Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

1. Inleiding
2. Kwalificatie arbeidsovereenkomst
3. Flexibele arbeidsrelaties

I. Inleiding

Reden voor het ontstaan van arbeidsrechtelijke betrekkingen? De arbeid neemt een groot deel van het leven van de werknemer in.

Normale werkweek van een machinist in 1890

Dag 1, van 5.15 tot 23.30       - 18½ uur

Dag 2, van 7.30 tot 23.30       - 16½ uur

Dag 3, van 6 tot 23                 - 17 uur

Dag 4, rustdag ‘ketel wassen en verschillende herstellingen aan de trein’

Dag 5, van 5.30 tot 19            - 13 uur

Dag 6, van 6.45 tot 24            - 17 uur          

Dag 7, rustdag
[uit: Grievencahier 24]

Machinist: ‘Door zulke lange dienstdagen wordt ons huiselijk en familieleven verwoest. Ons huis is voor ons niets meer dan een slaapstee. Onze kinderen zien we soms in geen 4 of 5 dagen, want 's morgens als we gaan, slapen ze en ’s avonds of ’s nachts als we thuis komen evenzoo... ons menschzijn verdwijnt geheel en al onder dat aanhoudend en langdurig afbeulen.’ [uit: Grievencahier 7-8]

Functies Arbeidsrecht: Arbeidsrecht is beschermingsrecht, en daarom is het uitgangspunt ook dat het dwingend recht is.

‘[Arbeiders] moeten, willen zij leven, arbeiden en een arbeidscontract sluiten. De druk, waaronder zij verkeren, laat het bedingen van billijke voorwaarden niet toe.’[MvT bij Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907, Bles I, p. 6]

‘[Er] is geen enkele overeenkomst, die zó diep ingrijpt in den geheelen maatschappelijken toestand van dengene, die de handeling aangaat, als juist de arbeidsovereenkomst, geene enkele, die zó den ganschen mensch aanpakt en zijn lot bepaalt. De voorwaarden, waarop de arbeider zijne arbeidskracht kan ter markt brengen, beslissen niet alleen over zijn materieelen, maar ook over zijn geestelijken en zedelijken levensstandaard.’ [MvT, Bles I, p. 6]

Werk neemt een groot deel van je persoonlijke leven in. Hierdoor is het zeer belangrijk dit goed te regelen. Door het arbeidsrecht is het mogelijk om rekening te houden met persoonlijke omstandigheden van de arbeider, zoals kinderen.

Ontwerper Wet op de arbeidsovereenkomst, door H.L. Drucker

Wetsontwerp: ‘De regeling van het Ontwerp (is) algemeen voor allen, die tegen loon hunne arbeidskracht voor zekere tijd ter beschikking stellen van een ander, onverschillig welke namen of titels in het verkeer aan de partijen of aan de dienstbetrekking mogen worden gegeven’

De wetgever van 1907 onderscheidde al drie overeenkomsten waarin tegen betaling arbeid werd verricht:

• Overeenkomst van enige diensten (thans: overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW)
• Overeenkomst van aanneming van werk (thans art. 7:750 e.v. BW)
• Arbeidsovereenkomst (thans art. 7:610 BW)

Functies arbeidsrecht: Arbeidsrecht is ordeningsrecht.

Zo hoef je niet met alle werknemers apart om tafel. Denk aan regels met betrekking tot:

• Collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s).
• Medezeggenschapsrecht
• Stakingsrecht
• Arbeidsvoorzieningsrecht

Beschermingsrecht en ordeningsrecht à Stabiliteit = zekerheid = inflexibiliteit (geen keuzevrijheid voor partijen)

II. Arbeidsovereenkomst - kwalificatie

Art. 7:610 BW: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”

Een arbeidsovereenkomst is entreebiljet voor vergaande bescherming. Wie kwalificeert als werknemer? 

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst (zonder keuze), als is voldaan aan de volgende elementen:

1. Arbeid (persoonlijk)
2. Loon
3. In dienst (ondergeschikt)
4. Gedurende zekere tijd

a. Arbeid. Wat is arbeid?

• Stage of studentstage. Het doel hiervan is kennis opdoen, dus geen arbeid.
• Leer/praktijkovereenkomst. Het leren bij een hogeschool en praktijk zijn vaak met elkaar verbonden. Het praktijkdeel is meestal een arbeidsovereenkomst.
• Moeilijk bemiddelbare werklozen die werkervaring opdoen via re-integratiebedrijf. Hier is geen sprake van productieve arbeid.
• Beurspromovendi. Bij de UvA werd dit gezien als productieve arbeid. Dit was het primaire doel van de universiteit en ze kregen er ook een redelijk bedrag aan loon voor.

Gouden kooi, JAR 2011/109 - Hier was er sprake van arbeid. Ze kregen namelijk betaald voor opdrachten met instructies.

 “Productieve arbeidsprestatie”; of “voor werkgever waardevolle arbeid”; of “actief betrokken zijn bij verwezenlijking van het primaire doel” HR 14 april 2006, (Beurspromovendi)

Er moet dus een vaststelling zijn wat het zwaartepunt van de overeenkomst vormt.

Verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, dus alleen natuurlijke personen

Stichting Thuiszorg/PGGM: Managementovereenkomst: Management BV Knipham verbindt zich arbeid te (doen) verrichten voor de Stichting Thuiszorg. De directeur van Knipham is Knipscheer, die dus als bestuurder van de stichting Thuiszorg werkt. Is er een opdrachtovereenkomst Thuiszorg – Knipham of een arbeidsovereenkomst Thuiszorg – Knipscheer? Zie ook art. 7:659 lid 1 BW

b. Loon

Loon: de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid (Huize Bethesda)

• Fooien zijn geen onderdeel van het loon, omdat zij niet afkomstig zijn van de werkgever.
• Onkostenvergoeding is geen onderdeel van het loon, omdat dit niet ter zake van de arbeid is verkregen.
• Kost en inwoning is loon in natura, zie art. 7:617 BW.

In het arrest van de Gouden Kooi werd er enkel gesproken van een onkostenvergoeding, maar de rechter oordeelde dat er hier wel sprake was van loon.

d. Gedurende zekere tijd

Bedoeling wetgever: Duurzame karakter van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van het incidentele karakter van de opdrachtovereenkomst te expliciteren.

Rechtspraak: Gedurende zekere tijd wordt verondersteld aanwezig te zijn, wanneer is voldaan aan de overige elementen. Dit speelt dus (nagenoeg) geen rol meer.

NB Vergelijk HvJ EU ‘reële en daadwerkelijke arbeid’

c. Gezagsverhouding (‘in dienst’)

Gezagsverhouding/instructiebevoegdheid werkgever:

• inhoudelijke instructiebevoegdheid à materieel gezag en/of
• werkorganisatorische instructies, inbedding in arbeidsorganisatie à formeel gezag

In het arrest van de Gouden Kooi werden er nauwkeurige instructies gegeven, waardoor er sprake was van een gezagsverhouding.

HR 14 november 1997, NJ 1998/149 Groen/Schoevers

Groen was een belastingadviseur die les geeft bij Schoevers op basis van een opdrachtovereenkomst. Elke maand dient Groen een factuur in. Wanneer Schoevers de samenwerking wil stoppen, is er volgens Groen opeens sprake van een arbeidsovereenkomst.

Voor het antwoord op de vraag of arbeidsovereenkomst is gesloten: “is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”

Relevante omstandigheden in casu:

• Loon: flink afwijkend van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is. Op verzoek van Groen was er een maandelijkse factuur met BTW.
• Gezag: op vastgestelde tijden aanwezig zijn en door het opleidingsinstituut gegeven richtlijnen respecteren. Vergelijking met art. 7:402 BW.

Maatschappelijke positie van de docent: Bij wie lag initiatief afwijkende wijze van betaling tegenprestatie?

Gezichtspunten HR Groen/Schoevers

1. Wat was de bedoeling van partijen, mede gezien de feitelijke uitvoering van de overeenkomst?
2. Beoordeling van de elementen in het licht van de hele rechtsverhouding bezien. Niet één element is doorslaggevend.
3. Zware instructiebevoegdheid (materiële gezagsverhouding) pleit voor een arbeidsovereenkomst.
4. Bij de beoordeling moet mede acht worden geslagen op de maatschappelijke positie van partijen. En bij wie lag initiatief?

Bij Groen/Schoevers was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Wat is verhouding tussen partijbedoeling en feitelijke invulling, wat geeft de doorslag? (1^e gezichtspunt)

• Beurspromovendi-arrest: juridische bedoeling van partijen (geen arbeidsovereenkomst) en feitelijke bedoeling liepen ver uiteen. Dan kan de uitvoering van de overeenkomst niet meer strekken ter interpretatie van de bedoeling.

NB Zie echter Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, (ABVAKABO/RUG), JAR 2013/157! Dit ging over de beurspromovendi bij de RUG. Hier was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit was omdat er niet voldoende gezagsverhouding bestond. Er was een vrijere keuze in het onderwerp en de promovendi hoefden nauwelijks verantwoordelijkheid af te leggen wanneer zij afwezig waren.

Uiteindelijk geeft de feitelijke invulling van de verhouding dus de doorslag.

Indicatoren arbeidsovereenkomst

Positief

• Persoonlijk arbeid
• Loon (vorm, frequentie, onkostenvergoeding)
• Wanneer loon? Wie betaalt?
• Werknemerstypische arbeidsvoorwaarden
• Gezagsverhouding t.a.v. wijze waarop arbeid moet worden verricht
• Inbedding organisatie
• Normale bedrijfsactiviteiten

Negatief

• Doen van investeringen
• Ondernemersrisico
• Opdracht aan bedrijf
• Aard van het werk (geen normale bedrijfsactiviteit)
• Wat staat boven het contract?
• Meerdere opdrachtgevers
• Sociale zekerheid (VAR)/belasting

Er moet altijd gekeken worden naar het maatschappelijk belang. Ook is het van belang wie het initiatief nam voor een bepaalde regeling.

Opdrachtovereenkomst

Let wel: Ook al is duidelijk dat er instructies worden gegeven, dan nog is niet zeker dat het een arbeidsovereenkomst is en geen overeenkomst van opdracht.

Art. 7:400 e.v. BW: “Opdrachtnemer verbindt zich jegens opdrachtgever om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten, die uit iets anders bestaan dan uit totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard.”

NB Overeenkomst van aanneming (de bouw): art. 7:750-764 BW

Arrest ABN Amro/Mahli

De werknemer had een arbeidsovereenkomst met de uitlener, die de formele werkgever was. De uitlener had een overeenkomst van opdracht met de inlener (ABN Amro) gesloten. Hierdoor was de inlener de materiële werkgever.

Is hierdoor de overeenkomst met het uitzendbureau geruisloos overgegaan naar de ABN Amro? Hiervoor moet gekeken worden naar de Haviltex-criteria. Het feit dat de arbeidsovereenkomst geruisloos kan overgaan is dus wel een probleem voor de rechtszekerheid.

Checklist toetsing aan 7:610 BW

1. Is er sprake van een overeenkomst tussen partijen (ABN Amro/Malhi)?

Welke betekenis moet toekomen aan de partijbedoeling? Zullen met name kwetsbare mensen niet te gemakkelijk tekenen voor ‘ander contract’?

2. Wat hebben partijen beoogd (Groen/Schoevers)?

Wie moet vandaag de dag nog bescherming genieten? Alleen werkenden met lage inkomens en/of opleiding?

3. Hoe hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de oorspronkelijke partijbedoeling (Groen/Schoevers)?

Hoe om te gaan met modern fenomeen payrolling? Zie Nestor: Hof Leeuwarden 23 maart 2010 (lijn ABNAMRO/Malhi) en Ktr. Almelo 21 maart 2013, JAR 2013/95 (doorprikken van constructie)

Payrolling

Driehoeksverhouding: Werknemer contracteert met payrollbedrijf, maar werkt feitelijk onder het gezag van de inlener die de werknemer ook zelf heeft geselecteerd.

Is de werknemer in dienst van het payrollbedrijf (de formele werkgever), of bij de inlener (materiële werkgever)?

De inlener doet hier zelf de selectie en de werknemer is ook exclusief uitgeleend aan de inlener. Verder doet het payrollbedrijf enkel de administratieve arbeidszaken. Op deze manier kan de ontslagbescherming worden ontlopen.

Dit is niet te kwalificeren als een uitzendovereenkomst (ex. art. 7:690 BW), omdat er geen sprake is van een allocatieve functie.

De kantonrechter in Almelo vond dat er hier sprake was van een arbeidsovereenkomst. Wanneer dat inderdaad het geval is, is dit het eind van de payroll.

Hoorcollege 2: Loon (met name bij schorsing) en vakantie

Art. 7:627 BW: Geen arbeid, geen loon

Arbeidstuchtrecht

Wat als werknemer zijn verplichtingen uit de arbeidsoverenkomst niet (voldoende) nakomt volgens de werkgever?

• Waarschuwing, berisping (vb. aantekening dossier)
• Overplaatsing
• Intrekking bepaalde extraatjes
• Degradatie
• Schorsing. Dit is vaak een voorbode van ontslag.
• Ontslag (op staande voet)

Schorsing (disciplinaire maatregel)

Verbod zijn werkzaamheden te verrichten op een grond die in persoon van werknemer is gelegen

(vrijstelling van werkzaamheden, op non-actiefstelling)

1. Voorlopige ordemaatregel:

• Hangende onderzoek naar misdragingen
• Als werkgever arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Zo kan men iemand schorsen tot het eind van de arbeidsovereenkomst.

2. Zelfstandige disciplinaire maatregel:

• Als werknemer in ernstige mate tekort is geschoten in nakoming van zijn verplichtingen.

Voor schorsing is altijd een goede reden vereist.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Leeuwarden 2010: De werkgever is er in beginsel toe gehouden om werk te bieden. Als er anders een ontoelaatbare situatie ontstaat, kan er geschorst worden.

De procedure van schorsen staat vaak in de CAO. Zie bijvoorbeeld de CAO ziekenhuizen.

Cao Ziekenhuizen 2011-2014 (avv)

Artikel 3.1.4. Schorsing

1. De werkgever kan de werknemer voor ten hoogste een week met behoud van salaris schorsen, om zodanige ernstige redenen dat voortzetting van de werkzaamheden door de werknemer naar het oordeel van de werkgever niet langer verantwoord is.
2. De werkgever kan de schorsing éénmaal met maximaal één week verlengen. De werkgever kan niet gelijktijdig met het uitspreken van de eerste schorsing een verlenging opleggen.
3. [...]
4. De schorsing kan worden verlengd tot de datum van ingang van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer:

• Werkgever inmiddels een ontslagprocedure bij het CWI (=UWV) in gang heeft gezet of
• een verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst bij de rechter (…) is ingediend.

5. Tijdens de schorsing behoudt de werknemer zijn salaris.
6. [...]
7. Indien blijkt dat de werknemer kennelijk ten onrechte door de werkgever werd geschorst, zal de werkgever op verzoek van de werknemer deze openlijk rehabiliteren en hem de aantoonbare schade vergoeden.

Rehabiliteren komt over het algemeen neer op excuses aanbieden tegen het hele bedrijf. Dit staat weinig in Cao’s.

Schorsing en ontslag

Materiele schade bij doorbetaling van loon is mogelijk, wanneer je extra geld misloopt dat niet onder loon valt, bijvoorbeeld fooi.

Ongerechtvaardigde schorsing kan leiden tot hogere ontslagvergoeding bij ontbindingsprocedure of een kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Maar langdurige op non-actiefstelling kan soms leiden tot lagere ontslagvergoeding.

Zie Cao ziekenhuizen; Artikel 3.1.5. Op non-actiefstelling

1. De werkgever kan de werknemer maximaal drie weken op non-actief stellen, indien naar het oordeel van de werkgever de voortgang van de werkzaamheden - door welke oorzaak dan ook - ernstig wordt belemmerd.

2. De werkgever kan de non-actiefstelling éénmaal met maximaal drie weken verlengen. (…)

5. Tijdens de non-actiefstelling behoudt de werknemer zijn salaris en alle overige rechten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst/cao.

8. De non-actiefstelling kan niet bij wijze van strafmaatregel worden gebruikt.

Verschil Schorsing en non-actief: Juridisch is er geen verschil, maar non-actief is meestal neutraler. Daarbij is schorsing dus meestal voor ernstigere gevallen.

Schorsing en loon

Hoofdregel in art. 7:628 lid 1 BW: Oorzaak kan in redelijkheid aan werkgever worden toegerekend.

Schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Visser & Partners))

Bij schorsing moet de werkgever dus doorbetalen, maar contractuele afwijking mogelijk. De eerste 6 maanden schriftelijk, daarna alleen bij CAO.

Cao Bouwnijverheid 2012-2013

Artikel 19: Functie-uitoefening

1. a. De bouwplaatswerknemer is verplicht:

• de werkzaamheden die hem door of vanwege de werkgever worden opgedragen (…) naar diens voorschriften op de best mogelijke wijze te verrichten; (…)
• zich voor zijn doen en laten te richten naar het gedrag van de goede en plichtsgetrouwe werknemer.

7. Onverminderd de bevoegdheid tot ontslag op staande voet, is de werkgever gerechtigd wegens de aanwezigheid van een dringende reden als bedoeld in 7:678 BW, een schorsing toe te passen van maximaal een week zonder doorbetaling van loon. De werkgever dient de gronden en de duur van de maatregel schriftelijk aan de werknemer mede te delen.

Cao Bouwnijverheid algemeen verbindend verklaard

Op 25 mei 2013 is de cao Bouwnijverheid algemeen verbindend verklaard. Het betreft de ongewijzigd verlengde cao met een looptijd van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013.

Ongeorganiseerde werknemers, die dus niet bij een vakbond zijn aangesloten, vallen onder Art. 14 Wet CAO. De werkgever die gebonden is aan de CAO moet dan deze verplichtingen ook naleven voor ongeorganiseerde werknemers.

Echter, meestal is de CAO via een incorporatiebeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst.

Vereniging Laurentius/X

De directeur van Laurentius werd verdacht van fraude. In afwachting van het onderzoek werd hij zonder loondoorbetaling geschorst.

Rb. Breda 10 augustus 2012, BX4066 (schorsing I, via kort geding)

• Toen de directeur in detentie zat had hij in ieder geval geen recht op loondoorbetaling. Bij het schorsen van de hechtenis werd bepaald dat hij geen contact mocht hebben met zijn mededirecteuren. Hierdoor kon hij zijn werk niet uitoefenen. Dit was zijn eigen schuld. Dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid werd zijn loon niet doorbetaald.

UWV Werkbedrijf 5 oktober 2012, JAR 2012/278 (weigering BBA-toestemming)

• De vergunning werd geweigerd wegens twee redenen. Ten eerste was er een onschuldpresumptie, dus kon hij niet ontslagen worden wegens fraude wanneer dit nog niet bewezen was. Ten tweede was er een alternatief. Doordat hij geschorst was zonder loondoorbetaling, konden er twee interim-directeuren worden aangenomen.

Kantonrechter Breda 16 januari 2013, BY8467; JAR 2013/43 (schorsing II, via kort geding)

• Hier was de schorsing van de voorlopige hechtenis afgenomen. Het belang tot loondoorbetaling wordt groter, omdat de directeur al een tijd zonder inkomsten zit.

Er werd aangegeven dat de wetgever een redelijke termijn heeft om onderzoek te doen en het strafrechtelijke vonnis af te wachten. Maar de schorsing mag niet oneindig duren.

