening zijn dus de gerechten bevoegd van de lidstaten waarvan

echtgenoten met een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit in de Unie kunnen dus de echtscheidingsprocedure naar keuze bij de gerechten van een van de twee betrokken lidstaten aanhangig maken.

HvJ EG 29 november 2007, C-68\07 (Sundelind\Lopez), NIPR 2008,2

Feiten

I.c. gaat het om een prejudiciële vraag in een echtscheidingsprocedure die mevrouw

K. Sundelind Lopez had ingeleid tegen de heer M.E. Lopez Lizazo. De Zweedse mevrouw Sundelind Lopez was gehuwd met de Cubaanse onderdaan Lopez Lizazo. Toen zij nog bij elkaar waren woonden zij in Frankrijk en nadat het stel uit elkaar ging, bleef mevrouw Sundelind Lopez in Frankrijk, en de heer Lopez in Cuba.

Op grond van de Zweedse wetgeving richtte mevrouw Sundelind Lopez zich tot de rechter en startte een vordering tot echtscheiding bij de rechtbank van eerste aanleg in Stockholm. Zij baseerde zich op de Zweedse wet die inhield dat huwelijkszaken aanhangig kunnen worden gemaakt bij een Zweedse rechterlijke instantie als de verzoekende partij een Zweeds burger is en haar gewone verblijfplaats in Zweden heeft of heeft gehad sinds zij de leeftijd van 18 jaar bereikte. Het verzoek van de vrouw wordt afgewezen op grond dat, conform artikel 3 van Verordening Brussel II bis, de Franse rechterlijke instanties bevoegd zijn, en dat daarom artikel 7 zich verzet tegen toepassing van de Zweedse bevoegdheidheid. Mevrouw Sundelind Lopez stelt beroep in en dit wordt verworpen, waarna zij zich tot de Zweedse cassatierechter went. Zij voert aan dat artikel 6 van Verordening Brussel II bis impliceert dat de exclusieve bevoegdheid van deze rechterlijke instanties niet geldt wanneer de verweerder geen van deze hoedanigheden heeft. Volgens haar zou i.c. het nationale recht een bevoegdheid voor de Zweedse rechterlijke instanties kunnen scheppen. De Zweedse rechter besluit de een prejudiciele vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie: ‘Kan in het geval waarin de verwerende partij in een echtscheidingszaak haar gewone verblijfplaats niet in een lidstaat heeft en zij evenmin onderdaan van een lidstaat is, een rechterlijke instantie van een lidstaat die niet bevoegd is op grond van artikel 3 (van Verordening nr. 2201/2003), kennis nemen van de rechtsvordering, terwijl een rechterlijke instantie van een andere lidstaat daarvoor bevoegd kan zijn krachtens een van de bevoegdheidsregels van ditzelfde artikel 3?’

Hof van Justitie

Volgens het Hof van Justitie moeten de artikelen 6 en 7 van Verordening nr. 2201/2003 zo worden uitgelegd dat, wanneer de verweerder in het kader van een echtscheidingsprocedure niet zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft en geen onderdaan van een lidstaat is, de rechterlijke instanties van een lidstaat hun bevoegdheid om kennis te nemen van de ingestelde vordering niet kunnen baseren op hun nationale recht wanneer de rechterlijke instanties van een andere lidstaat bevoegd zijn krachtens artikel 3 van deze verordening.

Met andere woorden, de bevoegdheidsregels m.b.t. echtscheiding zoals bedoeld in Brussel II bis zijn exclusief van aard. De bevoegdheidsregels inzake echtscheiding van Brussel II bis kunnen ook van toepassing zijn als de verweerder noch de nationaliteit van, noch gewone verblijfplaats in, een lidstaat heeft.

Hoge Raad 10 november 2006, NJ 2008\ 537

Feiten

I.c. gaat het om een echtpaar die inmiddels uit elkaar is en die beide zowel de Nederlandse als ook de Marokkaanse nationaliteit bezitten. De man is hertrouwd. De Marokkaanse rechter heeft vastgesteld dat een in Marokko geboren kind de zoon van de verzoeker tot cassatie is. Deze rechter heeft ook een akte opgemaakt, die de erkenning van de voogdij over dit kind door de echtgenote van de verzoeker tot cassatie regelt. In die akte is ook bepaald dat de woonplaats van de moeder van dit kind onbekend is. Het kind verblijft thans in Nederland.

