Vragen

Vraag 1

Artikel 2.10 van de APV van Welden luidt als volgt: 

Artikel 2.10 Intrekken terrasvergunning

1. De burgemeester is bevoegd een terrasvergunning voorgoed of tijdelijk in te trekken dan wel andere sluitingstijden vast te stellen, indien de exploitatie van een terras zodanig plaatsvindt dat een situatie ontstaat die een ontoelaatbare aantasting van het woon- of leefklimaat oplevert of waarbij de openbare orde wordt verstoord.

 Beoordeel waarvan in deze bepaling sprake is en onderbouw uw antwoord:

    1. Allebei

    2. Beoordelingsvrijheid

    3. Beleidsvrijheid

    4. Geen van beide

Vraag 2

Op 3 augustus 2018 kroop Poelak, de kat van de familie Kempen, in een boom in Welden. Voorbijgangers belden de brandweer en de kat wordt gered. Even later ontvangt de familie Kempen een brief van de gemeente Welden, waarin zij aansprakelijk wordt gesteld voor schade die ten gevolge van de reddingsactie van hun kat Poelak is ontstaan. Het gaat om de kosten van de inzet van de brandweer, het afzetten van de weg en het kappen van de boom. Volgens de brief is de grondslag van de vordering gelegen in artikel 6:162 BW. De familie Kempen is niet van plan om deze kosten te betalen. Zij voeren aan dat de gemeente Welden helemaal geen vergoeding van de kosten kan eisen, omdat de gemeente een overheidslichaam is en daardoor geen beroep kan doen op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek.

Beoordeel dit verweer van de familie Kempen.                                                                                                       

Vraag 3

Vervolgens stelt de familie Kempen dat het privaatrechtelijk kostenverhaal van de gemeente een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling oplevert. 

In artikel 3, eerste lid, onder b van de Wet veiligheidsregio’s staat: 

1. Tot de brandweerzorg behoort:                                                                                        

b. het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet veiligheidsregio’s blijkt dat de wetgever om dezelfde reden als bij de voorganger van deze wet, de Brandweerwet, welbewust heeft afgezien van het opnemen van een regeling om gemaakte kosten te verhalen op de burger, omdat dit burgers ervan zou kunnen weerhouden om de hulp van de brandweer in te schakelen, wanneer dit noodzakelijk is. 

Beoordeel dit verweer van de familie Kempen. Gebruik bij uw beoordeling ook de toepasselijke jurisprudentie.

Vraag 4

Monica dient tijdig een verzoek om subsidie in bij de Stichting ‘Welden bepaalt’. Haar verzoek wordt afgewezen. De Stichting motiveert die schriftelijke afwijzing.

Monica vraagt raad aan een jurist. Die adviseert haar bezwaar te maken, omdat de Stichting in haar ogen aangemerkt kan worden als bestuursorgaan. Hoe beoordeelt u de juistheid van het standpunt van de jurist?

Vraag 5

Lees onderstaande bepaling uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Welden. Ga er van uit dat dit het enige wettelijke voorschrift over straatmuzikanten is.

Artikel 2:8 Straatmuzikanten e.d.

1.    Het is verboden om op een openbare plaats of het openbaar water:

        a. op te treden als straatartiest […]

2.    De burgemeester kan ontheffing verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod.

In het Afwegingskader Koningsdag, dat door de burgemeester in 2018 is vastgesteld, staat het volgende:

Artikel 5 Straatmuzikanten

1.  Er worden voor de binnenstad maximaal vier ontheffingen als bedoeld in artikel 2:8, eerste lid, van de APV, verleend voor straatartiesten in gezelschappen vanaf vier personen op Koningsnacht en vier ontheffingen op Koningsdag. Hieronder vallen bijvoorbeeld muziekgezelschappen als brass- en sambabands.

Stelling: de burgemeester was niet bevoegd om artikel 5 Afwegingskader Koningsdag vast te stellen, aangezien deze bepaling een algemeen verbindend voorschrift is.  

