Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Tentamen Europeesrecht januari 2012

Meerkeuzevragen ontbreken

Essayvraag

De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het vrij verkeer van goederen en daarmee in de ontwikkeling van het vrije verkeer in het algemeen. In de klassieke arresten Dassonville, Cassis de Dijon en Keck bepaalde het Hof onder meer de omvang van het vrije verkeer van goederen alsmede de doelstellingen daarvan. In het arrest Italiaanse brommeraanhangwagens gaf het verder vorm aan deze vrijheid.

Bespreek de ontwikkeling in de jurisprudentie van het Hof omtrent het vrije verkeer in deze arresten en betrek daarbij in ieder geval de concepten markttoegang en discriminatie in uw antwoord. Bekritiseer en/of verdedig daarbij één of meer van de door het Hof gemaakte keuzes en motiveer daarbij uw eigen positie. Het staat u natuurlijk vrij ook andere rechtspraak te gebruiken om uw antwoord te illustreren of nader te onderbouwen. (5 punten worden toegekend voor een juiste beschrijving van de jurisprudentie en de ontwikkeling, en de overige vijf worden toegekend voor een overtuigende analyse en eigen positie)

Casus I

Bjorn Bjottabrøker is een Deense fysiotherapeut. Ieder jaar reist hij 14 weken door

Frankrijk. Hij bekostigt deze werkvakantie met het geven van pijnlijke maar heilzame

massages op dorpspleinen. Hiervoor huurt hij vaak ter plekke een marktkraam voor

ongeveer een week tot twee weken. Wanneer een agent van de inspectie voor gezondheid hem aan het werk heeft gezien tijdens een wel erg heftige massage verbiedt hij Bjorn in het belang van de openbare orde en de volksgezondheid nog verder te werken in zijn gemeente. Omdat hij nu niet meer economisch actief is, wordt Bjorn bovendien bevolen per direct Frankrijk te verlaten. Bjorn, een trots Europeaan, is woedend over deze maatregelen. Hij wil zich, met het Europees recht in de hand, verdedigen.

1. Zijn de tegen Bjorn genomen maatregelen in overeenstemming met het Europese recht?

Bjorn besluit zijn aandacht te verleggen naar Portugal en solliciteert daar naar een functie als parttime fysiotherapeut. De privékliniek waar hij solliciteert eist echter drie jaar werkervaring in Portugal, opdat culturele problemen met de (dik betalende) Portugese clientèle worden vermeden. Daarnaast eisen zij een diploma van een select aantal top universiteiten met een wereldwijd erkende expertise op het gebied van de fysiotherapie. Bjorn, die al 10 jaar werkervaring heeft in Denemarken en is afgestudeerd aan een erkende Deense universiteit die niet op de lijst voorkomt, wordt daarom niet aangenomen.

2) Zijn deze voorwaarden in overeenstemming met het Europese recht?

Casus II

Muziek op je mobiel is een steeds belangrijker product aan het worden en vormt dan ook een snel groeiende markt. Deze markt kent echter ook enkele problemen. Het grootste probleem is dat veel consumenten door de bomen het bos niet meer zien: hoe tussen al die liedjes te kiezen? Daarnaast heeft Apple heeft een zeer dominante positie op deze markt opgebouwd, nadat zij als eerste moderne technologie en muziek aan elkaar had gekoppeld.

Spotify, aanbieder van een online muziekservice besluit samen met Nokia en Samsung de handen in elkaar te slaan om deze technische problemen aan te pakken en tegelijkertijd de markt op Apple te heroveren. Samen ontwerpen ze een app (‘Musiverse’) waarbij elk muzieknummer op je telefoon automatisch gekoppeld wordt aan nummers van gelijkaardige muziekgenres die je dan onbeperkt kan beluisteren. Nokia en Samsung beloven deze app op al hun telefoons te plaatsen en daar altijd de zeer lage prijs van €15,- per toestel voor te rekenen. Spotify belooft ‘Musiverse’ enkel aan Nokia en Samsung te leveren. De actie is een enorm succes en de Nokia- en Samsung smartphones, uitgerust met deze app, kennen een enorme groei in 2012. Apple ziet deze ontwikkeling echter met lede ogen aan en vraagt zich af of deze samenwerking niet in strijd is met Europees recht.

1. Zijn de gedragingen van Spotify, Nokia en Samsung in overeenstemming met het Europese recht? Welke rechtsmiddelen staan Apple te beschikking indien zij de gedragingen zouden willen aanvechten?

De verkoop met de nieuwe app loopt zo goed dat Spotify, Samsung en Nokia samengaan in een grote nieuwe onderneming ‘Spamkia’, met als vlaggenschip de unieke ‘Musiverse’ app. Apple ziet knarsetandend toe hoe het marktaandeel van Spamkia blijft stijgen, terwijl bijna niemand meer geïnteresseerd lijkt in de ‘gewone’ muziek apps van Apple. Om die reden besluit Apple zijn trots in te slikken en naar Spamkia toe te stappen voor een licentie voor de Musiverse app. Zij willen deze app met name ook voor de Ipads gaan gebruiken en niet zozeer voor de Iphones. Spamkia weigert echter iedere licentie.

2. Kan Apple een licentie afdwingen onder het Europese recht? Beantwoord deze vraag op basis van de beginselen die zijn neergelegd in de jurisprudentie van het Hof, en ga daarbij uit van de feiten zoals weergegeven in de casus van wat daar logisch uit voortvloeit.

Antwoordindicatie tentamen januari 2012

Meerkeuzevragen ontbreken

Essayvraag

Algemeen

Aangezien het hier een essayvraag betreft is er meer ruimte voor eigen analyse en inbreng, zeker in de tweede helft van de vraag. Meerdere juridische elementen moeten daarnaast wel aanwezig zijn om een volledig antwoord te kunnen geven, met name wat betreft de relevante arresten. Vooral moet de lijn in de arresten van het Hof van Justitie worden weergegeven, wat voornamelijk inhoudt dat de belangrijkste beslissing in de verschillende arresten kort wordt aangestipt. Vervolgens dienen deze zaken in een lijn te worden geplaatst en geanalyseerd. Belangrijkste ontwikkeling daarbij is de uitbreiding met Dassonville gevolgd door een verdere uitbreiding (wederzijdse erkenning) en een beperking van vrij verkeer (extra gronden voor beperking met Rule of Reason) in Cassis. Hierbij moet ook direct opgemerkt worden dat het Hof verder gaat dan alleen het verbieden van discriminatie: ook niet discriminerende bepalingen kunnen een beperking vormen. In Keck volgt dan een wat aparte beperking, waarna in Italiaanse brommeraanhangwagens weer een extensieve interpretatie volgt wat betreft het begrip beperking en producties. Daarnaast kan vrijelijk verwezen worden naar andere gebieden in het vrije verkeer om te laten zien hoe deze ontwikkeling wellicht breder is / juist niet te zien is bij andere terreinen (zo geldt Keck alleen bij goederen, en ligt Dassonville ook ten grondslag aan Consten en Grundig). Van belang is in ieder geval dat er, zoals expliciet aangegeven, ook stelling wordt genomen tegen of voor een beschreven ontwikkeling.
 

Standaardantwoord

De bepalingen over het vrije verkeer van goederen in de verdragen zijn zeer beknopt. Net als op zoveel punten in het Europese recht is het daarom aan het Hof van Justitie geweest om deze bepalingen nader in te vullen, althans heeft het Hof dit als taak gezien! In het klassieke arrest Dassonville ging het Hof hier meteen voortvarend mee van start door het begrip belemmering op een zeer brede, extensieve wijze te interpreteren. “iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren’ werd gekwalificeerd als een Maatregel van Gelijke werking, en daarmee als een in beginsel verboden beperking van het vrije verkeer van goederen. Het toepassingsbereik van dit verbod, en daarmee van het vrije verkeer van goederen, werd daarmee dus enorm opgerekt: bijna iedere regelgeving van een lidstaat kon nu wel onder het verbod van (nu) art. 34 VWEU vallen. Tegelijkertijd werd aangegeven dat uitzonderingen op dit verbod nauw moesten worden geïnterpreteerd: dit beperkt de ruimte voor lidstaten natuurlijk nog verder. Met deze uitspraak maakte het Hof van het vrije verkeer van goederen dus in een keer een zeer breed verbod, en stelde het marktdeelnemers in staat om, met dit verbod in de hand, allerhande nationale regels aan te vechten, en daarmee bij te dragen aan de interne markt.

In de volgende arresten Cassis en Keck zien we vervolgens dat het Hof, naast enige verdere uitbreiding, ook vooral bezig is om de gevolgen van Dassonville enigszins behapbaar te maken.

In Cassis bracht het Hof zowel een verbreding als een beperking aan. Ten eerste erkende het Hof het beginsel van wederzijdse erkenning: in beginsel dienen producten die in een lidstaat in het verkeer gebracht mogen worden, toegelaten te worden in een andere lidstaat. Dit onderstreept eigenlijk het verbod van beperkingen –in beginsel toelating vereist- en beperkt indirect ook al de ruimte voor rechtvaardigingen van beperkingen: de bewijslast ligt evident bij de lidstaat.

Tegelijkertijd gaf het Hof een belangrijke verruiming van de mogelijkheid tot de rechtvaardiging van belemmeringen: naast de verdragsexcepties van nu art. 36 VWEU konden maatregelen zonder onderscheid ook gerechtvaardigd worden op basis van de rule of reason, dat wil zeggen wanneer er een dwingende reden van algemeen belang op proportionele wijze gediend wordt met de beperking. Dit vormde derhalve een soort van tegenwicht tegen de zeer brede definitie van beperking in Dassonville, en betekende dat lidstaten niet enkel een beroep konden doen op de –limitatief opgesomde- gronden van art. 36 VWEU om een beperking te rechtvaardigen (overigens gaf het Verdrag geen enkele grond voor deze RoR, wat een kritiekpunt kan zijn op het Hof: ook breder, het Hof trekt wel erg veel macht naar zich toe) . Dit is dan ook een zeer belangrijke toevoeging gebleken, waar in de praktijk zeer veel beroep op wordt gedaan. Wel bleef, overigens, de bewijslast op de lidstaat rusten.

Keck vormde vervolgens een verdere –wat merkwaardige- beperking op Dassonville. Geconfronteerd met toenemende beroepen op het vrije verkeer besloot het Hof een gehele categorie van regels uit te sluiten van het verbod van art. 34 VWEU, te weten de verkoopmodaliteiten. Er is sprake van een verkoopmodaliteit als een maatregel niet tot een verandering van het product zelf noopt. Een verkoopmodaliteit is op basis van de uitspraak van het Hof in Keck in principe niet in strijd met artikel 34 VWEU, mits deze van toepassing is op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten en op die van ingevoerde producten. Verkoopmodaliteiten werden dus alleen uitgesloten mits er geen directe of indirecte discriminatie plaatsvond –nog een stap strikter dan de Rule of Reason dus-, wat ook een verdere link is tussen discriminatie en het vrij verkeer van goederen, zoals later nog verder zal worden uiteengezet.

In Italiaanse brommeraanhangwagens kan gesteld worden dat het Hof juist weer gekozen heeft om het verbod van art. 34 VWEU verder open te houden, en niet meeging in de redenering dat ook regels over het gebruik van een goed onder de Keck-exceptie zouden kunnen vallen. Het Hof bepaalde dat ook regels inzake het gebruik van producten kunnen worden gezien als een MGW en in principe in strijd zijn met artikel 34 VWEU. Centraal staat de vraag of de nationale maatregel een aanzienlijke invloed kan hebben op het consumentengedrag (dat dan weer een negatieve uitwerking kan hebben voor de toegang van het product tot de markt van de betreffende lidstaat). Hiervan is sprake indien het gebruik van het product ‘aanzienlijk wordt beperkt’;of indien deze producten niet langer kunnen worden gebruik op de kenmerkende en inherente wijze.

In deze klassiek arresten heeft het Hof derhalve het vrij verkeer van goederen op cruciale wijze verbreed door interpretatie, maar daar ook weer bepaalde beperkingen op aangebracht. Netto kan men zeggen dat de rechtspraak sterk heeft gekozen voor een ruime vrijheid van vrij verkeer. Dit wordt ook ondersteund wanneer men de ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof ziet waarin art. 34 VWEU van discriminatieverbod verschuift naar een verbod om markttoegang te belemmeren. Essentieel daarbij is dat men art. 34 als een lex specialis van het discriminatieverbod kan zien: lidstaten mogen producten uit andere lidstaten niet slechter behandelen dan dat zij eigen producten doen.

Het Hof is echter, zoals ook aangegeven in Vedder, verder gegaan en laat onder art. 34 alle bepalingen vallen die het moeilijker maken voor een product uit een andere lidstaat de markt te betreken, ook al is er van discriminatie geen sprake. Een verbod op reclame, ook al geldt het voor alle ondernemingen, kan derhalve een verboden beperking zijn onder art. 34 zodra dit de markttoegang voor goederen uit andere lidstaten de facto belemmert: het concept belemmering vereist derhalve geen discriminatie. Beperking van de markttoegang lijkt afdoende. (Hier kan ook naar Gebhard verwezen worden).

Keck onderstreept deze focus op markttoegang nog meer, en sluit daarom mede modaliteiten uit die toch feitelijk een sterker effect hebben op de import.

Wat betreft het verdedigen of aanvallen hier zin legio mogelijkheden. Enkele voorbeelden:

• Het Hof trekt in het algemeen veels te veel macht naar zich toe, bijv in Dassonville maar ook in Cassis.

• Het Hof heeft in Dassonville een zeer juiste en vereiste stap gezet, net als in Van Gend en Loos, omdat zij hiermee integratie een noodzakelijke basis hebben gegeven: de negatieve integratie heeft een cruciale rol gespeeld in de stabilisering en ontwikkeling van de EU.

• Keck is een onlogische en tegenstrijdige uitspraak: zo is de categorie van de verkoopmodaliteit niet helder (zoals ook in Italiaanse brommeraanhangwagens blijkt). Daarnaast zit er een logische fout in: een maatregel moet onder art. 34 vallen om onder Keck te kunnen vallen, maar als Keck opgaat is het ineens geen MGW meer? Waarom geldt Keck alleen voor goederen?

• Het Hof lijkt wat te schipperen met discriminatie: waarom is er een verschillende standaard voor discriminatie onder 34, Rule of Reason, 36 en Keck?

• In Cassis heeft het Hof cruciale ruimte gelaten voor lidstaten, en daarmee voor de interne markt, om op en goede manier te ontwikkelen? Als we alleen art. 36 zouden hebben zou het veel te beperkt zijn geweest.

• De stap naar markttoegang ipv discriminatie was een zeer juiste: immers art. 34 heeft als doel om een interne markt te creëren, wat betekent dat ook maatregelen die niet discrimineren maar wel de markt verstoren ook verboden moeten worden.

• Het vrije verkeer van goederen is wel goed, maar het Hof past dezelfde logica nu ook toe op veel gevoeligere gebieden als diensten, en personen. Dit gaat te ver, en de regels van vrij verkeer van goederen zouden alleen op goederen, en niet daarbuiten moeten worden toegepast.

Casus I

Vraag 1

Waar gaat het over?

Diensten/vestiging + Gebhard

Conclusie diensten + art.56VWEU

Verbod gemeente

belemmering art.56 VWEU + rechtvaardiging

Proportionaliteitstoets

Bevel om Frankrijk te verlaten

Artt. 20/21 VWEU

Dir. 2004/38 art.6

Dir. 2004/38 art.7(1) + voorwaarden

Dir. 2004/38 art. 14

Uitzetting Dir.2004/38 art.27 + Tsakouridis

Diensten/vestiging + Gebhard

Aan hand van het arrest Gebhard dient te worden gekeken of het hier gaat om vrij verkeer van vestiging of diensten (duur, continuïteit, frequentie, etc). In casu gaat het om het vrij verkeer van diensten (art.56 VWEU), aangezien het over slechts 14 weken per jaar gaat als werkvakantie, Bjorn hiervoor geen infrastructuur ter beschikking heeft (hij huurt ter plekke telkens een kraampje voor een week).

Verbod gemeente = belemmering + rechtvaardiging

Het verbod door de agent van de gezondheidsinspectie om nog verder te werken in de gemeente is een non-discriminatoire belemmering van het dienstenverkeer. Studenten dienen vervolgens te kijken naar een mogelijke rechtvaardiging onder art.62 VWEU jo. Art.52 VWEU te kijken. Met name de volksgezondheid en de openbare orde zouden mogelijke rechtvaardigingsgronden kunnen vormen. In casu lijkt het echter weinig waarschijnlijk dat deze maatregel gerechtvaardigd zou kunnen worden door volksgezondheid, maar mogelijkerwijs kan de gedraging van Bjorn de openbare orde verstoren.

Voor een succesvol beroep op de openbare orde exceptie dient wel aan het proportionaliteitsvereiste te zijn voldaan. Studenten dienen daarom de proportionaliteitstoets correct toe te passen. Met name moet worden gekeken of de maatregel geschikt en noodzakelijk is. De maatregel kan geschikt zijn, aangezien het doel bereikt wordt: Bjorn kan niet langer de massages uitoefenen in de gemeente; maar er zijn wel minder verregaande maatregelen voorhanden, waardoor de belemmering niet als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Een minder restrictief alternatief zou bijvoorbeeld een maatregel zijn die Bjorn verplicht de massages niet langer uit te oefenen op het dorpsplein, maar in een praktijk. Aangezien de maatregel niet proportioneel is, kan de belemmering niet worden gerechtvaardigd en is zij derhalve in strijd met Europees recht.

Bevel om Frankrijk te verlaten

Studenten moeten aangeven dat het gaat om een Europese burger die gebruik maakt van zijn recht tot reizen en verblijven in een andere Europese lidstaat op basis van art.20(1) jo. art. 21(1) VWEU. Richtlijn 2004/38 (vrij reizen en verblijf voor Unieburgers) moet vervolgens worden toegepast voor het verblijf in een andere lidstaat: artikel 6 geeft toestemming tot verblijf voor een periode van minder dan 3 maanden; in casu gaat het echter over 14 weken (langer dan 3 maanden), dus studenten dienen ook te kijken naar de voorwaarden van artikel 7(1). Zolang Bjorn diensten levert, kan hij worden aangemerkt als zelfstandige en derhalve vrij verblijven in Frankrijk (art. 7(1)(a)); zodra dit niet langer het geval is, moet Bjorn beschikken over een ziekteverzekering en voldoende bestaansmiddelen (art. 7(1)(b)). Studenten kunnen eventueel op basis van artikel 14(3) aangeven dat een EU burger niet zomaar uitgewezen kan worden, indien hij een beroep doet op het sociale zekerheidsstelsel van de gastlidstaat. Hij mag echter geen onredelijke belasting worden voor het land.

Studenten dienen tenslotte ook te vermelden dat uitzetting slechts zeer uitzonderlijke gevallen kan plaatsvinden, en zeker niet om economische redenen (artt.27(1) en (2) en het arrest Tsakouridis). De gebeurtenissen in de casus kwalificeren niet als voldoende grond tot uitzetting. Zolang Bjorn over voldoende bestaansmiddelen en een ziekteverzekering beschikt, kan Frankrijk hem daarom niet bevelen het land te verlaten. Het uitzettingsbevel is dan ook in strijd met Europees recht.

Vraag 2

Waar gaat het over?

Vrij verkeer werknemers – art.45 VWEU

Werknemer – Trojani

Horizontale werking art.45 VWEU – Angonese/Bosman

3 jaar werkervaring

Belemmering

Rechtvaardiging onder art.45(3) VWEU + rule of reason

Proportionaliteitstoets

Diploma

Wederzijdse erkenning diploma’s

Vlassopoulou

Toetsing + argumenteren

Art.45 VWEU

Studenten dienen aan te geven dat het gaat over het vrij verkeer van werknemers onder art.45 VWEU (in tegenstelling tot deel 1 van de vraag waar het ging over het vrij verkeer diensten). Er dient te worden gekeken of Bjorn als parttime werker een werknemer is in de zin van art. 45 VWEU. Studenten moeten verwijzen naar het arrest Trojani. Als het over reële en daadwerkelijke arbeid gaat, die wordt verricht in loondienst tegen een vergoeding, wordt ook een parttime werker gezien als werknemer en kan die zich beroepen op het vrij verkeer van werknemers.

Aangezien het in casu gaat over een privé-kliniek (particulier) dienen studenten ook te melden dat Art.45 VWEU horizontale werking heeft en ook ingeroepen kan worden tegen particulieren. Er kan worden verwezen naar de arresten Angonese en/of Bosman.

3 jaar werkervaring

De eerste voorwaarde van 3 jaar werkervaring is een indirect discriminerende belemmering van het vrij verkeer van werknemers: de voorwaarde geldt voor iedereen, maar aangezien 3 jaar werkervaring in Portugal wordt gevraagd, is het moeilijker voor niet-Portugezen om hieraan te voldoen.

Studenten dienen vervolgens te kijken of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden onder art. 45(3) VWEU of de rule of reason (dwingende vereiste van algemeen belang, Cassis de Dijon). Art. 45(3) VWEU verwijst naar de openbare orde of de volksgezondheid, maar beide rechtvaardigingsgronden zijn in casu niet van toepassing. De verzorging en het comfort van de patiënten kan eventueel wel gezien worden als een dwingend vereiste onder de rule of reason. Ook hier dient dan te worden getoetst aan het proportionaliteitsvereiste. De maatregel lijkt geschikt, want de patiënten zullen minder of geen cultuurverschillen ondergaan; maar noodzakelijk is de maatregel hoogstwaarschijnlijk niet, aangezien er ook andere eisen kunnen gesteld worden, zoals bijvoorbeeld een taaleis. De maatregel is derhalve niet proportioneel. De belemmering kan dan ook niet worden gerechtvaardigd en is in strijd met Europees recht.

Diploma vereiste

Studenten dienen aan te merken dat er in principe een wederzijdse erkenning van diploma’s geldt. Aan hand van het arrest Vlassopoulou dient ook relevante werkervaring mee in overweging genomen worden, indien na vergelijking van diploma’s uit verschillende lidstaten blijkt dat bepaalde kennis zou ontbreken.

Een complicerende factor in deze casus is dat zij in verscheidene opzichten verschilt standaard jurisprudentie over wederzijdse erkenning van diploma’s. Allereerst wordt niet vereist dat men over een Portugees diploma beschikt, maar gaat het om een erkend diploma van 10 wereldwijde topuniversiteiten. Er is dus geen sprake van discriminatie, aangezien de maatregel voor iedereen geldt. Ten tweede gaat het niet om een maatregel van de overheid, maar een eis gesteld door een privé-kliniek.

Studenten dienen daarom te beargumenteren of het diplomavereiste al dan niet toegelaten is. Alhoewel in beginsel in casu het principe van wederzijdse erkenning van toepassing is, kan de inbreuk hierop waarschijnlijk worden gerechtvaardigd. Men zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat het diploma-vereiste wel toegelaten is onder Europees recht, omdat het niet discrimineert tussen Portugezen en andere Unieburgers. Bovendien gaat het om een privé-kliniek die in principe in staat moet zijn om hoge eisen te stellen aan haar personeel.. Anderzijds zou men ook kunnen stellen dat de afwijzing van Bjorn niet toelaatbaar is, aangezien zijn ruime werkervaring moet worden meegewogen. Afhankelijk van de toetsing en argumentatie, is de maatregel al dan niet in strijd met Europees recht.

Casus II

Vraag 1

Art. 101 VWEU

Studenten dienen te concluderen dat de casus betrekking heeft op kartelvorming (Art. 101 VWEU) en NIET machtsmisbruik (art. 102 VWEU) of concentratiecontrole (Ver. 139/2004).

Ondernemingsvereiste

Vervolgens dient te worden aangegeven dat Spotify, Nokia en Samsung ondernemingen vormen in de zin van het Europees mededingingsrecht. Er is sprake van een eenheid die een economische activiteit uitoefent (Höfner arrest).

Overeenkomst/o.a.f.g.

Studenten moeten aangeven dat er een overeenkomst is tussen 3 partijen die actief zijn op dezelfde markt. Deze afspraak bevat zowel de belofte niet aan andere te leveren, als de hardcore prijsafspraak over de app.

Doel/strekking het beperken van de mededinging

De afspraken zijn te kwalificeren als hardcore restricties. De studenten moeten zelf aangeven of de marktaandelen relevant zijn, en dat bijvoorbeeld de “De Minimis” in dit geval niet opgaat vanwege de hardcore restricties.

Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel

Studenten dienen tot de conclusie te komen dat de gedragingen de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloeden.

Studenten kunnen verder verwijzen naar het arrest Consten & Grundig, waarin het Hof stelt dat aan deze voorwaarde is voldaan indien de mededingingsbeperkende gedraging indirect, feitelijk of potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten zodanig kan beïnvloeden dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad.

Artikel 101 lid 3 VWEU

Kern van de vraag ligt vervolgens in de afweging onder 101(3) studenten moeten afwegen of hier sprake is van een technisch voordeel, of er een afdoende deel naar de consumenten gaat, of de samenwerking niet verder gaat dan nodig (prijs?) en of er afdoende restconcurrentie overblijft. (1/2003 hoeft niet toegepast te worden qua eigen verantwoordelijkheid ondernemingen toepassen 101(3)).

De groepsvrijstelling gaat niet op (geen exclusief verticale overeenkomst).

Rechtsmiddel

Apple kan een klacht indienen bij de Cie of bij nationale NMa’s die allen niet verplicht zijn op te treden. Daarnaast kan Apple naar een relevante nationale rechter stappen, die op basis van art. 6 van verordening 1/2003 verplicht is om zowel art. 101(1) als 101(3) geheel te toetsen.

Conclusie

De gedraging van de ondernemingen vormen in principe een schending van art. 101 VWEU oplevert. Deze kan eventueel vrijgesteld worden onder artikel 101 lid 3 VWEU.

Vraag 2

Art. 102 VWEU

Studenten dienen te concluderen dat de casus betrekking heeft op het misbruik van een machtspositie (Art. 102 VWEU) en NIET kartelvorming (art. 101 VWEU) of concentratiecontrole (Ver. 139/2004).

Ondernemingsvereiste

Vervolgens dient te worden aangegeven dat Spamkia een onderneming vormt in de zin van het Europees mededingingsrecht. Er is sprake van een eenheid die een economische activiteit uitoefent (Höfner arrest).

Afbakening relevante markt

Van studenten wordt verwacht dat zij de relevante markt afbakenen. Achtereenvolgens dienen studenten de relevante productmarkt, de relevante geografische markt en eventueel het temporele element te behandelen.

De relevante productmarkt omvat alle producten die concurreren met het product waarop de eventuele mededingingsbeperking van toepassing is. Om vast te stellen welke producten met elkaar concurreren kunnen twee perspectieven worden gehanteerd: dat van de consument (vraagzijdesubstitutie, SSNIP-test) en dat van de producent (aanbodzijdesubstitutie).

In casu kan de productmarkt gekwalificeerd worden als de markt voor app waarbij elk muzieknummer op je telefoon automatisch gekoppeld wordt aan nummers van gelijkaardige muziekgenres.

De relevante geografische markt is het gebied waarop de mededingingsvoorwaarden voor het betrokken product voor alle handelaren gelijk zijn. Bij gebreke van specifieke informatie, kunnen studenten in casu concluderen dat de geografische markt de gehele interne markt betreft.

Machtspositie

Een onderneming heeft een machtspositie indien deze zich onafhankelijk op de markt kan gedragen van zijn concurrenten, afnemers, leveranciers of eindgebruikers. Een eerste indicator voor het al dan niet bestaan van een machtspositie is het marktaandeel. Verder spelen andere factoren een rol: het marktaandeel van de concurrenten, financiële reserves van de onderneming, de structuur van de betrokken ondernemingen en de expertise die daar aanwezig is. Studenten dienen deze theorie te behandelen en te concluderen dat Spamkia een marktaandeel van 100% bezit en daarmee een machtspositie heeft.

Misbruik

Het hebben van een machtspositie is niet verboden. Ondernemingen met een machtspositie hebben wel een bijzondere verantwoordelijkheid door hun gedragingen de concurrentievoorwaarden niet ongunstig te beïnvloeden.

In casu dienen studenten op te merken dat een dergelijke ‘leveringsweigering’ – conform het arrest Bronner – in uitzonderlijke omstandigheden een misbruik kan opleveren.

De drie Bronner-criteria:

1. De weigering om toegang te verlenen sluit elke mededinging op de markt uit;

2. De licentie is onontbeerlijk in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat, en;

3. De weigering om de licentie te verlenen is niet objectief gerechtvaardigd.

Studenten dienen deze criteria ook goed te behandelen (kern van de vraag hier is of er wel een nieuw product is, en of de licentie wel onontbeerlijk is (er zijn allicht alternatieven voor zelfde doel / product) en dienen te concluderen dat de claim niet kansrijk is, aangezien er niet echt sprake is van een nieuw product.

Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel

Studenten dienen tot de conclusie te komen dat de gedraging van Spamkia de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloeden.

Daarbij moeten studenten verwijzen naar het arrest Consten & Grundig, waarin het Hof stelt dat aan deze voorwaarde is voldaan indien de mededingingsbeperkende gedraging indirect, feitelijk of potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten zodanig kan beïnvloeden dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad.

Conclusie

Studenten dienen tot de conclusie te komen dat de gedraging van Samkia een schending van art. 102 VWEU oplevert en derhalve verboden is. Zij kan, in tegenstelling tot schendingen van art. 101 VWEU, niet worden gerechtvaardigd.