Week 1

Codificatie

• Codificatie is op schrift gesteld recht dat het gehele recht of een bepaald deelterrein van het recht omvat (kort gezegd: algemene wetboeken)
• Voorbeelden van codificaties in Nederland: Wetboek van Sr, Sv, BW, Rv, Awb, GW
• Het recht van het Europese continent (‘civil law’) is gecodificeerd, i.t.t. het Engelse recht (‘common law’).

Codificatie definitie

Definitie van codificatie (Lokin/ Zwalve, p. 2):

‘Codificatie is geschreven recht waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige.’

Elementen definitie:

1. Door overheid afgekondigd
2. Geschreven
3. Exclusieve gelding/ volledigheid

NB. Maar, wetgever kan niet alle mogelijke gevallen voorzien ® rechterlijke interpretatie is onvermijdelijk (Lokin/ Zwalve)

Historische achtergronden en functies codificatie

• Moderne codificaties ontstaan voor het eerst in de 18^e eeuw als product van Verlichting en natuurrecht: nadruk op rede, systematisering van het recht
• Functies codificatie:
  • rechtseenheid (i.t.t. regionale gewoonterechten)
  • rechtsgelijkheid (i.t.t privileges standen)
  • rechtszekerheid (i.t.t. vorstelijke willekeur)

Codificatie en natuurrecht

• Pleitbezorgers codificatie (de ‘codificatiebeweging’) in de 18^e eeuw sterk beïnvloed door de traditie van het natuurrecht
• Natuurrecht: recht dat voortvloeit uit de menselijke natuur.
• Kenmerken natuurrecht:

1. Universele gelding: geldt altijd en overal, ongeacht tijd of plaats
2. Pre-positieve gelding: geldt onafhankelijk van erkenning door bevoegde wetgevende en rechtsprekende instanties (erkenning is dus niet nodig)
3. Systematische opbouw natuurrecht: specifieke rechtsregels afgeleid uit algemene natuurrechtelijke normen. Bijvoorbeeld contractuele plicht tot nakoming afgeleid uit natuurrechtelijke norm dat de mens zijn beloftes dient na te komen (‘pacta sunt servanda’). 

Geschiedenis natuurrecht: de Oudheid

• Grieken kenden al natuurrecht. Bijv. Aristoteles (384-322 v. Chr.): natuurrecht is onveranderlijk, in tegenstelling tot door mensen gemaakte recht (Eth. Nic., V, 7, 1134b).
• Romeinse juristen: praktische uitwerking natuurrecht (ius naturale). Uitgangspunt: natuurrecht is zo vanzelfsprekend, dat het geen bewijs behoeft, bijv. recht op zelfverdediging.
• Met name ook van toepassing op verhouding tussen Romeinse burgers en niet-Romeinen (ius gentium)
• NB. Natuurrecht kan niet positieve recht opzij zetten, bijv. slavernij is rechtmatig, ondanks strijd met natuurrecht

Geschiedenis natuurrecht: de middeleeuwen

• Natuurrecht ‘herontdekt’ in middeleeuwen (in 12^e eeuw)
• Uitgelegd in christelijke context: natuurrecht krijgt meer verbindend karakter
• Decretum van Gratianus (1140 na Chr.): wetten in strijd met natuurrecht zijn nietig
• Materieel rechtsbegrip (recht niet alleen afhankelijk van formele, maar ook van materiële kwaliteiten)

Geschiedenis natuurrecht: 16^e eeuw: Francisco de Vitoria (1483-1546)

• Francisco de Vitoria, De Indis (ca. 1537)
• Kritiek op onmenselijke behandeling Indianen in de Nieuwe Wereld o.g.v. het natuurrecht
• De Indianen zijn hebben private en publieke eigendom van hun land. Zij kunnen niet van hun land worden beroofd, omdat zij weigeren het Christendom te aanvaarden.
• Echter, zij zijn o.g.v. het natuurrecht verplicht om vreemdelingen gastvrijheid te verlenen:  ‘onder alle naties wordt het als onmenselijk beschouwd om vreemdelingen en reizigers zonder speciale reden slecht te behandelen en als menselijk en een plicht om gastvrij te zijn jegens reizigers en vreemdelingen’ (De Indis, 3.1.2).

• Indien de Indianen de Spaanse ‘reizigers’ zonder speciale reden de toegang weigeren, handelen zij in strijd met het natuurrecht en dienen zij te worden bestraft ® rechtvaardiging voor de Spaanse kolonisering van de Nieuwe Wereld (mits op humane wijze).

Geschiedenis natuurrecht 17^e eeuw: Hugo de Groot (1583-1645)

• Vanaf jaren 1590’: toestroom Sefardische joden (verdreven uit Spanje en Portugal): zij vestigen zich in de Hollandse steden, m.n. Amsterdam.
• 1615: Opdracht Staten Holland en West-Friesland aan De Groot: ontwerp voor ‘jodenreglement’ (de Remonstrantie).
• De Groot: joden dienen te worden toegelaten tot Hollandse steden o.g.v. een ‘natuurlijke plicht om vreemdelingen gastvrijheid te verlenen’. Joden dienen wij gastvrijheid te verlenen.
• De plicht om vreemdelingen gastvrijheid te verlenen, vloeit voort uit het natuurrecht. Daarom geldt zij onafhankelijk van religie: ook niet-Christenen, zoals de joden, dienen te worden toegelaten.
• Hugo de Groot, De iure belli ac pacis (Over het recht van oorlog en vrede, 1625):
• Context van godsdienstoorlogen: natuurrecht geldt ook als god niet zou bestaan
• Onderwerp: het recht van oorlog en vrede ® geldt tussen staten ® natuurrechtelijk ® onafhankelijk van religie ® bijv. vredesverdragen zijn ook tegenover ketters na te komen (pacta sunt servanda)
• Axiomatisch-deductieve opbouw: natuurrechtelijke normen afgeleid uit onbetwistbare uitgangspunten mbt de menselijke natuur (‘axioma’s’).

Voorbeeld: eigendomsrecht afgeleid uit natuurlijke ‘neiging tot samenleving [appetitus societatis]’

John Locke (1632-1704) 17^e eeuw natuurrecht

• Locke, Second Treatise of Government (1690)
• Natuurtoestand: van nature hebben wij recht op leven, vrijheid en eigendom. Daarnaast recht op eigenrichting.
• Probleem: als we aan eigenrichting doen ® kans op partijdige toepassing natuurrecht ® daarom sociaal contract tekeken: oprichting overheid. Taak overheid: onpartijdige toepassing natuurrecht ® burgerlijke toestand
• Als de vorst natuurlijke rechten systematisch schendt, dan hebben onderdanen een recht op verzet.

Invloed Locke op Amerikaanse Onafhankelijkheidsstrijd

Jaren 1770’: kolonisten Amerika verzetten zich tegen Engeland. Invloed Locke’s natuurrecht:

Oplegging belastingen (o.a. Stamp Act) zonder instemming (niet vertegenwoordigd in Engelse parlement) ® systematische schending eigendomsrecht (‘natuurlijke recht op goederen’) ® recht op verzet ® uitroepen onafhankelijkheid (4 juli 1776)

Geschiedenis natuurrecht 18^e eeuw: Rousseau (1712-1778)

• Rousseau, Du Contrat Social (1762): één natuurlijk recht: vrijheid
• Vrijheid betekent:
  1. Zelf-wetgeving (auto-nomie): vrij is wie slechts is gebonden aan wetten die hij zichzelf heeft gesteld
  2. Sociale of burgerlijke vrijheid ® ‘algemene wil [volonté générale]’ gemeenschap richtinggevend
• Consequenties:
  1. Volkssoevereiniteit
  2. Wetten gemaakt door eenieder en gericht tot eenieder
  3. Geen recht buiten de wet ® codificatiegedachte: algemene wetboeken met exclusieve gelding

Invloed Rousseau op Franse Revolutie

• Franse Revolutie (1789): ideaal volkssoevereiniteit
• Belangrijkste juridische document: Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (Aug. 1789)
• Invloed Rousseau:
  • Art. 3 DDHC: “De oorsprong van iedere soevereiniteit ligt wezenlijk bij het volk. Geen instantie, geen individu kan gezag uitoefenen dat daar niet uitdrukkelijk uit voortkomt.”
  • 6 DDHC: “De wet is uitdrukking van de algemene wil. Alle burgers hebben het recht (…) aan haar totstandkoming mee te werken. Zij moet voor iedereen dezelfde zijn.”

Invloed natuurrecht op codificatie:

• Natuurrechtelijke ideaal van rechtsgelijkheid gerealiseerd door codificatie: één wetboek voor alle burgers;
• Natuurlijke recht op vrijheid ® zelfwetgeving ® geen recht buiten de wet (exclusieve gelding codificatie);
• Systematiek natuurrecht vormt blauwdruk codificaties (van algemeen naar bijzonder)

Spanning natuurrecht en codificatie:

- Natuurrecht geldt ongeacht erkenning door overheid, i.t.t. codificatie: juist afhankelijk van erkenning (constitutief element).

- Natuurrecht heeft universele gelding, i.t.t. codificaties: hebben juist nationaal karakter (uitdrukking bepaalde rechtscultuur).

- Natuurrecht gericht op fundamentele normen, i.t.t. codificaties: ook veel praktische/ specifieke regels (bijv. verkeersvoorschriften).