Beoordeel de juistheid van deze stelling.

Vraag 6

Ook de band Punk en Rock dient een aanvraag in voor een ontheffing (op grond art. 2:8, tweede lid, van de APV Welden, zie vraag 2) om op te treden tijdens Koningdag. De band ontvangt van de burgemeester een brief dat geen beslissing wordt genomen op deze aanvraag. 

Kan de band juridische stappen ondernemen tegen deze brief en, zo ja, welke? 

Vraag 7

Al jaren geeft het koor van Welden op Koningsdag een groot concert. Ook dit jaar hebben ze weer een ontheffing gekregen. Dit jaar heeft echter ook een andere band genaamd ‘Springmee’ een ontheffing gekregen. Deze band is niet alleen vermaard om de sfeer die zij brengt, maar ook om de daarmee gepaard gaande luidruchtigheid van carnavalsmuziek. Het koor van Welden is bang dat de band Spingmee hun concert zal verstoren. Om deze reden dient zij bezwaar in tegen de aan Springmee verleende ontheffing. De burgemeester verklaart het bezwaar ongegrond, onder verwijzing naar de regels in het Afwegingskader Koningsdag. Dat de verschillende straatartiesten ‘in elkaars vaarwater’ zitten is inderdaad vervelend, maar dat ligt al besloten in de regel dat er vier ontheffingen verleend kunnen worden. Bij het opstellen van het Afwegingskader is daar al over nagedacht en is dit aanvaardbaar geacht. Alleen al om deze reden kan dit bezwaar niet slagen, aldus de burgemeester.

Hoe beoordeelt u het standpunt van de burgemeester? 

Vraag 8

Theo de Groot schrijft een artikel over de handhavingsbevoegdheden van financieel toezichthouders. In dat artikel verdedigt hij twee stellingen:

1. Zodra aan een overtreder voor een bepaalde overtreding een last onder dwangsom is opgelegd, kan aan die overtreder voor diezelfde overtreding niet langer een bestuurlijke boete worden opgelegd.
2. Zodra tegen een overtreder wegens een bepaalde overtreding een strafvervolging is ingesteld, kan aan die overtreder voor diezelfde overtreding niet langer een last onder dwangsom worden opgelegd. 

Hoe beoordeelt u de juistheid van de stellingen van Theo de Groot?    

Vraag 9

De burgemeester van Welden besluit de terrasvergunning van de horecagelegenheid het De Anjer, gevestigd in de oude dorpskerk, in te trekken omdat het meerdere dagen per week voorkomt dat er na 22.00 uur ‘s avonds nog gasten op het terras zitten, die overlast veroorzaken voor omwonenden.

Artikel 2.10 van de APV van Welden luidt als volgt: 

Artikel 2.10 Intrekken terrasvergunning

1. De burgemeester is bevoegd een terrasvergunning voorgoed of tijdelijk in te trekken dan wel andere sluitingstijden vast te stellen, indien de exploitatie van een terras zodanig plaatsvindt dat een situatie, ontstaat die een ontoelaatbare aantasting van het woon- of leefklimaat oplevert of waarbij de openbare orde wordt verstoord.

2.De burgemeester kan van de in lid 1 van dit artikel opgenomen bevoegdheid slechts gebruik maken, indien hij de houder van de terrasvergunning vooraf een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven en de overtreding voortduurt.

Zal de bestuursrechter een dergelijke waarschuwing als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kwalificeren? 

