Rb. Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003/266 m.nt. K. Frielink en J.F. de Groot

World Online

Bij besluit van 26 februari 2002 heeft AFM ABN AMRO drie boetes opgelegd wegens overtreding van 

            (a)       artikel 35 Bte 1995 jo. artikel 32 lid 3 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer              1999 (hierna: NR 1999) jo. artikel 6.2 onder 3 van Bijlage 6 bij NR 1999;

            (b)       artikel 35 Bte 1995 jo. artikel 32 lid 2, aanhef en onder b NR 1999 en      

            (c)       artikel 40 lid 1 Bte 1995 jo. artikel 44 NR 1999.       

Elk der boetes is bepaald op € 9.075. Tegen dit besluit heeft ABN AMRO bij brief van 3 april 2002 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 september 2002 heeft AFM het besluit herroepen voor zover bij dit besluit ABN AMRO op grond van artikel 32 lid 3 NR 1999 een boete is opgelegd. Tegen dit besluit heeft ABN AMRO beroep ingesteld.

De rechtbank overweegt onder meer dat artikel 32 lid 2, aanhef en sub b NR 1999 verbindend is. Met artikel 11 lid 1, aanhef en sub a t/m d Wte 1995 is beoogd een formeel-wettelijke basis te bieden voor het bij lagere regelgeving voorzien in gedragsregels ter uitvoering van de richtlijn. De gedragsregels zijn opgenomen in het Bte 1995 en de daarop gebaseerde NR 1999. Artikel 11 lid 1, aanhef en sub a en d Wte 1995 biedt een voldoende grondslag voor de regels, gesteld in artikel 35 en 40 lid 1 Bte 1995.     

De formele wetgever heeft er (vooralsnog) voor gekozen in de Wte 1995 zelf geen regels met betrekking tot koersstabilisatie op te nemen. Dit enkele feit staat er echter niet aan in de weg dat een lagere wetgever terzake regels stelt, indien en voorzover diens bevoegdheid daartoe althans tot een formele wettelijke bepaling te herleiden valt.    

AFM is terecht tot het oordeel is gekomen dat ABN AMRO door de aankoop van per saldo meer dan 7,7 miljoen aandelen World Online heeft gehandeld in strijd met artikel 32 lid 2, aanhef en sub b NR 1999. Reeds het enkele feit dat eiseres op 17 maart 2000 transacties heeft verricht in aandelen World Online, levert een overtreding op van het verbod om een misleidende voorstelling van zaken te creëren. Niet vereist is dat het verrichten van dergelijke transacties plaatsvindt met het oogmerk een misleidende voorstelling te creëren.

Ingevolge artikel 32 lid 3 NR 1999 is het verbod slechts dan niet van toepassing, voor zover de door eiseres verrichte transacties als oogmerk hadden de prijs van de aandelen World Online in het kader van de uitgifte van die aandelen te stabiliseren en hierbij voldaan is aan de in Bijlage 6 opgenomen voorwaarden inzake koersstabilisatie, of aan naar het oordeel van AFM hieraan gelijkwaardige voorwaarden. Koersstabilisatie mag slechts plaatsvinden door middel van aan- en verkooptransacties die voor rekening en risico van het syndicaat in het desbetreffende fonds worden verricht door effecteninstellingen die als stabilisator zijn aangewezen. Eiseres heeft de transacties in aandelen WOL – in ieder geval voor een deel – voor eigen rekening en risico verricht, zodat eiseres het voorschrift van artikel 6.2 lid 3 Bijlage 6 heeft overtreden.

Weliswaar volgt uit de voorschriften van Bijlage 6 niet zonder meer het verbod om bij opening te stabiliseren boven de emissiekoers, maar dit neemt niet weg dat, gelet op de strekking van artikel 6.2 lid 1 Bijlage 6 en de toelichting daarbij, niet snel aangenomen mag worden dat stabilisatie boven de emissiekoers geoorloofd is, indien – zoals in dit geval – sprake is van een veel groter aanbod van dan vraag naar aandelen. Onder de omstandigheden van dit geval moet het ervoor worden gehouden dat eiseres, door een openingskoers aanzienlijk boven de emissiekoers te bewerkstelligen, de suggestie van een vraagoverschot heeft gewekt, terwijl eiseres wist dat er een aanzienlijk aanbodoverschot was. Het handelen van eiseres kan aldus niet aangemerkt worden als het uit de markt nemen van onevenwichtigheden in vraag en aanbod. AFM heeft dan ook terecht geoordeeld dat eiseres ook het voorschrift van artikel 6.2 lid 1 van Bijlage 6 heeft overtreden. Eiseres kan zich niet met vrucht beroepen op de ‘safe harbour’-bepaling van artikel 32 lid 3 NR 1999. De overboeking van 5 miljoen aandelen tegen de slotkoers van 20 maart 2000, verhoogd met € 12 miljoen naar het stabilisatieboek, moet worden gezien als een uitvoeringshandeling in het kader van een transactie als bedoeld in artikel 44 lid 1 NR 1999. Nu ABN AMRO van deze transactie niet (tijdig) melding bij AFM heeft gedaan, is deze terecht tot het oordeel gekomen dat eiseres de in dat artikel bedoelde meldingsplicht heeft overtreden.

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval evenredigheid bestaat tussen enerzijds de ernst van de verweten gedragingen, de mate waarin eiseres deze gedragingen verweten kan worden en de omstandigheden waarin eiseres verkeert en anderzijds de zwaarte van de opgelegde sanctie. Nu er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid met betrekking tot de aan eiseres verweten gedragingen en het bedrag van de boetes (ook in zijn totaliteit bezien) in elk geval niet onevenredig hoog is, behoefde AFM geen der boetes te matigen.