Ktr. Breda 20 juni 2013, LJN CA3725 (ontbinding arbeidsovereenkomst met vergoeding)

• Uiteindelijk krijgt de directeur toch een ontslagvergoeding, omdat het niet vast is komen te staan dat hij schuldig was. Als hij alsnog schuldig blijkt te zijn, dan kan de vergoeding hem niet weer worden afgenomen.

Ergo: Dit zijn dus uitzonderingen op hoofdregel art. 7:628 lid 1 BW. Hier kwam de schorsing voor risico van de werknemer, waardoor deze geen recht op loon had.

Uitzonderingen op art. 7:628 lid 1 BW:

• Contractueel: Eerste 6 maanden in de arbeidsovereenkomst bij schriftelijk beding, daarna alleen bij CAO
• Ex art. 6:248 lid 2 BW: onder bijzondere omstandigheden kan loonaanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (voorbeeld: Rb. Breda 10 augustus 2012, BX4066 Laurentius en Chicopee/Van Gerwen)

Risicoverdeling art. 7:628 BW

Andere oorzaken niet-werken:

1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: arbeidsconflict, zie Mak/SGBO (nr. 18)
2. Detentie - Voor risico werknemer.
3. Ontzegging rijbevoegdheid, etc.- voor risico werknemer.
4. Staking: Wielemaker/De Schelde [CASUS]

Altijd afvragen in wiens risicosfeer de primaire oorzaak van non-activiteit ligt.

a. Mak/SGBO, r.o. 3.5.2/3.5.3 - Tijdens een arbeidsconflict met de leidinggevende kan de werkgever psychisch niet werken. De Hoge Raad vond dit geen ziekte, maar een gestoorde arbeidsverhouding. (Volgens de Raad van Beroep kon er bij dreigende situaties wel sprake zijn van ziekte) Dit betekent dat het in de risicosfeer van de werknemer ligt.

Dit kan dus niet via art. 7:629 BW, maar soms wel via art. 7:628 BW.

Wanneer de werkgever de werknemer zodanig onder druk zet, kan het weer onder de risicosfeer van de werkgever vallen.

Kinderopvang De Petteflat is per 1 november 2012 overgenomen door De Pepernoot. Veel voormalig werknemers van De Petteflat betreuren deze overname, omdat De Pepernoot volgens hen veel ruwer met het personeel omgaat. Als op 20 januari 2013 door De Pepernoot disciplinaire maatregelen tegen twee (overgenomen) werknemers worden genomen (zij worden tijdelijk geschorst) is voor hen de maat vol en breekt een wilde staking uit, waaraan bijna een kwart van het totale personeel meedoet. De staking is door AbvaKabo FNV overgenomen. De Pepernoot vordert in kort geding verbod staking.

Hebben werkwilligen over dagen waarop zij niet gewerkt hebben door de staking recht op loon?

Stakers krijgen geen loon. Werkwilligen krijgen dit wel bij een wilde staking.

De werkwilligen moeten dus bewijzen dat zij bereid waren om te werken, maar door de staking verhinderd werden. Zij moeten als buitenstaander van de staking zijn aan te merken.

Een wilde staking komt voor risico van de werkgever. Een georganiseerde staking komt voor risico van de werknemers.

NS-arrest - Een deel van het loon mag worden ingehouden wanneer de werknemers een beetje werkwillend zijn. Bijvoorbeeld buschauffeurs die wel rijden, maar gratis.
 

Loonvordering c.a. (cum annexis) =
 

Loon

+ verhoging wegens vertraging (art. 7:625 BW)

+ wettelijke rente (art. 6:119, 120 BW). Dit is nu ongeveer 3% van het basisbedrag.

+ bereid verklaren bedongen arbeid te verrichten

+ tewerkstelling vorderen (Chelbi/Klene)

Matiging is mogelijk, maar hiervoor geldt een strenge maatstaf. Bij vertragingsschade is de maatstaf voor matiging minder streng.

Hema/P-arrest - Als je vergeet een bereidverklaring af te leggen, komt dit niet altijd voor de rekening, bijvoorbeeld wanneer de werkgever niet bereid is jou te laten werken.

Chelbi/Klene - Chelbi werkte bij Klene, maar werd in 1984 ontslagen op staande voet. In 1987 werd het ontslag ontkracht en bleek de arbeidsovereenkomst niet ontbonden.

Maar de arbeidsovereenkomst was wel krachteloos geworden.

Hoorcollege 3: Bedingen

Boetebeding, art. 7:650 en 7:651 BW

Art. 6:91-94 BW zijn van toepassing voor zover niet afgeweken in 7:650-651 BW.

Strenge vereisten: schriftelijkheid, bestemming boete, maximumbedrag.

Voor schriftelijkheid is het genoeg dat er in de arbeidsovereenkomst verwezen wordt naar een CAO of reglement.

Let op afwijkingsmogelijkheid werknemers wier loon hoger is dan het minimumloon (lid 6).

Art. 7:650 en 7:651 BW zijn NIET van toepassing op het boetebeding bij betrekkingen van na de dienstbetrekking. Bijvoorbeeld een concurrentiebeding (Ghisyawan/LAN Alyst), of een geheimhoudingsbeding die na afloop van de arbeidsovereenkomst wordt geschonden. Zie hiervoor ook art. 7:653 BW

Proeftijdbeding, art. 7:652 BW

Wettelijke eisen:

1. Proeftijd voor beide partijen gelijk (lid 1)
2. Schriftelijk (lid 2), voor bewijs en ter bescherming van de werknemer. Dit is dezelfde schriftelijkheidseis als bij het boetebeding, dus verwijzing naar de (voortijdig geldende) CAO is voldoende.

De CAO kan niet mondeling gelden. Verder kan het Hof alsnog de enkele verwijzing onvoldoende vinden, bijvoorbeeld als de verkeerde CAO is geciteerd of wanneer de CAO niet wordt genoemd in de arbeidsovereenkomst.

Bij niet schriftelijk is het proeftijdbeding nietig.

3. Maximale termijnen (lid 3 en 4)

Zou de proeftijd overeenkomen via Whatsapp kunnen? In het arrest BY2140 meldde de werknemer zich ziek via Whatsapp. Via het dubbele vinkje in Whatsapp werd vastgesteld dat de werkgever het bericht had gekregen en dat was genoeg.

Jurisprudentie: IJzeren proeftijd-doctrine. Wanneer er een proeftijd van twee maanden is vastgesteld, maar wettelijk mag dit maar een maand zijn, dan is de gehele proeftijd nietig. Dus ook wanneer de werknemer na twee weken wordt ontslagen.

Escape werkgever: HR Den Haan/The Box Fashion - 6:248 lid 2 BW. Dit gaat er dus om dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer in dienst blijft. Dit is een zware maatstaf!

Toepassing in JAR 2002/40, maar zie hoger beroep: JAR 2003/106.

Ad. 3 Maximale termijnen

Voor de maximumduur is het van belang wanneer de proeftijd ingaat.

Proeftijd kan eerder aanvangen dan ingangsdatum arbeidsovereenkomst, namelijk als eerder met (wezenlijke) werkzaamheden wordt begonnen – proeftijd begint dan te lopen zodra arbeidsovereenkomst feitelijk aanvangt:

• Ktr. Rotterdam 29 maart 2011, BQ0055: werknemer verrichtte weekje eerder al gedurende 2 dagen onbetaald werkzaamheden
• Ktr. Eindhoven 1 december 2005, JAR 2006/37: uitoefening van ‘wezenlijke activiteiten’ die de functie meebrengt

Verder kan de arbeidsovereenkomst voorafgaand aan de proeftijd door beide partijen worden ontbonden, zie art. 7:676 BW.

Doel proeftijd: ‘Proefondervindelijk op de hoogte stellen van elkanders geschiktheid en hoedanigheden voor de bedongen arbeid’ (HR Dingler/Merkelbach)

Indien sprake is van dezelfde functie, met dezelfde verantwoordelijkheden, en nieuwe arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever: HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480; JAR 1992/24 (Ozkan/Van Summeren). Ozkan was een internationale chauffeur die 53 dagen geen arbeidsovereenkomst had gehad. Daarna mocht de werkgever niet opnieuw een proeftijd bedingen, omdat zij al bekend waren met elkaars functioneren.

Dezelfde functie, met dezelfde verantwoordelijkheden, maar met een andere werkgever: Dingler/Merkelbach. Als voor de werknemer en de werkgever elkaars capaciteiten al duidelijk zijn, kan er geen nieuwe proeftijd worden bedongen. Bijvoorbeeld wanneer iemand eerst als uitzendkracht ergens werkt en later in dienst komt.

Casus

2a. Er is hier sprake van een nieuwe functie, dus er zou een nieuwe arbeidsovereenkomst bedongen kunnen worden. Er is echter niet automatisch sprake van een nieuwe proeftijd.

Concurrentiebeding (7:653 BW)

Wettelijke vereisten rechtsgeldig concurrentiebeding:

• Meerderjarigheid
• Schriftelijk (zie CASUS)

Schriftelijkheidseis concurrentiebeding, HR 28 maart 2008 (Philips/Oostendorp)

Aan schriftelijkheidsvereiste is voldaan, indien:

• ondertekening van een document met concurrentiebeding.
• ondertekening van een document met een verwijzing naar bijgevoegde documenten met concurrentiebeding
• ondertekening van een document met een verwijzing naar niet bijgevoegde documenten, mits expliciete verwijzing naar concurrentiebeding

De schriftelijkheid bij een concurrentiebeding is dus strenger, omdat het concurrentiebeding je ‘erger’ raakt. Ten slotte is deze ook van toepassing na afloop van de arbeidsovereenkomst met de werkgever.

Casus

2b. Ten eerste is een concurrentiebeding enkel van toepassing na afloop van de dienstbetrekking. Wanneer je er tijdens het dienstverband achter komt kan je een waarschuwing geven (wegens strijd met goed werknemerschap) en/of ontslaan.

Verder staat er in de casus niet bij dat er een expliciete verwijzing is of dat de CAO is bijgevoegd. Er is dus geen concurrentiebeding tot stand gekomen.

ABC kan wel proberen onrechtmatige werknemersconcurrentie te vorderen op grond van het arrest Boogaard/Vesta. Hiervan is sprake wanneer er stelselmatige en structurele benadering is van cliënten en/of werknemers van de voormalige werkgever en daarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en gegevens die de werknemer heeft verkregen bij zijn voormalige werkgever.

Dit is een forse eis, maar in de casus maakt ABC een goede kans.

Procedurele mogelijkheden werknemer:

• Werkgever kan geen rechten aan het beding ontlenen, wanneer hij schadeplichtig is (art. 7:653 lid 3 BW jo. art. 7:677 lid 1 t/m 3 BW)
• Het concurrentiebeding heeft geheel of gedeeltelijk zijn gelding verloren wegens ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’
• Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding kan worden gevraagd, ex art. 7:653 lid 2 BW.
• Uiterst subsidiair matiging van de boete vragen ex art. 6:94 BW en verzoeken om toekenning van een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW

Gehele vernietiging gebeurt bijna niet. Wel moet je altijd een vergoeding vragen!

AVM-arresten (2007)

Brabant/Van Uffelen-criterium is dubbele toets.

• Ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding

Daarbij mag rechter gewicht toekennen aan mate waarin wijziging arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor werknemer.

Een normaal carrièreverloop is geen ingrijpende functiewijziging.

• + Aanmerkelijk zwaarder drukken

De rechter dient te motiveren waarom de ingrijpende wijziging een belemmering voor werknemer zal vormen om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Dit mag dus niet automatisch worden aangenomen.

Rechtsgevolg na AVM: Wanneer aan deze dubbele toets is voldaan, is het concurrentiebeding dus niet nietig, maar is het mogelijk om deze (deels) te laten vernietigen. (r.o. 3.4.2.)

Hoorcollege 4: Gelijke behandeling

Parallel Entry - Voor gelijke behandeling wordt ook getoetst aan art. 7:611 BW, het goed werkgeverschap. Gelijke arbeid en gelijke omstandigheden geeft recht op gelijke beloning (tenzij er een objectieve rechtvaardiging is). Dit is niet het enige wat doorslaggevend is. Alle omstandigheden samen moeten de ongelijke beloning onrechtvaardig maken. De rechter is hierbij terughoudend in zijn toetsing

Gelijke behandeling = EU wetgeving

Veel van onze wetgeving over gelijke behandeling is implementatiewetgeving.

Belang (kennis) Europees arbeidsrecht: “De president van de HR, Geert Corstens, steunt het protest van rechters tegen de werkdruk. Corstens zegt dat het aantal zaken dat een rechter behandelt in de afgelopen 28 jaar nauwelijks is veranderd, maar die zaken zijn wel ingewikkelder geworden. Dat komt onder meer door de toename van wetten en regels uit Brussel, waar rechters bij de behandeling van zaken en het vaststellen van uitspraken rekening mee moeten houden.” Bron: http://nos.nl/artikel/470110-hoogste-rechter-werkdruk-te-hoog.html  (maandag 4 feb 2013)

1957: Verdrag van Rome (EG-Verdrag)

Doel EEG: Economische eenwording lidstaten door middel van een gemeenschappelijke markt

Kern: naast douane-unie, vrij verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal

Europees sociaal beleid was nog geen doel op zichzelf, maar werd soms nodig geacht in het belang van de gemeenschappelijke markt.

Maar wel al beginsel van gelijk loon man/vrouw. Vooral Frankrijk wou dit graag. Hun motivatie was economisch, namelijk ter beperking van de mededinging.

HvJ EG 25 mei 1971, Zaak 80-70 (Defrenne I)

A-G Lamothe: “aan iedere poging tot ‘social dumping’ door tewerkstelling van vrouwelijke arbeidskrachten tegen een lagere beloning dan mannelijke arbeidskrachten wordt een halt toegeroepen, zodat het artikel de verwezenlijking bevordert van een der fundamentele doelstellingen van de gemeenschappelijke markt, namelijk de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat ‘de mededinging niet wordt vervalst’.”

Art. 17 (Textiel-CAO 1936) over vrouwelijke arbeiders:

“De weekloonen voor valide vrouwelijke arbeiders zullen bedragen: 80% van de weekloonen der valide mannelijke arbeiders (…).”

Maar realiteit anno nu: “Gender pay gap persists. Despite decades of legislation devoted to ensuring equal pay for men and women, the gender pay gap still stood at just over 17% in the EU27 in 2009, according to Eurostat data.” 

Bron: http://www.eurofound.europa.eu/press/eurofoundnews/2011/october/newsletter4.htm

In Italië is dit ‘gat’ momenteel 5%. Het Nederlandse bedrijfsleven heeft een gat van 6%, maar in Tsjechië is dit nog 25%.

Overzicht wetgeving

EU-wetgeving:

• Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG: Geslacht
• Richtlijn 92/85/EEG: Zwangerschap
• Kaderrichtlijn 2000/78/EG: Godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid
• Richtlijn 2000/43/EG: Ras of etnische afstamming
• Richtlijn 1999/70/EG: Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
• Richtlijn 97/81/EG: Raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid

Belangrijkste Nederlandse wetgeving:

• AWGB: Godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat
• WGB: Geslacht
• WGBH/CZ: Handicap en chronische ziekte
• WGBL: Leeftijd
• BW:     art. 7:646 en 647: Gelijkheid man/vrouw

            art. 7:648: Arbeidsduur (voltijd vs. deeltijd)

            art. 7:649: Vast vs. tijdelijk contract

Direct versus indirect onderscheid

Direct onderscheid: Zie bijv. art. 1 lid 1 sub b WGBm/v

Indirect onderscheid: Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft (sub c). Het bewijs hiervan is veel lastiger.

Meestal kan alleen indirect onderscheid objectief worden gerechtvaardigd! Bij uitzondering kan dit soms ook bij direct onderscheid.

Toetsingskader indirect onderscheid (geslacht)

1. Wijs ogenschijnlijk neutrale bepaling of handelwijze aan

Bijvoorbeeld voor het verschil man/vrouw een bepaling over deeltijd, lengte, fysieke kenmerken of kostwinners.

2. Die ‘personen van het ene geslacht’ als groep benadeelt (bewijslast klager). Hierdoor wordt er een vermoeden van discriminatie gevestigd.

Indien een vermoeden kan worden gevestigd, dan

3. Moet onderzocht worden of er een objectieve rechtvaardiging is voor de benadeling (bewijslast werkgever)

Objectieve rechtvaardiging:

a) Legitiem doel;

b) Middel passend (geschikt om het doel te bereiken);

c) Middel noodzakelijk om doel te bereiken: Kon doel ook zonder het maken van onderscheid worden gerealiseerd? Of waren minder belastende alternatieven mogelijk (subsidiariteitstoets)?

Onderdeel noodzakelijkheidstoetsing is de proportionaliteits-toets: Is er een redelijk evenwicht tussen belangen die met het onderscheid worden gediend (het nagestreefde doel) en de belangen die door het onderscheid worden aangetast?

Het Hof van Justitie voert deze toets steeds vaker expliciet uit. Er is hierbij veel vrijheid voor de rechter.

Voorbeeld: Tot 1956 gold er een ontslagverbod voor vrouwelijke ambtenaren wanneer zij in het huwelijk traden, ter bescherming van het gezin. In die tijd was dit een legitiem doel. Maar er was geen degelijke proportionaliteit.

Zie voor de proportionaliteitstoets ook r.o. 89 van het Ring-arrest (Nestor)

Direct onderscheid kan bijna nooit worden gerechtvaardigd, op drie uitzonderingen na:

• Leeftijd
• Deeltijd/voltijd
• Bepaalde/ onbepaalde tijd.

In het boek staat op pagina 243 dat de AWGB objectieve rechtvaardiging bij direct en indirect onderscheid. Dit is fout, de AWGB gaat enkel over indirect onderscheid. Later in het boek staat het wel goed.

In de Wet Gelijke Behandeling Handicap/Chronische Ziekte (WGBH/CZ) staat geen definitie van een handicap. Het hof gaf deze definitie in het arrest Chocon Navas/Eurest (RAR 70), maar tegenwoordig hebben we ook het Ring-arrest.

HvJ EU 11 april 2013, C-335/11; C-337/11, JAR 2013/142 (HK Danmark (Ring))

Definitie Handicap - Een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (r.o. 38); bovendien moeten de beperkingen “langdurig” zijn (r.o. 39).

Een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, indien deze ziekte leidt tot een beperking … etc. Een ziekte die niet tot een dergelijke beperking leidt, is geen “handicap”!

Casus

a. De Lange heeft een handicap (dwerggroei), op basis hiervan wordt er direct onderscheid gemaakt. Op basis van een handicap mag geen direct onderscheid gemaakt worden. Hij kan hiermee waarschijnlijk schadevergoeding vorderen. Hierbij moet er onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat hij de baan in ieder geval niet had gekregen (ook zonder handicap) of als hij de baan anders wel zou hebben.

Vergelijk met JAR 2005/260 - Toen een vrouw over een baan belde, kreeg ze te horen dat deze al vergeven was, maar toen een man belde was de baan er nog wel. Zij kreeg uiteindelijk haar verwachtte inkomsten, min haar huidige inkomsten, wat samen de materiële vergoeding is. Dit was ongeveer €6000,-. Daarnaast kan ze nog eventuele immateriële schade vorderen.

Dit bewijzen is altijd lastig. In de genoemde zaak werd het toegewezen omdat de werkgever een interview in het Dagblad van het Noorden had gezet, waarin hij zei dat hij geen vrouwen wou aannemen.

Discriminatieverboden gelden ook tijdens de proeftijd!

Stel dat De Lange was afgewezen omdat hij, door zijn lengte, niet representatief zou zijn voor de onderneming, dan was dat misschien nog objectief te rechtvaardigen geweest.

b. Busch/Klinikum Neustadt (HvJ 27 februari 2003, JAR 2003/181) - Wanneer er ongeoorloofd onderscheid is vastgesteld, kunnen er geen nationale rechtvaardigingsgronden worden ingesteld.

