Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 13: Materieel Strafrecht

Net zoals het Burgerlijk Wetboek begint het Wetboek van Strafrecht met een algemeen deel, om vervolgens de specifieke gevallen te behandelen. In artikel 91 Sr is nog gesteld dat de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht ook toepasselijk zijn op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld. Zo is bijvoorbeeld in artikel 40 Sr geregeld dat een feit niet strafbaar kan worden gesteld wanneer de dader zich op overmacht kan beroepen. Dit houdt dus in dat een ieder, bij overtreding van bijvoorbeeld een gemeenteverordening, die zich kan beroepen op overmacht niet strafbaar is.

In het strafrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Overtredingen zijn kleinere delicten en misdrijven de grotere. Of een strafbaar feit een overtreding of een misdrijf is kan op de volgende manieren worden nagegaan:

1. In het Wetboek van Strafrecht zijn ze duidelijk geordend. Het eerste boek geeft de algemene bepalingen, boek twee bevat de misdrijven en boek drie bevat de overtredingen.

2. Bij wetten in formele zin geeft de formele wetgever zelf aan tot welke categorie een feit behoort. Dit wordt vaak aan de hand van de ernst van het feit bepaald.

3. Feiten in AMvB’s, ministeriële regelingen en verordeningen van lagere overheden kunnen strafbaar worden gesteld door middel van een algemene regeling die de formele wetgever heeft getroffen in artikel 28 Invoeringswet Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat een strafbaar gesteld in deze regelingen altijd een overtreding oplevert.

Het onderscheid tussen een overtreding en misdrijf is van belang omdat de rechtsgevolgen hiervan in het strafrecht en strafprocesrecht verdeeld zijn. Zo wordt een overtreding door de kantonrechter behandeld, terwijl misdrijven bij de rechtbank sector strafrecht worden terechtkomen. De delictsvormen poging, voorbereiding en medeplichtigheid zijn alleen strafbaar bij misdrijven (zie artikel 45 en 52 Sr). En slechts bij verdenking van het plegen van een (ernstig) misdrijf kan een verdachte in voorlopige hechtenis worden genomen (zie artikel 67 Sv).

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat ‘geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling’ (artikel 16 GW en artikel 1 lid 1 Sr). Dit houdt in dat niets strafbaar is als het niet in de wet is vastgelegd. Daarnaast houdt het woord ‘voorafgegane’ in dat er ook geen recht kan worden gesproken met terugwerkende kracht.

Stel dat het doceren aan een universiteit over vijf jaar strafbaar wordt gesteld, dan kunnen de docenten die tot dan toe hebben gedoceerd niet strafbaar worden gesteld voor al die jaren die ze gedoceerd hebben. Een uitzondering hierop is artikel 7 lid 2 EVRM. Dit artikel stelt dat oorlogsmisdrijven achteraf toch strafbaar kunnen worden gesteld. Dit om de legitimiteit van het rechtsgevoel te verhogen. Zo konden bijvoorbeeld de nazi’s achteraf toch berecht worden voor het uitmoorden van Joden, terwijl dit destijds in Nazi-Duitsland volstrekt legaal was volgens de wet. Uit de term ‘wettelijke’ vloeit voort dat de rechter geen analogie mag toepassen bij het wijzen van vonnis.

Voorwaarden voor strafbaarheid

In het strafrecht kan pas worden gesproken van een strafbaar feit en een strafbare dader wanneer aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

1. Alle bestanddelen van de delictomschrijving moeten zijn vervuld;

2. De handeling moet wederrechtelijk zijn;

3. De dader moet een vorm van schuld hebben.

Ten eerste de delictsomschrijving. De delictomschrijving bevat de omschrijving van wanneer een feit strafbaar is. Zo’n delictomschrijving bestaat uit een opsomming van een aantal bestanddelen waaraan eerst moet worden voldaan, wil het feit strafbaar zijn. Zo omschrijft artikel 310 Sr. het delict diefstal: ‘Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’ Hierin staan dus drie bestanddelen:

• Een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort;

• Dit goed moet worden weggenomen;

• Met hierbij het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

Pas wanneer aan al deze bestanddelen is voldaan is voldaan aan de delictomschrijving en is dus voldaan aan diefstal.

Ten tweede moet de gedraging wederrechtelijk zijn. De handeling van de dader moet in strijd zijn met een wettelijke regeling.

Ten derde moet er een vorm van schuld zijn van de dader. Dit houdt in dat het delict toe te schrijven valt aan de dader.

Er bestaan drie verschillende vormen van schuld:

• Ten eerste het feitelijk plegen van een delict, oftewel de verwijtbaarheid aan de dader. Als de dader geen verwijtbaarheid ten grondslag kan worden gelegd, is de dader ook niet strafbaar.

• Er kan ook sprake van schuld zijn in de vorm van onvoorzichtigheid. Als de dader niet opzettelijk een bepaald delict trachtte te plegen, maar het delict toch plaats heeft gevonden (mede) door de onvoorzichtigheid of onzorgvuldigheid van de dader.