Vraag 10

De burgemeester van Welden heeft nagelaten om De Anjer voorafgaand aan het besluit een schriftelijke waarschuwing te geven. Monica is als bedrijfsleider van De Anjer erg verbolgen hierover. Ze maakt dan ook bezwaar tegen het besluit om de vergunning in te trekken. Dit levert helaas niets op. In beroep krijgt ze van de bestuursrechter echter wél gelijk. De bestuursrechter vernietigt het besluit, omdat de burgemeester eerst een waarschuwing had moeten geven. Tegen deze uitspraak wordt door de burgemeester geen hoger beroep ingesteld. De Anjer heeft echter in de tussentijd fors verlies geleden vanwege de intrekking van de terrasvergunning. Daarom gaat Monica naar de civiele rechter en vordert daar een schadevergoeding. De gemeente Welden verweert zich bij de civiele rechter met het argument dat het besluit tot intrekking van de terrasvergunning - ondanks het ontbreken van een schriftelijke waarschuwing - rechtmatig was, aangezien de ambtenaar Monica er namens de burgemeester meerdere malen op heeft gewezen dat de bezoekers van het terras ontoelaatbare overlast veroorzaakten voor omwonenden. De Anjer is in die zin dus wél gewaarschuwd, aldus de gemeente. De gemeente voert als verweer bij de civiele rechter dat zij om deze reden niet verplicht is tot het betalen van schadevergoeding. 

Hoe denkt u dat de civiele rechter over het verweer van de gemeente zal oordelen? 

Vraag 11

Stel, anders dan hiervoor, dat de bestuursrechter het besluit in de beroepsprocedure in stand laat, omdat hij van oordeel is dat de burgemeester wel degelijk een waarschuwing heeft gegeven. En stel dat Monica een week na de uitspraak van de bestuursrechter een brief krijgt van de burgemeester waarin hij erkent dat het intrekken van de terrasvergunning toch onrechtmatig was en zijn excuses aanbiedt. De burgemeester verleent bovendien opnieuw aan Monica een terrasvergunning. Monica is erg blij en ziet af van het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter, maar ze wil wel de schade vergoed zien die zij heeft geleden gedurende de periode dat zij niet over een terrasvergunning kon beschikken. De gemeente is hiertoe echter niet bereid. Om toch haar gelijk te halen vordert Monica vervolgens bij de civiele rechter schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Hoe denkt u dat de civiele rechter over de vordering van Monica zal oordelen? 

Vraag 12

Beoordeel de juistheid van de volgende stelling: ‘als een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, kan de rechter uitsluitend terughoudend toetsen en dus niet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb.

Antwoordindicatie

Vraag 1

In deze bepaling is sprake van zowel beleidsvrijeheid als beoordelingsvrijheid. Het antwoord is optie 1 ‘allebei’. Er is sprake van beleidsvrijheid. Beleidsvrijheid betekent de vrijheid van de overheid om te bepalen of zij een bevoegdheid gaan gebruiken en zo ja hoe. Beleidsvrijheid is in een bepaling te herkennen aan een vorm van 'kunnen' of 'bevoegd zijn'. IN deze bepaling wordt gesproken van 'is bevoegd'. 

Beoordelingsvrijheid betekent de vrijheid van de overheid om te beoordelen of aan de bevoegdheidsvoorwaarden is voldaan. Dit kan impliciet of expliciet blijken. Expliciet is te herkennen aan de bewoordingen. Er wordt dan vaak gesproken van ´naar de mening van/ten genoege van/naar het oordeel van'. In de bepaling zijn deze bewoordeingen niet opgenomen, waardoor er geen sprake is van expliciete beoordelingsvrijheid. Vervolgens kan de beoordelingsvrijheid ook impliciet blijken. Er moet dan worden gekeken naar de aard van de bevoegdheid.

In deze bepaling is sprake van inpliciete beoordelingsvrijheid, dat is te herkennen aan de woorden: ‘ontoelaatbare aantasting van het woon- of leefklimaat’ en ‘waarbij de openbare orde wordt verstoord‘.

Vraag 2

Het verweer van de familie Kempen heeft geen kans van slagen. De gemeente heeft als overheidslichaam krachtens art. 2:1 lid 1 BW rechtspersoonlijkheid. Overheidslichamen zijn net als natuurlijke personen drager van vermogensrechtelijke rechten en plichten (art. 2:1, lid 3, BW jo art. 2:5 BW). Op de gemeente is dus het BW van toepassing en de gemeente kan daarom in beginsel vorderingen instellen uit onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW. 