Besluit

• Natuurrecht heeft codificaties mogelijk gemaakt, maar codificaties hebben vervolgens natuurrecht overbodig gemaakt: nationale codificaties ondermijnen geloof in universeel natuurrecht
• Aanspraak op exclusieve gelding codificatie voedt wetspositivisme: codificatie als enige bron van recht (hoogtijdagen wetspositivisme 19^e eeuw en eerste helft 20^ste eeuw).
• Na verschrikkingen WO II: herleving natuurrecht in vorm van ‘mensenrechten’: mensenrechten fungeren als inhoudelijke toets voor geldigheid positieve recht (materieel rechtsbegrip).

Week 2 Justiniaanse codificatie

De Justiniaanse codificatie (529-534) is de grondslag voor ons Nederlands recht.

Waarom moeten wij iets weten van Romeins recht?

• Fundamenteel: Klassieke Traditie
• Grieks-Romeinse cultuur van de oudheid heeft de cultuur van de Westerse Wereld gevormd.
• In een proces van productief misverstaan is oudheid eeuwenlang dienstbaar gemaakt aan actuele behoeften.
• Post-klassieke wereld definieerde zich voortdurend opnieuw door te referen aan de klassieke cultuur.
• Geesteswetenschappen en cultuur (incl. het recht) tot diep in de twintigste eeuw bepaald en/of sterk beïnvloed door Athene en Rome
• Natuurwetenschappen maken zich vanaf de 15^e eeuw los van de Griekse natuurwetenschap (Aristoteles en Archimedes): wetenschappelijke revolutie van de 16^e-17^e eeuw (Newton) 
• Romeins recht (450 v.Chr.- 565 n.Chr.) meest oorspronkelijke product Romeinse geest
• Recht wordt wetenschap: begripsvorming binnen een systeem en niet een samenstel van losse regels
• Begripsvorming met scherp oog voor behoeften samenleving ' zeer praktisch gericht
• Recht: praktische rede ' Romeinen met hun praktisch genie ontwierpen recht van uitzonderlijk niveau
• Romeins recht belangrijk onderdeel van de Klassieke Traditie
• Romeins recht vormt de grondslag van het recht van continentaal Europa en van vele landen daarbuiten
• Creatief genie Romeinse juristen kwam vooral tot ontplooiing in het privaatrecht
• Vanaf ca. 1300 heeft Romeins recht door receptie recht Europees continent gevormd 

Waar is het Romeinse recht te vinden?

• De codificatie van de Oost-Romeinse keizer Justinianus (529-534) is de vorm waarin het Romeinse recht tot ons is gekomen
• Sinds 1583 (editie van de Fransman Dionysius Gothofredus) bekend onder de naam Corpus iuris civilis
• Instituten van Gaius (in 1816 in Verona door de Deen/Duitser Niebuhr ontdekt)
• Corpus iuris grondslag continentaal Europees Recht

Eeuwen voorafgaand aan Justinianus

• 391 Christendom staatsgodsdienst (keizer Theodosius I)
• 395 verdeling Romeinse rijk: Oost- en een West-Romeins rijk (maar Imperium ondeelbaar)
• Germaanse en Aziatische volken (Hunnen) vallen Romeinse rijk binnen
• 476 val West-Romeinse rijk (Odoacer, vorst der Heruliërs, schuift W-Romeinse keizer ter zijde)  

Keizer Justinianus

• Keizer van het Oostromeinse Rijk van 527 tot aan zijn dood in 565
• Hoogste wereldlijke en kerkelijke macht
• Zijn regering staat in teken herstel oude glorie van het Romeinse Rijk in al zijn aspecten (retro-politiek)
• Heroverde noord-Afrika op de Vandalen en delen van Italië op de Ostrogothen en veroverde een deel van Spanje
• 2 monumenten achtergelaten:
  • Aya Sophia (heilige wijsheid): Na inname Constanitonepl door de Turken (1453) moskee
  • Corpus iuris civilis oftewel de Justiaanse wetgeving

Justiaanse wetgeving

Hinkt op 2 gedachten:

• Restauratie ‘Gouden Eeuw’ Romeinse rechtswetenschap (0-250 na Chr.) (onderdeel van de retro-politiek)
• Optekening recht dat diende te worden toegepast in Byzantijnse Rijk en onderwezen aan de rechtsscholen in Constantinopel, Beirut en Rome

Tribonianus (gestorven 542 n. Chr.)

• Dankzij Tribonianus kon Justinianus wetgevingsproject realiseren
• Tribonianus mogelijk inspirator project
• Quaestor sacri palatii = minister van Wetgeving
• Voorzitter commissie van compilatoren (compilare = plunderen, roven, plagiëren)

Onderdelen Justiniaanse wetgeving

• Codex  eerste versie 529, tweede versie 534 gereed.
• Digesten 533 gereed
• Instituten 533 gereed
• Na dood Justinianus: novellen

Codex Justinianeus

• Inhoud: constituties (lat. constitutiones), dat zijn verordeningen afkomstig van de keizer: keizerlijke wetgeving
• Doel van dit onderdeel: actualisering Codex Theodosianus (439 – Theodosius II)
• Justinianus niet de eerste die greep trachtte te krijgen op de wetgeving van de Romeinse keizers (er bestond geen systeem van voortdurend toegankelijke publicatie van wetten)
• Doel: actualisering Codex Theodosianus
• Wetten geordend in twaalf boeken (vgl. Wet van de Twaalf Tafelen 450 v. Chr.)
• Selectie én verwijdering tegenstellingen
• Codificatie: volledig (exclusief): eerdere codices vervallen
• Ook nú: rechtskracht constituties bepaald door oorspronkelijke uitvaardiging (lex posterior-regel). Binnen titel constituties chronologisch geordend

Eerder codices met keizerlijke wetgeving

• Twee bekende privé-verzamelingen uit de tijd van keizer Diocletianus (284-305):

1. Codex Gregorianus (constituties uit 196-297)
2. Codex Hermogenianus (constituties (rescripten) van Diocletianus uit 291-295)

• Géén codificaties: verzameling niet uitgevaardigd door de overheid en geen exclusiviteit Ú lex posterior derogat legi priori
• Keizer Theodosius II (408-450): ordening leges (= constituties) en ius (juristenrecht); ius mislukt
• Leges uit periode 306-435 geordend en aangepast: 438 uitvaardiging Codex Theodosianus
• Codificatie: door overheid uitgevaardigd en exclusief voor periode 306-435. Bijzonder: wetten blijven rechtskracht ontlenen aan oorspronkelijke uitvaardiging (lex posterior-regel bleef gelden)
• Substantieel deel overgeleverd (Lex Romana Visigothorum / Breviarium van Alarik  anno 506)

Digesten of Pandekten (533)

• In het licht van de geschiedenis van het Romeinse recht na de oudheid het belangrijkste onderdeel van Justinianus’ wetgeving
• Een werk zonder precedent
• Bevat fragmenten uit de werken van de belangrijkste (klassieke) Romeinse juristen (klassieke periode 0-250 n.Chr.)

Digesten

• Bevat fragmenten uit de werken van 39 juristen
• Ereplaats voor Ulpianus, Papinianus, Paulus, Modestinus en Gaius (meer dan 2/3 van de fragmenten)
• De vijf juristen van de Citeerwet (426): regeling om ius in de praktijk te kunnen toepassen
• 1/3 fragmenten van Ulpianus
• 1/6 fragmenten van Paulus
• 1/20 van totaal beschikbare literatuur

Structuur digesten

• Vijftig boeken
• Boek onderverdeeld in titels
• Titels gewijd aan afzonderlijke onderwerpen (eigendom, koop, testament)
• Volgorde van de titels was de volgorde van het edict van de praetor (magistraat belast met rechtsbedeling)
• Titels onderverdeeld in fragmenten

Instituten

• Leerboek voor beginnende studenten: gereed 533
• Gebaseerd op Instituten van Gaius (160 n.Chr.)
• Rechtsstof verdeeld over drie categorieën: personae, res en actiones en over vier boeken:
  • 1. Personen- en familierecht
  • 2. Vermogensrecht
  • 3. Vermogensrecht
  • 4. Procesrecht
• Institutensysteem

Herziene codex 534

• Noodzakelijk door uitvaardiging Digesten (lex posterior-regel)
• 29 december 534 van kracht
• Herziening Codex van 529
• 5.000 constituties vanaf de heerschappij van keizer Hadrianus (117-138 n.Chr.)
• Iedere constitutie behoudt haar eigen rechtskracht

Novellen

• 168 wetten van Justinianus van ná 534 (jaar dat Codex als wet is uitgevaardigd)
• Bijeengezet door particulieren
• Wetstaal is Grieks
• Latijnse vertaling eind 6^e eeuw: Authenticum

Justiaanse wetgeving

• Codex, Digesten en Instituten door Justinianus uitgevaardigd als wetten
• Verbod om naar authentieke geschriften te verwijzen
• Commentaarverbod Digesten d.i. het bijschrijven van verklarende aantekeningen (nota bene: handschriftoverlevering)

Week 3 Italiaanse codificatie

Rechtsbronnen Italie (476-1000)

• 13 augustus 554 Justiniaanse codificatie bij wet (formeel) ingevoerd (uniek in West-Europa); Codex Florentinus: oudste handschrift Digesten (6^e eeuw)
• Na dood Justinianus (565) staatkundige en juridische verbrokkeling Italië (Langobarden)
• Germaanse volksrechten verdringen Romeins recht
• Minimalisering kennis Romeins recht: uittreksels Codex en Novellen (wetten) – Instituten (onderwijs) en Digesten (rechtsgeleerdheid) niet gekend

Rechtsbronnen Italie (476-1000)

• Gewoonterecht dominant
• Gewoonte wordt recht door (1) langdurig gebruik en (2) algemene acceptatie als norm (+ kerkelijk recht: toets der redelijkheid)
• Cruciale  rol rechterlijke uitspraak c.q. rechter: gewoonterecht belichaamd in uitspraken rechter
• Tijdens Karolingische periode (714-843) van personaliteits- naar territorialiteitsbeginsel
• Romeins recht wordt dan al (of: nog steeds!) gezien als ius commune (het recht van het Romeinse rijk)

Opkomst leenstelsel (714-843)

• Met ineenstorting West-Romeinse Rijk valt overheid weg (5^e-6^e eeuw)
• Bestuurlijk vacuüm deels opgevuld door bestuurs- organen Rooms-Katholieke Kerk (bisschop)
• Kerk zet bestuursorganisatie Romeinse rijk voort (diocesane indeling)
• Germaanse volkeren kennen van oudsher geen overheid (gemeenschap van vrijen)
• Karel de Grote (768-814) ontwikkelt leenstelsel: persoonlijke gezagsstructuur (Gefolgschaft) vormt overheid die het rijk bestuurt

Leenstelsel: vazalliteit

• Twee componenten: persoonlijke component (vazalliteit) en zakelijke component (feodaliteit)
• Vazalliteit: heer (koning) en vazal (graaf)
  • Persoonlijke onderwerping aan heer (commendatio of manschap) bevestigd door eed van trouw
  • Inhoud: heer beschermt vazal en vazal zal heer met raad (consilium) en daad (auxilium – veelal militair) bijstaan 

Leenstelsel: feodaliteit

• Feodaliteit zakenrechtelijke component leenstelsel
• Fëhu (vee) (vgl. Engl. fee) ® feodum  = beneficium = grond die heer in leen geeft aan vazal om auxilium mogelijk te maken
• 9^e en 10^e eeuw: leenpyramide: heer (koning) ® vazallen ® achtervazallen enz.
• Gevolg: veel grond in leen gegeven: afname allodiale gronden (= gronden ‘in eigendom’)

Leenrecht: verdere ontwikkelingen

• Privaat-/publiekrechtelijke instelling: sterk bepaald door lokaal gewoonterecht
• Bij dood vazal: grond terug naar heer – later: erfelijk (zelfs op vrouwelijke erfgenamen)
• Auxilium: krijgsdienst – later: geld
• Toe-eigening lenen ® landsheerlijkheden (= kiem Nederlandse gewesten)
• Libri feudorum: Langobardisch leenrecht: aanhangsel Corpus iuris civilis: ius commune

Renovatio imperii

• 25 december 800: keizerskroning Karel de Grote door paus Leo III te Rome
• 2 februari 962: keizerskroning Otto I door paus Johannes XII ® Heilige Roomse Rijk
• Translatio imperii: Romeins keizerschap gaat over op Frankisch/Duitse keizer (hij is óók Romanorum imperatur augustus)
• Hoe is deze wederopleving van het keizerrijk te verklaren?

Middeleeuwse geschiedfilosofie

• Continuïteit oudheid-middeleeuwen
• Christelijk Imperium Romanum van Constantijn de Grote († 337) is Corpus Christianum (Christenheid)
• Constantinische Rijk is de christelijke rechtsgemeenschap die voortduurt tot het eind der tijden (de tweede komst van Christus): Rome-idee ® universalistisch
• Vierde Rijk in droomuitleg van profeet Daniël  (Daniël 2:40) (gevolgd door Gods Rijk)
• Middeleeuwer ziet geen breuk tussen de eigen wereld en die van Rome uit de oudheid

Invistituursstrijd (11^e - begin 12^e eeuw)

• Rond 1000: twee machten: Kerk (sacerdotium) en Wereld (regnum): geen gescheiden levenssferen
• Zelfde doel: bevordering Godvrezend leven om eeuwig leven deelachtig te worden
• Bestuurlijk apparaat Kerk in greep wereldlijke heersers (Rijkskerkenstelsel – Eigenkerken)
• 11^e eeuw: Gregoriaanse hervormingsbeweging; motto: Libertas ecclesiae: Vrijheid voor de Kerk (abdij van Cluny)
• Keizer en koningen benoemden bisschoppen (bekleding met ambt: Investitura)
• Conflict spitst zich toe op deze benoemingen die wereldlijke heersers deden omdat:
• Zij geletterde adviseurs nodig hadden
• Als leenmannen een tegenwicht vormden tegen de wereldlijke vazallen

• Machtsstrijd Keizer en Paus
• Dictatus Papae (1075): 27 stellingen van paus Gregorius VII over algeheel primaat van de door God gestichte, onfeilbare Roomse Kerk en de onbeperkte bevoegdheid binnen de Kerk van  de paus, o.a.

1. Alleen de paus kan bisschoppen afzetten en aanstellen
2. Alleen de paus staat het vrij keizers af te zetten
3. De paus mag door niemand worden geoordeeld
4. Alleen hem staat het vrij nieuwe wetten te maken (sic!)

1077 à de Kerk wint à Canossa

1076 keizer Hendrik IV zet paus Gregorius VII af

Op zijn beurt excommuniceert Gregorius VII Hendrik IV

1077 Canossa: keizer uit de ban

Hendrik IV onderaan de trappen van het kasteel van Mathilde van Toscane waar de paus verbleef op z’n tocht naar Duitsland. Hendrik IV had drie dagen en nachten (barrevoets?) doorgebracht in de sneeuw om boete te doen.

Canossa symbool onderwerping wereldlijke macht aan geestelijke macht.

1122 à  Concordaat van Worms

1. Verkiezing bisschop en abt door geestelijkheid
2. Wanneer stemmen staken beslist keizer
3. Keizer overhandigt wereldlijke machtssymbolen: o.a. scepter
4. Paus of aartsbisschop overhandigt geestelijke machtssymbolen: ring en staf

Romeins recht in 11^e – begin 12^e eeuw

• Het Romeinse recht is het recht van deze universele christelijke rechtsgemeenschap
• Reeds vóór de opbloei van rechtswetenschap (na 1050) ziet men het Romeinse recht als de lex omnium generalis: algemene wet van allen ® ius commune
• Romeins recht natuurrechtelijke status: ratio scripta: geschreven rede 

Ontstaan rechtswetenschap

• 2e helft 11^e eeuw - 1088 Bologna: stad sticht opleiding publieke functionarissen®universiteit
• Achtergrond: economische bloei ® behoefte aan hoger opgeleid kader voor rechtsverkeer
• Nieuw: studie van en onderwijs in Digesten (littera Bononiensis)® ontstaan studium civile
• Irnerius (magister artium): grondlegger wetenschappelijke bestudering Romeins recht

Glossatoren (1100-1250)

• Legitimatie gezag Corpus iuris civilis:

1. Culturele Rome-idee: een op Rome en zijn antieke traditie georiënteerd beschavingsideaal (Paul Koschaker) (→ de Klassieke Traditie (zie college 1))
2. Continuïteitsideologie: Roomse keizerrijk (→ Justiniaanse wetgeving = wetgeving middeleeuwse keizer) (zie hiervóór dia 13)
3. Corpus iuris is onbetwistbare waarheid (geniet absoluut gezag)

• Tekstverklaring met behulp van glossen

Canoniek recht

• Recht Rooms-Katholieke Kerk: universele gelding
• Grote invloed op ontwikkeling van ons recht
• Canones = regels kerkelijk recht gemaakt door pausen (decretalen) en kerkvergaderingen
• Canones regels voor geestelijkheid (ratione personae) en leken (ratione materiae)

Canonieke rechtswetenschap

• Ecclesia vivit lege Romana: de Kerk leeft naar de Romeinse wet (Romeinse instelling)
• Decretum Gratianus (1140): scholastiek werk gericht op harmonisering kerkelijk recht
• Decretum geen codificatie wèl grondslag canonieke rechtswetenschap en kern latere Corpus iuris canonici
• Bologna: legisten en decretisten

Kerkelijke juridsdicitie

• Kerkelijke jurisdictie in Europa tot in de Nieuwe Tijd veelomvattend
• Primaire gelding: canoniek recht; Romeins recht subsidiair toegepast (billijk geïnterpreteerd)
• Kerkelijke rechtspraak gezocht door justitiabelen (prorogatie): rationeel (geen godsoordelen), schriftelijk, billijk en een groot moreel gezag
• Grote invloed op onze rechtsontwikkeling (testament; consensualisme; bona fides)
• Doctor utriusque iuris: doctor in beide rechten

Rechtsbronnenleer canoniek recht

Canoniek recht keert zich tegen gewoonterecht

Beginsel: de rede (natuurrecht) gaat boven een slechte gewoonte → hieruit volgt:

(1) Rechter bepaalt of gewoonterecht kán worden toegepast (billijkheidsgehalte)

(2) Ruimte voor Romeins recht dat gold als ratio scripta (de op schrift gestelde rede)

Beginsel bevordert receptie Romeins recht, resp. is grondslag receptie

Corpus iuris canonici

• Decretum van Gratianus (ca. 1140): privé-verzameling pauselijke beslissingen en conciliebesluiten
• Liber Extra (1230) van Gregorius IX: codificatie
• Liber Sextus (1298) van Bonifatius VIII: codificatie
• Clementinen (1317) van Clemens V
• Extravaganten (eind 15^e eeuw) privé-verzameling
• Tot 1918 grondslag recht Rooms-Katholieke Kerk

Statutenrecht Italiaanse steden

• Middeleeuwse steden in Italië souverein
• Wetgeving steden: statuten – uitdrukking soevereine wil
• Enorme rechtsverscheidenheid naast het ius commune van het Romeinse recht (lex generalis)
• Postglossatoren (Bartolus) ontwikkelen conflictenrecht (IPR): welk recht is binnen een rechtskring in een gegeven casus van toepassing

Week 4

Onderwerpen

1. De Germanisering van Gallië: Frankrijk in de Vroege Middeleeuwen (600-1100)
2. Met dank aan Justinianus: Frans centralisme in Bestuur en Recht
3. Verlichting en Revolutie
4. Napoleon en Portalis: de Code Civil, of het recept voor een geslaagde Codificatie
5. De Nederlandse Codificatiegeschiedenis: derivaat van Frankrijk

Na val Romeinse rijk (476)

• Romeinse Rijk blijft in theorie voortbestaan: Romeins recht blijft geldend recht
• Maar (Germaans) personaliteitsbeginsel: Lex Romana Visigothorum/Breviarium van Alaric (506) (← Codex Theodosianus) en Lex [Barbara] Visigothorum
• Justiniaanse wetgeving na 534 in Frankrijk niet toegepast – wél Breviarium (tot 12^e eeuw)
• Zuid Frankrijk: Romeins recht blijft gelden uit kracht van gewoonte

Germanisering Gallië (600-1100)

• Germanisering bestuur en recht: publiek domein van oude Romeins-Gallië gaat op in private bestuurs- en rechtssferen: leenstelsel ®  heerlijke rechten
• Heerlijke rechten (heerlijkheden): overheidsrechten (bestuur, regelgeving en rechtspraak) zijn privaatrechtelijke vermogensrechten
• Gewoonterecht norm: regionale coutumes (gewoonterecht)® pays de droit coutumier (N-Frankrijk)

• Ook Romeins recht geldt krachtens gewoonte: pays de droit écrit (Z-Frankrijk) (non ratione imperii, sed imperio rationis)
• Scheidslijn: La Rochelle - Genève

Centralisatiestreven Franse koning

• Franse koninkrijk versplinterd in grote en kleine heerlijkheden
• Franse koning streeft naar centrale staat (vanaf ca. 1200)
• Corpus iuris biedt juridische argumenten voor opbouw centrale staat met bureaucratisch apparaat
• Maar: koning zet zich af tegen Romeins recht om overheersing ‘Duitse’ Keizer te voorkomen: Keizer immers dominus mundi, heer der wereld (aanspraak op universeel gezag)

Romeins recht grondslag staatsvorming

• D. 1,3,31 – De keizer is niet gebonden aan de wetten.
• D.1,4, pr. – Wat de keizer heeft besloten, heeft kracht van wet (…).
• Franse jurist Jean de Blanot († 1280 – studie in Bologna): Rex Franciae in regno suo princeps est ® Koning van Frankrijk is keizer in zijn eigen rijk
• Hierdoor komt arsenaal aan argumenten uit Corpus iuris beschikbaar voor opbouw centrale staat 

Koning en rechtsvorming

• Ordonnantie van Montilz-les-Tours 1454: optekening en homologatie (bekrachtiging)  regionale gewoonterechten
• Homologatie door geleerde rechters: ontstaan droit français commun (inhoud inheems recht in systeem Romeins recht)
• Geen codificaties: gezag ontleend aan toepassing door rechter: declaratoir karakter
• Aan Coutume de Paris (1510 op schrift gesteld) wordt algemeen karakter (droit commun) toegeschreven
• Homologatie  was bestendiging rechtsverscheidenheid en dam tegen Romeins recht

Parlements: tegenkrachten absolutisme

• Regionale gerechtshoven: soeverein in hun rechtsgebied (Île de France, Bourgogne, Bretagne)
• Arrêt de règlement: wetgeving in de vorm van een rechterlijke uitspraak ® geen machtenscheiding
• Parlements zelfstandige macht: koninklijke wetten eerst van kracht na inschrijving in parlementaire registers
• Machtsstrijd koning – parlementen: grenzen macht absolute vorst (droits d’enregistrement et de remontrance/recht van bezwaar)

Verlichting: ‘écrasons l’infâme’ (Voltaire 1694-1778)

• Maatschappijkritische beweging: praktische uitwerking natuurrecht (tegen achtergrond wetenschappelijke revolutie en rederecht – 17^e eeuw)
• Kritiek gericht op

1. Rechtsongelijkheid standenmaatschappij
2. Onvrijheid personen en goederen
3. Willekeur overheid (bestuur & rechtspraak)
4. Dominante plaats Kerk in samenleving
5. Autoriteitsargumenten in godsdienst, recht en wetenschap
6. Intolerantie en onrecht

Franse revolutie 1789

• Burgerlijke revolutie: grondslag bourgeois samenleving 19^e eeuw:
• Enkele resultaten:
  1. Soevereiniteit bij de natie (Rousseau)
  2. Machtenscheiding (Montesquieu)
  3. Iedere ingezetene vrij en gelijk (standen en privileges afgeschaft)
  4. Onschendbaarheid eigendomsrecht (afschaffing feodaliteit) (Voltaire)
  5. Invoering legaliteitsbeginsel (Beccaria)

Codificatiecommissie Code civil (1800)

• 9 november 1799: Napoleon Eerste Consul
• 12 augustus 1800: codificatiecommissie: Tronchet, Bigot-Préameneu, Maleville en Portalis
• Praktijkjuristen uit pays de droit coutumier (eerste twee) en pays de droit écrit
• Binnen vier maanden een ontwerp dat werd voorgelegd aan de Conseil d’État
• Ontwerp voorafgegaan door Discours préliminaire van Portalis

Discours préliminaire

Portalis (1746-1807): rechtsbeoefening vanuit filosofische inzichten; rechtstatelijke benadering politiek en bestuur; gematigde natuur; groot gezag (bijgezet in het Panthéon)

Discours préliminaire: klassieke juridische tekst die handelt over de grondslagen van het recht (vgl. Algemeen deel Paul Scholten 1931)

Discours zet de algemene filosofie van het wetboek, meer algemeen van een wetboek neer

Portalis (1746-1807): in tijd van grote veranderingen geen nieuw wetboek maken. Revoluties maken geen goede wetten.

• Vóór Revolutie in Frankrijk grote rechtsverscheidenheid (vaderland gemeenschappelijk – naties verschillend)
• Klimatologische factor (Montesquieu)
• Revolutionaire periode geen goede tijd voor totstandbrenging Burgerlijk Wetboek: dan worden private belangen geofferd aan politieke belangen, alles wordt publiekrecht - slechts het staatsbelang telt

Portalis: wetgever kan bestaand recht niet negeren

• Wetgever kan niet volkomen nieuw recht maken: hij moet aansluiten bij wat was: het recht van het Ancien Régime
• Wetten zijn er voor mensen, niet andersom: dus overeenstemming met aard en omstandigheden volk
• Absolute volmaaktheid bestaat niet: alleen relatieve deugdelijkheid

Portalis: ruimte voor gewoonterecht, bestuur en rechter

• Heel eenvoudig wetboek ontoereikend: nodig is onderscheiden van bijzondere gevallen
• Máár: alles voorzien onbereikbaar: wetten kunnen nooit gebruik natuurlijke rede (lees: billijkheid) vervangen
• Veel moet worden overgelaten aan gewoonterecht, goed bestuur en rechters: alleen algemene regels horen in wet

Portalis: wetboek is instrument rechter

• Rechter en rechtsgeleerde geven toepassing aan algemene regels
• Niet iedere burger dient een wetboek te kunnen hanteren: taak rechtsgeleerden
• Rechters geven wetten ware betekenis → zij geven echter géén algemene richtlijnen
• Heldere wet moet worden gevolgd; duistere wet uitgediept
• Billijkheid: bij stilzwijgen, tegenspraak of duisterheid der wet valt men terug op natuurrecht

Uitganspunten Code civil

• Liberté, égalité et fraternité
• Vrijheid van de persoon (liberté)
• Gelijkheid van alle burgers voor de wet
• Vrijheid van de eigendom (absoluut eigendomsrecht). Let wel! ® propriété stond aanvankelijk op plaats fraternité
• Scheiding Kerk en Staat

Bronnen code civil

• Grotendeels pre-revolutionair recht

1. Droit français commun 18^e eeuw - François Bourjon: i.h.b. Coutume de Paris
2. Romeins recht – Robert Joseph Pothier: vooral zijn Traité des obligations: beslissende invloed op boek 3 van de Code civil
3. Natuurrecht – Jean Domat (Les loix civiles dans leur ordre naturel): natuurrechtelijk systeem van het Romeinse recht

Systematiek Code civil

• 2281 artt. verdeeld over drie boeken

1. Des personnes
2. Des biens et des différentes modifications de la propriété
3. Des différentes manières dont on acquiert la propriété

• Systematiek in de geest van het Institutensysteem: personenrecht, vermogensrecht en procesrecht

Vernieuwingen in code civil

• Burgerlijk huwelijk
• Verdwijnen eerstgeboorterecht en erfrechtelijke gelijkstelling kinderen
• Onvervreemdbaar recht van eigendom
• Grotere contractsvrijheid
• Verbod fideicommissen (erfstellingen over de hand): vereist voor totstandbrenging beschikkingsvrijheid over eigendomsrechten

Karakter code civil

• Vernieuwing in een streven naar continuïteit en traditie
• Juridisch fundament 19^e-eeuwse bourgeois-samenleving: het absolute – individualistische - eigendomsrecht en de centrale positie van de familie/gezin

Codificatiegeschiedenis Nederland

• Nederlandse codificatiegeschiedenis derivaat Franse codificatiegeschiedenis
• 1798 Bataafse Revolutie: Nederland eenheidsstaat
• Naar voorbeeld Frankrijk wetboeken van burgerlijk recht, strafrecht en rechtsvordering
• Na val Napoleon in 1813 hield men vast aan centraal geregeerde eenheidsstaat en daarbij behorende nationale codificaties

Nederlanden voor 1798: staatkundig

• Tot ver in 16^e eeuw min of meer autonome gewesten (landsheerlijkheden) binnen Heilige Roomse Rijk
• Verschillende van die gewesten dezelfde landsheer: personele unie: sinds 1515 Karel V
• 1548 Bourgondische Kreits: administratieve eenheid van 17 gewesten binnen Heilige Roomse Rijk: oppervlak huidige Benelux-landen
• Landsheren Karel V en Filips II: centralisatie en machtsvergroting soeverein ten koste autonomie en eigen recht gewesten
• 1579 Unie van Utrecht: defensief verbond noordelijke gewesten: later beschouwd als grondwet Republiek) (tot 1798)
• 1581 Plakkaat van Verlatinge
• 1588 Staten van gewesten trekken soevereiniteit aan zich (gelegitimeerd door François Vranck): einde dualisme landsheer : staten

Nederlanden vor 1798: recht(sbronnen)

• Grote rechtsverscheidenheid tussen alle rechtskringen op alle niveaus
• 1531 homologatie gewoonterechten: opschriftstelling gevolgd door goedkeuring Brussel
• Standpunt landsheer: absolutistische visie op legitimiteit gewoonterecht
• Middeleeuws geleerd recht: gewoonte zet wet alleen opzij met stilzwijgende goedkeuring vorst
• Canoniek recht: gewoonte heeft slechts rechtskracht indien zij overeenstemt met rede
• In praktijk onderscheidend criterium: ‘notoire costumen’: geen bewijsplicht voor degene die er zich op beroept
• Gemene (= Romeinse) recht: subsidiaire gelding
• De Groot & Groenewegen: Romeins recht heeft kracht van wet
• Rooms-Hollands recht: gemengd rechtssysteem van gewoonterecht en gerecipieerd Romeins recht
• Immense rechtsverscheidenheid ® IPR

Bataafse omwenteling 1798

• Fluwelen revolutie – enkele oorzaken

1. Vermolmd staatsbestel
2. Onvrede over rechtsbedeling: rechtsonzekerheid (strafrecht)
3. Postvatten gedachtegoed Verlichting

• Aan vooravond streven naar eenheid van staat en recht (Schorer/Van der Capellen tot den Pol)

Codificatiegeschiedenis Nederland

• 1798 staatsgreep: Bataafse Republiek: eenheidsstaat
• Staatsregeling 1798 (eerste Grondwet Nederland): codificatieartikel 28
• 1798 commissie-Cras voor cod. priv. recht
• 1806 Koninkrijk Holland (Lodewijk Napoleon)
• 1809 (mei 1) ‘Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland’ eerste burgerlijk wetboek Nederland
• 1810 (juli 9) Nederland onderdeel van het Empire (het Franse keizerrijk)
• 1811 (maart 1) Franse wetgeving van kracht: Code civil
• 1813 Nederland weer uit verband Empire: koninkrijk Holland
• Code civil blijft voorlopig van kracht
• Ontwerpen 1816 en 1820 (Kemper): distillaat Rooms-Hollands recht: verworpen
• Twee Kamer codificator: bewerking Code civil (Belg Nicolaï) zou 1831 in werking treden
• Na 1830 (afscheiding België): bewerking ontwerp
• 1838 invoering Burgerlijk Wetboek: bewerking Code civil

BW 1838

• Institutensysteem

1. Boek I: Personen
2. Boek II: Zaken
3. Boek III: Verbintenissen
4. Boek IV: Bewijs en Verjaring

• Voornaam verschil met Code civil: leveringsvereiste bij overdracht

Week 5 Duitsland

Het recht in het Karolingische rijk

• 476 na Chr. Val West-Romeinse rijk
• Personaliteitsbeginsel
• 790: Karel de Grote (748-814) beveelt optekening van gewoonterechten van verschillende volkeren binnen zijn rijk: o.a. Lex Salica, Lex Saxonum, Lex Frisionum
• Dit zijn geen codificaties, want geen exclusieve gelding en geen algemeen karakter

De herleving van het Romeinse keizerrijk

• 800 na Chr. Karel de Grote gekroond tot keizer der Romeinen door paus Leo III
• Translatio imperii (‘overdracht van keizerlijke macht’) à keizers zien zich als de opvolgers van de Romeinse keizers.
  • Theoretische receptie: middeleeuwse keizers beschouwen Romeins recht als eigen recht
• Romeins recht berust op keizerlijk gezag (maar niet bij wet ingevoerd)

Het Heilige Roomse rijk

• Na dood Karel de Grote (814) valt Karolingische rijk uiteen
• Otto de Grote (936-973) doet Roomse rijk herleven in Duitse gebieden
• 962: Otto laat zich in Rome kronen tot keizer door de paus. Begin van het Heilige Roomse Rijk (HRR)
• HRR bestaat van 962 tot 1806. Traditie: kroning tot ‘koning der Romeinen’ door keurvorsten in Aken en tot ‘Rooms keizer’ door paus in Rome (tot 1530)

De keizer en het Romeinse recht (1)

• 11e en 12^e eeuw: Investituurstrijd
• Keizer en paus beroepen zich op Romeins recht om hun machtsaanspraken te ondersteunen (bijv. D. 1.4.1 (Ulpianus): ‘al wat aan de keizer heeft behaagd, heeft kracht van wet’)
• Keizer stimuleert receptie van Romeins recht als rijksrecht. Bijv. Authentica Habita van Frederik I Barbarossa (1158): immuniteit voor studenten in Bologna
• Toevoeging keizerlijke wetten (authenticae) aan Codex Justinianus om continuïteit te benadrukken

De keizer en het romeinse recht (2)

• Vanaf 1438: keizerschap HRR bij Habsburgers
• Streven naar rijkseenheid door rechtseenheid
• 1495: oprichting Reichskammergericht (RKG) door keizer Maximiliaan I (1486-1519).
• Oprichtingsakte: RKG spreekt recht ‘nach des Reychs und gemeinen Rechte’, oftewel: naar Romeins recht. RKG is ambtshalve bekend met het Romeinse recht.
• Maar: Romeins recht heeft slechts subsidiaire gelding (‘stadrecht breekt landrecht, landrecht breekt rijksrecht’).

Keizer en gewoonterecht

• Karel V (1500-1558): rijkseenheid door homologatie (absolutistische visie: optekenen, examineren én goedkeuren gewoonterechten)
• Lage Landen: poging tot homologatie gewoonterecht mislukt (1531)
• Homologatie is geen codificatie, want regels ontlenen rechtskracht niet aan keizerlijke goedkeuring, maar aan door rechter erkend gebruik (karakter goedkeuring is declaratoir (vaststelling van geldend recht), niet constitutief)
• Voor strafrecht: Constitutio Criminalis Carolina (CCC) (1532).
• CCC is geen codificatie, want geen exclusieve werking (salvatorische clausule: geen gelding wordt ontnomen aan ‘billijke’ gewoonte)

Codifcatie in Pruissen: het Allgemeines Landrecht

• Pruisen koninkrijk binnen HRR. Verschillende gebieden in Pruisen hebben verschillende gewoonterechten. Romeins recht heeft subsidiaire gelding
• Frederik II de Grote (1712-1786): poging tot codificatie. Nieuw wetboek moet Romeins recht vervangen als subsidiaire rechtsbron. Zet dus niet lokale recht opzij.
• Minister van Justitie Samuel Cocceji (1679-1755) maakt eerste ontwerp. Beïnvloed door Romeins recht: omvangrijk en technisch.
• Frederik de Groteniet tevreden. Het nieuwe wetboek moet zo duidelijk zijn, dat het rechterlijke interpretatie overbodig maakt.
  • Invloed Verlichting (o.a. Voltaire): (1) streven naar rechtszekerheid door materiële volledigheid; (2) recht toegankelijk maken voor burgers (Duitse taal); (3) opvoeding tot zedelijke en rationele levenswijze
• Carl Gottlieb Suarez (1746-1798) krijgt opdracht nieuw ontwerp te maken.
• Encyclopedisch karakter: burgerlijk recht, handelsrecht, strafrecht, staats- en bestuursrecht.
• Paradox: streven naar rechtszekerheid vergt materiële volledigheid, dus wetboek zeer omvangrijk (19.000 artikelen) en moeilijk toegankelijk voor gewone burgers. 
• 1794 inwerkingtreding Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten. Blijft van kracht tot 1851 (strafrechtelijke gedeelte) en 1900 (civielrechtelijke gedeelte). Na 1813: primaire gelding.
• Voorbeeld streven naar materiële volledigheid in ALR: regeling huwelijk omvat 1131 artikelen (vgl. huidige BW: 150 artikelen)
• Huwelijk geregeld tot in de slaapkamer (handhaving?), o.a.
• §1: Het voornaamste doel van het huwelijk is het krijgen en grootbrengen van kinderen
• (…)
• §178: Echtelieden mogen elkaar de huwelijkse plicht niet aanhoudend weigeren
• §179: Wanneer het voltrekken van deze plicht ten koste gaat van de gezondheid van een van beide echtelieden dan kan zij niet worden opgeëist
• §180: Ook moeders die borstvoeding geven, hebben het recht deze plicht te weigeren
• Etc.
• Vergelijk huidige regeling in BW:
• art 1: 81 BW: Echtgenoten zijn elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd. Zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen

Codificatie in Oostenrijk: het Algemeines Burgerliches Gesetzbuch

• Maria Theresia (1717-1780) geeft opdracht tot codificatie van het burgerlijke recht van de Oostenrijkse erflanden binnen het HRR
• Verschil met Pruisische ALR: alleen burgerlijk recht, exclusieve gelding
• Eerste ontwerp lijkt sterk op Pruisische ALR: Romeins recht dominant, zeer omvangrijk
• Vanaf 1801 nieuwe codificatiecommissie o.l.v. Franz von Zeiller (1753-1828): geïnspireerd door natuurrecht, meer algemene regels en beginselen, beperking omvang
• 1811 Invoering Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
• Enige nog geldende wetboek dat het natuurrecht uitdrukkelijk erkent als rechtsbron (§7 ABGB)

Het debat over een nationale codificatie in Duitsland: Thibaut en Savigny

• 1806: einde Heilige Roomse Rijk, oprichting Duitse bond (1806-1866)
• 1814: Anton Thibaut (1772-1840): pleidooi voor codificatie van het Duitse recht. Doel: nationale eenheid door rechtseenheid 
• Reactie Friedrich Carl von Savigny (1779-1861): de tijd is nog niet rijp voor codificatie. Eerst moet het recht door rechtswetenschap verder worden ontwikkeld op basis van Romeinse recht

Het debat over een nationale codificatie in Duitsland: Savigny

Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814)

• Kritiek op natuurecht: recht is niet universeel, maar uitdrukking van rechtsopvattingen van bepaald volk (Volksgeist)
• Taak juristen: vertalen rechtsopvattingen volk in technische begrippen van het recht. Primaat ligt bij rechtswetenschap (niet bij de wetgever)
• Romeinse recht ideaal (want ontstaan in praktijk en vrijwillig gerecipieerd)
• Codificatie is pas mogelijk wanneer Duitse recht ahv de begrippen van het Romeinse recht is gesystematiseerd

De codificatie van het Burgerliches Gesetzbuch (BGB)

• 1870-1871: Frans-Duitse oorlog.
• 1871: Fransen verslagen bij Sedan. Koning Wilhelm I van Pruisen gekroond tot keizer van het Tweede Duitse Keizerrijk (1871-1918)
• 1873: politiek besluit tot codificatie
• 1874-1888: eerste codificatiecommissie gedomineerd door Bernhard Windscheid (1817-1892)
• Windscheid vertegenwoordiger van Pandektenwetenschap (Pandekten = Digesten)
• Ideeën Savigny richtinggevend: codificatie op basis van wetenschappelijk bewerkt Romeins recht, wetgever dient zich te laten leiden door rechtswetenschap
• Ontwikkeling formeel en abstract begrippensysteem op basis van Romeins recht (‘Begriffsjurisprudenz’)
• Na 1850: pandektenwetenschap steeds meer in dienst van politiek-economische ideologie
• Koestert individu dat in economisch opzicht volledige vrijheid krijgt
• Contractsvrijheid, maximale bescherming private eigendom, minimale aansprakelijkheid gevolgen industrieel-zakelijk handelen
• 1888: Ontwerp-Windscheid verworpen:
  • Doctrinair, professoraal, dogmatisch
  • Geen aandacht sociale kwesties
• Belangrijkste criticus: Rudolf von Jhering (1818-1892) stelt tegenover ‘Begriffsjurisprudenz’ van Windscheid ‘Interessenjurisprudenz’: “Das Recht is rechtlich geschütztes Interesse”
• 1891 nieuwe commissie - 1896 nieuw ontwerp aangenomen in Rijksdag na toevoeging van een “paar druppels sociale olie”
• 1900 BGB van kracht

Karakter BGB:

• Sterk Romeinsrechtelijk: abstract begrippensysteem ontwikkeld op basis van Romeins recht
• Systematiek gaat terug op natuurrechtelijke systemen Domat en Pufendorf
• Kenmerkend: Algemeen Deel: bevat regels voor het gehele privaatrecht (opbouw van algemeen naar bijzonder)
• Naast Algemeen Deel, vier boeken: Verbintenissen, Zaken, Familierecht en Erfrecht

Codificatie en ideologie: het BGB ten tijde van het nationaal-socialisme

• 1914-1918: Eerste Wereldoorlog
• 1919-1933 Republiek van Weimar
• Jaren ‘20 opkomst NSDAP van Adolf Hitler
• Art. 19 Partijprogramma: “wij eisen vervanging van het de materialistische wereldorde dienende Romeinse recht door een Duits gemeenschapsrecht”
• Januari 1933: Hitler benoemd tot Rijkskanselier
• Doel: vervanging BGB door Volksgesetzbuch
• In de praktijk: BGB blijft van kracht, maar abstracte begrippen worden in nationaal-socialistische zin uitgelegd.
• ‘Open normen [Generalklauseln]’ bieden ruimte voor politieke interpretatie.
• Voorbeelden: ‘goede trouw’, ‘redelijkheid en billijkheid’, ‘goede zeden’, ‘verkeersopvattingen’.
• Carl Schmitt (1888-1985): “Alle niet nader uitgewerkte begrippen, alle zogeheten open normen moeten onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud worden aangewend in nationaal-socialistische zin”.
• Voorbeeld:
• §157 BGB: Overeenkomsten moeten zo worden uitgelegd als de goede trouw met het oog op de verkeersopvattingen vereist
• Reichsarbeitergericht (9 januari 1942): het begrip ‘goede trouw’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met het heersende volksbewustzijn (d.w.z. de nationaal-socialistische ideologie): Pensioenovereenkomsten met joodse werknemers behoeven niet te worden nagekomen, want een beroep daarop van joodse zijde is in strijd met de goede trouw

Het BGB na 1945

• 7 mei 1945: capitulatie Duitsland
• 1949: Afscheiding Deutsche Demokratische Republik (DDR) van Bundesrepublik (BRD)
• 1976: in DDR: BGB vervangen door Zivilgesetzbuch (ZGB).
• Uitleg ZGB dienstig aan ideologie van het communisme.
• Door rechter gehanteerde beginselen: ontwikkeling socialistische persoonlijkheid, bevordering socialistische moraal, beperking individuele eigendom
• November 1989: val van de Muur
• 3 oktober 1990: Wiedervereinigung. Afschaffing ZGB in voormalige Oost-Duitse gebieden en herinvoering BGB

Samenvatting

• 962-1806 Heilige Roomse Rijk: Romeins recht beschouwd als rijksrecht. Subsidiaire gelding
• 1794-1900 Pruisische Allgemeines Landrecht (ALR): geldt niet exclusief, maar vervangt Romeinse recht als subsidiair recht
• 1811-heden Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB): exclusieve gelding, natuurrechtelijk karakter
• 1900-heden Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): exclusieve gelding, sterk Romeinsrechtelijk karakter

Conclusies

1. Meest succesvol zijn codificaties die niet streven naar materiële volledigheid, maar ruimte laten voor rechterlijke interpretatie (bijv. ABGB en BGB).
2. Ruimte voor rechterlijke interpretatie brengt echter risico mee van politieke manipulatie: open normen kunnen worden ‘omgeduid’ in ideologische zin (bijv. BGB).

Week 6

Centrale begrippen

• Civil law: rechtssysteem gebaseerd op Justiniaanse wetgeving (Corpus iuris civilis)
• Common law: rechtssysteem gebaseerd op gewoonterecht van de koninklijke rechtbanken.
• Drie begrippen common law

1. Rechtsstelsel ↔ civil law
2. Gewoonte ‘s konings rechtbanken ↔ equity
3. Gewoonte ‘s konings rechtbanken ↔ statutory law

Continuïteit common law

• Rechtsontwikkeling in civil law-landen kent twee grote cesuren:

1. Receptie van het Romeinse recht (15^e-16^e eeuw): snijdt ontwikkeling inheems recht af
2. Invoering codificaties (na 1750): nationalisering recht op continent Europa

• Common law: continue ontwikkeling vanaf 11^e-12^e eeuw
• Is er een geschiedenis van de common law?

1066: introductie leenstelsel

• 1066 Slag bij Hastings: Willem, hertog van Normandië (‘de Veroveraar’), verovert het Angel-Saksische koninkrijk
• Dit koninkrijk kende reeds centraal bestuur
• Normandiërs introduceren feodo-vazalliteit

1. Eén opperste leenheer: de koning (alle landbezit in Engeland bij hem geconcentreerd)
2. Leenstelsel versterkt centraal bestuur
3. Basis ontwikkeling common law

Ontstaan common law

• In 11^e en 12^e eeuw wordt in Engeland lokaal gewoonterecht toegepast (oorsprong Saksisch, Deens, Normandisch) door lokale rechtbanken: rechtsbedeling versnipperd (vgl. continent)
• Hendrik II (1154-1189) centraliseert en hervormt rechtspraak in koninkrijk
• Rondreizende koninklijke rechters (justices in eyre): Courts of Assizes, verdringen lokale rechtbanken
• Uitgifte writs voor aansturing rechtspraak; gericht aan sheriff (koninklijke lokale ambtenaar)
• In writ opdracht samenstelling jury (12 mannen uit het dorp): jury oordeelt over feiten en rechter over het recht (bijv. (on) rechtmatigheid handeling gedaagde).

• Koninklijke rechtspraak wordt ontwikkeld vanuit curia regis (hofraad) – rechters reizen rond óf zetelen in Westminster in één van de volgende rechtbanken

1. Court of Common Pleas
2. Court of the King’s Bench
3. Court of the Exchequer

• House of Lords is hoogste gerechtshof

• Koninklijke rechtspraak behandelt aanvankelijk bijna uitsluitend geschillen over landbezit. Redenen daarvoor:

1. Koning opperste leenheer: alle landbezit in Engeland van hem afgeleid
2. Vermogen → inkomen in die tijd is land

• Heeft karakter common law sterk bepaald: common law is het recht van onroerende zaken 

• Resultaten:

1. Sterke rationalisering procesrecht door jury ↔ godsoordelen oude inheemse recht (duel, vuur- en waterproef – afgeschaft Vierde Lateraanse Concilie 1215)
2. Effectieve procedures bezitsherstel
3. Feodale versplintering wordt teruggedrongen
4. Centralisering rechtspraak leidt tot opkomst common law-juristen (waaruit barristers en solicitors zijn ontstaan)

Wat is common law?

• Van oudsher baseert koninklijke rechtspraak zich op de gewoonterechten in het rijk
• Koninklijke rechters zijn aanvankelijk geestelijken: canoniek recht ongunstig jegens gewoonterecht: wet en rede gaan voor
• Overweging die wordt gebruikt om lokaal gewoonterecht te negeren en in koninklijke rechtbanken eigen ‘jurisprudentie’ te ontwikkelen: custom of the King’s court → custom of England → common law
• Eén rechtsbron: de gewoonte van ‘s konings rechtbanken te vinden in hun uitspraken (ca. 1250)

Geen receptie Romeins recht

• Centralisatie en hervorming rechtspraak leidt tot rechtseenheid en voorziet in behoefte aan rationele juridische procedure
• Om die reden geen behoefte aan het alternatief van het romano-canonieke procesrecht en het Romeinse recht in de uitleg van de middeleeuwse juristen (ius commune)
• Romeins recht krijgt geen voet aan de grond in de Engelse rechtspraktijk
• In 1388 bepaalde het Parliament dat ‘the realm of England never has been and never shall be rules or governed by the Civil law’.

Verstarring common law

• 1258 Provisions of Oxford (onder Hendrik III): maakt einde aan uitbreiding jurisdictie van koninklijke gerechtshoven (verzet baronnen)
• Alleen nog writs in casus(posities) waarvoor eerder writs waren uitgeschreven
• Common law door rechters restrictief toegepast
• Gevolg: verstarring common law
• Rechtsontwikkeling verschuift naar Statutes (Parliament): Edward I (1272-1307) en Equity

Opkomst equity (14-15^e eeuw)

• Ingeval rechtsmiddel (writ) ontbrak of rechterlijk oordeel onbillijk uitviel wendden justitiabelen zich met een petition tot de Koning (curia regis)
• Beroep op King’s grace
• Petitions ter afdoening gedelegeerd aan Lord Chancellor die uitspraak doet: eerst in naam King and Council, eind 15^e eeuw: op eigen naam
• Chancery krijgt rechtsprekende taak met één rechter: Lord Chancellor (begin onder Edward I)

Grondslag equity

• Beroep op goedertierenheid Koning
• Hiervoor geen juridische norm ® King’s conscience (in 16^e eeuw term equity in zwang)
• Lord Chancellor hoge geestelijke (bisschop) met opleiding in het canonieke en Romeinse recht
• Natuurrecht voornaam component canoniek recht ® aequitas canonica ® equity = billijkheid
• Via equity invloed canoniek en Romeins recht in Engels recht

Equity rechtspraak

• Rechtsbronnen: [lokaal gewoonterecht], common law, statutes & equity
• Equity: rechtspraak door één man: willekeur?
• Remedie: custom of the court: gebonden door precedenten (vanaf 17^e eeuw)
• ‘Equity follows the law’: aanvullen, ondersteunen en corrigeren (vgl. Romeins ius honorarium)
• Maar bij conflict: ‘equity prevails over the law’

Creaties equity rechtspraak

• Trust: belangrijkste bijdrage van equity aan common law. Trustee: naar common law de eigenaar (sole owner) die property houdt ten voordele van beneficiary. Ingeval van breach of trust is trustee aansprakelijk jegens beneficiary. Veel gebruikt bij nalatenschappen.
• Specific performance of nakoming: common law kende alleen financiële schadeloosstelling.
• Injunction: gerechtelijk bevel iets te doen of na te laten

19^e eeuw hervorming rechtspraak

• Jeremy Bentham (1748-1832): common law /  rechtersrecht = rechtsonzekerheid
• Oplossing: codificatie op basis van utility-beginsel
• Ipv codificatie: hervorming rechtspraak: Judicature Acts (1873-1875): High Court of Justice (vervangt oude rechtbanken); beroep ® Court of Appeal; hoger beroep ® House of Lords (thans Supreme Court)
• Common law en equity ondergebracht bij één rechtbank

Common law in caselaw: rechtersrecht

• Judge Made Law: rechters ontwikkelen het recht, ze maken het niet (‘ze vinden het recht’)
• Common law in middeleeuwen is ‘common learning’ onder de hechte groep common law-juristen
• Komt tot uiting in rechterlijke beslissingen: de gewoonte van ‘s konings rechtbanken
• 16^e eeuw: precedenten belangrijk voor ontwikkeling recht, maar niet bindend
• 1898: ‘stare decisis’: rechter gebonden aan eerdere uitspraken

Statute law

• In de middeleeuwen geen principieel onderscheid rechtspraak en wetgeving: beide ontspruiten aan Koningschap
• Oorsprong rechtspraak en Parliament in hofraad (curia regis): beide vormen recht
• Statutes veronderstellen common law
• Vanaf ca. 1300 aanvaarding idee: wetten (Parliament) binden rechters
• Lange tijd rechters ook lid parlement

Wetstoepassing door rechter

• Toepassing vraagt om interpretatie: hoe groot is de interpretatievrijheid?
• Middeleeuwen: grote vrijheid: bedoeling wetgever en geest van de wet (Aristoteles) belangrijk
• Vanaf Tudor-periode (16^e eeuw) interpretatievrijheid rechter beduidend kleiner
• Blackstone († 1780): verwerpt judicial review: soevereiniteit bij wetgever: King/Queen in Parliament

Interpretation

• Thans: wet(geving) belangrijkste bron van recht
• Wat is bedoeling wetgever?
• Uitgangspunt bij interpretatie: gewone woorden gewone betekenis: litteral approach: ordinary meaning (woordenboek) en technische woorden technische betekenis
• Houding dateert uit tijd (voor 19^e eeuw) dat wetten bijzondere vraagstukken regelden en geen algemene regels gaven
• Van oudsher geen wetshistorische interpretatie; de ruimte hiervoor wordt tegenwoordig groter

Construction = statutory interpretation

• Golden rule of construction: gewone betekenis woorden tenzij dit resulteert in onrecht of dwaasheid →  dan bedoeling wetgever

              Mischief rule (sinds 1584 Heydon’s Case): bij               dubbelzinnigheid: welk gebrek in de common law    wilde de wetgever met de wet verhelpen

• Purposive approach/contemporary approach: de bedoeling van de wetgever (ook politieke argumenten?) (vgl. onze teleologische interpretatie)

Verschillen common law – civil law

• Codificatie (systematiek): common law geen codificatie
• Procesrecht: accusatoir ↔ inquisitoir
• Praktijkrecht ↔ rechtsgelerdheid
• Materieel recht:
  
  • feitelijke situatie ↔ rechtsregel
  • ontstaat via open systeem rechtsvordringen ↔ mbv gesloten systeem rechtsregels

De onmogelijkheid van codificatie

• Codificatie in natuurrechtelijke zin vooronderstelt systematisering
• Civil law is Romeinsrechtelijke systeem dat privaatrecht tot eenheid maakt
• Common law ontbeert een systeem: recht met afzonderlijke leerstukken zonder verbindend systeem
• Codificatie van common law in traditionele zin zou materiële common law vernietigen

Week 7

Codificatie in Zwitserland: autonomie van de kantons

• 1291: Zwitserse kantons vormen bondgenootschap (“eedgenootschap”) van zelfstandige staten binnen het Heilige Roomse Rijk (HRR)
• 1495: Instelling Reichskammergericht (Rkg) door keizer Maximiliaan. Rkg ambtshalve bekend met Romeins recht. Belangrijke factor receptie in het HRR.
• Kantons beschouwen Rkg als aantasting van hun autonomie en verzetten zich tegen de keizer
• 1499: Vrede van Basel: autonomie kantons erkend; geen jurisdictie Rkg in kantons.
• Consequentie: nauwelijks receptie Romeins recht in Zwitserse kantons

Rechtsverscheidenheid

• Geldende recht: lokale costumen. Ieder kanton heeft eigen gewoonterecht.
• Geen centrale rechtspraak, geen ‘gemeen recht’ (geassocieerd met streven naar centralisering van de keizer, waartegen men zich in de 15^e eeuw had verzet)
• Consequentie: grote mate van rechtsverscheidenheid
• Ook rechtsongelijkheid: iedere stand heeft eigen privileges, ihb de adel en geestelijkheid (bijv. geen plicht om belasting af te dragen). Burgerij draagt de lasten.

Helvetische Republiek

• Jaren 1780’ en 90’: democratische oproeren, ihb in Genève (geboortestad van Rousseau): o.a. eis einde privileges standen, rechtsgelijkheid, einde willekeur lokale gerechten.
• 1798: Inval Franse troepen o.l.v. Napoleon: Vestiging eenheidsstaat op grondslag van volkssoevereiniteit: Helvetische Republiek (Vgl. Bataafse Republiek in NL)
• Verzet van Federalisten: wijzen eenheidsstaat af als onwenselijke inbreuk op autonomie kantons
• 1803: Zwitserland opnieuw bezet door Fransen; Napoleon erkent soevereiniteit kantons.

Kantonale codificaties

• 1815: nieuwe G’wet: statenbond (vgl. Republiek der Verenigde Nederlanden)
• Eerste pogingen tot codificatie op kantonaal niveau: Franstalige kantons: aansluiting bij Franse Code civil; Duitstalige: aansluiting bij O’rijkse Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)
• Gebrek aan eenheid privaatrecht beperkt economische ontwikkeling (bijv. geen gemeenschappelijke munt, geen uniforme belastingen, geen vrij verkeer van personen en goederen)
• 1848: nieuwe G’wet: bondsstaat (soevereiniteit kantons beperkt door G’wet), o.a. bepalingen over invoering gemeenschappelijke munt, uniformering douanetarieven, bepalingen over vrij verkeer goederen en personen (cf. Cf. EEG-verdrag).

Obligationenrecht en Zivilgesetzbuch

• 1883: codificatie Schweizerisches Obligationenrecht (OR): gemeenschappelijk Zwitsers verbintenissenrecht
• 25  privaatrechtelijke codificaties kantons blijven van kracht, m.u.v. verbintenissenrecht
• Probleem: spanning tussen kantonale recht en OR
• 1912: Zivilgesetzbuch (ZGB), ontwerp: Eugen Huber (1849-1923), invloed Duitse Pandektenwetenschap
• Art. 1 ZGB: rechtsvormende rol rechter erkend: wanneer codificatie geen oplossing biedt, dan dient de rechter ‘te beslissen volgens de regel die hij zou opstellen als hij wetgever was geweest’.

De Zwitserse les

• Politieke versnippering en rechtsverscheidenheid belemmert economische ontwikkeling
• Streven naar economische ontwikkeling dwingt tot harmonisering van privaatrecht. Gerealiseerd door codificatie.
• Les voor EU: economische welvaart niet gebaat bij rechtsverscheidenheid. Totstandbrenging interne markt noopt tot harmonisering Europees privaatrecht

Nationale codificaties en Europees recht: Europese integratie

• Na WO II, voormalige geallieerden hebben twee politieke doelstellingen:
  1. Onmogelijk maken opnieuw ontstaan dictatuur door handhaven en bevorderen van mensenrechten en democratie
  2. Onmogelijk maken opnieuw ontstaan overheersend militair-industrieel complex in Europa
• Raad van Europa (1949) opgericht omwille van doelstelling 1, EEG (1957) opgericht omwille van doelstelling 2.

Raad van Europa en EVRM

• 1949: Oprichting Raad van Europa, thans: 47 lidstaten.
• 1950: Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)
• Bevat fundamentele rechten, zoals recht op leven (art. 2), folterverbod (art. 3), slavernijverbod (art. 4), recht op een eerlijk proces (art. 6) etc.
• EHRM te Straatsburg ziet toe op naleving.
• Individueel klachtrecht indien nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 34).
• Invloed natuurrecht

EVRM (vervolg)

• EVRM werkt rechtstreeks in Nederlandse rechtsorde (art. 93 G’wet). Wettelijke voorschriften in strijd met EVRM blijven buiten toepassing (art. 94 G’wet)
• Nationale recht lidstaten RvE groeit naar elkaar toe ten gevolge van uniformerende werking EVRM (versterkt door uniforme uitleg EVRM door EHRM).
• Geldt ook voor het privaatrecht, ihb personen- familie- en erfrecht
• Voorbeeld: art. 1: 161 BW (in geval van echtscheiding wordt één van beide ouders aangewezen als voogd) aangepast vanwege strijd met art. 8 EVRM (recht op eerbiediging gezinsleven – beide ouders moeten ook gezamenlijk voogdij kunnen uitoefenen).
• EVRM als ‘living document’: door (extensieve) rechterlijke interpretatie verandert betekenis rechten EVRM
• Bijv. oorspronkelijke betekenis Art. 8 (‘right to family life’): bescherming huisvrede individu (‘hij en zijn familie dienen niet meer te worden onderworpen aan een klop op de deur om vier uur ‘s morgens’)
• Inmiddels: ook interne familieverhoudingen (bijv. ouderlijke gezag buitenechtelijke kinderen, recht familiehereniging migranten, partnerschappen van hetzelfde geslacht etc.)
• Cf. Portalis: ‘wetboeken ontstaan met de tijd, maar, eigenlijk gezegd, maakt men ze niet’

De Europese Gemeenschap

• 1952: Oprichting Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS), op initiatief van Jean Monnet. Frans-Duitse samenwerking, supranationaal karakter.
• Doel Frankrijk: controle over Duitse industrie (NB kolen en staal grondstoffen oorlogsindustrie). Doel Duitsland: doorbreking isolement door verdergaande economische integratie. 
• 1957: Oprichting Europese Economische Gemeenschap (EEG) en Europese Gemeenschap voor Kernenergie (EURATOM). Doel EEG: gemeenschappelijke markt (vrij verkeer goederen, personen en diensten)
• 1965: Fusieverdrag: samenvoeging gemeenschappen tot één Europese Gemeenschap (EG)

De Europese Unie

• Economische integratie stimuleert verdergaande integratie politiek én recht (Vgl. de ‘Zwitserse les’)
• Politieke integratie krijgt impuls door Duitse Wiedervereinigung (1990). Helmut Kohl beseft dat buurlanden een herenigd Duitsland alleen zullen accepteren als het zich committeert aan verdergaande vormen van politieke integratie.
• 1992: Unieverdrag van Maastricht, o.a. gemeenschappelijke munt en gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid

Europees recht

• Wetgevende bevoegdheid Raad van Ministers en Europees Parlement (initiatief bij Commissie)
• Beperkte bevoegdheid: alleen indien noodzakelijk voor instelling of werking interne markt
• Voorbeelden: richtlijnen mbt vennootschapsrecht (1968), productaansprakelijkheid (1985), algemene voorwaarden overeenkomsten (1993). Hebben geleid tot belangrijke wijzigingen in BW (bijv. introductie BV)
• Geen uniformering, maar harmonisatie onderdelen privaatrecht die werking interne markt betreffen

Een Europees BW

• 1989: Europees Parlement: oproep ontwikkeling van BW EU
• 2009: Draft Common Frame of Reference (DCFR)
• Uiteenlopende reacties: Eng.: afwijzing, Fr. en Dld.: aanpassingen CC en BGB, maar op nationaal niveau
• Hirsch Ballin: DCFR heeft ‘weliswaar het uiterlijk van een wetboek, maar ontbeert ieder staatsrechtelijk gezag’. Subsidiariteitsbeginsel verzet zich tegen BW EU: lidstaten kunnen privaatrecht zelf harmoniseren
• Lokin en Zwalve: oproep tot BW EU is prematuur: historisch beschouwd vormt codificatie sluitstuk van proces van staatkundige eenwording, niet de aanzet daartoe

Conclusie 1: voorwaarden voor codificatie

• Politieke betekenis codificatie: symboliseert staatkundige eenwording: bijv. Franse Code civil (1804, eenwording 1789), Italiaanse Codice civile (1865, eenwording 1860) Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (1900, eenwording 1871). En Justiniaanse codificatie (534, als symbolische bezegeling hereniging West- en Oost-Romeinse rijk)
• Streven naar economische integratie noopt tot harmonisering privaatrecht (ihb vermogensrecht). Voorbeelden: Duitsland, Zwitserland, Europese Unie (wisselrecht, muntunie, handelsrecht, vermogensrecht)
• Rechtswetenschap heeft voortrekkersfunctie: Voorbeelden: Code civil gebaseerd op natuurrechtelijke systemen Domat en Pothier, Duitse BGB product van Pandektenwetenschap

Oude en moderne codificaties

• Verschillen oude en moderne codificaties:
  • Oude ‘codificaties’: encyclopedisch (privaat- en publiekrecht), niet systematisch, subsidiaire gelding, niet exclusief (bijv. CIC, ALR)
  • Moderne codificaties: deelcodificaties (bijv. alleen materieel privaatrecht), systematisch, primaire gelding, exclusief (bijv. CC, BGB, ZGB etc.)

Kritische kanttekeningen bij Lokin/Zwalve

• Nadruk op nationale codificatiegeschiedenis, terwijl rechtsgeschiedenis grotendeels grensoverschrijdend Europees verschijnsel is (bijv. ius commune en Europese rechtswetenschap)
• Nadruk op codificatie leidt tot risico van anachronisme: verschillen tussen moderne en oude ‘codificaties’ (bijv. CIC en CC)