Dit soort delicten noemen we culpoze delicten. Wanneer er in de wet iets ongeveer zo staat als ‘aan wiens schuld te wijten is’, dan kan er schuld toegerekend worden op basis van culpoze schuld. Wanneer een vrachtwagenchauffeur bijvoorbeeld haastig over de weg inhaalt en waarbij hij kantelt waardoor zijn giftige lading onder de grond in het drinkwater terecht komt, kan gestraft worden op basis van artikel 173 Sr, aangezien het aan zijn onvoorzichtigheid te danken is dat het grondwater vergiftigd is.

• Een gedraging kan ook opzettelijk gebeuren. In dit geval is er ook sprake van schuld, namelijk door een doleus delict. Wanneer de vrachtwagenchauffeur expres zijn giftige lading loost bij een drinkwatergebied, begaat deze een doleus delict, op basis van artikel 172 Sr. De straffen voor deze opzettelijke delicten liggen uiteraard ook veel hoger.

Van voorwaardelijke opzet is sprake wanneer de dader niet doelbewust uit was op het plegen van het delict, maar het hem ook niets zou kunnen schelen als het delict toch zou ingaan. De jurisprudentie heeft de ‘voorwaardelijke opzet’ verder ingevuld, namelijk wanneer de dader zich opzettelijk (‘willens en wetens’) blootstelt aan de ‘aanmerkelijke kans’ dat een gevolg intreedt. De jurisprudentie (HR 19 juni 1911, W 9203 (Hoornse taart)) noemt het voorbeeld van een man die een giftige taart stuurt naar een andere man om hem zo om het leven te brengen, terwijl de man weet dat de kans veel groter is dat de vrouw in plaats van de man de taart zal opeten. Dit is voor de man echter geen reden om de actie ongedaan te maken: als de vrouw zou sterven door de taart, is de man dat ook wel best. Hier is duidelijk sprake van voorwaardelijke opzet.

Het is echter uiteraard zo dat wanneer iemand aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving voldoet, deze daad automatisch wederrechtelijk is en hem deze daad natuurlijk kan worden toeschreven (hij heeft schuld). De onderdelen van de delictomschrijving noemen we de bestanddelen, de schuld en wederrechtelijkheid de elementen.

Verhoging van de al bestaande straffen

De verhoging van straffen kan worden onderverdeeld in ‘poging en voorbereiding’ en ‘deelneming’, welke respectievelijk zijn neergelegd in titel IV en V van het wetboek van strafrecht. Alleen poging tot een misdrijf is strafbaar; poging tot een overtreding is in Nederland niet strafbaar gesteld. Wanneer poging tot een onvoltooide misdrijf is bewezen, is de maximale straf die hiervoor kan worden opgelegd 2/3 van de voltooide straf. Zo is de maximumstraf voor moord 30 jaren, en de maximumstraf voor poging tot moord 20 jaren.

Voordat poging tot een misdrijf kan worden bewezen moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden, neergelegd in artikel 45 en 46 Sr. Ze stellen dat het voornemen tot het plegen van het delict door de dader openbaar moet worden gemaakt en dat het niet voltooien van het delict buiten de wil van de dader om moet zijn gebeurd.

Ook bij voorbereiding van een misdrijf blijft het delict onvoltooid. Voorbereiding is alleen strafbaar wanneer het een misdrijf betreft waarop een straf van acht jaren of meer staat. De maximale strafmaat voor voorbereiding is de helft van het voltooide misdrijf.

In artikel 47 en 48 Sr worden vier vormen van deelneming besproken:

• Doen plegen. Dit is het geval wanneer iemand het strafbaar feit door een ander laat plegen. De eigenlijke uitvoerder is hier niet strafbaar, alleen de opdrachtgever van het delict.

• Uitlokking. Bij uitlokking zijn zowel de eigenlijke uitvoerder, als de opdrachtgever strafbaar. Art. 47 lid 1 sub 2 vermeldt dat zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken. Een voorbeeld hiervan is de huurmoord. Wanneer de moord is begaan kan de werkelijke uitvoerder voor moord worden vervolgd en de opdrachtgever voor uitlokking tot moord.

• Medeplegen. Hiervan is sprake wanneer meerdere personen bewust samen één strafbaar feit begaan. Voor alle daders wordt dan één gezamenlijke en gelijke straf bepaald.

• Medeplichtigheid wordt omschreven in art. 48 Sr. Het is het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf en degenen die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot een misdrijf. De maximumstraf is 2/3 van het oorspronkelijk strafbare feit. Het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid is niet altijd gemakkelijk aan te geven.

Uitsluiting van strafbaarheid

De uitsluiting van strafbaarheid kan op twee gronden: op basis van rechtvaardigingsgronden en op schulduitsluitingsgronden. Hierbij kan bewezen worden dat iemand een strafbaar delict heeft gepleegd, maar kan de dader zich beroepen op een uitsluitingsgrond waardoor hij niet veroordeeld kan worden.