Er kan geen sprake van dwaling zijn in niet-relevante delen. Functievoorwaarden moeten al eerder gemeld zijn. Je mag niet ergens om afwijzen, wanneer je het eerst niet belangrijk vond. Als je van mening bent dat een kleine lengte niet representatief is, dan had dit in de functieomschrijving moeten staan.

c. Direct onderscheid op grond van leeftijd kan objectief worden gerechtvaardigd. Op grond van art. 9 WGBL had een specifieke leeftijdsgrens uitdrukkelijk in de vacaturetekst moeten staan.

Ook hier geldt dat de directeur, wanneer hij de leeftijd belangrijk vond, dat eerder had moeten melden.

Zie ook nog het arrest Dekker (HvJ EG 8 november 1990, C-177/88).

Hoorcollege 5: Schade van de werknemer door/tijdens het werk

Door: Roelof Heida, bedrijfsarts

Inhoud

• Definities
• Zorgplicht werkgever
• Aansprakelijkheid
• Regelgeving en jurisprudentie

Definities

Bedrijfsongeval - Een aan de werknemer in verband met het verrichten van de arbeid overkomen ongewilde, plotselinge gebeurtenis die schade aan de gezondheid tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad.

Het moet dus gaan om een acute situatie. Van de ene op de andere dag moet er schade zijn.

Beroepsziekte - Gezondheidsschade die in verband met de arbeid is ontstaan, maar die niet onder de definitie van een bedrijfsongeval valt. Dit is dus de restcategorie.

Ook: Een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting, die in overwegende mate in arbeid of door arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden.

Het meest voorkomend is ‘lawaaidoofheid’. Dit betekent dat je wel hoort dat er iets gezegd wordt, maar niet kan onderscheiden wat.

In overwegende mate is meer dan 50%. Hoe moet een bedrijfsarts dit vaststellen? Vroeger was het alles of niets. Tegenwoordig kunnen ook overige omstandigheden een rol spelen. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer longkanker krijgt. Hij kan daarbij in zijn werk veel aan asbest zijn blootgesteld, maar er kan ook worden meegerekend dat hij zelf ook rookt.

Arbowet artikel 9

Lid 1 - De werkgever meldt arbeidsongevallen die leiden tot de dood, een blijvend letsel of een ziekenhuisopname direct aan de daartoe aangewezen toezichthouder (ISZW).

ISZW is de Inspectie Sociale Zekerheid en Werk. Wanneer er bij de werkgever twijfel bestaat of het wel gemeld moet worden, dan is het beter om in ieder geval te melden.

Lid 2 - De werkgever houdt een lijst bij van de gemelde arbeidsongevallen en van arbeidsongevallen welke hebben geleid tot een verzuim van meer dan drie werkdagen.

Lid 3 - De arbodienst/bedrijfsarts meldt beroepsziekten aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB).

Het is wel lastig om te melden voor de werkgever, omdat hij door de Wet Bescherming Persoonsgegevens geen gezondheidsgegevens mag navragen of noteren.

Zorgplicht werkgever o.a.

art. 7:658 BW

• lid 1: Werkgever moet schade voor werknemer voorkomen of beperken
• lid 2: Werkgever aansprakelijk voor schade van werknemer, tenzij...
• lid 4: Aansprakelijkheid conform 658 voor schade die niet-werknemer leidt bij uitvoering van werkzaamheden in opdracht

Arbowet

• art. 3: Beleid gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden
• art. 3 lid 2: Voorkomen of beperken van psychosociale arbeidsbelasting
• art. 5: Risico inventarisatie en evaluatie (RI&E)
• art. 6: Voorkomen van zware ongevallen met gevaarlijke stoffen
• art. 8: Voorlichting en onderricht
• art. 10: Voorkomen van gevaar voor derden

Art. 7:611 BW

Andere geschreven (o.a. Arbocatalogi) en ongeschreven normen.

• Er bestaat een aparte arbocatalogus voor bepaalde bedrijfstakken. Bijvoorbeeld voor orkesten en kleinkunst, om daar de gehoorschade zoveel mogelijk te beperken.

Inhoud zorgplicht werkgever

• Treffen noodzakelijke veiligheidsmaatregelen.
• Geven van duidelijke instructies en aanwijzingen. Deze instructies moeten dus niet eenmalig zijn.
• Voldoende adequaat communiceren van die instructies.
• Toezicht houden op het handhaven van de genomen maatregelen en naleving van de gegeven instructies.

N.B. bewijslast berust bij werkgever (o.a. RI&E)!

Een DJ wou geen oorbescherming dragen. Hij had ook een contract getekend dat hij de risico’s kende. Maar zo gemakkelijk komt de werkgever er niet van af. De werkgever had meer voorlichting moeten geven en anders is het het veiligst om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Door een enkel contract kan de werkgever niet de wet naast zich neerleggen.

Zorgplicht werknemer o.a.

Arbowet

• art 11: de werknemer is verplicht om in zijn doen en laten op de arbeidsplaats, overeenkomstig zijn opleiding en de door de werkgever gegeven instructies, naar vermogen zorg te dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid en die van de andere betrokken personen.

Art 7:611 BW

Aansprakelijkheid

Risicoaansprakelijkheid - Aansprakelijk als een bepaald risico zich voltrekt

Schuldaansprakelijkheid - Alleen aansprakelijk bij toerekenbaar tekort schieten in de zorgplicht

Art 7:658 lid 2 BW: werkgever is aansprakelijk tenzij hij alles heeft gedaan wat mogelijk is om schade te voorkomen en er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid werknemer.

Een dergelijk beroep op opzet of bewuste roekeloosheid slaagt bijna nooit.

Vereisten voor aansprakelijkheid

• Schade d.w.z. letsel door of tijdens de arbeid. Gewoon woon-werk verkeer is bijna nooit tijdens de arbeid.
• Schending zorgplicht door werkgever
• Causaal verband tussen schade en schending zorgplicht

Zie bijvoorbeeld het arrest Calai. Een oven moest hierbij verplaatst worden. Een van de mannen die meehelpt, krijgt last van een milde hernia. Hoe bewijs je dat dit door het werk komt? Eén arts geeft aan dat het werk de oorzaak is en hij wordt tot aan de Hoge Raad vertrouwd.

• Geen schuld werknemer

Optimaal/absoluut veiligheidsniveau

• (Binnen branche) geaccepteerd veiligheidsniveau geen vrijbrief voor werkgever. Dus het verweer ‘mijn collega’s doen het ook’ gaat niet op. (Cijsouw/De Schelde)
• Werkgever moet rekening houden met verslappende aandacht door routine

Zie bijvoorbeeld het arrest Van Veghel/Hendriks Bouwbedrijf. Hierbij stapte een werknemer van een te hoog afstapje af. De werkgever moet rekening houden met de routine.

Zie verder het Postbestellerarrest (HR 19 oktober 2001). Hier rende de postbode achter de weggewaaide post aan, waardoor hij wordt aangereden door een auto. De Hoge Raad is hier van mening dat de post niet weg had mogen waaien en dat de werkgever daar iets voor had moeten regelen. Zie echter ook HR 8 februari 2008 (laaddeur), waarin de Hoge Raad stelde dat het een feit van algemene bekendheid is dat een laaddeur door harde wind kan dichtslaan.

Vergoedingssystematiek;

Risque social - Hoogte uitkering niet afhankelijk van oorzaak. Dit systeem gebruiken wij in Nederland.

Risque professionelle - Hogere uitkering bij ziekte/arbeidsongeschiktheid indien werk daarin een belangrijke rol speelt.

Stelplicht en bewijslast, art. 7:658 BW;

De werknemer moet stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden in verband met werkzaamheden en hij moet de omvang van de schade stellen en bewijzen.

De werkgever moet de naleving van de zorgplicht bewijzen.

Eigen ‘schuld’ werknemer

Eigen verantwoordelijkheid werknemer

• Broodmesarrest, HR 24 oktober 2002; Het mes was net geslepen, vlak daarna snijdt een werkneemster zichzelf in haar hand. De Hoge Raad vond het een feit van algemene bekendheid dat je voorzichtig moet zijn met broodmessen.
• Dakdekkersarrest, HR 16 mei 2003; Een dakdekker viel door een gat in het dak waar een koepel zou komen. Dit was volgens de Hoge Raad zijn eigen verantwoordelijkheid. Het was een ervaren werknemer en de werkgever kan niet overal zijn.
• Ook eenzijdige voetgangersongevallen vallen niet onder de aansprakelijkheid, zie HR 11 november 2011. Hierin gleed een postbode uit door het winterweer.

Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer. De Hoge Raad stelt hier hoge eisen aan en het is dan ook moeilijk aan te tonen.

• Pollemans/Hoondert. Er zat een gat in het dak. De werkgever had hier meerdere malen voor gewaarschuwd, maar de werknemer viel toch. De Hoge Raad vond dat de werknemer hier op het moment van het ongeluk had moeten weten dat hij roekeloos was.

Beperking aansprakelijkheid

Art 6:101 BW - Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Andere omstandigheden worden tegenwoordig steeds vaker meegerekend, bijvoorbeeld roken. Zie ook het arrest Nefalit/Keramus HR 31 maart 2006.

Psychische schade

Valt psychische schade wel of niet onder 7:658 BW? Zie HR 11 maart 2004, Nieuwenhuijs/ABN Amro: Er is geen reden de schade waartegen 7:658 BW bescherming biedt te beperken tot alleen lichamelijk letsel. Echter: de werknemer dient wel te bewijzen dat de schade niet uit andere bronnen dan het werk voortkomt, zoals privé omstandigheden.

Privé omstandigheden worden dus bij psychische schade wel meegenomen, maar niet bij lichamelijke schade. Het had bijvoorbeeld geen verschil gemaakt wanneer de eerder genoemde dakdekker dik was geweest.

Er wordt hierbij wel met twee maten gemeten. Er wordt ontslagen wanneer een alcoholverslaving niet geneest, maar niet wanneer een parkinsonpatiënt blijft trillen terwijl hij pillen slikt.

Ongevallen in ‘privésfeer’

Werkplek is ruim, echter volgens het reclasseringsarrest (HR 22 januari 1999) valt een ongeluk thuis niet onder een werkongeval, ook al was de werknemer thuis aan het werk.

Workshop rollerskates (Hof Amsterdam 30 oktober 2007, JAR 2008/11) - Hier is er sprake van een werkuitje. De schade valt niet onder 7:658 BW, maar is op basis van 7:611 BW.

Verkeersongeval piloot in buitenland (HR 18 maart 2005, De Kuijer/KLM, LJN: AR6669) - Tussen twee vluchten verbleef een piloot aan de Ivoorkust. Hier kreeg hij een ongeluk met een taxi. Was dit tijdens de arbeid? In dit geval wel, omdat de piloot daar moest blijven voor zijn werk. Er was strijd met 7:611 BW.

Woon-werkverkeer valt bijna nooit onder ‘tijdens de arbeid’.

Aansprakelijkheid voor ZZP’er

HR 23 maart 2012, LJN: BV0616 (Davelaar/Allspan)

• Rb en Hof: Eiser kan niet worden aangemerkt als persoon bedoeld in art 7:658 lid 4 BW
• Bedoeling was om ingeleend personeel dezelfde (beschermings)status te bieden als werknemers
• HR oordeelt uit wetgeschiedenis dat ook zelfstandige onder de bepaling kan vallen
• Aard en plaats van de verrichte werkzaamheden speelt een rol

- Specifieke kennis vereist?

- Zijn specifieke arboregels voor zelfstandige van toepassing?

- Heeft werkgever zeggenschap over de werkplek?

Het gaat dus om bescherming voor vervangend personeel voor normale werkzaamheden. Een schilder die een advocatenkantoor schildert zal hier niet onder vallen.

Werkgeversaansprakelijkheid voor voetgangersongevallen

HR 11 november 2011, LJN: BR5215 - Postbezorger uitgegleden bij winterweer en claimt schade op basis van 7: 658 BW resp. 7:611 BW.

HR: Geen bijzonder risico en niet verzekeringsplichtig

Verzekeringsplicht geldt volgens HR voor alle verkeersdeelnemers, behalve voor eenzijdige voetgangersongevallen op de openbare weg.

HR 11 november 2011, LJN: BR5223, De Rooyse Wissel - Therapeut loopt letsel op door patiënt en claimt schade op basis van 7:658 BW resp. 7:611 BW

HR: Schending zorgplicht (in tegenstelling tot wat de rechtbank en het hof zeiden), maar geen verzekeringsplicht (hof oordeelde anders).

Zorgplicht kan bijvoorbeeld de volgende dingen zijn: Gevechtstrainingen, verdovende spuiten of sprays, meer personeel in de buurt

Arrest plastische chirurgie - Bij ziek worden met opzet is er geen recht op loon. Dit is echter alleen wanneer ziek worden het doel is. Hier was het doel mooier worden.

Conclusies

• Zorgplicht werkgever weegt veel zwaarder dan eigen verantwoordelijkheid werknemer
• Broodmes arrest was een keerpunt in de rechtspraak. Er zijn sindsdien meer eisen aan de oplettendheid van de werknemer.
• Rechtspraak over 7:658 BW is in hoge mate casuïstisch.
• Verzekeringsplicht geldt niet altijd.

Hoorcollege 6: Arbeidsongeschiktheid: de eerste twee ziektejaren

Arbeid en ziekte: wat vooraf ging

Klassiek stelsel uit jaren ’90: ziekte is sociaal verzekerd à explosie beroep op ZW en WAO

Lubbers: ‘Nederland is ziek’

De werkgever hoefde na twee dagen ziekte niet meer zelf te betalen. Door de crisis in de jaren ’90 zorgden werkgevers ervoor dat veel mensen uit het bedrijf werden gehaald door in de ziektewet te komen. De WAO had namelijk betere voorwaarden dan de WW.

Decollectivering uitval- en instroomrisico

• Wet TZ (1992): loondoorbetalingsplicht 6 weken, kleine werkgevers 2 weken
• WULBZ (1996): loondoorbetalingsplicht 52 weken
• Poortwachter (WVP 2001) 7:658a en 660a BW; sancties voor werkgevers en werknemers bij niet meewerken aan re-integratieverplichtingen, doorbreking opzegverbod
• WVLBZ (2004): loondoorbetalingsplicht verlengd tot 104 weken
• Na twee jaar ziekte kom je nu in de WIA, wat voor 2006 de WAO was.

Nederland is de enige die een zodanig lange doorbetalingsplicht heeft. Dit komt mede doordat werkgevers zich tegen de doorbetaling kunnen verzekeren.

Arbeid en ziekte, relevante regelgeving

• Boek 7.10: Loondoorbetalingsplicht en opzegverbod bij ziekte
• Arbowet: Zorgplicht werkgever, preventie. Voornamelijk art. 3 t/m 11.
• Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar
• ZW: Vangnet; meldplicht ziekte (art. 38)
• WIA: o.a. loonsanctie (art. 25 lid 9)
• Wet Structuur werk en inkomen (SUWI): taken UWV, deskundigenoordelen (art. 32)

Loondoorbetaling zieke werknemer (7:629 BW)

Art. 7:629 lid 1:

1. Duur
2. Hoogte
3. ‘Ziek’

1. Duur: 104 weken

Art. 7:629 lid 11 BW - Als de werkgever zich niet aan de doorbetalingsplicht houdt, dan kan het UWV de werkgever verplichten tot nog maximaal een jaar extra loondoorbetaling.

Art. 7:629 lid 2 BW - Voor huishoudelijk personeel dat deeltijd werkt voor een natuurlijk persoon geldt een doorbetalingsplicht van zes weken.

Art. 7:629 lid 4 BW - Bij zwangerschaps- of bevallingsverlof vervalt de doorbetalingsplicht, omdat deze vrouwen recht hebben op een uitkering op grond van art. 3:1 e.v. WAZO.

Nederland is het enige land in Europa dat een dergelijk lange doorbetalingsplicht voor werkgevers heeft. Engeland heeft ruim twintig weken, maar de rest van de landen zit allemaal onder de twintig weken. Dit komt deels doordat werkgevers zich in Nederland ertegen kunnen verzekeren.

2. Hoogte:

1e jaar: minimaal 70% van het loon, met daarbij een minimumloon garantie

2e jaar: Maximaal 70%, geen minimumloon garantie. Wel een garantie uit de toeslagenwet wanneer het loon onder het sociaal minimum komt.

Ook kunnen Cao’s in het tweede jaar dit bedrag verhogen.

Let wel: 70% van het gemaximeerde dagloon (per 1-1-2013 € 194,85). Hier zit je al snel boven, dus meestal ga je erop achteruit. Daarom zijn er vaak CAO-aanvullingen.

Art. 7:629 lid 5 BW: Aftrek verzekeringsuitkering (zie ook art. 29a Ziektewet en art. 23 lid 6 WIA) en andere arbeidsinkomsten. Wanneer je overspannen bent, kan je bijvoorbeeld wel op zaterdag helpen bij de visboer op de markt. Dit kan alleen als je het werk eerst nog niet deed en daarnaast moet het altijd overlegd worden met de werkgever.

Art. 7:629 lid 3 BW - Uitsluitingsgronden van de loondoorbetalingsplicht.

Art. 7:629 lid 6 BW - Bij niet-naleving van redelijke controlevoorschriften kan de loondoorbetaling worden opgeschort. Dit is gekoppeld aan lid 7, waarin staat dat de werkgever onverwijld kennis moet geven aan de werknemer voor de reden het opschorten of niet voldoen van de loondoorbetalingsverplichting.

Wanneer de opschorting niet terecht is, krijg je alsnog je loon. Er is enkel recht op vertragingsschade wanneer de werkgever onterecht heeft opgeschort.

Art. 7:629 lid 9 BW - Dwingend recht. Afwijking bij CAO mag alleen ten voordele, of ten nadele wanneer het om de eerste twee dagen ziekte gaat.

3. ‘Ziek’

Werknemer heeft loonaanspraak ex art. 7:629 lid 1 BW indien:

• hij verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten; en
• deze verhindering zijn (primaire) oorzaak vindt in ziekte (of zwangerschap of bevalling).

Volgens art. 19 lid 1 ZW is ziekte ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte.

Je kunt echter ziek zijn op grond van het BW en niet op grond van de Ziektewet. Bedongen arbeid is namelijk niet hetzelfde als ‘zijn arbeid’. Zijn arbeid gaat over de feitelijk verrichte arbeid. Bedongen arbeid gaat over de arbeid die is afgesproken.

Definitie van CRvB: Ziekte = verstoring van het evenwicht in het lichaam waarbij het streeft naar herstel op oude of lager niveau (CRvB 14 mei 1936, AB 1936, p. 443).

Daarnaast spreekt het arrest ‘Mak/SGBO ook nog van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’.

Uitgangspunt is dat het BW voor gaat op de Ziektewet (art 29 ZW)

De ziektewet is namelijk een vangnet voor situaties waarin loonplicht (anders dan door verwijtbaarheid) ontbreekt:

- Einde arbeidsovereenkomst bepaalde tijd gedurende ziekteperiode werknemer: art. 29.2.c ZW

- Orgaandonatie: art. 29 lid 2 sub e ZW

- Zwangerschapsgerelateerde ziekte die voorafgaat aan of aansluit op zwangerschaps- en bevallingsverlof: art. 29 lid 2 sub f ZW jo. 29a ZW

- No-risk polis Ziektewet: Bijvoorbeeld als een nieuwe werkgever met een WIA-gerechtigde een arbeidsovereenkomst sluit (art. 29b ZW). Zo nemen werkgevers sneller deels arbeidsongeschikten aan.