De verzoeker tot cassatie heeft zich met een verzoekschrift tot de rechter gewend en verzocht vervangende toestemming voor de erkenning van zijn zoon te verlenen en vast te stellen dat er tussen hem en zijn zoon sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking (art. 8 EVRM).

Hoge raad

In cassatie moet de rechter oordelen over de vraag of een Nederlands/Marokkaanse man geacht kan worden een Marokkaans kind te hebben erkend door het aangaan van een bijzondere vorm van huwelijk in Marokko met de Marokkaanse moeder van het kind. Ook moet het oordelen of hij thans het kind in Nederland kan erkennen en of hij daartoe een toestemming nodig heeft van de moeder van het kind.

De Rechtbank heeft het verzoek van de verzoeker tot cassatie afgewezen en het Hof heeft de beschikkingen van de Rechtbank bekrachtigd.

De Hoge Raad stelt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4 WCA blijkt dat door de erkenning van een kind aan de toestemming van de moeder te onderwerpen de wetgever een tegenwicht aan de gunstige regeling van het toepasselijke recht op de erkenning heeft willen bieden. Omdat i.c. echter niet kan worden vastgesteld welk recht van toepassing is op de vraag of een toestemming van de moeder voor de erkenning van het kind door de verzoeker tot cassatie vereist is, oordeelt de Hoge Raad dat het recht dat van toepassing is op de vraag of de verzoeker tot cassatie het kind kan erkennen, ook toegepast moet worden op de vraag naar de toestemming door de moeder van het kind. In dit geval is op deze vraag het Nederlandse recht van toepassing.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

Hoge Raad 11 februari 2011, NJ 2011\ 76

Feiten

I.c. gaat het om een dochter die is geboren in 1995 op de Dominicaanse Republiek. De moeder heeft de Dominicaanse nationaliteit. De man, die sinds 13 maart 1996 de Nederlandse nationaliteit heeft, heeft op 30 mei 1996 te Santo Domingo de dochter erkend. Op het moment van de erkenning was de man gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind. De man heeft de rechtbank verzocht vast te stellen dat aannemelijk is dat tussen hem en de dochter een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en dat de in de Dominicaanse Republiek opgemaakte geboorteakte vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen en het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft gesteld dat de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de dochter moet worden beoordeeld naar de situatie op het tijdstip van de erkenning. Het heeft de man belast met het bewijs dat toen van die nauwe persoonlijke betrekking sprake was.

Hoge Raad

De man klaagt tegen de beslissing van het hof dat hij niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

De Hoge Raad stelt dat de vereiste persoonlijke betrekking moet worden verstaan als family life (gezinsleven) in de zin van art. 8 EVRM. Een beperking dat het gezinsleven moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de erkenning, is niet toelaatbaar omdat daarbij geen van de belangen van art. 8 lid 2 EVRM aan de orde is. Daarnaast stelt art. 1:204 lid 1 e, BW die eis niet, omdat in dat artikel het tijdstip van de erkenning betrekking heeft op het gehuwd zijn van de man (met een andere vrouw) en niet op de betrekking met het kind. Het hof heeft de man dan ook ten onrechte belast met het bewijs dat de nauwe betrekking met het kind bestond ten tijde van de erkenning.
 

Het middel faalt. Volgens de Hoge Raad miskent het dat dat het hier gaat om een uitzondering op de onderhavige grond voor nietigheid van de erkenning en dat daarom niet alleen voor de aanwezigheid van de nietigheidsgrond maar ook voor het zich voordoen van de uitzondering het tijdstip waarop de erkenning is gedaan, beslissend moet zijn. Het betoog dat hier geen van de belangen van art. 8 lid 2 EVRM aan de orde is, ziet eraan voorbij dat de beperkingen die art. 1:204 stelt aan het recht op eerbiediging van family life wel degelijk hun grond vinden in het tweede lid van art. 8 EVRM, namelijk in de rechten en vrijheden van anderen die art. 1:204 beoogt te beschermen.
Het tweede middel keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de man er niet in is geslaagd bewijs te leveren van zijn stelling dat tijdens de erkenning sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het niet gaat om strikt bewijs, doch om niet meer dan aannemelijk maken van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking. Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet meer verlangd dan dat de man het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking aannemelijk maakt.

HvJ EU 22 december 2010 , zaak C-497\10 PPU, NJ 2011\500 (mercredi\ Chaffe)

Feiten

I.c. gaat een prejudiciële vraag van het Britse Court of Appeal in de procedure van Barbara Mercredi (moeder) tegen Richard Chaffe (vader). Chaffe en Mercredi hebben een geschil betreffende het gezagsrecht over de dochter die zich bij haar moeder op het eiland Réunion (Frankrijk) bevindt.

Mercredi is geboren op het eiland Réunion en heeft de Franse nationaliteit en is in 2000 is verhuisd naar Engeland. Gedurende verschillende jaren woonde zij daar ongehuwd samen met de Brit Chaffe. In 2009 hebben zij een dochter gekregen (Chloé) die de Franse nationaliteit heeft. De week na de geboorte van dit kind zijn Mercredi en Chaffe, die sinds enige tijd geen stabiele relatie meer hadden en die niet meer samenwoonden sinds Chaffe de gemeenschappelijke woning had verlaten, uit elkaar gegaan. Toen Chloé twee maanden oud was, vertrok Mercredi met haar dochter vanuit Engeland naar Réunion. De vader van het kind wist niet van vertrek tot dat hij enkele dagen later een brief ontving waarin Mercredi de redenen voor het vertrek uiteenzette. Vaststaat dat de gewone verblijfplaats van het kind voor haar vertrek op 7 oktober 2009 in Engeland was. Ook staat vast dat de overbrenging van Chloé naar Réunion geoorloofd was, aangezien Mercredi toentertijd de enige was die “gezagsrecht” had. De vader start hierna een procedure in het Verenigd Koninkrijk.

Volgens Mercredi waren de Engelse gerechten niet bevoegd om zich uit te spreken over de situatie van Chloé omdat zij, vanaf de dag waarop zij naar Réunion was meegenomen, haar gewone verblijfplaats niet meer in het VK maar in Frankrijk had.

De Court of Appeal richt zich tot het Hof van Justitie met een prejudiciële vraag over de uitleg van artt. 8 en 10 van EG verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Hof van Justitie

Het Hof stelt dat het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van de artikelen 8 en 10 van verordening (EG) nr. 2201/2003, zo moet worden uitgelegd dat het de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een zuigeling die met zijn moeder sinds slechts enkele dagen verblijft in een andere lidstaat dan die van zijn gewone verblijfplaats, waarnaar hij is overgebracht, moet daarbij met name rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die lidstaat en van de verhuizing van de moeder naar die staat, en, met name wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de moeder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die lidstaat hebben. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen en hierbij moet hij rekening houden met alle feitelijke omstandigheden in de zaak.

Als met deze criteria de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld, dan moet het bevoegde gerecht worden bepaald op grond van het criterium van de plaats waar het kind zich bevindt (artikel 13).

Voorts geeft het hof ook aan dat beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het Haags Verdrag van 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, niet van invloed zijn op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn.

HvJ EG 2 april 2009, zaak C-523\07, Jur.2009, p.I-02805, NJ 2009\457 ( Finse uithuisplaatsing of 'A')

Feiten

I.c. gaat het om een prejudiciële vraag ingediend door de Finse rechter over de uitleg van verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep dat A, moeder van de kinderen C, D en E, heeft ingesteld tegen de beslissing van de Kuopion hallinto-oikeus (administratieve rechtbank te Kuopio, Finland) waarbij de beslissing van de perusturvalautakunta (Finse commissie voor basisverzorging) is bevestigd om deze kinderen onmiddellijk onder toezicht te stellen en in een tehuis te plaatsen.

De commissie basisverzorging heeft de kinderen C, D en E onder toezicht gesteld en in een pleeggezin geplaatst omdat de kinderen aan hun lot waren overgelaten. De moeder heeft beroep ingesteld bij de Kuopion hallinto-oikeus en de nietigverklaring van die beslissingen gevorderd en het gezag over haar kinderen verzocht. Zij betoogde dat de Finse autoriteiten niet bevoegd waren omdat de kinderen sinds 2 april 2007 Zweeds staatsburger zijn en sinds lang hun vaste verblijfplaats in Zweden hebben. Daarom was de Zweedse rechter bevoegd.

De Finse rechter was van oordeel dat de uitlegging van de verordening nodig was om het geding te beslechten, en daarom heeft het Hof prejudiciële vragen gesteld.

Hof van Justitie

Het hof geeft aan dat artikel 1 lid 1 EG verordening 2201/2003 zo moet worden uitgelegd dat een beslissing waarbij de onmiddellijke ondertoezichtstelling en de plaatsing van een kind buiten zijn eigen gezin worden gelast, onder het begrip “burgerlijke zaken” in de zin van deze bepaling valt wanneer deze beslissing is genomen op grond van de publiekrechtelijke regels inzake kinderbescherming.

Het begrip “gewone verblijfplaats” (art 8 lid 1 verordening nr. 2201/2003) moet zo worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden van de zaak.

Volgens het Hof kan een nationaal gerecht (artikel 20 van verordening nr. 2201/2003) een bewarende maatregel, zoals de ondertoezichtstelling van kinderen, gelasten als deze maatregel spoedeisend is, het genomen is jegens personen die zich in de betrokken lidstaat bevinden, en het een voorlopig karakter heeft.

De uitvoering van die maatregel en de bindendheid daarvan worden vastgesteld overeenkomstig het nationale recht.

Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2008. 546

Feiten

Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank bij beschikking in 2005 het minderjarige kind van de verzoekster tot cassatie voor een termijn van een jaar onder toezicht gesteld van Stichting Bureau Jeugdzorg. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De verzoekster tot cassatie, de moeder van het kind, heeft tegen de ondertoezichtstelling hoger beroep ingesteld.
 

Hoge Raad

De hoge raad stelt dat nu de ondertoezichtstelling van het kind van de verzoekster tot cassatie op 2 juni 2006 is afgelopen, de verzoekster tot cassatie geen belang meer heeft bij het door haar ingestelde cassatieberoep.

Ook stelt de Hoge Raad dat nu ten tijde van het instellen van het verzoek tot ondertoezichtstelling niet duidelijk was waar het kind zijn gewone verblijfplaats had, de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om over zo een verzoek te oordelen. Als het kind een gewone verblijfplaats in Nederland zou hebben, dan zou de Verordening Brussel II-bis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 formeel van toepassing zijn. Art. 5 Rv heeft alleen een rechtsmachtbeperkende functie.

Daarom verklaart de Hoge Raad de verzoekster tot cassatie niet-ontvankelijk in het cassatieberoep.

HvJ 22 december 2010, zaak C-491\10 PPU, NJ 2011\ 460 (Aguirre\Pelz)
 

Feiten

I.c. gaat het om een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het

Oberlandesgericht Celle - Duitsland in de zaak tussen Joseba Andoni Aguirre Zarraga

en Simone Pelz, over de uitleg van artikel 42 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van

betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Aguirre Zarraga, van Spaanse nationaliteit, en Pelz, van Duitse nationaliteit, zijn op 25 september 1998 in Erandio (Spanje) getrouwd en tijdens dit huwelijk werd op 31 januari 2000 dochter Andrea geboren. De gebruikelijke verblijfplaats van de familie was gelegen te Sondika (Spanje). Omdat de relatie tussen Pelz en Aguirre Zarraga rond het einde van het jaar 2007 verslechterd was, gingen ze uit elkaar, waarna beiden voor de Spaanse rechterlijke instanties om een echtscheiding verzochten.

Pelz en Aguirre Zarraga hebben allebei het exclusieve gezagsrecht over het gemeenschappelijke kind gevorderd. Bij beslissing heeft de Spaanse rechter het gezagsrecht voorlopig aan Aguirre Zarraga toegekend. Pelz werd een omgangsrecht verleend. Na deze beslissing ging Andrea bij haar vader wonen. Pelz is in juni 2008 naar Duitsland verhuisd en heeft zich daar gevestigd. Zij woont daar nu met haar nieuwe partner. In de maand augustus 2008 is Andrea na afloop van de vakantie die ze bij haar moeder had doorgebracht bij haar moeder in Duitsland gebleven. Sindsdien is zij niet meer naar haar vader in Spanje teruggekeerd.

Hierna heeft de vader twee procedures gestart in Duitsland, de eerste procedure betrof de vordering tot terugkeer van zijn dochter naar Spanje en de tweede procedure betreft het overeenkomstig artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 afgegeven certificaat op grond van het Spaanse echtscheidingsvonnis, waarin eveneens uitspraak is gedaan over het gezagsrecht over Andrea.

In de daaropvolgende procedure stelt het Duitse Oberlandesgericht Celle een prejudiciële vraag over de uitleg van artikel 42 van verordening (EG) nr. 2201/2003.

Hof van Justitie

Volgens het hof mag het bevoegde gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging zich niet verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven, welke beslissing de terugkeer gelast van het kind dat ongeoorloofd wordt vastgehouden, op grond dat het gerecht van de lidstaat van herkomst deze beslissing heeft gegeven in strijd met artikel 42 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, uitgelegd overeenkomstig artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de EU, daar alleen de gerechten van de lidstaat van herkomst bevoegd zijn om te beoordelen of sprake is van een dergelijke schending.