De rechtvaardigingsgronden doen het element ‘wederrechtelijkheid’ teniet. Oftewel doordat de wederrechtelijkheid wordt weggenomen, is het feit niet langer strafbaar meer. Het strafrecht noemt vier rechtvaardigingsgronden, neergelegd in artikel 40, 41, 42 en 43 Sr:

• Overmacht als noodtoestand. Iemand kan zich op overmacht beroepen wanneer hij een afweging moet maken tussen twee belangen. Een hiervan is dus het begaan van een strafbaar feit (wettelijke, strafrechtelijke plicht), en het andere is een morele plicht. Als hij bij het nagaan van de morele plicht de strafrechtelijke schendt, kan hij een beroep doen om overmacht. Het is dan aan de rechter te beoordeling of deze afweging juist is geweest. Hij kijkt hier of er door de overtreding een hoger belang wordt gediend en of er geen andere mogelijkheid was om het op te lossen. Zie voor een voorbeeld het Opticien-arrest.

• Noodweer. Dit is het noodzakelijk verdedigen van eigen of iemand anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Ogenblikkelijk betekent hier dat men niet achteraf de dader alsnog iets aan mag doen. Daarnaast moet hetgeen de dader wordt aangedaan in redelijke verhouding staan. Zo mag men de dader die een goed ‘aanrandt’ niet alleen hierom doodschieten.

• Wettelijk voorschrift. Wanneer men een wettelijk voorschrift naleeft, bijvoorbeeld een civiele, kan hij hiervoor niet strafrechtelijk worden vervolgd.

• Ambtelijk bevel. Wanneer iemand bijvoorbeeld op teken van een verkeersagent door rood licht rijdt, kan de bestuurder hier uiteraard niet voor worden vervolgd.

• Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Deze bepaling staat niet in het strafrecht vermeld, maar is in de jurisprudentie gevormd te beginnen bij het arrest Huizer veearts. De veearts in kwestie heeft hierbij expres, tegen de plaatselijke verordening in, zijn vee lichtelijk besmet laten worden met Mond-en-klauwzeer om zijn vee zo via deze ‘inenting’ immuun te laten worden voor de ziekte. Ook al handelde de veearts in strijd met de verordening, de man werd niet veroordeeld, omdat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak.

Bij schulduitsluitingsgronden is niet het feit niet strafbaar (zoals bij rechtvaardigingsgronden), maar is de dader niet strafbaar. Het strafrecht noemt vijf schulduitsluitingsgronden:

• Ontoerekeningsvatbaarheid (artikel 39 Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit begaat kan hem dit niet worden aangerekend wanneer hij een gebrekkige ontwikkeling heeft of aan een ziekelijke stoornis lijdt.

• Psychische overmacht. Wanneer de dader een van buiten af zo’n grote psychische druk op zich krijgt dat hij juist hierdoor een bepaald delict pleegt, kan hij een beroep doen op psychische overmacht. De rechter beslist of de druk groot genoeg was om een kans van slagen te hebben. Er wordt namelijk verwacht dat de mens een zekere mate van psychische druk kan weerstaan.

• Noodweerexces. Wanneer iemand tijdens noodweer zich verweert tegen een aanval van de dader, en hij hierbij de eigenlijke grenzen van verdediging overschrijdt (bijvoorbeeld door harder te slaan dan nodig), kan hij een beroep doen op noodweerexces, althans als de grondslag van dit te hard slaan ligt in zijn hevige gemoedstoestand (onder hevige emoties), artikel 41 lid 2 Sr.

• Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. Artikel 43 lid 2 Sr luidt: ‘Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen’.

• Afwezigheid van alle schuld (avas). Deze vorm is eveneens gevormd in de jurisprudentie en staat niet in het Wetboek van Strafrecht. Dit is gekomen naar aanleiding van het Melk en water-arrest (1916). Volgens een plaatselijke verordening mocht er geen melk worden verkocht onder de naam ‘volle melk’. Toen een melkhandelaar zijn knecht, die geen weet had van de verordening, deze melk toch liet verkopen werden beide voor het gerecht gesleept. De melkhandelaar werd veroordeeld, de knecht echter niet. Ten eerste omdat hij geen schuld had, omdat hem niets verweten kon worden (‘geen straf zonder schuld’) en ten tweede omdat hij een willoos werktuig van de markthandelaar was en het doen plegen alleen strafbaar is wanneer dit niet het geval is. De zogenaamde ‘avas’ is dus een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond.

De straffen

Het strafrecht kent hoofdstraffen en bijkomende straffen. Alle straffen die de rechter kan opleggen kennen hetzelfde minimum: namelijk één dag hechtenis of een geldboete van twee euro. De rechter kan echter ook schuldig verklaren zonder het opleggen van een straf op basis van artikel 9a Sr. Er bestaan vier soorten hoofdstraffen volgens artikel 9 Sr:

De gevangenisstraf. Deze kan levenslang (is ook écht levenslang) of tijdelijk (ten hoogste dertig jaren) worden opgelegd.

