Hoofdstuk 5. De bestuursrechtelijke normering van besluiten

5.1 Waar gaat dit hoofdstuk over?

Als een bestuursorgaan een besluit tot stand brengt of feitelijke handelingen verricht, bindt het zichzelf aan publiekrechtelijke normen. Deze binding is vooral belangrijk voor de rechterlijke controle van bestuursactiviteiten. 

Een bestuursrechter zal eerst kijken naar de bevoegdheid, dus of een besluit zijn basis vindt in het geschreven recht. Dan wordt gekeken naar procedurevoorschriften, dus of er is voldaan aan bijvoorbeeld de beslistermijnen en de bepalingen uit bijzondere wetten.

Tenslotte worden de normen uit informele wetten en ongeschreven recht meegewogen in de contole. Dit laat zien dat het begrip 'wet' ruim moet worden opgevat. Bij ongeschreven recht moet in het bijzonder aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden gedacht. 

In de Awb wordt niet alleen recht gecodificeerd, maar ook recht geschapen en ongeschreven recht ingekleurd. 

Omdat het begrip van de wet ruim opgevat moet worden, moeten handelingen van het bestuur uiteraard ook verenigbaar zijn met verdragenrecht, de Grondwet en EU-recht. 

5.2 Hoe komen besluiten tot stand?

5.2.1 Wat is het fair play-beginsel?

Het eerste belangrijke beginsel, is dat van 'fair play'. Dit omvat ook het verbod van vooringenomenheid uit art. 2:4 Awb. Fair play is ruimer dan het verbod van vooringenomenheid, maar daarom ook ongrijpbaarder. Er is daarom niet veel jurisprudentie over, maar wel veel over het verbod van vooringenomenheid. Op het bestuursorgaan rust de plicht om de schijn van vooringenomenheid te voorkomen. Dit houdt onder andere in dat 'tweepettenproblematiek', waarbij iemand uit een bestuursorgaan ook een belang heeft bij een besluit, uit de weg moet worden gegaan. 

5.2.2 Wat is het (formeel) zorgvuldigheidsbeginsel?

Besluiten moeten zorvuldig worden voorbereid. Dit volgt uit art. 3:2 Awb waarin staat dat het bestuursorgaan in de voorbereiding van een besluit kennis moet vergaren over relevante feiten en de af te wegen belangen. 

Er zijn verschillende uitwerkingen van dit zorgvuldigheidsbeginsel. Zo is er de hoorplicht, want door te horen kan de relevante informatie worden verzameld.

En er is advisering. In bepaalde gevallen moet het bestuursorgaan zich laten adviseren door deskundigen. In afdeling 3.3 wordt de wettelijke advisering geregeld, dus advisering bij wettelijk voorschrift. 

Dan zijn er nog onderzoeksplichten. Afhankelijk van de situatie wordt van een bestuursorgaan verwacht dat bepaalde activiteiten worden ontplooid om ontbrekende feiten vast te stellen. Hier hoort ook bij dat de informatie die is verzameld, vervolgens nog door het bestuursorgaan (mogelijk via een deskundige of andere bewijzen) wordt gecontroleerd. 

5.2.3 Wat houdt het verbod van détournement de pouvoir in?

Het verbod van détournement de pouvoir staat in art. 3:3 en is een uitwerking van het specialiteitsbeginsel. Letterlijk vertaald betekent het 'misbruik van macht'. Dit houdt in dat een bestuursorgaan zijn bestuursbevoegdheid alleen mag gebruiken voor het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Dit hangt ook samen met het legaliteitsbeginsel omdat de wet bepaalt welk doel iedere bestuursbevoegdheid heeft, en hier niet van afgeweken mag worden.

Een bestuursorgaan mag zich dus niet laten leiden door andere drijfveren dan die de wetgever voor ogen stonden. Dit mag ook niet als een bestuursorgaan de beste bedoelingen had. Détournement de pouvoir is, ongeacht de bedoelingen van het bestuursorgaan, altijd in strijd met de wet. 

5.2.4 Wat is de relatie tussen de belangenafwegingsplicht, de materiële zorgvuldigheid, het evenredigheidsbeginsel en het willekeurverbod?