Vraag 3

Dit verweer van de familie Kempen heeft wel kans van slagen. Op grond van hetvan het Windmillarrest kan worden gesteld dat het verhaal van deze kosten een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de Wet veiligheidsregio’s. 

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever wilde voorkomen dat de mogelijkheid tot kostenverhaal betrokkenen ertoe zou kunnen aanzetten minder snel tot alarmering over te gaan. Dat zou in het onderhavige geval bijvoorbeeld als (ongewenste) consequentie kunnen hebben gehad dat de familie Kempen de hulp van de brandweer niet had ingeroepen om Poelak te redden. De wetgever wilde dus niet dat kosten voor acute gevaarsituaties naderhand in rekening werden gebracht. Het c-criterium bepaalt in principe dat, indien via de publiekrechtelijke weg niet eenzelfde resultaat kan worden behaald, dit een belangrijke aanwijzing is dat de privaatrechtelijke weg wel openstaat. Echter, uit het arrest Vlissingse brandweerkosten volgt dat in een situatie zoals de onderhavige (d.w.z. wanneer de wetgever er bewust voor heeft gekozen kostenverhaal uit te sluiten) zulks juist een belangrijke aanwijzing is dat de privaatrechtelijke weg niet openstaat.

Vraag 4

Op grond van art. 1:1 Awb lid 1 wordt onder een bestuursorgaan verstaan: sub a) een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of sub b) een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. De stichting Welden bepaalt is niet krachtens publiekrecht ingesteld. Hierdoor kan de Stichting niet worden aangemerkt als een a-orgaan. De stichting valt ook niet aan te merken als b-orgaan op grond van het criterium dat het een ander persoon of college moet zijn die met enig openbaar gezag bekleed is. Openbaar gezag kan in beginsel namelijk slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Op grond van de jurisprudentie is er echter nog een categorie die als b-orgaan kan worden aangemerkt voor privaatrechtelijke rechtspersonen. Hiervoor moet gekeken worden naar Stichting Bevordering Kwaliteit Leefomgeving Schiphol. In het geval  (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken en de criteria voor het verstrekken daarvan in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen én (cumulatief) de geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen voor tenminste 2/3 worden gefinancierd door één of meer bestuursorganen, wordt het (betreffende orgaan van) de privaatrechtelijke rechtspersoon aangemerkt als een bestuursorgaan. Van tenminste 2/3 financiering door een bestuursorgaan is in de onderhavige casus sprake, nu het ondernemersfonds door de gemeente wordt gevuld, aldus het persbericht. (complexiteit behandelen welk bestuursorgaan dat namens ‘de gemeente’ doet, is niet noodzakelijk voor de maximale punten) Op grond van de casus kan echter niet met recht worden betoogd dat de criteria voor het toekennen van de subsidie in overwegende mate door een bestuursorgaan worden bepaald. Er zijn enkel op hoofdlijnen afspraken gemaakt en het bestuur van de stichting, dat uiteindelijk over inkomende verzoeken beslist, is samengesteld uit lokale ondernemers. Aan de (zeer) strikte criteria, op grond waarvan 'buitenwettelijk' een ander persoon of college (als uitzondering) toch als bestuursorgaan zou kunnen worden aangemerkt, wordt dus niet voldaan.

Dit heeft als gevolg dat er niet aan dit criteria is voldaan, waardoor de Stichting niet kan worden aangemerkt als bestuursorgaan. Het standpunt van de juriste is dus onjuist.

Vraag 5

Deze stelling is onjuist. Het gaat om een beleidsregel in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb. Artikel 5 werkt namelijk niet extern maar bindt de burgemeester in de wijze waarop deze gebruik maakt van zijn bevoegdheid om ontheffing te verlenen op grond van art. 2:8, tweede lid, van de APV ( artt. 4:81 en 4:84 Awb). 