Stel dat iemand een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft van 1-1-2013 tot 1-9-2013

1-1-2013          10-6-2013           1-9-2013        10-10-2013                                               

|------------------------[------------------------|--------------------]----

                            ziek: 7:629BW       29 lid 2 ZW       hersteld

                           29 lid 1 sub a ZW     

Wanneer de werknemer op 10 juni ziek wordt, krijgt hij loon doorbetaald op grond van art. 7:629 BW. Hij heeft dan volgens art. 29 lid 1 ZW geen recht op ziekengeld van de Ziektewet. Wanneer op 1 september de arbeidsovereenkomst eindigt, krijgt de werknemer recht op ziekengeld op grond van art. 29 lid 2 ZW.

Uitsluitingsgronden loondoorbetaling, art. 7:629 lid 3 BW

- Sub a: (1) ‘Opzet’ of  (2) Gevolg van een gebrek waarover in het kader van aanstellingskeuring valse informatie is verstrekt.

Een aanstellingskeuring is slechts beperkt toegestaan, zie de Wet op de medische keuringen (WMK), en gebeurd pas aan het eind van het sollicitatieproces.

Art. 4 lid 2 WMK- Een ander dan de keurende arts heeft geen vraagrecht. Sollicitant heeft soms wel spreekrecht. Hij mag beperkingen die hem ongeschikt maken voor de functie niet verzwijgen. Zie bijv. Gerechtshof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81 (Bloemenverkoopster). Hierbij kon een vrouw niet werken wegens rugklachten, die al voorafgaand aan de sollicitatie bekend waren. De werkgever moest bewijzen dat er een causaal verband is tussen de klachten waardoor ze uitviel en de klachten die ze voor de sollicitatie al had en dat ze het dus had moeten aangeven.

Bij zwangerschap is geen spreekplicht, omdat zwangerschap geen rol mag spelen bij de beslissing om iemand aan te nemen.

Wanneer iemand iets vraagt en er geen spreekplicht is, mag de sollicitant dus liegen.

Art. 7:629 lid 3 sub a (1): Indien ziekte door zijn opzet is veroorzaakt

De wetsgeschiedenis zegt dat het opzet gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte en dat opzettelijk risicovol gedrag niet afdoet aan de verplichtingen van de werkgever.

HR 14 maart 2008, BC6699 (Zutekouw/Van Oort) - Het uitoefenen van een risicovolle sport is niet het gericht veroorzaken van ziekte.

In deze zaak was er een zaalvoetballende chauffeur, die erg gevoelig was voor blessures. In de CAO was een toepassing opgenomen die meer loon doorbetaalde dan de wettelijke plicht, maar bij schuld of toedoen van de werknemer zou alleen de wettelijke doorbetalingsplicht worden gevolgd.  De werkgever in deze zaak volgde wel zijn wettelijke plicht (7:629 BW), maar niet de CAO-toevoeging. De Hoge Raad gaf aan dat de CAO inderdaad een lagere norm mag instellen bij een aanvulling op de wettelijke verplichting.

Risicovol gedrag

“Minder geld bij ziekte na blessure door zaalvoetbal.
Werkgevers mogen het ziektegeld van zieke werknemers verlagen wanneer die zelf schuldig zijn aan ziekte of arbeidsongeschiktheid door het uitoefenen van een risicovolle sport. (…)

Werkgeversorganisatie Transport en Logistiek Nederland (TLN) verwelkomt de uitspraak. 'Dit heeft ook gevolgen voor andere sectoren. Het onderstreept de eigen verantwoordelijkheid van werknemers. Je ziet dit ook terug in discussies over bijvoorbeeld mensen die roken en de kosten van de gezondheidszorg', aldus TLN. De werkgevers krijgen nu meer mogelijkheden om invloed uit te oefenen op ongezond gedrag van werknemers.”

Het Financieel Dagblad, 11 augustus 2006

Lagere jurisprudentie: voorbeelden van geen opzet:

Hof Den Haag JAR 2011/151 (Korsakov) - Iemand had bovenmatig gedronken en daardoor was hij ziek. Hij dronk niet om ziek te worden, dus het hof nam geen opzet aan.

Ktr. Deventer JAR 2006/252 (mislukte zelfmoordpoging) - Iemand kreeg op zijn werk een hand in de machine, waardoor zijn hand eraf lag. Daarna deed hij een zelfmoordpoging. De kantonrechter nam ook hier geen opzet aan.

Ktr. Tilburg JAR 2006/77 (rijden onder invloed)

Ktr. Maastricht JAR 2005/226 (plastische chirurgie) - Iemand had zes maanden onbetaald verlof opgenomen voor plastische chirurgie. Door een ontstoken litteken duurde het echter langer. Er was geen opzet, omdat ze voor een redelijke termijn onbetaald verlof had opgenomen en zij niets kon doen aan het ontstoken litteken.

Ktr. Leiden JAR 1999/199 (sterilisatie)

Lagere jurisprudentie: voorbeelden van wel opzet:

Ktr. Amersfoort JAR 2002/34 (rijden onder invloed)

Ktr. Gouda JAR 2007/237 (drugsverslaving) - Iemand was alcohol en drugsverslaafd. Er werd aangenomen dat zijn psychische problemen geen reden waren voor verslaving, ook al gaat dit in tegen de huidige lijn van gedachte over verslaving.

Ktr. Middelburg JAR 2012/217 - cosmetische ingreep zonder medische noodzaak werd hier beschouwd als een opzettelijk veroorzaakte ziekte. Er was hier ook geen sprake van een deel onbetaald verlof.

Had Erik Pieters recht op loon jegens PSV? Vergelijk JAR 2009/211 (AT, p. 578, noot 51) - “beter da die een raam kapot slaat dan dat die die scheids tegen zn bakkes mept ..”

 Een boze PSV’er sloeg een raam kapot. Hier werd aangenomen dat er geen opzet was.

(Wederzijdse) rechten en plichten bij ziekte

Werkgever

• Loon doorbetalen (70%)
• Contract sluiten met ARBO-dienst, inschakelen bij ziekmelding
• Regels 7:658a BW naleven (re-integratieplichten)
• Regels procesgang 1e en 2e ziektejaar naleven

Werknemer

• Redelijke controlevoorschriften werkgever naleven
• Genezing niet belemmeren of vertragen
• Regels art. 7:660a BW naleven
• Tijdig WIA-uitkering aanvragen (64 lid 3 WIA)

à Zie ook boek, p. 593-600

Re-integratieplicht werkgever

1. Ten opzichte van de werknemer: 7:658a BW en art. 4 Arbowet:

• Terugleiden naar eigen werk
• Terugleiden naar passend werk in eigen onderneming (1e spoor) of elders (2e spoor)
• Maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken die hiertoe nodig zijn; evt. werkplek aanpassen

Beoordelingskader: Beleidsregels beoordelingskader UWV

Sanctie: Nakoming; loon ex art. 7:628 (Van Haaren/Cehave; Goldsteen/Roeland)

Het UWV kan ook loondoorbetaling vorderen of een verlenging van het opzegverbod (art. 32 SUWI)

2. Ten opzichte van het UWV: art. 25 WIA

• Dossier aanleggen
• Plan van aanpak opstellen
• 15 weken voor verstrijken ‘wachttijd’ re-integratieverslag opstellen; afschrift aan werknemer verstrekken
• Zich bij deze taken laten bijstaan door arbodienst

Sanctie:

Bij instroom werknemer in WIA: verlenging loondoorbetalingsplicht (art. 25 lid 9 WIA jo. art. 7:629 lid 11 BW; dan ook verlenging opzegverbod, 7:670 lid 10 BW!)

Bij instroom werknemer in Ziektewet (bijvoorbeeld bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: verhaal ziekengeld (39a ZW)

Re-integratieplicht werknemer

1. Ten opzichte van de werkgever: art. 7:660a BW:

• Gevolg geven aan redelijke voorschriften en meewerken aan getroffen maatregelen van werkgever of door werkgever aangewezen deskundige
• Meewerken aan opstellen etc. van plan van aanpak
• Passende arbeid verrichten waartoe werkgever hem in de gelegenheid stelt.

Sanctie:

• Geen recht op loon (7:629 lid 3 BW) of opschorting van het loon (lid 6).
• Soms ook ontslag. Dit kan ook op staande voet, zie bijvoorbeeld het arrest Van Dam tot Damloper.
• Verval van een bijzonder opzegverbod (7:670b lid 3 BW)*

De hoofdregel ex art. 7:670 BW is dat er een ontslagbescherming is bij ziekte gedurende de eerste 2 jaar. Uitzonderingen hierop zijn art. 7:670 Lid 1 sub b BW (ziekmelding na aanvraag ontslagvergunning) en dus art. 7:670b BW.

NB. tekortschieten kan leiden tot maatregel in sfeer WIA (art. 28 jo. 88 WIA)

Eerst moet het loon worden opgeschort, of in ieder geval niet meer betaald worden. Daarna is pas ontslag mogelijk.

Als werknemer de re-integratieverplichtingen in grove mate schendt kan er een ontbinding wegens dringende reden volgen.

 Zie JAR 2008/304 (arbeidsongeschikte Van Dam tot Dam loper) - Een man zou na een blessure in december niet langer dan een uur kunnen kopen. Hij bleek echter in september meegedaan te hebben aan de Van Dam tot Damloop. Hiervoor werd hij op staande voet ontslagen en later bleek hij ook geen werkloosheiduitkering te krijgen.

CRvB 11 januari 2012, USZ 2012/46 (Marathon: Ktr. Groningen 20 september 2013, ECLI: NL: RBNNE:2013:5613 - Niet behandeld.

Hernieuwde uitval

Art. 7:629 lid 10 BW - Indien er minder dan vier weken tussen twee verzuimperioden zitten, dan worden ze samengeteld. Verzuim voor en na het zwangerschaps- en bevallingsverlof telt door, indien het dezelfde oorzaak heeft.

Indien er ten minste vier weken tussen twee verzuimperioden heeft gezeten, ofwel bij uitval na herstelperiode van meer dan vier weken, dan is er opnieuw 104 weken loon verschuldigd.

Bij ziekte en loondoorbetaling is het alles of niets. Indien gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan loopt termijn door.

Passende arbeid

Art. 7:658a lid 4 BW - Alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.

‘Passend’: In de beginfase van het verzuim is passende arbeid het werk dat qua functieniveau en omstandigheden zo dicht mogelijk bij bedongen arbeid ligt. Naarmate tijd verstrijkt is het  steeds meer richting de algemeen geaccepteerde arbeid (de gangbare arbeid).

à Deskundigenoordeel art. 32 lid 3 SUWI

Hervatting in passende arbeid

HR 30 september 2011, BQ8134, JAR 2011/277 (Kummeling/Oskam)

“indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, is de werkgever niet gehouden (wederom) diens loon door te betalen”

Zonder een nieuwe overeenkomst of gerechtvaardigd vertrouwen is de passende arbeid dus niet hetzelfde als de bedongen arbeid.      

Passende arbeid wordt nieuwe ‘bedongen arbeid’ indien:

1. Expliciet overeengekomen of
2. Gerechtvaardigd vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels heeft te gelden als de bedongen arbeid, daarbij van belang dat:

• arbeid gedurende een niet te korte periode is verricht
• aard en de omvang van die arbeid tussen partijen niet ter discussie staan
• geen uitzicht meer bestaat op hervatting in eigen arbeid
• mogelijk speelt rol of scholing is aangeboden om het nieuwe werk te kunnen verrichten

NB Zie ook art. 7:629 lid 12 BW

Hoorcollege 7 Systeem van het ontslagrecht

Waarschijnlijk komt er binnenkort een complete herziening van het ontslagrecht. Hopelijk is er dan een simpelere versie van het huidige ontslagrecht.

Vier manieren waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen

1. Opzegging

• 7:669-684 en 667 lid 6 BW
• Buitengewoon besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)’
• Gelijke behandelingswetgeving: 7:646-649 BW, AWGB, WGBm/v, WGBL, WGBHCZ)

2. Ontbinding (7:685-686 BW)
3. Beëindigingsovereenkomst (6:217 BW) –Wanneer deze wordt getekend op initiatief van de werkgever, is er geen probleem voor de werkloosheiduitkering van de (voormalige) werknemer.
4. Einde van rechtswege

• 7:667-668 BW – Overeenkomst van bepaalde tijd
• 7:674 BW – Dood werknemer
• Ontbindende voorwaarde (6:21-23; 3:38 BW) – Wordt steeds belangrijker, de HR heeft onder strikte voorwaarden de rechtsgeldigheid erkend.

Vb. Schiphol liet de arbeidsovereenkomst ontbinden wanneer je een bepaalde pas (die toegang geeft tot beveiligde delen), kwijtraakt als schoonmaker. Dit mocht van de HR.

Wanneer de werknemer het initiatief neemt, bij opzegging of een beëindigingsovereenkomst, dan heeft de werkgever een onderzoeksplicht. Als de werknemer zegt: ‘Ik kom niet meer terug’, moet de werkgever nog steeds extra vragen of hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Het moet duidelijk en ondubbelzinnig een verklaring zijn voor het einde van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt wanneer de werknemer de Nederlandse taal niet goed machtig is.

1. Opzegging

De meeste ontslagregels in het BW gaan over de opzegging. Hoofdregel is dat opzegging altijd moet kunnen en dat hij rechtsgeldig is. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op datum waarop is opgezegd en dat er bij niet inachtneming opzeggingsregels de werkgever mogelijk schadeplichtig is.

Wanneer de werkgever zegt: “Morgen hoef je niet terug te komen.” Dan is dat rechtsgeldig wanneer de werknemer hier niets tegen doet. De opzegging kan wel worden vernietigd.

Opzegging kan dus worden vernietigd indien:

• BBA van toepassing is en zonder toestemming UWV (ontslagvergunning) is opgezegd: art. 6 jo. art. 9 BBA; nadere regels in het Ontslagbesluit
• Een ‘bijzonder opzegverbod’ van toepassing is.

Bijzondere opzegverboden

‘Wegens’ verboden:

• Art. 7:646-649 BW - Geslacht, arbeidsduur, bepaalde/onbepaalde tijd
• Art. 7:670 lid 5-7 BW
• Art. 5 jo. art. 8 AWGB - Geslacht
• Art. 4 jo. art. 9 WGBHCZ - Handicap of ziekte
• Art. 3 jo. art. 11 (lid 1) WGBL - Leeftijd

‘Tijdens’-verboden:

• art. 7:670 lid 1-4 BW - Zwangerschap, ziekte, militaire dienst

Gedurende de tijd dat een van deze artikelen van toepassing is, mag er niet opgezegd worden.

Belang onderscheid

• Kan de werkgever opzeggen tijdens ouderschapverlof?

Ja, als het maar niet wegens het ouderschapsverlof is. (7:670 lid 7 BW)

• Kan werkgever OR-lid opzeggen vanwege disfunctioneren?

Nee, tijdens lidmaatschap van de OR mag de werkgever niet opzeggen. (7:670 lid 4 BW). Ontbinding zou natuurlijk wel kunnen.

Er zijn ook situaties waarin 670 niet van toepassing is, dit staat in 7:670b BW en komt volgende week aan bod.

Victimisatieverbod: Opzegging is verboden wegens de omstandigheid dat werknemer beroep heeft gedaan op het verbod van onderscheid, bijvoorbeeld:

• art. 7:647 lid 1 en lid 4, 7:648 lid 1, 7:649 lid 2 BW
• art. 8 AWGB, art. 9 WGBH/CZ, art. 11 lid 2 WGBL
• art. 3 WAA -  Je mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen omdat hij gevraagd heeft om zijn arbeidsduur te verminderen.

Sanctie op overtreding opzegverbod: Binnen twee maanden moeten er een beroep op worden gedaan om de opzegging te vernietigen. Wanneer de werkgever zo’n opzegverbod overtreedt, dan is de werkgever niet gelijk schadeplichtig. De sanctie is de vernietiging van de opzegging.

• Art. 7:677 lid 5 BW;
• Art. 7:647 lid 2 jo. lid 4 (jo. 646, 648 en 649 BW)
• Art. 9 WGBH/CZ; etc.

Vernietigbare opzegging

Beroep op de vernietigingsgrond (vormvrij) en vorderen van:

• Loonvordering ex 7:628 BW (of 7:629 BW), bereidverklaring de bedongen arbeid te verrichten, vertragingsschade (7:625 BW) en wettelijke rente (6:119,120 BW)
• Feitelijke tewerkstelling (ex 7:611 BW)

Het beroep op de vernietigingsgrond moet worden gedaan binnen twee maanden bij een bijzonder opzeggingsverbod en binnen zes maanden bij een BBA.

Let op de verjaringstermijn van de loonvordering. Rechtsvorderingen die verband houden met vernietiging o.g.v. bijzonder opzeggingsverbod verjaren na 6 maanden (o.a. 7:683 lid 2 BW). Bij vernietiging op grond van art. 9 BBA geldt een termijn van 5 jaar (3:307 BW)

Opzegging is rechtsgeldig (onaantastbaar), indien:

• Noch het BBA, noch een bijzonder opzegverbod van toepassing is. Voor onderwijzend personeel geldt het BBA bijvoorbeeld niet.
• Werknemer zich niet tijdig op BBA-verbod heeft beroepen; of
• Werknemer zich niet op het BBA-verbod beroept.

Wanneer de opzegging rechtsgeldig is, is er dus een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst.

Het is wel mogelijk dat er recht op schadevergoeding (en eventueel herstel van de arbeidsovereenkomst) is, wanneer er sprake is van een:

• Onregelmatige opzegging (dit leidt tot schadeplichtigheid) (7:677 lid 1-4 jo. 7:680, 682 BW)  en/of
• Kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681, 682 BW).

Onregelmatige opzegging: Niet in achtnemen termijnen van 7:672 BW

Er is sprake van een onregelmatige opzegging wanneer de termijnen van 7:672 BW niet in acht worden genomen. (opzegtermijn, ‘aanzegdag’)

Sanctie:

1. Schadeplichtigheid (7:677 lid 1-2 BW). Wederpartij kan vorderen (lid 4):

• Gefixeerde schadevergoeding van 7:680 BW. De werkelijke schade is dan irrelevant. Er wordt gekeken naar de niet inacht genomen opzegtermijn. (Jes/Bettman)
• Volledige schadevergoeding: werkelijke schade door (uitsluitend!) niet-inachtneming opzegtermijn. Schade die je lijdt doordat er te vroeg wordt opgezegd. (Beks/Philips)

Dit kan groter zijn dan de gefixeerde zaak, wanneer je recht hebt op meer dan alleen je salaris. Rasmussen (wielrenner) vorderde bijvoorbeeld de volledige schadevergoeding. Dit omdat hij, als hij niet was ontslagen, de Tour de France zou kunnen uitfietsen (en zeer waarschijnlijk ook gewonnen) en daarvoor had hij veel premies en dergelijke gekregen hebben. 

2. Herstel arbeidsovereenkomst (7:682 BW)

Kennelijk onredelijke opzegging, art. 7:681 BW, kan gelegen zijn in de grond voor het ontslag, de gevolgde procedure of de gevolgen van het ontslag.

Een opzegging met inachtneming van alle voor opzegging geldende bepalingen (BBA-vergunning, opzegtermijn) kan alsnog kennelijk onredelijk zijn volgens de kantonrechter.

Deze procedure wordt niet vaak gevolgd, niet vaak toegekend en de vergoeding is vaak lager. Toch is dit soms nog de enige mogelijkheid voor werknemers.

Gevolgencriterium (7:681 lid 2 sub b BW) – Wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging.

Alle omstandigheden kunnen hier een rol spelen. Bijvoorbeeld of de werkgever de werknemer genoeg geschoold heeft of dat hij de werknemer een vergoeding heeft aangeboden. De gevolgen worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het ontslag. Later intredende omstandigheden kunnen wel aanwijzing vormen voor hetgeen op dat moment kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag. Deze ex tunc-toetsing geldt zowel voor beoordeling kennelijke onredelijkheid als voor vaststelling van de schadevergoeding.

Zie ook de arresten Schoonderwoert/Schoonderwoerd RAR 89 en Volker/Wessels, 2010, RAR 97. Iemand van wie je op basis van leeftijd en arbeidsverleden niet verwacht dat hij een mooie nieuwe baan krijgt, mag het verkrijgen van zo’n baan niet worden meegerekend.

Sancties kennelijk onredelijke opzegging

Schadevergoeding (7:681 lid 1 BW)

• Wordt bepaald via de gewone regels omtrent begroting van de schade (art.6:97 BW).
• Relateren aan aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever om als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende nadelen
• Hanteren kantonrechtersformule of andere formule mag niet, aldus HR (Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed, RAR 95-96). Deze formule gaat over de redelijkheid en billijkheid.

Naast schadevergoeding is ook hertel van de arbeidsovereenkomst (7:682 BW) mogelijk, waarvan ook afkoop mogelijk is (lid 2). Herstel kan alleen wanneer er niet vernietigd is, want vernietiging gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. Dit artikel speelt momenteel nauwelijks een rol, maar zou misschien wel een grotere rol kunnen spelen.

Bijzondere opzegging

1. Opzegging wegens dringende redenen (art. 7:677-679 BW) (Ontslag op staande voet)

Lastig om daadwerkelijk staande te houden, maar als dat lukt deze gevolgen:

• Opzegtermijn geldt niet (art. 7:677 lid 1 BW)
• Opzegging kan niet kennelijk onredelijk zijn (HR)
• Geen ontslagvergunning nodig (art. 6 lid 2 sub a BBA)
• Werknemer kan schadeplichtig zijn jegens de werkgever (lid3)!

Verder zal de werknemer (zeer waarschijnlijk) verwijtbaar werkloos zijn.

2. Opzegging tijdens de proeftijd (7:676 BW)

Ook hier gelden de normale regels voor opzegging niet.

Verder gelden volgens art. 40 Fw veel regels van het arbeidsrecht ook niet wanneer er sprake is van faillissement.

Ontslag op staande voet (casus)

Reden: agressief opstellen, beker hete koffie in andermans gezicht gooien.

Kantonrechter vond het geen dringende redenen. Dat kwam ook omdat er ruzie was omdat werknemer tegen het roken met de deur open was. Kantonrechter heeft dus een instelling als: ‘het kan niet, maar het is wel begrijpelijk’

Wanneer een werknemer op staande voet ontslagen wordt, heeft hij twee opties, beide met grondslag dat er geen dringende redenen waren:

1. De opzegging vernietigen (wegens ontbreken ontslagvergunning, art. 9 BBA) en een loonvordering krachtens art. 7:628 c.a. instellen en tewerkstelling vorderen;

à Arbeidsovereenkomst loopt door

2. Aanspraak maken op de gefixeerde (of volledige) schadevergoeding vanwege de onregelmatigheid van de opzegging (art. 7:677 lid 1, 2, 4 jo. 7:680 BW) en/of schadevergoeding vorderen ex art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag).

à Einde arbeidsovereenkomst

Zie ook het schema ‘opzegging’ op nestor (week 7)

2. Ontbinding arbeidsovereenkomst (7:685 BW)

De ontbindingsgrond moet een gewichtige reden zijn. (lid 1). ‘Gewichtige redenen’ zijn volgens lid 2:

• een dringende reden als bedoeld in 7:677 lid 1 BW
• veranderingen in de omstandigheden (denk aan bedrijfseconomische redenen, verstoorde arbeidsverhouding, disfunctioneren werknemer)

Het belang van het  onderscheid van een ‘dringende reden’ en ‘veranderingen in de omstandigheden’ is dat een ontbindingsvergoeding  ex art. 7:685 lid 8 BW (kantonrechtersvergoeding) alleen kan worden toegekend bij ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden.

Bij ontbinding wegens dringende redenen is er recht op gefixeerde of volledige schadevergoeding (7:677 lid 3-4 jo. 7:680 BW). In het arrest Franssen/Safe Sun (RAR 99) werd een werknemer was van de trap geduwd door werkgever. Werknemer vroeg verandering in omstandigheden, maar er werd ontbonden wegens dringende reden. Hierdoor heeft ze dus enkel de gefixeerde schadevergoeding, die veel minder is dan de kantonrechtersvergoeding omdat het enkel over de opzegtermijn gaat.

In Deuss/ Holland (RAR 100) werd uiteindelijk aangenomen dat er bij een ontbindingsverzoek van de werknemer daarnaast een aparte procedure voor wanprestatie kan worden aangegaan. Er kan dus een extra schadevergoeding komen wegens tekortkoming in de nakoming, art 6:74 jo. 7:611 BW.

Opzegging en ontbinding vergeleken vanuit de werkgeversperspectief

Ontbindingsprocedure: Snel en zeker, maar wel duur.

UWV-procedure: Goedkoop, maar duurt langer en is vooral minder zeker. Vooral onzeker bij slecht functioneren enz. Daarnaast kan er nog een 7:681 BW-procedure volgen. Het wordt vaak makkelijker gevonden, omdat er nog niets gebeurd is wanneer de vergunning bij het UWV wordt afgewezen.

Werkgever heeft soms geen keuze, bijvoorbeeld bij een opzegverbod.

Hoorcollege 8: Systeem ontslagrecht & Opzegging

Huidige duale ontslagstelsel werkt strategisch handelen door werkgever in de hand

Ontbindingsprocedure (art. 7:685): Snel en zeker, maar duur

UWV-procedure: Goedkoop, maar duurt langer en is minder zeker. Mogelijk volgt hierna nog een 7:681-procedure.

Dit leidt tot rechtsongelijkheid in verband met verschillen tussen beide procedures.

Op de site (http://www.ar-updates.nl/) staat een ontslagvergoedingsindex. Hierin valt af te lezen dat de vergoeding bij een ontbindingsprocedure veel hoger is dan de vergoeding bij de UWV-procedure.  De kans dat je een vergoeding krijgt bij een ontbindingsprocedure is ook veel groter.

Sociaal akkoord / (Nog geheim) wetsvoorstel ‘hervorming ontslagrecht en WW’

We behouden beide routes voor ontslag, zijnde UWV en de kantonrechter, maar de keuzevrijheid verdwijnt. De UWV-procedure blijft nog steeds voor bedrijfseconomische ontslagen en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De ontbindingsprocedure komt voor alle overige ontslagredenen werkgever (verstoorde arbeidsverhouding, verwijtbaar gedrag werknemer enz.). Het BBA verdwijnt dan waarschijnlijk wel, deze regelingen komen in het BW. Bij een procedure bij het UWV kan de gedupeerde alsnog naar de kantonrechter stappen. Er komt dus (waarschijnlijk) een soort hoger beroep.

Wanneer de werknemer akkoord gaat met het ontslag, dan heeft hij twee weken bedenktijd.

Werkgever betaalt bij “(onvrijwillig) einde dienstverband” – als arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd – een transitievergoeding van:

• Een derde maandsalaris per dienstjaar, maar vanaf het 10^e dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar,
• Met een maximum van €75.000,- of een jaarsalaris als dat hoger is.

Alleen bij ernstig verwijtbaarheid werkgever aan het ontslag kan de kantonrechter naast transitievergoeding een aanvullende vergoeding toekennen. (Uitzondering!)

Wetgever verwacht dat deze uitzondering maar op een klein aantal gevallen van toepassing zal zijn, maar dat moeten we nog zien na de invoering.

Huidig ontslagrecht: Ontbinding voor zover vereist

Dit is voor alle gevallen waarin de werknemer betwist dat er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Werkgever kan dan ontbinding voor zover vereist (/voorwaardelijke ontbinding) verzoeken of een ontslagvergunning aan UWV vragen voor zover vereist. Wanneer na de procedure blijkt dat de overeenkomst niet beëindigd zou zijn, is deze alsnog beëindigd op grond van de ontbinding voor zover vereist.

Deze regeling is vooral ingevoerd in verband met de lange duur van de procedure met name bij ontslag op staande voet.

Wanneer de procedure doorgaat tot in cassatie, kan er zo vier jaar verder zijn voordat definitief komt vast te staan of het ontslag op staande voet rechtmatig was. De loonvordering van de werknemer (na bereidverklaring de bedongen arbeid te verrichten) is dan enorm.

Stel dat het ontslag op staande voet gebeurd op 9 augustus 2013. Op 20 augustus 2013 wordt er een beroep gedaan op een vernietigingsgrond, op grond van art. 6 jo. art. 9 BBA. Voordat de bodemprocedure start is het al maart 2014. Zo is pas op 20 juli 2016  duidelijkheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Wanneer dit ontslag niet rechtsgeldig was, zou de arbeidsovereenkomst nooit zijn beëindigd. De werknemer heeft dan een vordering van drie jaar loon, met daar bovenop de wettelijke verhoging en de rente.

Door voorwaardelijke ontbinding verzoek je de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd door het ontslag op staande voet. Dit is de voorwaardelijke ontbinding of de verbinding voor zover vereist.

Dan is, wanneer na drie jaar blijkt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, de arbeidsovereenkomst alsnog op (bijvoorbeeld) 1 oktober door ontbinding geëindigd.

De vordering van de werknemer is dan alleen het loon tussen 9 augustus en 1 oktober, in achtneming van art. 7:625 BW en de rente.

Ontslag op staande voet

Actie werknemer:

1. Vernietigen (binnen 6 maanden) met een loonsvordering c.a. en bereidverklaring om de bedongen arbeid te verrichten.
2. Einde arbeidsovereenkomst accepteren en schadevergoeding vorderen (7:677 BW  7:680 en 7:681 BW)

Actie werkgever wanneer de werknemer beroep doet op vernietigingsgrond:

• Ontbinding voor zover vereist
• Ontslagvergunning voor zover vereist

Arrest ABN AMRO/werknemer – De termijn voor het vernietigen van het ontslag op staande voet werd hier ruim overschreden. Dit werd hier geaccepteerd omdat de werknemer psychisch zeer ziek was.

Casus 1:

1. Wanneer het ontslag op staande voet geen stand houdt, dan wordt de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigd. Je hebt dan nog recht op loon vanaf het ontslag op staande voet (10 september) en tot 28 oktober.

Dus over die tijd recht op loon + 7:625 BW + rente.

2. Je kunt (schriftelijk) afstand van het beroep op de vernietigingsgrond. Je kunt dan ‘switchen’.

Switchen

Werknemer doet in eerste instantie beroep op vernietigingsgrond, maar kan switchen. Je doet dan ondubbelzinnig afstand van het beroep op vernietigingsgrond. Daarna doe je alsnog een beroep op onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Dit is ook mogelijk na ontbinding voor zover vereist en voorlopige voorziening.

Er zijn zaken waarin mensen weer willen terug switchen, maar dit is niet mogelijk. Daarom moet je ondubbelzinnig afstand doen.

Dibbets/Pinckers: Switchen kan alleen bij bijzondere omstandigheden.

Ook belangrijk is het arrest Greeven/Connexxion.

Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen dan kan hij – behoudens bijzondere omstandigheden – van die keuze terugkomen door jegens de werknemer ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen.

Switchen moet wel binnen de termijn van de vordering op onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid. Dus binnen zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (7:683 lid 1 BW).

Hof Den Bosch 6 juni 2006 – Aanvaarding van de vernietiging na ontbinding staat niet in de weg aan switch.

à Staat fout in het boek p. 466/467. Daar staat dat de werkgever de switch zou kunnen voorkomen, wanneer hij het beroep op de vernietigingsgrond (op het ontslag op staande voet) aanvaardt. Dit is niet het geval. De aanvaarding doet niet af aan de switch.

Casus 2

1. Laurens: Art. 4:2 Ontslagbesluit. Het gat hier om ontslag om bedrijfseconomische redenen. Hij valt in de hoogste leeftijdsgroep. Er werkt in die vestiging iemand van dezelfde leeftijd en functie, maar met minder dienstjaren. Daarom wordt voor Laurens geen ontslagvergunning gegeven. Het afspiegelingsbeginsel wordt niet goed toegepast wanneer er een ontslagvergunning voor Laurens verleend wordt. Wanneer de vergunning toch wordt verleend, dan kan Laurens kennelijk onredelijk ontslag aanvragen.

Peter: In art. 7:670b BW staat dat het ontslagverbod bij ziekte (van 7:670 lid 1 BW) niet geldig is, wanneer de werknemer passende arbeid weigert. Er wordt er hier vanuit gegaan dat dit passende arbeid is.

Tanja: Er geldt een opzegverbod  bij zwangerschap, 7:670 lid 2 BW. Tanja kan dus niet ontslagen worden.

2. Voor Laurens maakt het geen verschil of de vestiging gesloten wordt. Peter kon in ieder geval al geen beroep doen op het opzegverbod.

Voor Tanja geldt een opzegverbod gedurende de zwangerschap. Maar volgens art. 7:670b lid 2 BW is het opzegverbod niet van toepassing wanneer de onderneming zijn werkzaamheden beëindigd. Tanja is nog niet met zwangerschapsverlof, dus zij wordt niet alsnog beschermd door de laatste zin van lid 2. Tanja mag dus ontslagen worden.

3. Laurens en Peter: Vier maanden op grond van 7:672 lid 2 sub d BW. Doordat er op grond van de BBA een vergunning is verkregen, gaat er een maand opzegtermijn af (7:672 lid 4 BW).

Tanja: Een maand op grond van 7:672 BW.

4. Laurens kan op grond van 7:677 lid 2 gefixeerde (of volledige) schadevergoeding eisen. Opzegging mocht pas tegen 1 januari. Dus vordering van twee maandsalarissen op grond van 7:680 en 7:677 lid 4 BW.

Naast deze schadevergoeding kan er nog een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging worden gevorderd.

Afspiegeling, art. 4:2 Ontslagbesluit

Eerst verschillende leeftijdscategorieën opstellen. Daarna moeten de ontslagen evenredig over de leeftijdsgroepen worden verdeeld.

Bijvoorbeeld 10 secretaressen, waarvan 5 in de categorie 25-34 (=50%) en 2 in de categorie 35-44 (=20%). Er moeten zes secretaressen ontslagen worden. Uit de categorie 25-34 gaan er dan 3 mensen uit (= 6 x 50%)

Om te kiezen welke drie eruit moeten, is het ‘last-in/first-out’-systeem van toepassing. Dus eerst degene met de minste dienstjaren eruit. Uitzonderingen hierop staan in lid 4 en 5 van art. 4:2 Ontslagbesluit.

Hoorcollege 9: Bijzondere opzegging: Tijdens de proeftijd en wegens een dringende reden (oosv)

Opzegging tijdens de proeftijd

Formele aspecten: geregeld in art. 7:652 BW (schriftelijkheid, maximale termijnen, afwijking mogelijk bij CAO)  Zie ook hoorcollege 3.

Nu aandacht voor de materiële aspecten, ofwel: opzegging tijdens de proeftijd, art. 7:676 BW

Is het waar dat de werkgever vogelvrij is tijdens de proeftijd? Hij heeft wel veel meer vrijheid, maar vogelvrij is te breed gezegd.

Bijzondere regels bij opzegging tijdens proeftijd:

• Art. 7:676 lid 1 BW: Geen opzegtermijn
• Art. 7:676 lid 2 BW: Geen kennelijk onredelijkheidstoets
• Art. 7:670b BW: Opzegverboden  van 7:670 BW (en 7:670a) zijn niet van toepassing.
• Art. 6 BBA: Er is geen toestemming vereist.

Toetsing proeftijdontslag – welke regels gelden wél?

1. Andere bijzondere opzegverboden dan die van art. 7:670 (en 7:670a) BW gelden wél (zie 670b lid 1 BW)! Bij een ‘gewone’ ziekte kan je ontslagen worden in de proeftijd. Maar bij een chronische ziekte of handicap mag er niet ontslagen worden.
2. Discriminatie kan leiden tot misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW), zie Codfried/ISS (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 RAR 32). Een vrouw wordt als schoonmaakster in dienst genomen. Maar het bleek dat ze 65 jaar was en daarom werd ze op de eerste dag van haar proeftijd ontslagen. De Hoge Raad vond dat een discriminatoire opzegging kan leiden tot misbruik van bevoegdheid op grond van art. 3:13 BW. Maar de Hoge Raad vond dat er niet getoetst zou worden aan détournement de pouvoir. Lagere rechtbanken toetsen hier vaak nog wel aan.

Codfried is tegenwoordig minder belangrijk, omdat de overige opzegverboden buiten art. 7:670 en 7:670a BW wel van toepassing zijn.

Over de sanctie bij misbruik ‘proeftijdontslagbevoegdheid’ is geen duidelijkheid. Is er dan schadevergoeding mogelijk of is het ontslag dan nietig? Wat Saskia Peeters betreft is het dan alsof er nooit een proeftijd is afgesproken, op grond van de wetsgeschiedenis. Dan kan de ontslagen werknemer alle kanten op.

3. Goed werkgeverschap, art. 7:611 BW.

Kan het proeftijdontslag worden getoetst aan een goed werknemerschap? De lagere jurisprudentie doet hier niet moeilijk over.

HR: onzeker. In Triple P/Tap (HR 10 november 2000, JAR 2000/249 RAR 34) oordeelt HR niet over de opvatting van de rechtbank dat aan art. 7:611 BW getoetst kan worden. In die zaak was er iemand een project in Engeland beloofd. Maar toen hij begon bleek dat dit project geschrapt werd. Hij kon wel in België worden ingezet. Toen hij daar niet gelijk antwoord op gaf werd hij (in zijn proeftijd) ontslagen. In deze zaak was er geen discussie over of het goed werknemerschap wel van toepassing was. Daarom heeft de A-G (en de HR ging met hem mee) aangenomen dat art. 7:611 BW van toepassing was.

Wetgever: volgens MvT (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 7) geldt goed werkgeverschap ook tijdens proeftijd. Toch is er veel discussie over.

Volgens de lagere jurisprudentie maakt een vordering op grond van art. 7:611 BW kans, met name als:

• De werkgever belangrijke zorgvuldigheidsregels schendt
• De ontslagreden niets te maken heeft met de persoon en kwaliteiten werknemer. Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 24 maart 2000, JAR 2000/91; functieverval. Een man kreeg op zijn eerste dag te horen dat de functie vervallen is en dat je daarom op straat wordt gezet. Volgens de kantonrechter ging dit te ver. De werkgever zag dit al aankomen en daarom mocht hij niet zomaar de werknemer zijn oude vaste contract laten opzeggen.
• De werkgever de proeftijd voor ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze is bedoeld. Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 2 maart 2004, JAR 2007/70 Inter Planet:  Werknemer werd maar een uur te werk gesteld in een andere functie. Dit ging het doel van de proeftijd voorbij, omdat het doel van de proeftijd is om elkaars kwaliteiten te leren kennen.

NB. Vergelijk dit met de Hoge Raad in het arrest Codfried…

Stel dat je bij dezelfde werkgever een nieuwe functie gaat uitoefenen. Dan kan er opnieuw een proeftijd worden aangegaan. Het is dan aangeraden om in dat geval een terugkeergarantie in je arbeidsovereenkomst op te nemen.

Stel dat je nu een arbeidsovereenkomst sluit, die pas over twee maanden ingaat. Kan je dan opzeggen als de proeftijd nog niet begonnen is? Ja, dat kan. In artikel 7:676 lid 1 BW staat dat kan worden opgezegd zolang de tijd nog niet verstreken is.

Casus 1

1. In dit geval mag er geen twee maanden proeftijd overeen gekomen worden, omdat de arbeidsduur te kort is. Hierdoor is het proeftijdbeding nietig. Zie artikel 7:652 lid 4 en lid 7 BW. Ze is dus gewoon op staat gezet en ze kan twee routes volgen. De vernietiging van de opzegging of de kennelijke onredelijkheid.
2. Ze kan gefixeerde of volledige schadevergoeding vorderen tot het einde van het contract. Verder zou ze inderdaad kunnen switchen, wanneer ze dat binnen de termijn doet. Zie Greeven/Connexxion.

Normaal zou het, omdat ze zwanger is, handig zijn om te vernietigen op grond van het BBA. Omdat het maar bepaalde tijd is, is het hier handiger om schadevergoeding te vorderen. Hierdoor kan ze het overige loon krijgen zonder te werken.

3. Stel dat het proeftijdbeding niet nietig is. Het opzegverbod tijdens de zwangerschap (7:670 BW) is niet van toepassing door art. 7:670b BW. Maar opzeggen wegens een zwangerschap mag nooit op grond van art. 7:646 BW. Je moet dan wel bewijzen dat hier inderdaad vanwege de zwangerschap ontslagen is. Hierbij komen de rechter en de wet je wel tegemoet.

Opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet)

Regeling in art. 7:677, 678 en 679 BW

Opzegging wegens dringende reden door werkgever:

• geen opzegtermijn (art. 7:677 lid 1 BW)
• opzegging kan niet kennelijk onredelijk zijn (HR)
• geen ontslagvergunning nodig (6 lid 2.a BBA)
• geen schadeplichtigheid werkgever (wel van werknemer!, 7:677 lid 3 BW)
• werknemer is in principe verwijtbaar werkloos

Vereisten bij opzegging wegens dringende reden:

1. Objectief dringend: de gedraging moet objectief genomen voldoende ernstig zijn om als ‘dringende reden’ te kwalificeren. Dit hangt af van de omstandigheden, zoals: 

• de bedrijfsregels van werkgever, belang, duidelijk gecommuniceerd naar werknemers, strikt gehandhaafd etc.;
• eerdere overtredingen van de werknemer, waarschuwingen, weigerachtige houding of juist bereid leven te beteren etc.

Het openen van een zakje pinda’s kan genoeg zijn voor ontslag op staande voet (Ktg. Haarlem 17 oktober 2000, JAR 2001/9 (KLM Catering Services Schiphol)) net als het stelen van een pen van twee euro (JAR 2008/26. Diefstal pen: JAR 2003/80).

KLM Catering Services Schiphol - KLM heeft hele strenge regels wat betreffende retour gekomen voorwerpen. Het hoofd van een afdeling at een zakje pinda’s op wat retour kwam. Er was hier sprake van een strikt beleid zonder uitzonderingen.

Een andere kantonrechter vond het eten van cashewnoten (ook bij KLM Catering Services Schiphol) dan weer niet genoeg. Ookal was het beleid zo strikt, dit was niet genoeg een objectief dringende reden om te ontslaan.

Diefstal pen - Schoonmaakster in een verzorgingstehuis neemt een pen weg uit een kamer van een patiënt. De voorzieningenrechter in Helmond vond het vreemd dat zij ontslagen werd om een pen na eenentwintig jaar dienstverband. Toch was het ontslag op staande voet rechtsgeldig. De mentaliteit van de gedraging van het stelen was genoeg. Verder was er in deze casus sprake dat er inderdaad al meerdere diefstallen waren gepleegd en dit was het enige vaste bewijs dat zij het gedaan had.

2. Subjectief dringend: Je moet onverwijld opzeggen. Dat betekent twee dingen:

• Ontslag geven zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan;
• Vervolgens moet het ontslag onmiddellijk ingaan, dus opzeggen zonder termijn

De omstandigheden geven hier soms enig respijt.

• Bij late ontdekking van het voorval. Stel dat je veel later een beveiligingscamera bekijkt omdat je iemand anders verdenkt en dan een diefstal van iemand anders ziet. Je kunt het wel laat ontdekken, maar wanneer je het weet moet je gelijk handelen.
• Wanneer er geen personen aanwezig zijn die bevoegd zijn om personeel te ontslaan.
• Wanneer er nader onderzoek nodig is naar de feiten. Wanneer je meer tijd nodig hebt, kan je de werknemer gedurende het onderzoek schorsen. Zo laat je weten dat je de werknemer niet meer duldt op de werkvloer, maar dat je wel goed onderzoek wilt doen.

3. Gelijktijdige mededeling dringende reden

Eerst mondeling iemand naar huis sturen en dan zo snel mogelijk een schriftelijke bevestiging met een duidelijke uitleg met de redenen voor ontslag opsturen. Met die brief dekt de werkgever zichzelf in voor het geval hij iets mondeling niet heeft gezegd.

Wat als niet hele feitencomplex kan worden bewezen? Het ontslag op staande voet is dan niettemin rechtsgeldig indien:

• Het bewezen gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor het ontslag op staande voet,
• Werkgever heeft gesteld, en het ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en
• dit laatste voor werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest

(HR JAR 2006/228, JAR 2006/171, JAR 2008/186. Bundel p. 364)

Alle redenen voor ontslag op staande voet moeten dus ‘in combinatie en elk feit op zich’ reden genoeg zijn. Dit lees je ook terug in de uitspraken.

Bij beoordeling of sprake is van een dringende reden, moet men alle omstandigheden in aanmerking nemen. Naast de aard en ernst van de gedraging (objectieve dringendheid) gelden dus ook alle omstandigheden van het geval (ten tijde van het ontslag op staande voet), zoals:

• Aard en duur van de dienstbetrekking
• Functioneren van werknemer in het verleden
• Persoonlijke omstandigheden van werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zal hebben.

Persoonlijke omstandigheden werknemer moeten wel kenbaar zijn voor werkgever. Zie bijvoorbeeld JAR 2006/301. Na een woordenwisseling gooit werknemer een pak melk naar een klant. In de procedure komt de werknemer met een heel verhaal met persoonlijke omstandigheden. De werkgever had hier geen rekening mee kunnen houden toen hij de werknemer op staande voet ontsloeg.

Maar ook al zijn gevolgen zeer ingrijpend voor werknemer, het kan geen kennelijk onredelijk ontslag zijn. Alle omstandigheden, dus ook de gevolgen van het ontslag, moeten mee worden genomen in de beoordeling van de werkgever. Als het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, dan kan er geen schadevergoeding worden gegeven omdat de gevolgen zo vervelend zijn. Dit moet dus al meegenomen worden in het ontslag.  Zie HR 12-2-1999, De man met de hamer, RAR 84.

Kantonrechter Leiden 2008 – Productiemedewerker had de zorg over twee gehandicapte jongens. Volgend verlof werd niet verleend, waardoor ze ruzie krijgen. Werknemer roept dan dat hij de werkgever wel even een dwarslaesie zou schoppen en dat  hij hem kapot zou maken. Door de grote overtuigingskracht werd dit gezien een dringende reden.

Casus 2

1. Objectief dringende reden: Ja, want bedreiging (‘tot appelmoes verwerken’) en de stekker uit de vriezer trekken. De bedreiging met het mes komt pas na het ontslag. De messen zullen wel meetellen voor de beoordeling van het dreigement. Maar de reden is dus enkel de stekker en de appelmoes-bedreiging. Geen verdere persoonlijke omstandigheden.

Er is ook sprake van subjectiviteit. Er is gelijk na ontdekking van de feiten ontslagen.
Gelijktijdige mededeling: Geis ‘zou wel weten waarom’. Hier is het aanstonds duidelijk wat de dringende reden was, omdat het ter plekke plaatsvond.

2. Route 1 of route 2. Oftewel het vernietigen van het ontslag op staande voet of schadevergoeding eisen.
3. Art. 7:677 lid 3 BW – De werknemer is schadeplichtig, wanneer hij opzet of schuld had aan het ontslag op staande voet.

De werkgever heeft hier dus recht op een gefixeerde of volledige schadevergoeding, art. 7:677 lid 4 BW. Omdat het hier een bepaalde tijd-contract was, heeft hij recht op vergoeding tot einde contract, dus februari 2015, jo, art. 7:680 BW. Dit wordt dan ongeveer €165.000,-. Maar de rechter zal dit waarschijnlijk matigen op grond van art. 7:680 lid 5 BW.

Een bepaalde tijd-contract kan dus veel minder flexibel zijn dan een contract voor onbepaalde tijd, omdat werkgever en werknemer niet tussentijds van elkaar afkunnen.

Hoorcollege 10: Kennelijk onredelijk ontslag en ontbindingsprocedure, art. 7:681 en 7:685 BW

Vier manieren waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen

1. Opzegging

• 7:669-684 en 667 lid 6 BW

• Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)

• Gelijkebehandelingswetgeving: 7:646-649 BW, AWGB, WGBm/v, WGBL, WGBHCZ)

2. Ontbinding (7:685-686 BW)  
3. Beëindigingsovereenkomst (art. 6:217 BW)
4. Einde van rechtswege          

• 7:667-668a BW
• 7:674 BW
• Ontbindende voorwaarde (6:21-23; 3:38 BW)

Casus media bedrijven

Kan een reorganisatie enkel bij een financiële slechte situatie of ook om andere redenen?

Bij ontslagen in grote getallen moeten de regels van collectief ontslag gevolgd worden. Er kan bijvoorbeeld een Sociaal Plan worden afgesproken. Hiermee worden ontslagen werknemers geholpen aan een andere baan en anders komt er een ontslagvergoeding.

Bij een reorganisatie wordt vaak eerst gekeken welke overeenkomsten met wederzijds goedvinden (dus een beëindigingsovereenkomst) kunnen worden opgezegd. Daarna wordt gekeken naar de opzegging (BBA) en als laatste naar de ontbinding (7:685 BW).

Wederzijds goedkeuren

De voorkeur gaat uit naar ontslag met wederzijds goedkeuren, dus een beëindigingovereenkomst. Dan hoeft de werkgever niet verplicht een vergoeding mee te geven, maar meestal doet hij dit welk. Ook hoef je niet naar de rechter of het UWV.

Verder kunnen er dingen worden geregeld over opgespaarde vakantiedagen. De werknemer kan ook negatieve vakantiedagen hebben. Deze kunnen dan bijvoorbeeld verrekend worden.

Ook zou er op dat moment nog een concurrentiebeding getekend kunnen worden.

Opzegging

1. BBA, Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Dit beschrijft heel duidelijk welke regels een werkgever moet volgen bij reorganisatie. Hierin staat bijvoorbeeld dat het de onderneming in principe vrij is een ondernemingsbeslissing te maken.
2. Kent het UWV een vergoeding toe aan de werknemer? Op basis van hun bevoegdheden kunnen ze niet zelf een vergoeding toekennen. Ze zouden een gesprek kunnen aangaan, maar dit gebeurt (bijna) nooit.

Kennelijk onredelijk ontslag

Om dus bij een opzegging alsnog een vergoeding te krijgen, kan met deze proberen te krijgen via het kennelijk onredelijke ontslag.

Art. 7:681 BW - Kennelijke onredelijkheid kan gelegen zijn in

• de grond voor het ontslag,
• de gevolgde procedure,
• de gevolgen van het ontslag

Een opzegging met inachtneming van alle voor opzegging geldende bepalingen (BBA-vergunning, opzegtermijn) kan tóch kennelijk onredelijk zijn.

Schadevergoeding, art. 7:681 lid 1 BW

• Wordt bepaald volgens gewone regels omtrent begroting van de schade (art. 6:97 BW)
• Relateren aan aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever om als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende nadelen.
• Hanteren kantonrechtersformule of andere formule mag niet, aldus HR (Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed, RAR 95-96)

Arrest Van der Grijp/Stam - Er was een reorganisatie. Maar tegelijkertijd werd een werknemer ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid. Hij viel echter buiten de regels van het ontslag wegens de organisatie en daardoor kreeg hij (minder) vergoeding.

HR: Tweetrapsraket: Eerst kennelijk onredelijk ontslag beoordelen en dan pas een vergoeding toekennen. Alle omstandigheden moeten worden meegerekend, zoals de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever als goed werkgever en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. Het ontbreken van een vergoeding betekent niet dat het in ieder geval een kennelijk onredelijk ontslag is.

De gewone regels van art. 7:681 BW omtrent begroting van schade(vergoeding) zijn van toepassing. De rechter moet zich nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren. Doordat het gewone bewijsrecht van toepassing is, kan de grootte van de schade veel beter onderzocht worden. Hier kan de kantonrechtersformule niet worden toegepast, want de aard van de procedure is daarvoor niet geschikt.

De kantonrechtersformule kan niet dienen als een algemeen uitgangspunt en generieke korting kan ook niet. De kantonrechtersformule wordt toegepast bij snelle procedures, met veel minder bewijsregels.

Als laatste moet de rechter inzicht geven in de wijze waarop de beslissingen tot stand zijn gekomen.

Arrest Bulut/ Troost - Sociaal plan: “Het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan vormt in onderhavige situatie een aanwijzing dat die voorziening toereikend is.”

Maar dit betekent niet dat het sociaal plan passend is voor elke individu. Iemands situatie kan zodanig anders zijn dat het sociaal plan niet past.

Omstandighedencatalogus

Onderstaand een (niet uitputtende) lijst van omstandigheden die meegerekend kunnen worden met een mogelijk kennelijk onredelijk ontslag.

Algemeen: dienstverband en ontslag

• Ontslaggrond, duur dienstverband, leeftijd
• Functioneren, gewekte verwachtingen
• Financiële positie werkgever
• Arbeidsconflict en arbeidsongeschiktheid

Ander (passend) werk

• Wederzijdse inspanningen en flexibiliteit
• Kansen op de arbeidsmarkt
• Inspanningen werknemer vinden ander werk/outplacement
• Vrijstelling van werkzaamheden

Financiële gevolgen van het ontslag

• inkomsten op grond van sociale wetgeving
• pensioenschade

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

• Reeds aangeboden/betaalde vergoeding
• Vooraf getroffen afvloeiingsregeling
• Sociaal plan

Ontbinding (7:685 BW)

Ontbinding kan wegens ‘gewichtige redenen’ of wegens gewijzigde omstandigheden.

Bij opzegging moet de UWV veel regels volgen, waaronder dat zij niet uitgebreid toetsen. De kantonrechter volgt deze regel ook: Reflexwerking.

De procedure is op snelheid gericht. Bewijsregels zijn niet van toepassing en er is geen hoger beroep en cassatie. Dit is natuurlijk wel gevaarlijk. De procedure heeft een enorme impact op iemands leven en er wordt in korte tijd beslist.

Art. 7:685 lid 1 en 2 BW

• Ieder der partijen

Dit kan dus ook aangevraagd worden door de werknemer, al gebeurt dat niet heel vaak. ‘Gelukszoekers’, die iets beters gaan zoeken, zullen geen vergoeding krijgen.

• Ten aller tijde

Van Hooff/ Oldenburg - Werkgever vroeg een vergunning van het UWV aan. Maar ondertussen vroeg Van Hooff (werknemer) een ontbinding aan.

• Gewichtige redenen.

Dit is een dringende reden of een verandering in omstandigheden.

Dringende reden - Dit is minder riskant dan het ontslag op staande voet.  

Verandering van omstandigheden - “Van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”. Bijvoorbeeld als er een lange opzegtermijn is.

Bij een voorwaardelijke ontbinding kan men ook primair een dringende reden en subsidiair een verandering van omstandigheden vragen. Bij ontbinding wegens dringende reden hoeft er waarschijnlijk geen vergoeding worden betaald.

• Vergewisplicht verband opzegverbod

Volgens lid 1 moet de kantonrechter zich ervan vergewissen dat het ontslag niet te maken heeft met een opzegverbod.

• Datum einde dienstverband (fictieve opzegtermijn bij Werkloosheidsuitkering)

De WW gaat pas uitkeren na het verlopen van de (fictieve) opzegtermijn. De kantonrechter houdt hier meestal rekening mee bij het toekennen van een vergoeding.

Pro forma ontbinding. Dit zijn verbindingen die enkel voor de vorm gebeuren. Vroeger wou de WW niet uitkeren wanneer de werknemer zelf tekende voor het ontslag. De werknemer wou dus nooit een ontbindingsovereenkomst tekenen en de ontbinding bij de kantonrechter liep storm. Zo werd de ontbinding bij de kantonrechter een groot circus. De WW is ondertussen aangepast, maar de Ziektewet loopt nog wat achter. Zieken mogen niet ‘verwijtbaar werkloos’ zijn. Er zijn daarvoor soms nog wel pro forma-ontbindingen. Verzekeraars willen daarbij soms ook een vijf minuten-zitting, maar niet alle rechtbanken willen dit toestaan.

Ontbindingsprocedure

• Hoger beroep en cassatie

HR Franssen/Safe Sun, RA nr. 99- Vrouw werd van de trap geduwd. Zij vroeg ontbinding wegens veranderende omstandigheden. Kantonrechter ontbindt wegens dringende reden, waardoor zij geen vergoeding kreeg.

Drie redenen om hoger beroep/cassatie toe te staan:

• Buiten toepassingsgebied getreden
• Het artikel ten onrecht buiten toepassing gelaten
• Schending fundamentele rechtsbeginselen (vb. hoor-wederhoor)

Dit komt echter bijna nooit voor.

• Herziening

HR Gruijthuijsen/Rabobank, RA nr. 103 - Er was een beëindigingsovereenkomst, maar na afloop bleek dat de werknemer een andere baan aangeboden had gekregen. Dit had zodanig een wezenlijk verschil gemaakt voor de procedure dat herziening mogelijk was.

Vergoeding

7:685 lid 8 BW: Alleen bij ontbinding wegens veranderende omstandigheden is er recht op een billijke vergoeding.

Deze vergoeding wordt berekend via de kantonrechtersformule: A x B x C

A = Gewogen aantal dienstjaren (afgerond naar boven)

B = Beloning

C = Correctiefactor

Maar niet hoger dan inkomensschade tot 65^e.

Per 1 januari 2009 is de formule aangepast, wegens onvrede. De vanzelfsprekendheid van de vergoeding was te groot en jongere mensen konden bijvoorbeeld sneller ander werk vinden.

Voortaan wordt A vermenigvuldigd met een factor die gebaseerd is op vier leeftijdscategorieën.

0 – 35 jaar       à factor 0,5

35 – 45 jaar     à factor 1

45 – 55 jaar     à factor 1,5

> 55 jaar         à factor 2

In het nieuwe arbeidsrecht zal leeftijd geen rol meer spelen, enkel de lengte van het dienstverband.

Voorbeeldberekening

Werknemer geboren op 1 mei 1954, in dienst op 1 april 1992 en uit dienst op 1 december 2009.

Dienstjaren: december 2009 tot april 1992 = 17 jaar en 8 mnd. Afgerond naar boven wordt dit achttien dienstjaren.

Categorieën, op datum in dienst was de werknemer 37 jaar en 11 maanden oud. Bij datum uit dienst was hij 55 jaar en 7 maanden.

• 0-35     à factor 0,5 = 0 maanden
• 35-45 à factor 1 = afgerond 7 x 1 = 7
• 45-55 à factor 1,5 = afgerond 10 x 1,5 = 15
• >55à factor 2 = afgerond 1 x 2 = 2
• Totaal: 24 maanden

In de kantonrechtersformule zal voor A dus gerekend worden met 24 maanden.

Procedure praktisch

• Verzoekschrift

Primair: Dringende reden

Subsidiair: Gewijzigde omstandigheden

• Verweerschrift
• Mondelinge behandeling (art. 7:685 lid 6 BW: Niet later dan de vierde week na verzoekschrift)
• Uitspraak

Opzegging en ontbinding vergeleken vanuit werkgevers perspectief

Bij de opzegging moet je na toestemming van het UWV zelf nog ontslaan en alle regels volgen. Bij de ontbinding neemt de kantonrechter de werkgever alles uit de handen en kan hij achterover leunen.

De ontbindingsprocedure is snel en zeker, maar duur.

De UWV-procedure is goedkoop, maar duurt lang en is minder zeker. Mogelijk kan er dan ook een art. 7:681 BW procedure volgen.

Soms heeft werkgever echter geen keuze. Bijvoorbeeld wanneer er een opzegverbod van toepassing is.

Casus Media bedrijven

Versie 1: Stel het gaat financieel nog wel goed, maar reorganisatie is noodzakelijk. Je komt in de eerste fase van de onderhandelingen binnen. Hoe ontsla je 200 mensen?

Eerst probeer je een sociaal plan op te stellen voor collectief ontslag. Hierin geef je mensen dus ook een vergoeding mee. Iedereen die het eens is met het sociaal plan kan worden ontslagen via een beëindigingsovereenkomst. De tekst van de beëindigingsovereenkomst kan ook bij de vaststelling van het sociaal plan worden vastgesteld. Zo hebben de vakbonden daar ook al hun hoofd over gebogen. Binnen het sociaal plan kan ook gekozen worden dat de vergoeding even hoog is als de kantonrechtersformule. Meestal tekent dan 95% van de mensen, omdat er een goede vergoeding aan zit en zij ook wel snappen dat het niet anders kan. Ook wanneer er weinig geld is voor de werknemers (door weinig geld in de onderneming) worden er vaak wel een beëindigingsovereenkomst getekend wanneer de vakbonden het ermee eens zijn.

Het sociaal plan wordt vastgesteld door de bedrijfsleiding en de vakbonden.

Een deel van de mensen die de overeenkomst weigeren, kunnen ontslagen worden via een vergunning bij het UWV. Bijvoorbeeld de notoire weigeraars.

De laatste mensen zullen waarschijnlijk bij de kantonrechter ontbonden worden.

Wanneer je bij de kantonrechter kan laten zien dat je iedereen hebt ontslagen met dezelfde vergoeding, kan de kantonrechter hier rekening mee houden. Dit is echter geen garantie.

Casus.

Twee broers hadden samen een gereedschapswinkel genaamd Gereedschap BV. Ze wilden verschillende dingen, een meer internet en de andere met fysieke winkels. Eerst begonnen ze beiden een ander filiaal, geheten Gereedschap Benelux BV (internet) en Gereedschap Duitsland BV (fysieke winkels).

Uiteindelijk splitsen ze helemaal en de internet-broer ging verder met een nieuwe naam, A BV. De winkel bestond uit een klein team van vijf mensen. De eigenaar en zijn vrouw, de bedrijfsleider H. en twee magazijnmedewerkers. De vrouw van de eigenaar is hoogzwanger en H zou tijdelijk het bedrijf waarnemen en extra werken.

Maar, op 18 maart komt de eigenaar erachter dat de bedrijfsleider zelf domeinnamen kocht, die het bedrijf nodig had. De eigenaar wil hem zo snel mogelijk kwijt.

Eerst altijd een hoor-wederhoor-gesprek voeren, om te kijken wat er aan de hand is. Dit moet je ook vastleggen en hem bij voorkeur ook laten tekenen. Dit was op 19 maart.

Is het mogelijk de bedrijfsleider H. te ontslaan op staande voet?

Vereisten?

• Dringende reden
• Onverwijld
• Gelijktijdige mededeling

Voordelen?

• Snel

Nadelen?

• Onzekerheid (casuïstisch en vaak gevolgd door loonvorderingsprocedure)

Dit is waarschijnlijk te mager voor ontslag op staande voet. Alternatieven zijn:

• Wederzijds goedvinden (beëindigingsovereenkomst)
• Ontbinding (7:685 BW)
• Opzeggen (BBA)

De beëindigingsovereenkomst liep vast. Werknemer eiste een vergoeding en weigerde een concurrentiebeding (alsnog) te tekenen. Het bleek dat de bedrijfsleider al contact had gelegd met de broer van de eigenaar om daar te werken.

Dus uiteindelijk naar de ontbindingsprocedure. Opzeggen was geen optie, omdat de eigenaar zo snel mogelijk van de bedrijfsleider af wou.

Ondertussen was de vrouw van de eigenaar bevallen, maar moest het kind wegens ziekte naar het ziekenhuis.

Van 19 tot en met 29 maart waren er gesprekken over regeling en werden er processtukken opgesteld. Op 29 maart is de cliënte bevallen van een zoon. Op 30 maart werd het verzoekschrift ingediend bij de rechtbank.

Hoe houd je tempo in de onderhandelingen? Schorsen komt voor risico van de werkgever. Wanneer je iemand op staande voet ontslaat, ligt de bal bij de werknemer en zal er meer tempo in de procedure komen.

Neutrale kantonrechtersformule was twee maandsalarissen (bruto, inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten) = ongeveer € 7.000,-

Op 30 maart was het verzoekschrift ingediend. De zitting was 9 mei en de uitspraak op 23 mei. Er werd ontbonden van de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden per 1 juni 2012 zonder toekenning van een vergoeding.

7:685 BW lid 9 (intrekken verzoek) - Alternatief voor werknemer?

Is gelijk hebben ook gelijk krijgen?
Kosten A. BV:

• Doorbetaling loon van 19 maart tot einde dienstverband op 1 juni
• Uitbetaling openstaande vakantiedagen en vakantiegeld
• Extra personeel moeten inhuren
• Griffiegeld

Kosten juridisch adviseur

Nu kostte het A. €33.000,- (inclusief werkgevers lasten)

Alternatieven:

• Toch ontslag op staande voet:

• Geen doorbetaling loon van 19 maart tot 1 juni
• Minder kosten juridisch adviseur?
• Geen griffiegeld
• Maar onzekerheid over wel / niet loonvorderingsprocedure

• Opzeggen na ontslagvergunning UWV?

Geen optie, omdat de eigenaar zo snel mogelijk van de werknemer af wou.

• Ontslagvergunning voor zover vereist / Ontbinding voor zover vereist
• Toch meer toegeven voor treffen van een regeling (uiteindelijk minder kosten en minder tijd en energie tijdens lastige privé periode)

Emoties spelen dus vaak grote rol.

Later werd ontdekt dat de bedrijfsleider in dienst was bij de concurrent, was er dan toch ontslag op staande voet mogelijk?

Goede juridische kennis is dus noodzakelijk. Je moet boven de stof staan.

Daarnaast brede blik:

• Fiscaal;
• Commercieel;
• Psychologisch;
• Zakelijk - emoties
• Tactisch / risico inschatting;
• Etc.

Hoorcollege 11: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en ontbindende voorwaarde.

Onderwerpen: Einde van rechtswege (of niet?)

1. (Beëindiging) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
2. Ontbindende voorwaarde in arbeidsovereenkomst

1. Beëindiging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

1. Bepaalde tijd
2. Art. 7:668a BW (ketenregeling):
   • tussenpoos > 3 maanden (ontduiking?)
   • opvolgend werkgeverschap
   • wettelijke ketenregeling aan de hand van CASUS
3. Tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
4. ‘Ragetlieregeling’ (art. 7:667 lid 4-5)

I.1 Bepaalde tijd, art. 7:667 BW

Bepaalde tijd kan zijn uitgedrukt in tijdseenheid (dag, maand, jaar) of toekomstig objectieve bepaalbare, zekere gebeurtenis. (vervangingstijd, duur van een project enz.)

Het is van belang dat het eind van het contract objectief bepaalbaar zijn en er moet geen extra verklaring van de werkgever nodig zijn.

Bijvoorbeeld:

Ktr. Alphen ad Rijn, JAR 1998/43 (‘seizoen’) – Touringcarchauffeur werd aangenomen voor de duur van het seizoen. Dit was te onduidelijk. Dit was van ergens in het voorjaar tot ergens in het najaar. De werkgever zou dit nog moeten bevestigen. Hierdoor moest er alsnog worden opgezegd.

Hof Leeuwarden 20 december 2011, BU8987 (‘teeltseizoen’) – Voor de duur van het ‘teelt-seizoen’, maar in ieder geval tot een bepaalde datum. Het teeltseizoen was al eerder afgenomen, maar omdat ‘teeltseizoen’ te onduidelijk was, moest de werkgever de werknemer doorbetalen tot de in het contract genoemde datum.

HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 (‘steencampagne’);

I.2 Ketenregeling, art. 7:668a BW

Indien partijen verschillende opeenvolgende ( dus een tussenpoos van maximaal drie maanden) tijdelijke contracten sluiten, eindigt de laatste overeenkomst van rechtswege indoen:

• Er maximaal drie contracten voor bepaalde tijd zijn gesloten, en
• De totale duur van de keten is maximaal 36 maanden.

Maar bij de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of bij overschrijding van de 36 maanden, dan is er een conversie van de arbeidsovereenkomst in onbepaalde tijd, tenzij:

• Afwijking in cao (lid 5) (Richtlijn 99/70)
• Art. 7:668a lid 3 BW van toepassing is.
• Bij een tussenpoos van meer dan drie maanden, dan begint er een nieuwe keten.

Wel vreemd dat de cao volledig mag afwijken van deze regeling. De wetgever ging er vanuit dat de cao een overlegconstructie was, dus dat het niet volledig overboord zou worden gegooid.

Tussenpoos van meer dan drie maanden (ontduiking?)

Bewuste tussenpoos inlassen na drie contracten.

• HR 29 juni 2007, JAR 2007/130 Greenpeace – Kapitein zat aan zijn derde contract. De Hoge Raad vond het niet misbruik bij het enkele feit dat de werkgever bewust een tussenpauze inlast. De bewuste tussenpauze spreekt niet tegen het goed werkgeverschap.
• Verschillende reeksen van drie opeenvolgende tijdelijke contracten (tussen reeksen zit meer dan drie maanden). Hierbij werd de Greenpeace-regel ook aangehouden. Dus dat het enkele feit van de reeksen met tussenpozen geen misbruik oplevert.

Waar ligt de 7:661 BW / 6:248 BW grens?

In Duitsland mag er enkel een tijdelijk contract worden aangegaan wanneer daar een objectieve reden voor is. Wanneer er dus een objectieve reden is, mogen er ook meer dan drie contracten worden aangegaan.

Harde voorwaarde: Er mag niet worden doorgewerkt, loon doorbetaald of anderszins een schijnconstructie worden gebruikt. Zie hiervoor ook het arrest Greenpeace.

Vb. Een werkgever liet zijn tijdelijke werknemer na het contract een werkloosheiduitkering aanvragen, maar vulde het bedrag aan tot zijn eerdere loon. Dit mocht niet.

Seizoensarbeid:

• Gerechtshof Arnhem 24 juli 2011, BR2729. JAR 2011/224 - Hovenier had tijdelijke arbeidsovereenkomsten van maart tot november gedurende 14 jaar. Toen de werknemer ziek werd, wou de werkgever hem in maart niet opnieuw aannemen. Volgens het Hof mocht dit, omdat er inderdaad geen werk was in de winter.
• Gerechtshof Leeuwarden 18 december 2012, BY7478, JAR 2013/52 – Reisleidster krijgt na 17 jaar geen nieuw tijdelijk contract meer aangeboden. Ook hier was er een ‘objectieve rechtvaardiging’ voor constante tijdelijke contracten.

Leeuwarden geeft een schadevergoeding. Er kwamen al tijden klachten over de reisleidster, maar deze waren niet aan haar doorgegeven.

Arnhem gaf geen schadevergoeding aan de hovenier. De hovenier protesteerde te laat, omdat hij dit pas in april deed, toen hij weer beter was. Verder is er geen verplichting om een zieke werknemer een contract aan te bieden, dat is een verplichting die bij een vast contract hoort.

De werkgever heeft dus wel verschillende zorgvuldigheidsverplichtingen wanneer een relatie met de werknemer (op basis van tijdelijke contracten) lang heeft geduurd.

Sociaal akkoord – Wet Werk en Zekerheid

Meer zekerheid flexwerker

Minister Asscher wil voorkomen dat werknemers tegen hun zin langdurig op basis van tijdelijke contracten bij dezelfde werkgever moeten werken. Daarom komt hij (…) met het voorstel om werknemers met opeenvolgende tijdelijke contracten eerder aanspraak te geven op een vast contract. Niet na drie jaar, maar na twee jaar. De keten wordt pas onderbroken door tussenpoos van meer dan zes maanden.

In het sociaal akkoord wordt ook de ongelimiteerde afwijking bij CAO aangepast. Er moet een geobjectiveerde reden zijn om af te wijken van de wettelijke regeling. Er moeten specifieke kenmerken zijn om af te werken.

De voetbalcao heeft al een afwijking dat de ketenregeling niet wordt toegepast. Toen de bovenstaande regeling in het sociaal akkoord werd gepresenteerd, werd al aangegeven dat er nog wordt overlegd met de voetbalbond voor een uitzondering.

Opvolgend werkgeverschap - 7:668a lid 2 BW

HR 11 mei 2012, JAR 2012/150, Van Tuinen/Taxicentrale Wolters:

• Als de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist,
• Én werkgevers zodanige banden met elkaar hebben, dat inzicht oude werkgever in hoedanigheden en geschiktheid werknemer redelijkerwijs moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, of de nieuwe werkgever langs een andere weg inzicht had in de capaciteiten van de werknemer.

In het arrest was er geen andere band tussen de twee bedrijven dan dat zij concurrenten waren. Dit was niet genoeg voor opvolgend werkgeverschap, zie r.o. 3.4:

“Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van Van Tuinen, of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.”

Aan ‘zodanige banden-criterium’ is in ieder geval voldaan in het geval van:

• Concernverhoudingen
• Uitlener/inlener-draaideur
• Andere organisatorische en personele banden tussen opvolgend werkgevers.

Situatie: Doorstart na faillissement

• Regeling overgang van onderneming is niet van toepassing (7:666 BW)
• Doorstarter is ‘willekeurige derde’, want hij is een concurrent.
• Geen opvolgend werkgever tenzij de nieuwe werkgever langs een andere weg inzicht had in de capaciteiten van de werknemer.

Ook in deze situatie kunnen er andere relevante omstandigheden zijn voor toerekening van het inzicht bij een doorstart:

• Betrokkenheid van bestuurder/aandeelhouder van de gefailleerde werkgever bij de doorstarter.
• Leidinggevende van werknemer bij gefailleerde werkgever gaat mee over naar de nieuwe werkgever.
• Personeelsfunctionarissen gaan mee over van de oude naar de nieuwe werkgever
• Vertegenwoordigers van de oude werkgever zijn betrokken bij de sollicitatieprocedures/selectie werknemers door doorstarter.
• Doorstart is voorbereid (pre-pack).

(Vgl. J. van der Pijl, Nationaal AR-Diner, ArbeidsRecht 2013/38)

I.3 Tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Stel: Arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Na zeven maanden zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op.

àLeidt deze opzegging tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

De opzegging mag, maar of de arbeidsovereenkomst beëindigd is, hangt af van de werknemer. Wanneer deze geen (of te laat) actie onderneemt, is de overeenkomst beëindigd. Dit is ook het geval, wanneer er een tussentijds opzegbeding is. Wanneer je tussentijds opzegt, zijn alle gewone opzegregels van toepassing. Vernietiging kan enkel wanneer er geen opzegvergunning is.

Tussentijds opzegbeding (art. 7:667 lid 3 BW)

Wanneer de werknemer kiest om schadeplichtigheid te vorderen, is het van belang of er een tussentijds opzegbeding is. Er is namelijk geen regelmatigheid als er een opzegbeding is en de opzegtermijn in acht is genomen.

Is er geen opzegbeding, dan loopt de schadeplichtigheid tot het einde van het contract. Dit zou wel gematigd kunnen worden bij een gegronde reden.

Zo kan een contract voor bepaalde tijd vaster zijn dan een vast contact.

Deze schadeplichtigheid geldt natuurlijk ook voor de werknemer.

I.4 Ragetlieregeling – art. 7:667 lid 4-5 BW

Indien:

• Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet door arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met tussenpozen van niet langer dan drie maanden.
• Met dezelfde werkgever of opvolgend werkgever (lid 5)
• En de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd door middel van een beëindigingsovereenkomst (wederzijds goedvinden) (“anders dan door rechtsgeldig opzegging of ontbinding door de rechter”)

Dan moet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd!

Dan geldt art. 7:668 BW en wordt de arbeidsovereenkomst voortgezet op dezelfde voorwaarden voor telkens een jaar.

2. Ontbindende voorwaarde

• Toekomstige onzekere gebeurtenis (art.6:21 BW)
• Wat moet onzeker zijn? Óf de voorwaarde plaatsvindt, of wanneer deze voorwaarde plaatsvindt?

Als je weet dát het gebeurd, maar niet wanneer, dan is het een tijdsbepaling en dan is het een overeenkomst voor bepaalde tijd.

• Geen terugwerkende kracht

Ontbindende voorwaarde in arbeidsovereenkomst

• Art. 3:38 lid 1 BW – Tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, kan een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde wordt verricht.
• Boek 7, titel 10 BW en ontbindende voorwaarde.

Jurisprudentie Hoge Raad:

• HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509 (Mungra) - Het hoeft niet onverenigbaar met het ontslagstelsel te zijn.
• [HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685 (Van Zijl / Koppen)]
• HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Port de Plaisance) - Hierin zei de Hoge Raad dat de ontbindende voorwaarde enkel bij uitzondering in de arbeidsovereenkomst mocht.
• [HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 (Monte/Bank N.A.)]
• HR 2 november 2012, BX0348 (HTM)

Mungra of Specialisten-arrest (1992) - Een specialist kwam in dienst van een maatschap. De arbeidsovereenkomst zou van rechtswege eindigen wanneer het bestuur van het ziekenhuis zijn werkbevoegdheid zou intrekken.

“Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel [gesloten stelsel ontslagrecht] onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.”

In casu was de ontbindende voorwaarde niet nietig, want de arbeidsovereenkomst zou bij vervulling van de voorwaarde vrijwel geheel zijn doel missen. Daarnaast kon de vervulling van de voorwaarde niet door de als werkgever optredende maatschap tot stand worden gebracht. De werkgever moet de voorwaarde dus niet hebben ‘getriggerd’

HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Port de Plaisance) - Wanneer er een orkaan plaatsvindt, waardoor het bedrijf moet worden gestaakt, dan zou de arbeidsovereenkomst door een ontbindende voorwaarde worden beëindigd. In dit arrest zegt de Hoge Raad voor het eerst dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst ‘slechts bij uitzondering mag worden aanvaard’.

Probleem met het triggerverbod: Centraal in de voorwaarde stond de onderbreking van de bedrijfsvoering. Het hing hier af van de bedrijfseconomische overwegingen van de werkgever.

Verder zou het gaan om een collectief ontslag en daar zijn speciale regels voor. Door deze voorwaarde zouden al deze regels ontdoken kunnen worden en dat is niet te aanvaarden.

Leer van de Hoge Raad vanaf 2002:

‘De geldigheid van een dergelijke voorwaarde kan slechts bij uitzondering worden aanvaard. Aan het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt daarbij grote betekenis toe en de vervulling van een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met dit stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel.’

(HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 (Monte/Bank N.A.))

Eisen HR

1. Triggerverbod: Vervulling voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn en mag niet afhankelijk zijn van de wil of subjectieve waardering van de werkgever.
2. Stelselcheck: Voorwaarde mag niet in strijd zijn met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht.

In hoeverre speelt de inhoudsloosheid van de arbeidsovereenkomst door intreden voorwaarde een rol? Zie Mungra, Monte/Bank N.A.; Gerechtshof 's-Gravenhage 1 maart 2011, BP6836 (HTM); echter HR 2 november 2012, BX0348 (HTM) 

Arrest HTM – Werkneemster was sinds 2000 in dienst op basis van een ID-functie. ID staat voor instroom en doorstromen. Zij was niet doorgestroomd. Maar de overheid stopte met de subsidie. De arbeidsovereenkomst had een bepaling dat de overeenkomst dan zou eindigen.

Hof: “Arbeidsovereenkomst is niet inhoudsloos geworden: de werknemer kan de functie nog prima uitoefenen; wel viel door vervulling voorwaarde groot deel financiële dekking weg voor de (loon)kosten, hetgeen op zich een reden kan vormen voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat HTM de betreffende ID-functie opheft is haar keuze.

Dus redelijkerwijs niet te verenigen met het stelsel van ontslagrecht. Er zijn hier geen, althans niet voldoende rechtens relevante redenen om het wegvallen van de regels volgend uit het ontslagstelsel te rechtvaardigen.

Oftewel: De ontbindende voorwaarde is nietig, want de arbeidsovereenkomst is niet inhoudsloos geworden. Ze kan nog steeds werken, maar de werkgever wou gewoon niet het volle bedrag betalen.

HR: Geen strijd met wettelijk stelsel van ontslagrecht, want:

• bijzondere, niet reguliere arbeidsplaats uitsluitend geschapen en in stand gehouden in het kader van de ID-regeling en in verband daarmee verleende subsidie;
• Als een werkgever, daartoe in staat gesteld door de subsidie, meewerkt aan een dergelijke regeling, is het met het ontslagrechtstelsel verenigbaar dat hij zich op voorhand ervan verzekert dat de beëindiging van de regeling en van de daarmee verband houdende subsidieverlening voor hem geen nadelige gevolgen heeft. Het is dan immers op voorhand al redelijk dat in de verhouding tot de betrokken werknemer die omstandigheid niet voor rekening van de werkgever komt.

Oftewel geen strijd met het ontslagstelsel. De baan is enkel geschapen in het kader van de ID-functie. Het was de bedoeling dat zij zou doorstromen naar een gewone baan.

Voorwaarden rechtsgeldigheid (HR):

1. Absolute voorwaarden voor rechtsgeldigheid: objectief bepaalbaar; niet van wil of subjectieve waardering partij afhankelijk [triggerverbod]
2. Vervolgens stelsel-check: inbreuk op ontslagstelsel moet gerechtvaardigd zijn:

• daarvan kan sprake zijn als aan de arbeidsprestatie geen inhoud meer gegeven kán worden (of verstrekkende gevolgen voor inhoud arbeidsovereenkomst, Monte); of als
• het (anderszins) op voorhand al redelijk is in verhouding werkgever/werknemer dat de omstandigheid (die tot vervulling voorwaarde leidt) niet voor rekening werkgever komt (“aard, inhoud en context van de voorwaarde”, HTM-arrest)

Waarom moeten we eigenlijk de ontbindende voorwaarde toestaan? Want als je naar de redenen kijkt (inhoudsloos enz.), dan kunnen er om die redenen ook een ontbinding bij de rechter worden aangevraagd.

Kritiek op HTM-arrest HR:

Is het in casu wel ‘op voorhand redelijk’ dat einde subsidieverlening einde arbeidsovereenkomst van rechtswege betekent? Nee, aldus 1. CWI 2. Ontbindingsrechter 3 Hof.

 Is het niet alleen op voorhand redelijk dat intreden bepaalde gebeurtenis geheel voor rekening werknemer komt als de arbeidsovereenkomst door intreden van die voorwaarde (vrijwel) inhoudsloos is geworden?

Casus

1. Er is sprake van een keten tussen uitzendovereenkomsten en overeenkomsten van bepaalde tijd. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap. 7:668a BW.

Ze heeft een vast contract met de inlener, omdat er 5 contracten zijn binnen drie jaar en met kleine tussenpozen.

2. Kan zij een contract claimen met het uitzendbureau?

Er is geen vast contract ontstaan. In art. 7:691 BW is een aparte regeling voor uitzendbureaus. Daarin staat dat alles wat in de eerste zes maanden gebeurd is, voor het uitzendbureau niet meetelt.

Het laatste contract is voor het uitzendbureau dus pas het derde contract.

Stel dat er een extra contract tussen zit, waardoor het wel het vierde contract wordt voor het uitzendbureau. Dan heeft ze een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wat als er daarna nog een contract voor bepaalde tijd met de inlener komt, wat gebeurt er dan?

Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet uitdrukkelijk worden beëindigd.  Vanaf het moment dat het contract voor bepaalde tijd bij de inlener stopt, heeft ze een loonvordering bij het uitzendbureau.

In de keten tellen ook vaste contracten mee bij opvolgend werkgeverschap. Dat haal je uit art. 7:668a lid 2 BW. Echter, dit zijn naast elkaar lopende contracten en geen opvolgende.  Dus geen vast contract  bij de inlener.

Hoorcollege 12: Wijziging arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming

Stel dat er iemand is aangenomen tijdens een hele goede economische situatie, met veel secundaire arbeidsvoorwaarden. Wanneer de economie instort, kan je deze voorwaarden dan een beetje uitkleden? Ook willen werkgevers graag de arbeidsvoorwaarden van hun werknemers kunnen harmoniseren.

I. Wijziging arbeidsvoorwaarden

1. Eenzijdig wijzigingsbeding, art .7:613 BW
2. Norm art. 7:611 BW (Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet)
3. Beperkte werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW.
4. [Instructierecht werkgever, art. 7:660 BW]

‘Aanwijzingen’ werkgever, geen wijziging arbeidsvoorwaarden.

5. Wet aanpassing arbeidsduur (WAA)

De nummers 1 t/m 3 zien op wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Wat is de verhouding tussen deze drie artikelen?

1. Eenzijdig wijzigingsbeding, art. 7:613 BW

In de arbeidsovereenkomst staat bijna altijd een eenzijdig wijzigingsbeding. Maar voor bescherming van de werknemer is er de norm van art. 7:613 BW. De wijziging moet dan een zodanig zwaarwichtig belang zijn.

“De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende voorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

Controleer altijd of er wel een schriftelijk beding is opgenomen, want anders is art. 7:613 BW niet van toepassing.

De schriftelijkheid is minder zwaar dan de schriftelijkheidseis van het concurrentiebeding.

Wegener-arrest – Voldoende is dat het beding in een collectieve regeling staat en dat er daarvan een incorporatie in de arbeidsovereenkomst staat.

De ‘zwaarwichtigheid’ van het belang is relatief. Van belang is onder andere:

• Instemming ondernemingsraad. Dit was eerst een voorstel voor lid 2 van art. 7:613 BW. Uiteindelijk is het niet in de wet gekomen, maar het staat nog steeds in de wetsgeschiedenis.
• Wetswijziging. Een wetswijziging waar naar verwezen wordt, kan vaak een indicatie zijn dat de regeling ook aangepast kan worden, maar dat is niet altijd zo.
• Afbouwregeling of bevriezing.

Wijziging ‘arbeidsvoorwaarden’ is een ruim begrip. Dit is ter bescherming van de werknemer.

2. Norm van art. 7:611 BW

Dit is van toepassing wanneer er geen wijzigingsbeding is opgenomen.

HR 26 juni 1998, JAR 1998/19, Van der Lely/Taxi Hofman - Uit goed werknemerschap (7:611 BW) vloeit voort dat de werknemer redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet kan worden gevergd.

Van der Lely was eerst taxichauffeur, maar hij werd ziek. Zijn nieuwe functie werd bellen op de centrale. Toen hij weer ziek werd, werd die functie al vervuld. Toen hij terug kwam, kon hij wel weer in de taxi, maar dit wou hij niet.

HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, Stoof/Mammoet Transport BV – Verduidelijking van de regeling gegeven in Van der Lely. Stappen in toetsing volgens HR, r.o. 3.3.2.

1. Eerst onderzoeken of de omstandigheden van de werkgever nopen tot het doen van een wijzigingsvoorstel.
2. Vervolgens moet het voorstel wel redelijk te zijn, mede in het licht van de belangen van de werknemer.

Volgens de Hoge Raad zit dus hier de belangenafweging tussen werkgever en werknemer.

3. Ten slotte moet gekeken worden of aanvaarding redelijkerwijs van de werknemer kan worden gevergd.

Er moet hier overeenstemming worden bereikt tussen de werkgever en werknemer. Er is dus een heronderhandelingsplicht. Het is dus geen eenzijdige wijziging van de werkgever.

Lastig wat de derde stap nog toevoegt. Waarschijnlijk kunnen in de derde stap nog persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegenomen, waar de werkgever verder geen weet van had.

Conclusies uit jurisprudentie Hoge Raad

• Taxi Hofman-criterium bevat een eigen, van art. 6:248 lid 2 BW afwijkende toets. ‘Onaanvaardbaarheid’ is geen vereiste.
• Op het eerste gezicht lijkt het Taxi Hofman-criterium ook lichter te zijn dan criterium van 7:613 BW, maar dat zou vreemd zijn. Het criterium van Taxi Hofman bevat een glijdende schaal. De Hoge Raad vindt het dan ook geen lichter criterium.
• Art. 7:613 BW ziet ‘veeleer’ op wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden (Stoof/Mammoet). In het arrest Wegener staat: “niet slechts ten opzicht van een individuele arbeidsovereenkomst, maar ook voor verscheidene overeenkomsten.” Hier is dus nog wel discussie over.
• Is de Taxi Hofman-norm (ook) zowel toepasbaar bij wijziging individuele arbeidsvoorwaarden als collectieve regelingen? Bij deze norm is overeenstemming vereist tussen de werkgever en de werknemer, dus dit is lastig voor collectieve regelingen.

Verder van belang: De arresten nummers 21, 25, 60, 64 en 66 hoef je niet te kennen.

3. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)

“Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Wanneer je een collectieve regeling wil wijzigen en er is geen eenzijdig wijzigingsbeding, dan kom je uit bij de norm van art. 6:248 BW. Daarnaast is art. 7:611 BW een invulling voor arbeidsovereenkomsten van de norm van 6:248 BW. Een beroep op die laatste norm slaagt eerder in geval van een arbeidsovereenkomst.

Conclusies:

• Art. 7:613 BW ziet (‘veeleer’) op wijziging van collectieve regelingen.
• Art. 7:611 BW ziet op wijziging van individuele regelingen en geeft een arbeidsrechtelijke invulling aan art. 6:248 lid 2 BW.
• Voor de wijziging van een collectieve regeling door een werkgever die geen 7:613-wijzigingsbeding in arbeidsovereenkomsten heeft opgenomen is er de norm van art. 6:248 lid 2 BW

(Is er dan een strengere norm voor wijziging van bijv. leaseautoregeling dan voor wijziging functie?, maar zoals gezegd gaat het bij Taxi Hofman-norm (7:611 BW) om een glijdende schaal)

Hoe de norm van Taxi Hofman wordt uitgelegd is een glijdende schaal. De sterkte van de norm moet in verband zijn met de invloed voor de werknemer.

De wetgever had het makkelijker kunnen maken door art. 7:611 BW officieel de arbeidsrechtelijke variant van art. 6:248 lid 2 BW kunnen maken, maar dat is niet het geval.

4. Instructierecht ex. art. 7:660 BW

Dit is iets anders. Dit gaat niet over het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De werkgever kan aanwijzingen of ordevoorschriften geven. Bijvoorbeeld internet/emailgebruik, rookpauzes, kledingvoorschriften enz.

“De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.”

5. Wet aanpassing arbeidsduur (WAA)

Casus

1. Formele vereisten: Maria moet minimaal een jaar in dienst zijn (lid 1) en de werkgever moet minimaal 10 mensen in dienst hebben (lid 12).

Maria wil twee dingen: Vermindering van de arbeidsduur en een dag vrij. Dit moet je scheiden.

Vermindering van de arbeidsduur moet ingewilligd worden, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten (lid 5). Dit zwaarwegende belang wordt niet snel aangenomen. Kan een collega het niet oplossen als jij niet werkt? De werkgever moet de rechter dan wel erg overtuigen dat opdrachtgevers geen parttimers willen.

De spreiding van de uren staan in lid 6. Dit gaat in overeenstemming met de wens van de werknemer. Hij kan dit wijzigen naar aanleiding van de redelijkheid en billijkheid. Dit is, bewust, een lichtere norm.

2. De WAA is hier niet van toepassing, omdat het geen aanpassing is van de arbeidsduur, maar van het arbeidspatroon. Hij kan dan kijken naar de norm van 7:611 BW en art. 4:1a Arbeidstijdenwet. Dit kan bijvoorbeeld wanneer iemand mantelzorg geeft aan zijn/haar ouders.

II. Overgang van de onderneming

Voor toepassing van art. 7:662 e.v. BW dient sprake te zijn van:

• Een overgang (krachtens overeenkomst)
• Van een onderneming
• Die haar identiteit behoudt

Gevolg toepasselijkheid art. 7:662 BW: Overgang van alle werknemers met behoud van alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

Ondernemingsbegrip: enkele handvatten

1. Onderneming kan zowel privaat als publiek zijn (art. 1 lid 1 onder c Richtlijn 2001/23/EG).
2. Winstoogmerk is niet vereist (Sophie Redmond).
3. Onderneming staat niet gelijk aan rechtspersoon (o.a. Sodexho).
4. Onderneming hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan het economisch verkeer.
5. Het belang dat de activiteit voor de onderneming vertegenwoordigt, doet niet ter zake (o.a. Temco). Het hoeft dus geen kernonderneming te zijn. Zie ook Sodexo, waarin de kantine van een ziekenhuis werd overgenomen.
6. Onderneming moet duurzaam georganiseerd zijn (o.a. Rygaard).
7. Onderneming moet haar identiteit behouden.

Arrest Süzen, r.o. 13 - Begrip onderneming: Het gaat om een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt.

Dit wordt over het algemeen vrij ruim uitgelegd. Maar waarschijnlijk niet wanneer er een aannemer de opdracht van een andere aannemer overneemt.

Identiteitsbehoud blijkt uit (Spijkers-factoren):

• De aard van de onderneming/vestiging.
• Of materiële activa zijn overgedragen aan verkrijger (in eigendom, of huur/pacht).
• De waarde van de immateriële activa op moment van overdracht.
• Of vrijwel al het personeel door nieuwe ondernemer in dienst is genomen.
• Of de klantenkring is overgedragen.
• In welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen.
• Of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang eventuele onderbreking heeft geduurd.

Er moet gekeken worden naar het geheel van de omstandigheden. Geen enkele factor is op zichzelf doorslaggevend. Maar wanneer er geen activa en geen personeel is overgenomen, dan is er geen overdracht van onderneming!

Aard van de onderneming

Verkrijger dient, afhankelijk van de sector:

• Ofwel een wezenlijk deel van het personeel over te nemen,
• Ofwel materiële activa van betekenis.

Is het een arbeidsintensieve onderneming en neem je geen personeel over? Dan zal het waarschijnlijk geen overgang van onderneming zijn.

Of is het juist kapitaalintensief? Dit is vaak lastig te beslissen. Een schoonmaakbedrijf zal meestal arbeidsintensief zijn, daar gaat het om het personeel. Maar wanneer het een specifieke tak van de schoonmaak is, waar veel specialistische apparatuur voor nodig is, dan zal het sneller kapitaalintensief zijn.

Zie o.a. HvJ EG, JAR 1997/91 (Süzen), 2001/68 (Finse busmaatschappijen) en 2003/98 (Sodexho).

Probleem: cirkelredenering, versterkt door cao-bepalingen. Zie bijvoorbeeld cao schoonmaak- en glazenwassersbedrijf.

Overgangsbegrip

Richtlijn en BW: overgang vindt plaats krachtens overeenkomst, fusie of splitsing.

Er hoeft geen rechtstreeks contact te zijn tussen de oude opdrachtnemer en nieuwe opdrachtnemer. Het kan dus in twee fases. In Daddy’s Dance Hall staat dat dit ook niet per se hoeft te gaan om eigendomsoverdracht.

Zie ook voor de overgang in 2 fasen: Daddy’s Dance Hall (1988), Sophie Redmond (1992), Sodexho (2003) en Temco.

Het overdrachtsbegrip wordt dus heel ruim uitgelegd. Pacht valt hier ook onder.

Finse busmaatschappij – Busvervoer ging naar een andere opdrachtnemer. Maar de bussen waren niet overgenomen. Het hof vond het een kapitaalintensieve sector en het was dus geen overgang van onderneming.

Casus overgang van onderneming

1. Wat pleit voor overgang? Het is nog steeds een soortgelijke onderneming, want het is nog steeds een restaurant. Maar wel een heel ander soort restaurant. De inventaris blijft ook hetzelfde, waardoor een deel van de uitstraling wel hetzelfde blijft. Ook enkele handelscontracten worden overgenomen.

Wat pleit er tegen overgang? Er komt een andere naam, een andere keuken en andere klanten (publiek). Het is verbouwd en heringericht.

De kantonrechter zag niet voldoende voor identiteitsoverdracht.

2. Vanuitgaande dat er wel sprake was van overgang van onderneming.

Het gaat om overgang van de formele werkgever.

Wie gaat mee over? Formeel en materieel werkgeversbegrip

Uitgangspunt in rechtspraak: art. 7:663 BW ziet alleen op werknemers in dienst van de vervreemder (de formele of contractuele werkgever).

Onder bijzondere omstandigheden kunnen ook werknemers werkzaam bij de niet-contractuele (materiële) werkgever mee overgaan, zie bijvoorbeeld het arrest Albron.

HR 5 april 2013, LJN BZ1780, JAR 2013/125. (Albron/Roest); Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011, BU1290. JAR 2011/292 - Heineken beheer is een lege onderneming met enkel personeel. Werknemer werkte altijd bij Heineken Nederland. Daarom ging de arbeidsbetrekking over naar Albron catering en gaat de werknemer over naar de materiele werkgever.

Hof: Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn kan de werknemer in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW ook overgaan krachtens een arbeidsbetrekking met de ‘niet-contractuele’ werkgever.

Definitie arbeidsbetrekking:

• Permanent tewerkgesteld bij niet-contractuele werkgever.
• Niet-contractuele werkgever verantwoordelijk voor de leiding van de economische activiteiten van de overgedragen eenheid.

HR: Hof is met deze uitleg niet ‘contra legem’ gegaan.

Behoud van rechten en verplichtingen

Art. 7:663 BW: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.”

Rechten en verplichtingen

• (Achterstallig) loon
• Functie
• Vakantiedagen
• Bijdrage in premie ziektekosten, pensioen etc.
• Bedrijfsauto
• Concrete toezeggingen over loonsverhoging, andere functie etc.
• Concurrentiebeding

Probleem: bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden (korting op eigen producten, winstdelingen, sociale plannen)

Wijzigen arbeidsvoorwaarden

Daddy’s Dance Hall (HvJ EG, NJ 1990, 423): Geen wijziging arbeidsvoorwaarden wegens de overgang. Sanctie: nietigheid.

De verkrijger mag wijzigen binnen dezelfde grenzen als vervreemder dat kon à zie het eerste deel van het college.