Uit art. 3:4 Awb volgen meerdere belangrijke beginselen in het bestuursrecht. In lid 1 staat dat dat alle betrokken belangen moeten worden afgewogen. Dit is de belangenafwegingsplicht of het gebod van evenredige afweging van belangen. Dit is een belangrijk aspect van het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, maar leidt dus ook het evenredigheidsbeginsel in.

In lid 2 staat het evenredigheidsbeginsel opgesteld. Een bestuursorgaan moet streven naar een optimale afweging van belangen. Het bijzondere is, dat de rechter niet volledig mag controleren of het bestuursorgaan wel evenredig een besluit tot stand brengt. Anders zou hij plaatsnemen op de stoel van het bestuur. Dus er is marginale toetsing, alleen van of een besluit kennelijk onevenredig is, niet of het dit feitelijk is.

Een daad van willekeur wordt door de Hoge Raad gezien als kennelijk onevenredig. Dus het willekeurverbod is via de jurisprudentie onderdeel geworden van het evenredigheidsbeginsel. 

5.2.5 Wat is het motiveringsbeginsel?

Een bestuursorgaan moet inzichtelijk maken waarom het een besluit met een bepaalde inhoud heeft genomen. Dit motiveringsbeginsel vereist kenbare/duidelijke en draagkrachtige/logische motivering. De motivering moet hierbij concreet zijn, dus vage standaardoverwegingen zijn vaak in strijd met het motiveringsbeginsel. 

Sommige besluiten moeten aan hogere motiveringseisen voldoen dan andere, omdat er meer van het besluit afhangt of omdat het meer bestreden is. 

5.2.6 Welke rol speelt het gelijkheidsbeginsel?

Het gelijkheidsbeginsel wordt niet vaak als vernietigingsgrond gebruikt, omdat het vaak gewoon logisch is dat twee gevallen rechtens van elkaar verschillen, en soms is het zelfs gerechtvaardigd om gelijke gevallen anders te behandelen. In de jurisprudentie is een lijst ontwikkeld waarin er in ieder geval géén beroep gedaan kan worden op het gelijkheidsbeginsel:

• Het gelijkheidsbeginsel kan nooit een grond vormen voor met de wet strijdige beslissingen, dus het verbod van contra legem gaat boven het gebod van gelijkheid. 
• Het gelijkheidsbeginsel mag nooit in de weg staan aan beleidswijzigingen, want anders zou beleid nooit meer kunnen worden aangepast. 
• Het gelijkheidsbeginsel mag nooit dwingen tot herhaling van eerder gemaakte verkeerde beslissingen. 
• Beslissingen van niet-bestuursorganen hoeven niet gelijk te zijn aan beslissingen van bestuursorganen, ook al zijn er gelijke situaties en gelijke bevoegdheden. 

5.2.7 Wat houdt het vertrouwensbeginsel in?

In de fase voorafgaand aan een besluit kunnen bij de burger bepaalde verwachtingen ontstaan over de uitkomst van het besluitvormingsproces. Soms is het niet-honoreren van die gewekte verwachtingen in strijd met het vertrouwensbeginsel, maar hier is niet snel sprake van. Het moet gaan om een gerechtvaardigd vertrouwen. In de rechtspraak betekent dit dat er een onvoorwaardelijke, concrete en ondubbelzinnige toezegging van een bevoegd bestuursorgaan moet zijn geweest. 

Soms is er naast de eis van het gerechtvaardigd vertrouwen ook het dispositievereiste. Dit houdt in dat een beroep op gerechtvaardigd betrouwen alleen zal worden gehonoreerd als de fidens (de persoon die vertrouwde), zodanig op zijn vertrouwen heeft voortgebouwd, dat het niet-honoreren hiervan ervoor zorgt dat hij in een nadelige positie komt te verkeren. Als bijvoorbeeld subsidie wordt verwacht en daarom meer geld wordt uitgegeven dan als dit niet zo was. 

Voor het gerechtvaardigd vertrouwen is het van belang hoe de toezegging heeft plaatsgevonden. Dus of het bestuursorgaan schriftelijk heeft toegezegd of gewoon niet duidelijk heeft afgezegd maakt veel verschil. Ook speelt de expertise van de fidens een rol. Hoe meer expertise, hoe minder snel vertrouwen gerechtvaardigd zal zijn. 

Verwachtingen contra legem worden, of ze gerechtvaardigd zijn of niet, door de Raad van State en de Afdeling bestuursrechtspraak niet gehonoreerd. De socialezekerheidsrechter, de ambtenarenrechter en de belastingrechter aanvaarden sneller de contra legem-werking.

5.2.8 Wat is de relatie tussen het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel?

Het rechtszekerheidsbeginsel is verwant aan het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwen speelt vooral een rol in de totstandkomingsfase van een besluit en de rechtszekerheid beschermt de rechtspositie van een belanghebbende nadat een besluit tot stand is gekomen. Het rechtszekerheidsbeginsel ligt dus in het verlengde van het vertrouwensbeginsel, maar er is niet altijd strijd met de rechtszekerheid als er ook strijd was met het gerechtvaardigd vertrouwen. 

Voor de rechtszekerheid moeten bestuursorganen duidelijk zijn, dit is het duidelijkheidsbeginsel. Maar het kan ook voor het eigen risico van iemand komen dat hij heeft gehandeld zonder al echt die duidelijkheid te hebben. 

5.2.9 Hoe gaat de burgerlijke rechter om met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Vooral vóór 1976 moest de civiele rechter vaak 'invallen' voor de bestuursrechter. De Hoge Raad was toen terughoudend in de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Meestal werden de redelijkheid en billijkheid gebruikt en werden de beginselen van behoorlijk bestuur hier in verwerkt. 

In 1987 oordeelde de Hoge Raad dat ook de burgerlijke rechter rechtstreeks moet toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 

5.3 Welke specifieke normering is er ten aanzien van beschikkingen?

Naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, staan er in de Awb ook nog specifieke, aanvullende bepalingen die alleen van toepassing zijn op beschikkingen. Veel van deze bepalingen zijn wel uitwerkingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 

Zo staat in art. 4:5 Awb dat het bestuur niet zonder meer een onvolledige aanvraag buiten behandeling mag laten, maar dat de aanvrager altijd in staat moet worden gesteld om de ontbrekende gegevens binnen een termijn aan te vullen. 

In art. 4:6 Awb staat dat een burger die na weigering van het bestuur opnieuw een poging doet, terwijl er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn, door het bestuursorgaan weer afgewezen mag worden onder verwijzing naar de eerder afgewezen beschikking. Hierbij is de hoorplicht, om erachter te komen of er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn, wel erg belangrijk. Ook is die hoorplicht van belang voor art. 4:8 waarin het gaat om een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd maar hier bedenkingen bij zal hebben.

De uitzonderingen van de hoorplicht zijn dat de vereiste spoed zich ertegen verzet, dat de belanghebbende al in gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen bij een eerdere beschikking met dezelfde feiten en omstandigheden of dat het doel van de beschikking slechts kan worden bereikt als de belanghebbende niet van tevoren is ingelicht. 

5.4 Hoe werken de intrekking en wijziging van beschikkingen?

Als een beschikking is verleend, kan deze door het bestuur nog wel ongedaan worden gemaakt of worden gewijzigd. Dit kan namelijk belangrijk zijn doordat we steeds meer inzichten krijgen in hoe milieuhinder voorkomen kan worden. De Awb bevat alleen geen uniforme regeling over de intrekking en wijziging. Daarom moet naar de bijzondere wet worden gekeken waarop de betreffende beschikking steunt. De bijzondere wetten zijn namelijk meestal wel duidelijk als intrekking of wijziging is toegelaten. 

Er zit een verschil tussen terugneming en opzegging. Opzegging geldt namelijk alleen voor de toekomst. Terwijl het terugnemen van een beschikking betekent dat hij geacht wordt nooirt te hebben bestaan. Terugneming heeft dus terugwerkende kracht. 

Het zorgvuldigheidsbeginsel zal bij intrekking of wijziging altijd een belangrijke rol spelen. Soms moet daarom nadeelcompensatie of schadevergoeding worden aangeboden bij de intrekking of wijziging.