• Op basis van artikel 14a Sr kan de rechter gevangenisstraffen die maximaal twee jaren duren gedeeltelijk of geheel voorwaardelijk opleggen. Gevangenisstraffen tussen de twee en vier jaren kunnen tot maximaal twee jaren voorwaardelijk worden opgelegd. Deze voorwaardelijke straf moet alsnog worden uitgezeten als de dader zich binnen een door de rechter bepaalde proeftijd opnieuw schuldig maakt aan een bepaald delict. Artikel 14c Sr bepaalt verdere algemene en bijzondere voorwaarden.

• Artikel 15 Sr bepaalt dat wanneer de rechter onvoorwaardelijke straffen oplegt tussen de zes en twaalf maanden, dan komt de dader in aanmerking voor vervroegde invrijheidsstelling wanneer hij tenminste al zes maanden van de straf heeft uitgezeten plus een derde van de rest van de straf. Wanneer iemand dus is veroordeeld voor 12 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, dan komt hij na 6 + 2 = 8 maanden vervroegd vrij. Wanneer de onvoorwaardelijke straf meer dan een jaar inhoudt, komt de verdachte na het uitzitten van 2/3 van de straf vervroegd vrij.

De hechtenis. Deze straf kan maximaal één jaar duren. De gedetineerde wordt dan in een huis van bewaring opgesloten, tezamen met andere gedetineerden. Wanneer de veroordeelde een boete niet betaald kan deze in vervangende hechtenis worden geplaatst. Voor elke € 25 kan hij hooguit één dag in hechtenis worden geplaatst, zie artikel 24 c Sr.

De taakstraf (max. 480 uren) kan worden opgelegd voor elk misdrijf dat bestraft kan worden met een geldboete of opsluiting, en voor elke overtreding die bestraft kan worden met hechtenis. De taakstraf kan een werkstraf of een leerstraf zijn. De werkstraf moet enig maatschappelijk nut hebben, zoals het schoonmaken van steden. De leerstraf wordt opgelegd in het jeugdstrafrecht en is bedoeld als een soort opvoedkundige leer.

De rechter moet ook een vervangende hechtenis wijzen, voor het geval dat de taakstraf niet (naar behoren) wordt uitgevoerd. Per twee uren straf kan één dag hechtenis worden opgelegd, tot een maximum van acht maanden.

De geldboete. Voor de geldboete zijn zes verschillende categorieën opgesteld, te vinden in artikel 23 Sr, variërend van maximaal € 370 in de eerste categorie tot maximaal € 740.000 in de zesde categorie. Per artikel wordt aangegeven welk categoriebedrag maximaal mag worden opgelegd. Deze boete komt volledig toe aan de staat, die overigens ook alle kosten voor hechtenis, gevangenisstraf, enz. op zich neemt.

Naast de hoofdstraffen kent het Nederlandse strafrecht maatregelen. We noemen er vijf:

• Plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis (artikel 37 e.v. Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit heeft gepleegd en wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogen hem niet kan worden toegerekend, kan de rechter hem in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen. Dit kan echter alleen indien hij een gevaar is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

• Terbeschikkingstelling (TBS) (artikel 38 e.v. Sr). Deze maatregel kan opgelegd worden bij (minder) toerekeningsvatbare en alleen als op het misdrijf een gevangenisstraf staat van minimaal 4 jaar. Deze zullen in psychiatrische behandeling worden gebracht om zo de veiligheid van de maatschappij uiteindelijk te waarborgen. TBS kan maximaal vier jaren duren, behalve bij geweldsdelicten, daarbij kan de rechter elke 2 jaren de TBS verlengen.

• Plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) (artikel 38m e.v. Sr). Deze maatregel is bedoeld voor een kleine groep daders die zich meestal in het openbaar steeds opnieuw schuldig maakt aan kleinere criminaliteit, zoals winkeldiefstal en vernieling. Deze daders heten stelselmatige daders en kunnen tijdelijk in een inrichting worden gestopt om de recidive kans (de kans dat iemand opnieuw een strafbaar feit begaat) te verkleinen. ISD kan maximaal 2 jaar duren en alleen als de veiligheid van personen of goederen dat vereist.

• Schadevergoedingsmaatregel. Een slachtoffer kan bij het strafproces ook een civiele vordering tot schadevergoeding instellen, mits deze eenvoudig van aard en gegrond is. Mocht de veroordeelde ‘niet goed van betalen zijn’, dan kan de rechter op basis van artikel 36f Sr de vordering aan de staat toewijzen. Zodra de veroordeelde de schadevergoeding heeft betaald, geeft de staat deze vervolgens aan het slachtoffer. Voor het slachtoffer heeft dit als voordeel dat zijn vordering kosteloos wordt geïnd en dat de (dreigende) vervangende hechtenis die de rechter kan opleggen een extra stok achter de deur is om de vordering alsnog te voldoen.

• Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Sr). Wanneer de verdachte een bepaalde criminele winst heeft behaald bij het begaan van strafbare feiten, kunnen deze op basis van het artikel worden gevorderd door de staat. Het bijzondere hierbij is dat dit niet perse bewezen hoeft te worden. Al wanneer het verband tussen het strafbare feit en de winst aannemelijk kan worden gemaakt, kan de rechter deze maatregel opleggen.

De reclassering

De reclassering heeft drie taken:

1. Het verlenen van voorlichting aan de rechter omtrent verdachten. De reclassering stelt in dit geval een rapport op waarin de persoonlijke omstandigheden van de verdachte worden weergegeven, zoals zijn financiële omstandigheden, gezondheid, werk, enz. Dit is van belang omdat de rechter rekening pleegt te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Vaak gebeurt dit op verzoek van de officier van justitie.

2. Het verzorgen van de taakstraf. De reclassering zorgt voor taken die het algemeen nut dienen.

3. Ten derde verleent de reclassering hulp aan de verdachten die in het huis van bewaring zitten of in de gevangenis en daarnaast bij de terugkeer in de maatschappij.

Hoofdstuk 5 Het bestuur

Materieel bestuursrecht

Het materieel bestuursrecht valt onder te verdelen in een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemene deel bestaat uit wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen bestuur en burger in het algemeen. Het algemene deel is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) en geeft regels voor al het bestuursrecht. Het bijzondere deel heeft betrekking op de verschillende, specifieke deelterreinen van het bestuursrecht. Hierbij valt te denken aan het omgevingsrecht, milieurecht, sociale zekerheidsrecht, vreemdelingenrecht en belastingrecht.

Een van de centrale begrippen binnen het bestuursrecht is het begrip ‘bestuursorgaan’. Zie voor een omschrijving van dit begrip artikel 1:1 lid 1 Awb. Hierbij moeten zogenaamde ‘a-organen’ (genoemd onder a) en de ‘b-organen’ (genoemd onder b) onderscheiden worden. Een a-orgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’ en valt altijd onder de Awb. Bij a-organen gaat het dus om het orgaan van de publiekrechtelijke rechtspersoon, niet de publiekrechtelijke rechtspersoon zelf. Zo is de gemeente zelf is dus geen bestuursorgaan, maar het college van burgemeester en wethouders, de gemeenteraad en de burgemeester afzonderlijk wel (zie artikel 6 Gemeentewet, de organen van de gemeente). In artikel 2:1 BW is een opsomming te vinden van de krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een bestuursorgaan, moet allereerst worden gekeken of de uitzondering van artikel 1:1 lid 2 Awb (niet) van toepassing is.

Een b-orgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’ en vallen onder de werking van de Awb voor zover zij openbaar gezag uitoefenen. Een voorbeeld van een b-orgaan is het CBR.

Bestuursorganen kunnen twee soorten handelingen verrichten:

1. Feitelijke handelingen. De bestuursorganen kunnen hierbij onrechtmatig en rechtmatig handelen. Bij een onrechtmatige daad is het bestuursorgaan zelf aansprakelijk.

2. Rechtshandelingen. Hierbij wordt een beoogd rechtsgevolg nagestreefd. Een voorbeeld hiervan is de gemeente die een koopovereenkomst sluit met een koper. De rechtshandelingen kunnen privaatrechtelijk of publiekrechtelijk zijn. Privaatrechtelijke rechtshandelingen betreffen bijvoorbeeld een overeenkomst. Een publiekrechtelijke rechtshandeling levert een besluit op in de zin van de Awb, mits het om een schriftelijke beslissing gaat (artikel 1:3 Awb).
Naast het begrip bestuursorgaan, is dit besluitbegrip een tweede centraal begrip in de Awb. Onder besluit wordt verstaan: (1) een schriftelijke beslissing (2) van een bestuursorgaan, (3) inhoudende een (4a) publiekrechtelijke (4b) rechtshandeling.

1. Het algemeen verbindende voorschrift (AVV). Dit is een wet in materiële zin. Ze kunnen niet tevens formele wetten zijn, aangezien de formele wetgever geen bestuursorgaan is (zie artikel 1:1 lid 2 Awb). Wil er sprake zijn van een Awb-besluit met als inhoud een AVV, dan moet het gaan om een algemene en zelfstandige regel die voor herhaalde toepassing vatbaar is.

2. De bestuurlijke maatregel. Dit zijn besluiten die berusten op een AVV; ze hebben dan ook algemene strekking. Een voorbeeld: wanneer het college van B&W een verordening opstelt dat het verboden is de hond onaangelijnd uit te laten, behalve in de door het B&W aangewezen zones. Dit is duidelijk een AVV, het heeft namelijk een algemene strekking en is een ieder verbindend. Als er vervolgens wordt besloten tot het aanwijzen van enkele zones waar de hond onaangelijnd mag rondlopen, dan is dit een bestuurlijke maatregel. Het is een besluit met algemene strekking die rust op een AVV en wordt ook wel aanwijzingsbesluit genoemd.

3. De beleidsregel (artikel 1:3 lid 4 jo. 4:81 t/m 84 Awb). Beleidsregels zijn regels over de uitoefening van een aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid. Ze hebben algemene strekking, maar zijn niet krachtens wetgevende bevoegdheid vastgesteld en zijn dus geen AVV’s.

4. De beschikking. Het verschil tussen een beschikking en de andere drie is dat de andere drie besluiten van algemene strekking zijn en de beschikking nu juist een individueel karakter draagt, want gericht op één (rechts)persoon. Bijvoorbeeld: je doet een aanvraag bij de DUO voor studiefinanciering en de DUO besluit in een concreet geval (alleen voor jou) hoeveel geld je krijgt.

Beschikkingen

De Awb definieert in artikel 1:3 lid 3 Awb het begrip beschikking: ‘Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.’ Zou dat laatste (‘afwijzing van de aanvraag daarvan’) er niet bij staan, dan zou tegen dergelijke besluiten geen rechtsbescherming open staan, nu er geen rechtsgevolg optreedt: ‘je had geen vergunning, je hebt geen vergunning’.

De beschikking is gericht op een belanghebbende. Het begrip ‘belanghebbende’ vormt een derde centraal begrip in de Awb. Zie bijvoorbeeld artikel 8:1 lid 1 jo 7:1 lid 1 Awb (over bezwaar en beroep). Op grond van artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb zijn er verschillende belanghebbende te onderscheiden. Er kunnen echter ook andere belanghebbenden bij betrokken zijn, zoals het verlenen van een visvergunning aan een bepaald persoon, waardoor voor de overige vissers nu minder vis overblijft. Deze overige belanghebbenden noemen we derdebelanghebbenden.

Beschikkingen kunnen op twee manieren worden onderverdeeld. Ten eerste is er een verschil tussen begunstigende en belastende beschikkingen. Begunstigende beschikkingen doen voor de burger een recht ontstaan (bijvoorbeeld een visvergunning), belastende beschikkingen leggen de burger juist een verplichting op (bijvoorbeeld een belastingaanslag). Meestal zijn beschikkingen begunstigend en belastend. Bij het verkrijgen van een vergunning om een fabriek te bouwen, komen vele andere belastende verplichtingen (bijvoorbeeld ten opzichte van het milieu) bij kijken. Dit onderscheid is van belang omdat in geval van belastende beschikkingen deze altijd op een wet berusten.

Ten tweede kan een onderscheid worden gemaakt tussen vrije en gebonden beschikkingen. Gebonden beschikkingen zijn beschikkingen waarin precies is omschreven wie voor de beschikking in aanmerking komt, er kan niet meer met eigen beleid enige afwijkende invulling aan de beschikking worden gegeven, zoals bij de AOW(-leeftijd). Bij vrije beschikkingen is dit wel mogelijk, bijvoorbeeld de subsidieverlening aan een theater. Hier kan min of meer de gemeente zelf bekijken naar welke theaterstukken het geld heengaat. Het onderscheid is van belang omdat gebonden beschikkingen veel beter en dus ook strenger door de rechter worden gecontroleerd aan de hand van de wet in geval van een rechtszaak.

De vier rechtsregels voor beschikkingen

Ten eerste de bevoegdheid van het bestuursorgaan. Deze bevoegdheden kan het orgaan verkrijgen op drie verschillende manieren. Ten eerste door middel van attributie. Als in de wet vermeld staat dat een bepaald bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid geniet, dan is dit een originaire (oorspronkelijke) bevoegdheid. Ten tweede door middel van delegatie. Dit is het overdragen van een bevoegdheid. De besluiten die het orgaan neemt, neemt deze in eigen naam. De bevoegdheid verdwijnt bij het orgaan van de originaire bevoegdheid en wordt overgedragen aan het andere orgaan via delegatie. Ten derde door een mandaat. Dit is ook het overdragen van bevoegdheid. Het zijn besluiten op naam van een ander orgaan. Bij delegatie bestuurt het orgaan op eigen verantwoording; bij mandaat besluit het bestuursorgaan namens (in naam van) een ander orgaan.

Ten tweede de procedurevoorschriften in de Awb. De belangrijkste vier zijn:

• De hoorplicht (artikel 4:7 en 4:8 Awb). De belanghebbende van de beschikking hoeft in beginsel niet gehoord te worden, tenzij het bestuursorgaan de beschikking dreigt af te wijzen op grond van andere gegevens dan die de aanvrager / belanghebbende heeft verstrekt of indien het een beschikking betreft waartegen een (derde-) belanghebbende waarschijnlijk bezwaar zal aantekenen.

• De beslistermijn. Wanneer niet vastgelegd, dan geldt volgens artikel 4:13 lid 2 Awb een maximumtermijn van acht weken. Wanneer het bestuursorgaan deze termijn niet redt, moet hij dit van te voren schriftelijk laten blijken en een nieuwe termijn opgeven.

• De motivering, artikel 3:46 en 3:47 Awb. Er moet altijd een duidelijke motivering aanwezig zijn.

• De bekendmaking, artikel 3:40 Awb. Bekendmaking gebeurt door toezending of uitreiking van de beschikking aan de belanghebbende(n).

Ten derde de beleidsregels. Dit zijn een soort richtlijnen / standaardprocedures die bestuursorganen gebruiken om uniformiteit te creëren. Een voorbeeld is de beleidsregel ‘Onze Minister kan onderzoek naar rijvaardigheid of geschiktheid gelasten, indien betrokkene bij herhaling essentiële verkeersregels en verkeerstekens negeert’. Door elk bestuursorgaan deze beleidsregel te laten toepassen wordt willekeur voorkomen. Beleidsregels zijn overigens geen AVV’s, omdat bestuursorganen niet bevoegd zijn tot wetgeving. Het zijn echter wel besluiten van algemene strekking.

Ten vierde de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vaak afgekort als a.b.b.b. Het zijn er op dit moment ongeveer twintig. Er zijn formele beginselen (betreffen de voorbereiding en inrichting van besluiten) en materiële beginselen (betreffen de inhoud van het besluit). Hoorplicht en motiveringsbeginsel zijn twee voorbeelden die we net al zagen. Enkele andere voorbeelden: de zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 Awb); het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb), dit houdt bijvoorbeeld in dat de gemeente bij het verlenen van een vergunning voor een café naar de belangen van de exploitatie van het café dient te kijken, maar ook naar de belangen van derden (omwonenden etc.). Het derde voorbeeld is het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb). Dit houdt in dat de regel/bevoegdheid alleen gebruikt mag worden waar de regel/bevoegdheid voor gemaakt is en niet voor andere doeleinden. Zo mag een bestemmingsplan niet worden gebruikt (misbruikt) om verhuurders die een veel te hoge huur vragen weg te kopen op basis van het bestemmingsplan, vergelijk HR 14 januari 1949, LJN AG1962; NJ 1949/557 (Zandvoortse woonruimte). Verder horen rechtsgelijkheid, -zekerheid en het vertrouwensbeginsel ook bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Handhaving

Wanneer besluiten van bestuursorganen niet worden nageleefd, zoals bijvoorbeeld het tóch bouwen van een schuur terwijl het college van B&W hier geen toestemming voor had gegeven, kan men naar de rechter stappen. Zo’n procedure is echter langdradig en omslachtig. Daarom hebben bestuursorganen een viertal bevoegdheden om handhaving af te dwingen: bestuursdwang, de dwangsom, de administratieve boete en het intrekken van een vergunning. Met name Hoofdstuk 5 Awb gaat over bestuursrechtelijke handhaving.

Voor een goed besef van de verschillende handhavingsmogelijkheden wordt hieronder eerst een schematisch overzicht gegeven.

Bestuursdwang is de bevoegdheid van een bestuursorgaan om hetgeen de burger doet in strijd met een gebod, ongedaan te maken, of, hetgeen de burger nalaat in strijd met een gebod, te laten doen, dit op kosten van de burger zelf (artikel 5:21 en 25 Awb). Deze handeling zal steeds op een wet in formele zin moeten berusten, omdat dit een vergaande bevoegdheid is. Een voorbeeld is wanneer de eigenaar van een monument herhaaldelijk de opdracht van het college van B&W krijgt om zijn monument op te knappen. Wanneer de eigenaar dit steeds nalaat, kan het college zelf een aannemersbedrijf inschakelen en het monument restaureren op kosten van de eigenaar, de burger.

De dwangsom is een bedrag in geld dat een bestuursorgaan kan opleggen aan een burger, aldus artikel 5:32 Awb. Voor elke gestelde periode dat de burger een bepaald besluit van het bestuursorgaan niet nakomt, moet hij een bepaald bedrag betalen.

De bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de burger de verplichtingen van een bestuursorgaan niet nakomt. Vaak voorkomende, kleinere verkeersovertredingen worden via het opleggen van een administratieve boete afgedaan.
 

Het intrekken van een vergunning. Vrijwel altijd bevatten vergunningen bepaalde verplichtingen voor de eigenaar van de vergunningen. Wanneer de eigenaar deze niet nakomt, kan het bestuursorgaan de vergunning (tijdelijk) intrekken.

Het bestuursprocesrecht

Doordat bestuursorganen diep tot het leven kunnen doordringen van de burger, is het van belang dat de burger ook naar een rechtelijke macht kan stappen om de rechtmatigheid van deze doordringing te toetsen (Hoofdstukken 6, 7 en 8 Awb).

Samenvatting:

1. Tegen een beschikking kan een burger bezwaar maken bij het desbetreffende bestuursorgaan. In sommige gevallen moet hij in administratief beroep bij een ander bestuursorgaan.

2. Als dit bezwaar wordt afgewezen, dan kan de burger tegen de beschikking beroep bij de rechtbank instellen, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

3. Tegen de rechterlijke uitspraak kan de burger hoger beroep aantekenen bij de Afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

Stap 1:

De burger kan een bezwaarschriftprocedure tegen het desbetreffende bestuursorgaan starten. In artikel 6:5 Awb staan enkele vereisten zoals de naam en het adres van de indiener. Artikel 6:7 bepaalt dat bezwaar binnen zes weken dient te worden ingediend.

De bezwaarschriftprocedure is bedoeld met het oogmerk dat de bestuursorganen wellicht hun besluiten aanpassen zodra men op de hoogte komt van klachten. Om de rechter veel werk te besparen moet deze procedure dan ook doorlopen worden alvorens men naar de rechter kan stappen. Direct naar de rechter stappen, dus zonder bezwaarschriftprocedure, kan alleen als ook het bestuursorgaan hiermee instemt, omdat de kwestie niet voor zo’n procedure leent.

Stap 2:

Wanneer de burger het niet eens is met het (herziene) besluit van het bestuursorgaan, kan hij naar de rechter stappen. Voor inhoudelijke behandeling van het proces moet eerst gekeken worden of het rechterlijk college bevoegd is (de competentievraag) en ten tweede naar de ontvankelijkheid.

Voor de absolute competentie (bevoegdheid) geldt als hoofdregel dat in bestuurszaken de rechtbank bevoegd is, behalve voor de kleinere verkeersovertredingen (Wet Mulder). De relatieve competentie van de rechter tegen een besluit van een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld de gemeenteraad of het college van B&W) dan is de rechtbank bevoegd van het rechtsgebied waarin het bestuursorgaan zich bevindt. Wanneer wordt ingegaan tegen een besluit van een ander dan een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld een minister) dan is de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende bevoegd.

Bezwaar en beroep kan alleen tegen Awb-besluiten worden aangetekend. Volgens artikel 1:3 Awb zijn dat de schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan met als inhoud een publiekrechtelijke rechtshandeling (hieronder vallen ook beschikkingen, zie artikel 1:3 lid 2 BW). Let op: privaatrechtelijke en alle feitelijke handelingen van bestuursorganen zijn geen Awb-besluiten. Zie voor andere uitzonderingen artikel 8:2 Awb.

Alleen (derde)belanghebbenden zijn ontvankelijk een bezwaar of beroep in te stellen, artikel 8:1 Awb. Zie voor het belanghebbende-begrip artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb.

Bij de behandeling van het beroep worden nog voor de uitspraak twee fasen onderscheiden: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting: Het vooronderzoek verzorgt het verzamelen van informatie, geregeld in afdeling 8.2.2 Awb. Het onderzoek ter zitting kan worden gebruikt om tijdens de zitting partijen te horen etc. (afdeling 8.2.5). Er kan ook een voorlopige voorzieningen procedure worden gestart. Dit is een soort kort geding, waarbij de rechter al vrij snel uitspraak doet, zie artikel 8:81 Awb.

De rechter doet volgens artikel 8:69 Awb uitslag op grond van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het behandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De rechter kan rechtsgronden en feiten aanvullen. De bestuursrechter kan vier uitspraken doen (artikel 8:70 Awb): onbevoegdverklaring van de rechtbank, niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (beiden net behandeld), ongegrondverklaring van het beroep of juist gegrondverklaring van het beroep.

Als de rechter het beroep gegrond verklaart, heeft hij de mogelijkheid het besluit geheel of gedeeltelijk te vernietigen (artikel 8:72 Awb). Hij kan vervolgens het bestuursorgaan verplichten een nieuw besluit te nemen en het bestuursorgaan de rechtspersoon schadevergoeding te betalen (artikel 8:73 lid 1 en 8:75 Awb).

Stap 3:

In eerste instantie is de bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep gerechtigd kennis te nemen van zaken. Art. 37 Wet op de Raad van State luidt: ‘Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen bij de Afdeling hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht en tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:86 van die wet, tenzij tegen de uitspraak hoger beroep kan worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven of het gerechtshof.’

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) handelt in hoger beroep twee zaken: de ambtenarenzaken en de zaken betreffende de sociale zekerheid (bijvoorbeeld de Werkloosheidswet en de Zorgverzekeringswet). Omdat de CRvB de hoogste rechter is op deze gebieden, is in cassatie gaan na uitspraken van de CRvB niet mogelijk, (art. 18 Beroepswet)

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) is belast met rechtspraak in geschillen omtrent handelingen en besluiten van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. Tegen uitspraken van het CBB staat geen hoger beroep of cassatie meer open.

Inzake belastingszaken kan men naar een gerechtshof toe en kan men na hoger beroep ook in cassatie. Het procesrecht in belastingszaken is neergelegd in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Voor alle Mulderzaken staat hoger beroep open bij het gerechtshof te Leeuwarden.

De nationale ombudsman

Een ieder heeft het recht de ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid tegenover hem of een ander heeft gedragen. De ombudsman is een onafhankelijk, openbaar instituut dat snel en informeel kan handelen om praktijken bij bestuursorganen te onderzoeken. De ombudsman heeft geen rechtsmogelijkheden. Hij heeft hoofdzakelijk een bemiddelende rol door bestuursorganen te wijzen op fouten, zodat deze voorkomen kunnen worden. Elk jaar brengt de ombudsman een jaarverslag uit en zendt dit naar de formele wetgever. Daarnaast zorgt hij dat het voor een ieder algemeen toegankelijk is.

Schematisch overzicht bezwaar – beroep – hoger beroep.