Vraag 6

Het betreft een schriftelijke weigering een besluit te nemen. Er is geen sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, omdat een rechtsgevolg ontbreekt. Art. 6:2 onder a Awb stelt de brief voor de rechtsbescherming gelijk met een besluit. Bezwaar en beroep zijn dus mogelijk, art. 7:1 jo 8:1 Awb.

Vraag 7

Het standpunt van de burgemeester is niet juist. In de uitspraak Beleidsregel Breda heeft de Afdeling overwogen dat omstandigheden die bij het opstellen van de beleidsregel verdisconteerd zijn of geacht moeten worden verdisconteerd te zijn, niet om die enkele reden buiten beschouwing gelaten kunnen worden. De burgemeester dient alle omstandigheden, dus ook de mogelijke overlast die de band Springmee voor het concert van het koor van Welden zal veroorzaken, bij zijn beoordeling van het gemaakte bezwaar te betrekken.  

Vraag 8

Stelling 1 is onjuist. Een last onder dwangsom is een herstelsanctie en een bestuurlijk boete is een bestraffende sanctie. De wet sluit niet uit dat deze sancties niet na elkaar voor dezelfde overtreding kunnen worden opgelegd.

Stelling 2 is onjuist. Art. 5:44 Awb kent een verbod van cumulatie van strafvervolging en een bestuurlijke boete, maar geen verbod op cumulatie van een strafrechtelijke vervolging en een herstelsanctie, zoals een last onder dwangsom.        

Vraag 9

Art. 1:3 lid 1 bepaalt dat onder besluit moet worden verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Aan deze vereisten moet zijn voldaan, om te kunnen spreken van een besluit. In casu wordt een waarschuwing gegeven. Dit is in beginsel geen besluit, omdat het niet is gericht op een rechtsgevolg. Er verandert namelijk niets in de wereld van het recht. Het zou echter wel wenselijk kunnen zijn om hiertegen in beroep te kunnen, omdat de volgende stap intrekking van de vergunning zou kunnen zijn. Er kan worden gezegd dat er wel een rechtsgevolg is, omdat dit een vereiste is voordat er overgegaan kan worden tot intrekking. Lid 2 bepaalt namelijk dat de waarschuwing eerst moet worden gegeven, voordat de burgemeester kan overgaan op intrekking. Doordat dit als 'eerste stap' is vereist, kan er worden gezegd dat dit wel een rechtsgevolg heeft. Het rechtsgevolg is dan dat als de overtreding voortduurt, nu wel overgegaan kan worden op de intrekking. Gezien het voorgaande kan de bestuursrechter de waarschuwing dan wel als een besluit kwalificeren.

Vraag 10

De bestuursrechter heeft het besluit vernietigd. De burgemeester is niet tegen deze vernietiging in hoger beroep gegaan. Dan geldt volgens vaste jurisprudentie (o.a. St Oedenrode/Driessen) dat de onrechtmatigheid van het vernietigde besluit vast staat. De civiele rechter is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter (de bindende kracht). Met de vernietiging staat in beginsel eveneens de toerekening aan de gemeente van het onrechtmatig handelen vast. 

Vraag 11

Dit is een uitzondering op de hoofdregel dat de rechtmatigheid van het besluit vaststaat als de bestuursrechter het beroep tegen het besluit ongegrond heeft verklaard. De onrechtmatigheid is door burgemeester daarna immers alsnog erkend. Dat was voor Monica reden om geen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechter. De civiele rechter zal oordelen dat de burgemeester onrechtmatig heeft gehandeld en de gemeente veroordelen tot de vergoeding van de hierdoor ontstane schade, voor zover aan de overige criteria van artikel 6:162 BW is voldaan (Heesch/Van de Akker).

Vraag 12

Deze stelling is onjuist. Als er sprake is van beleidsvrijheid, dan toetst de rechter in beginsel terughoudend. Als de rechter terughoudend toetst, dan toetst hij wel aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of het betreffende bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen.