Hoorcollege week 7 Insolventierecht (2016/2017)

Hoorcollege week 7

Curator en aansprakelijkheidsvorderingen tegen derden

Curator en de Peeters/Gatzen-vordering

De pauliana heeft een link naar een bepaald type onrechtmatigedaadsvordering. Het gaat hier om de Peeters-Gatzen-vordering.

De Peeters/Gatzen-vordering

Het gaat hier om een casus die je in de alledaagse praktijk tegen kunt komen. Er is een echtpaar die het faillissement aan zien komen. Ze zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De echtgenoot verkoopt de woning aan de andere echtgenoot. De echtgenote verkoopt vervolgens de woning aan een derde. De curator stelt een vordering in op grond van onrechtmatige daad. De curator is echter niet met de pauliana gaan schieten. Het arrest dat door de HR is gewezen gaat om de vraag of mevrouw Gatzen zich op verrekening kan beroepen. Er wordt een onrechtmatigedaadsvordering tegen haar ingesteld, maar zij heeft nog een vordering op de echtgenoot.

Het is best gek dat de curator een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen omdat er benadeling heeft plaatsgevonden. De curator treedt dan op voor de boedel, want de boedel is benadeeld. De curator is bevoegd een vordering in te stellen op grond van een derde die bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken is, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de failliet toe. Wanneer de schuldeisers zijn benadeeld, kan de curator een vordering instellen. De vordering is gebaseerd op artikel 68 FW. Bij een onrechtmatigedaadsvordering kun je schadevergoeding claimen. Bij pauliana stuur je aan op vernietiging, het goed dat is verdwenen komt dan weer terug in de boedel. De curator wil uiteindelijk bereiken dat de boedel is geconstrueerd.

Volgens de HR kunt mevrouw Gatzen zich niet op verrekening beroepen jegens de curator. De curator stelt op grond van de boedel een vordering in, maar mevrouw Gatzen stelt dat ze een vordering heeft op haar echtgenoot. Er is dus niet voldaan aan het vereiste van wederkerigheid (artikel 6:127 BW).

Dit is het eerste arrest dat de curator een onrechtmatigedaadsvordering kan in stellen wanneer de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Je kunt het ook instellen tegen derden wanneer hij bij de handeling betrokken was. Een notaris kan, als hij bij benadelende handelingen betrokken is, ook door de curator onder vuur genomen.

HR: Lünderstadt/De Kok

Het ging hier om het leeghalen van een vennootschap door een bestuurder of aandeelhouder. Een bv die deel uitmaakt van een concern wordt vaak door de aandeelhouder leeg getrokken. De curator had in dit geval een schikking getroffen met de bestuurder. Als de curator door gaat procederen moet hij heel veel kosten maken voor de boedel. Wanneer de bestuurder is verzekerd zit hij vaak met de verzekeraar van de bestuurder om tafel. Er vindt dan een soort koehandel plaats. De curator gaat vaak akkoord van de verzekeraar, omdat het vaak economisch de beste beslissing is. In dit arrest is de schikking getroffen tegen finale kwijting. Dit zou betekenen dat het daarmee af is. Wat nou als je als individuele schuldeiser ontevreden bent over de schikking die door de curator is getroffen? In dit geval was er een individuele ontevreden schuldeiser. Deze individuele schuldeiser gaat zelf een vordering instellen. Vraag was of de individuele schuldeiser zelf nog kan claimen of dat je moet zeggen dat het gaat om benadeling van gezamenlijke schuldeisers (in deze casus ging het om onttrekking van actief) en kan een individuele schuldeiser dan toch nog claimen?

Het gaat om een principiële vraag of de curator dit expliciet mag doen. De A-G noemt op een gegeven moment artikel 1 eerste protocol EVRM.

Hier staat het volgende:

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.

Vraag is wat provided for by law inhoudt. Je kunt daarbij denken aan de wet, maar ook aan het recht. Daar gaat het nu eigenlijk om. Staat er ergens in Nederland in de wet, of is uit het wettelijk systeem af te leiden dat de curator bij een PGV een exclusief recht heeft end at bij een schikking een individuele schuldeiser niet meer zelf kan vorderen.

De HR heeft gezegd dat de PGV geen exclusieve bevoegdheid van de curator oplevert. Dit zou wegens het ontbreken van een wettelijke basis strijd opleveren met artikel 1 eerste protocol EVRM. Je zou kunnen zeggen dat uit het systeem van de Faillissementswet, zeker bij de pauliana waarbij een exclusieve bevoegdheid van de curator is opgenomen, af te leiden dat bij de onrechtmatigedaadsvordering sprake is van een exclusief vorderingsrecht.

De HR vond dat te ver gaan. De HR heeft ook nog beslist dat in het belang van de behoorlijke afwikkeling van het faillissement de curator voorrang kan claimen met zin vordering. In principe wordt een exclusief vorderingsrecht soort van gedoogd. Het gaat niet om een exclusief vorderingsrecht, maar de curator gaat wel voor. Als de curator de bestuurder al heeft leeggeplukt valt er door een individuele schuldeiser niets meer te claimen.

Vraag is wat er gebeurt als de curator schikt. In principe zou je dan moeten claimen, want anders komt het neer op een exclusief vorderingsrecht van de curator. De kans op een samenloop is klein geworden omdat de curator met voorrang zal claimen. Vaak blijft er dan helemaal niets meer over om nog een vordering in te stellen.

HR: De Bont/Bannenberg q.q.

Van belang is dat je de feiten kent.

Het ging hier niet om het onttrekken van actief aan een vennootschap. Het ging hier om een verwijt dat gemaakt werd door de curator. De curator pretendeerde dat hij een PGV had. De bestuurder had verbintenissen aangegaan voor de vennootschap op het moment dat je wist dat de vennootschap niet meer na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden (Beklamel-norm). De curator kiest een peildatum. Op dat moment weet je al dat er niet na wordt gekomen en dat de vennootschap ook geen verhaal zou bieden. Wanneer je vanaf dat moment nog nieuwe verplichtingen aangaat, belazer je de wederpartij. Dit betekent dat de vordering die de curator heeft ingesteld, een vordering is namens een bepaalde groep schuldeisers. Het gaat om schuldeisers die vanaf de peildatum contracten hebben gesloten met de vennootschap. Het gaat niet om gezamenlijke schuldeisers, maar om nieuwe schuldeisers.

Conclusie A-G Timmerman

Als de vordering wordt toegewezen, komt er een bedrag in de boedel waarmee de mensen worden betaald. Hun vorderingen vallen dan weg en er blijft dan meer over voor de schuldeisers. Het gaat daarom om een vorderingsrecht, omdat het in het belang is van de schuldeisers.

De HR gaat hier niet in mee. Volgens de HR is er geen PGV voor de curator. De HR heeft niet beantwoord of je als curator een vordering kunt instellen tegen een bestuurder op de grond dat hij een tekort heeft laten oplopen. Je hebt alsmaar nieuwe verplichtingen aangegaan, er kwam weinig voor terug in de vennootschap. Het tekort is daardoor opgelopen. Daardoor krijgen alle schuldeisers uiteindelijk minder dan ze zouden hebben gehad dan wanneer je tijdig was gestopt. Het uitkeringspercentage was lager geworden. In Duitsland spreken ze dan over Quotenschade. Dit is dus het verschil in uitkeringspercentage. Je zou dit bedrag dan kunnen claimen en aan de boedel toevoegen.

Een dergelijke vordering zou je kunnen construeren. Je moet dan niet gaan zeggen dat je voor een kleine club mensen een collectieve Beklamel-vordering in gaat stellen. Je gaat dan zeggen dat je te lang bent doorgegaan, waardoor het tekort groter is geworden. Voor de gezamenlijke schuldeisers heeft dat tot een lager uitkeringspercentage geleid. Dit moet je dan uit gaan rekenen. In de praktijk komt dit echter niet zo ver.

Probleem is dat de berekening van de precieze Quotenschade een hele klus is. Curatoren hebben daar vaak geen zin in en roepen maar wat.

Curator en bestuurdersaansprakelijkheid

De curator kan allerlei aansprakelijkheidsvorderingen instellen. Ze vallen echter bijna allemaal buiten de Faillissementswet.

Samenloop van vorderingen die de curator kan instellen

Als je in de praktijk kijkt naar de vordering van een curator die ene bestuurder aansprakelijk gaat stellen zie je een schot hagel. Je ziet vaak de volgende grondslagen die een tekort vorderen:

Artikel 6:162 BW

Artikel 2:9 en artikel 2:216 lid 3 BW

Artikel 2:248

Dit zijn de mogelijkheden die een curator heeft.

Onrechtmatige daad aansprakelijkheid wegens selectief betalen

De curator kan een PGV instellen en dan een heel voorkomende variant daarvan. Vraag is of je als curator kunt zeggen: ‘Mijn verwijt aan de bestuurder of moedervennootschap is, is dat de bestuurder of moedervennootschap heeft toegelaten dat de paritas creditorum geschonden is, terwijl de bestuurder of moedervennootschap wist dat niet volledig betaald kan worden.’

Komt er een moment voor het faillissement waar je als bestuurder of moedervennootschap als het ware al curator moet gaan spelen. Toen het heel slecht ging met bedrijven was dit aan de orde van de dag. Veel bedrijven had niet meer genoeg liquide middelen om alle schulden op dat moment te betalen. Als aan het einde van de maand je geld bijna op is ga je de huur betalen. Aan het einde van de maand ga je selectief betalen. Je gaat kijken welke mensen spullen en diensten leveren die je echt nodig hebt. De vraag is dus of je vanaf een bepaald moment iedereen gelijk moet gaan behandelen. De vraag is of er een dergelijke regeling in het recht valt aan te wijzen. Het is dan ook nog een persoonlijke aansprakelijkheid van de persoon die de vennootschap bestuurt. Vraag is wat in dat geval de peildatum is. De vraag is ook of je een selectieve betaling kan rechtvaardigen.

      1. Iedereen gelijk behandelen?

2. Vanaf wanneer (peildatum)?

3. Rechtvaardiging?

4. Wie heeft vorderingsrecht?

5. Welke schade kan worden gevorderd?

De eerste vraag is niet beantwoord door de HR. De HR heeft gezegd dat het onrechtmatig is als je schuldeisers die aan de schuldeisers gelieerd zijn voortrekt. Je kunt daarbij denken aan een zustervennootschap, een aandeelhouder of een bestuurder. Wanneer je die gaat voortrekken handel je onrechtmatig. Er is geen algemene regel dat alle schuldeisers vanaf de peildatum gelijk moeten worden behandeld. De onderneming is hier nog niet ten onder gegaan, maar het gaat wel slecht. De zogenoemde dwangcrediteuren worden betaald. Wanneer dat altijd vanaf een bepaalde datum onrechtmatig is help je allerlei herstelpogingen om zeep. Er zijn lagere rechters die hebben gezegd dat je het paritas creditorium vanaf een bepaalde datum in acht moet nemen. De vraag is wat de peildatum dan ook is. In dat geval zie je dat rechters er verschillend mee omgaan. De rode draad in de jurisprudentie is dat de meeste rechters zeggen dat er bijkomende omstandigheden nodig zijn.

De bestuurder moet niet alleen rekening houden met het tekort. Het moet bijvoorbeeld ook zo zijn dat een bestuurder ervan geprofiteerd heeft. Wanneer een bestuurder borg staat voor een schuld bij de bank, profiteert de bestuurder wanneer de schuld wordt voldaan. Hij staat dan immers geen borg meer. Het is derhalve van belang dat je goed kijkt naar de feiten. Je moet kijken of er een goed reddingsplan ligt.

Selectief betalen

Uit het Coral Salt arrest lijkt te volgen dat de peildatum is aangebroken wanneer er ernstig rekening moet worden gehouden met een tekort. De lage rechters zeggen echter dat er bijkomende omstandigheden moeten zijn.

Rechtvaardiging

Je zult moeten zorgen dat er een gefundeerd reddingsplan ligt. Als het later onverhoopt niet lukt om het bedrijf te redden, moet je aan de rechter uit kunnen leggen waarom je bepaalde schuldeisers wel hebt betaald en andere schuldeisers niet. Bij kleinere ondernemingen zie je vaak dat er niets ligt. De bestuurder heeft dan een heel slecht verhaal als de curator hem aansprakelijk stelt. Voor de rechter wordt het gemakkelijker om te veroordelen tot een schadevergoeding.

Wanneer je een gefundeerd reddingsplan hebt is het zelfs mogelijk om te zeggen dat de peildatum nog niet aangebroken is. Mag je als bestuurder selectief betalen om een doorstart te faciliteren? In dat geval ben je al ver de peildatum voorbij. Je weet dat je dan het faillissement aan gaat vragen. De vraag is of je dan selectief mag betalen. Dit mag, wanneer je kunt beargumenteren dat het in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Je moet hierbij in het oog houden dat het gaat om een selectief gezelschap. Wanneer een concurrente schuldeiser moeilijk gaat doen kun je zeggen dat hij in principe toch niets had gekregen.

Je komt niet in de pre-pack wanneer je de schulden tijdens de stille periode niet kan betalen. Je dient dit echter met een korrel zout te nemen. Er glipt weleens wat tussendoor. Als beoogd curator zit je dan. Je hebt dan toch toegestaan dat er selectief betaald is tijdens de stille periode. Het probleem is dat er al mensen aan boord zijn die nog niet betaald zijn. De nieuwe mensen worden vaak wel betaald, omdat ze nodig zijn voor de doorstart.

Wie heeft het vorderingsrecht?

Het gaat vaak om een vordering tegen de bestuurder of de moedervennootschap. Je kunt de bestuurder van de dochtervennootschap als de moeder aansprakelijk stellen. Bij de moeder moet je zeggen dat die het bewerkstelligd heeft of toegelaten.

Als je onrechtmatig hebt betaald, doorbreek je de rangorde. Alle schuldeisers ondervinden dan nadeel. De enige echte casus waarvan je zeker kunt zeggen dat er geen PGV is op grond van selectieve betaling, is als je heel bewust iemand niet betaalt en alle anderen wel. Deze casussen komen voor wanneer de vennootschap al met iemand overhoop ligt. In dat geval is er sprake van betalingsonwil. Als je iemand met een opeisbare vordering niet betaalt, dan heb je jegens die ene niet betaalde schuldeiser onrechtmatig gehandeld. Deze heeft dan een eigen vorderingsrecht, dat komt niet toe aan de curator. Ze noemen dit ook wel selectieve wanbetaling.

Wat is de schade die kan worden gevorderd?

Je kunt niet het hele bedrag van de selectieve betaling vorderen.

Activa                                                                                               Passiva

75.000                                                                                               150.000

Wat is het uitkeringspercentage? 50%

Na de peildatum vindt er een betaling plaats van een schuld ten grote van 50.000.

Activa                                                                                               Passiva

25.000                                                                                               100.000

Wat is nu het uitkeringspercentage? 25%

Je moet begrijpen dat je niet de 50.000 kunt vorderen, maar 25.000. Het uitkeringspercentage was 50%, het wordt 25%. Dat verschil kun je vorderen. Je komt dan uit op een bedrag van 25.000.

Een curator heeft vaak een bijna-lege boedel. Er worden dan allemaal claims naar de bestuurder geslingerd.

Artikel 2:248 BW

Kring aansprakelijke personen

Deze claim is geregeld in boek 2. De claim kan alleen worden ingesteld in faillissement en alleen door de curator. De curator doet dit ten behoeve van de boedel. Je kunt een grote groep in het vizier nemen. Het gaat hier om de volgende personen:

Bestuurders van rechtspersoon/bestuurder (art. 2:11 BW), hierover later meer

Feitelijke bestuurders (lid 7)

Gedelegeerde bestuurders (art. 2:261 BW)

Bestuurders die door OK zijn benoemd

Taakvervulling RvC (art. 2:259 BW) Zie hierover HR Bodam

Commissarissen moeten goed opletten. Commissarissen moeten opletten of de boekhouding in orde is. Als ze zien dat de boekhouding een zooi is moeten ze de bestuurders daarop aanspreken. Daarnaast moeten ze ervoor zorgen dat de jaarrekening tijdig wordt gepubliceerd (12 maanden na afloop van een bestuursjaar). Je moet op den duur over gaan tot schorsing of ontslag wanneer het niet gebeurt. Je moet van die middelen als RVC gebruik maken.

Zodra de bestuurder geen ontslagbesluit kan laten zien heb je als curator een vrij sterke positie. De feitelijke bestuurder gedraagt zich achter de schermen als bestuurder. Het zal er duimendik bovenop worden gelegd dat iemand allerlei bestuurdersdingen doet. Je kunt daar dus ook nog over procederen.

De BCA-polis is het eerste waar de curator naar zal kijken als hij overweegt om een claim in te stellen. Als er geen polis is, dan moeten er makkelijk te grijpen activa zijn van de bestuurder. Het gaat dan het liefst iets waar je in Nederland je vingers op kunt leggen. Als het buiten Europa is, moet de curator veel te veel moeite gaan doen. Je hebt een machtiging nodig van de RC. De RC zal kijken of de curator wel een zaak heeft. Dit volgt ook uit de Praktijkregels INSOLAD. De RC zal kijken wat het verhaal van de curator is. De curator heeft in eerste instantie vaak niet meer dan dat de jaarrekening te laat is gepubliceerd. De RC zal dan vragen wat de curator voor de rechtbank aan gaat voeren.

Wat ga je doen als de advocaat een andere belangrijke oorzaak aan kunt voeren voor het faillissement. Wanneer je die vraag niet kunt beantwoorden kom je er niet doorheen. De curator gaat dan vaak vragen om een procesadvies. De curator wil een positief procesadvies hebben.

Wat nou als er helemaal geen geld is voor een procedure? Dit is erg, vanuit het oogpunt van preventie van fraude. Als het gaat om grote boeven kan je zeggen: wat heb ik er als curator mee te schaften. Je kunt dan zeggen dat het OM dan in actie moet komen. Je moet bij wittenboordencriminaliteit met een heel groot verhaal komen, wil het OM in actie komen. Wanneer je ziet dat de boedel leeg is en er is gefraudeerd, dan kun je niet gaan procederen. Er is een mogelijkheid om een voorschot te vragen. Je moet eigenlijk uitleggen dat je de zaak zo goed als zeker gaat winnen. Het voorschot dat het OM geeft moet terugbetaald worden. Hier zit dus ook wel een handhavingsprobleem.

Vordering ten behoeve van de boedel niet: vordering van de vennootschap

De bestuurder kan zich bij een artikel 2:248 BW niet verweren met de claim van decharge. Dit staat expliciet in artikel 2:248 lid 6 BW. Dit had niet eens in de wet moeten staan. Het gaat hier om een externe aansprakelijkheid. Het is heel mooi dat de aandeelhouders vinden dat de bestuurder het prima heeft gedaan, maar bij artikel 2:248 BW gaat het om de vraag of de crediteuren belazerd zijn. De crediteuren hebben niet gezegd dat de bestuurder het prima heeft gedaan. De schuldeisers denken daar dus heel anders over.

Als je als bestuurder een 248-claim aan je broek krijgt staat de curator tegenover je met de gezamenlijke schuldeisers. Als je nog een vordering hebt op de vennootschap, dan is dat een vordering op de vennootschap. De curator stelt zijn claim in namens de boedel. Het gaat dan om twee verschillende partijen, waardoor er niet is voldaan aan het vereiste van wederkerigheid. Er is ook niet voldaan aan het ontstaansvereiste van artikel 53 lid 1 FW. Het artikel 2:248-vordering ontstaat pas met het faillissement. Het vorderingsrecht kan pas ontstaan wanneer het faillissement is uitgesproken. Om die reden kun je geen beroep doen op verrekening.

Artikel 2:248 BW: Vereisten

Als je als curator iets tegen bent gekomen, bijvoorbeeld een fraude buiten de drie jaar voor het faillissement, kun je denken aan een artikel 2:9 BW-vordering.

Aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel in geval van:

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (lid 1) in periode drie jaar voor faillissement (lid 6)

Waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (lid 1)

Je kunt ook naar artikel 2:9 of artikel 6:162 BW grijpen wanneer hetgeen wat de bestuurders hebben gedaan geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Artikel 2:248 lid 1 BW

Het moet gaan om iets waarvan je cliënt heeft geweten dat hij daarmee de schuldeisers zou benadelen. De benadeling van de schuldeisers moet voorzienbaar zijn geweest. Zomaar een paar foutjes maken is niet voldoende. Dit komt uit passages in de wetsgeschiedenis.

Artikel 2:248 lid 2 BW

De curator gaat graven. De curator doet een oorzakenonderzoek. Wanneer er een beetje geld in de boedel zit, zal elke curator gaan zoeken naar de oorzaak van het faillissement. Als de boekhouding een puinhoop is of de jaarrekening te laat is gepubliceerd staat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling vast. Je kunt dit echter ook weerleggen.

In het arrest Van Schilt/Jansen q.q. zie je een voorbeeld van een weerlegging van een causaal vermoeden. Een groot deel van de fabriek brandt af. Er is echter voldoende over om bewaard te worden. De brand is ontstaan om het alarmsysteem niet werkte in de fabriek. De verzekeraar zegt dat ze daarom niet uit hoefde te keren. De advocaat van de bestuurder zegt dat dat de oorzaak is van het faillissement. Wanneer de verzekeraar had uitgekeerd, dan was de fabriek niet failliet gegaan. De advocaat van de bestuurder hoeft alleen maar aan te voeren dat er een andere belangrijke oorzaak is van het faillissement (Blue Tomato). De curator kan dan aangeven dat het intreden van die oorzaak aan onbehoorlijk bestuur is te wijten. De curator moest dan beweren dat het uw schuld is dat het inbraakalarm niet werkte. De bestuurder had iedere dag door de fabriek moeten lopen om te controleren of het nog werkte.

De curator heeft geluk gehad dat de rechtbank met hem meeging. Het is uiteindelijk bij de HR beland. De HR zegt dat je met een andere belangrijke oorzaak komen. Wanneer de curator niet aan kan tonen dat het nog aan zijn oorzaak ligt is het lid 2 afgelopen. De curator moet dan komen met het verhaal uit lid 1. Lid 2 leidt dus tot procedeerlust.

Artikel 2:248 BW – lid 2 en 6

Wanneer valt een schending van de publicatieplicht binnen de termijn van drie jaar? Je moet dan kijken naar de dag waarop je volgens de wet in gebreke bent met deponering. Als op die dag nog niet is gedeponeerd en hij valt binnen de termijn van drie jaar, dan sta je als curator sterk.

Voorbeeld: boekjaar = kalenderjaar, dan ben je over 2017 m.i.v. 1 januari 2019 in verzuim (uiterste termijn is immers 12 maanden na afloop boekjaar). Wordt faillissement uitgesproken op 1 februari 2022, dan valt dit verzuim buiten de driejaarstermijn!

Het gaat om collectieve aansprakelijkheid. Dit houdt dus in dat het gehele bestuur aansprakelijk is. De voortgang van een bepaalde operatie moet in het bestuur besproken worden. Er zijn dus weinig zaken waarvan je kunt zeggen dat je er niets van kunt weten. Als je kijkt naar de disculpatiemogelijkheid moet je de volgende twee dingen aanvoeren:

Onbehoorlijk bestuur is niet aan hem te wijten en

Niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de schade te voorkomen.

Vaak weet iedereen al lang dat het slecht gaat. Het verweer moet zijn dat je misschien wel fouten hebt gemaakt. Op het moment dat je bepaalde beslissingen nam moet het niet voorzienbaar zijn dat je schuldeisers benadeeld.

Curator en aansprakelijkheid moedervennootschap

Het Coral Salt arrest is een arrest tegen de moedervennootschap. Als een 100% aandeelhouder een dividenduitkering neemt is het volstrekt verantwoordelijkheid. Dat is een PGV tegen de 100% aandeelhouder (Nimox).

Kan je de moedervennootschap aansprakelijk stellen op grond van artikel 2:248 BW voor het hele tekort? Voor de curator is het buitengewoon interessant om te kijken naar dit artikel. Als de moeder een dividenduitkering goedkeurt, en die uitkering is een belangrijke oorzaak van het faillissement, dan kun je de hele uitkering bij de moeder verhalen. Dit is het geval wanneer de moedervennootschap formeel bestuurder is.

Dit is moeilijk wanneer de moeder feitelijk bestuurder is. De moeder moet de uitkering dan immers niet goedkeuren. De moeder had het dan moeten weigeren.

Artikel 2:11 BW

Er is een regeling in de wet gemaakt. Curatoren gebruiken deze regeling vrij vaak. Je wilt immers iemand van vlees en bloed aansprakelijk stellen. Je kan naar een natuurlijk persoon op grond van artikel 2:11 BW. Dit artikel zegt dat de aansprakelijkheid wordt doorgeschakeld. Op grond van HR 17 februari 2017 volgt dat alle bestuurdersaansprakelijkheden doorgeschakeld kunnen worden. Wanneer de curator tegen een rechtspersoon aanloopt waar niets te halen is, kan hij de achterliggende natuurlijke personen aansprakelijk stellen. Dit geldt dus ook voor de PGV.

De HR heeft voor 1 situatie de deur dichtgegooid. Als het gaat om feitelijke bestuurders dan kan je niet naar hun doorschakelen. Je kunt echter wel naar de formele bestuurders.

Voorbeeld: Van der Meer q.q./Pieper

Deze zakenman heeft er een Zwitserse bv tussen gestopt. Je kunt er dan niet doorheen prikken. Het gaat dan om Zwitsers recht. Dit is dus de ideale ontsnappingstruc. Wanneer je er een buitenlandse rechtspersoon tussenschuift, moet het naar buitenlands recht worden behandeld.

Wanneer je uiteindelijk toch uit wil komen bij de bestuurders, dan moet je stellen dat ze feitelijk bestuurder zijn.