Boeksamenvatting bij de 2e druk van Juridische aspecten van bedrijfskunde van Grooten

Hoofdstuk 1 - Terreinverkenning

Definitie en doelstellingen

Er zijn vele definities die het woord recht omschrijven. Meester Grooten omschrijft recht als volgt: “Een besturingssysteem voor menselijk handelen dat operationeel moet zijn zodra er sprake is van een samenleving van twee of meer personen”.

Recht heeft als taak om ordening en sturing te geven aan het gedrag, maar dan specifiek van personen.

Naar mate er met meerdere personen wordt geleefd, is er sprake van een samenlevingsvorm, en is de operationalisering van het juridisch instrumentarium van belang. In de samenleving worden bepaalde gedragsregels gehanteerd. Dit komt voort uit de behoefte om onderlinge gedragingen op een geregelde, min of meer voorspelbare wijze, te laten plaatsvinden. Een voorbeeld die in het boek genoemd wordt betreft het naderen van verkeerslichten. Als er groen licht gegeven wordt moet men erop kunnen vertrouwen dat er veilig de weg overgestoken kan worden. 

Vanuit de rechtssociologie worden aan een rechtssysteem vijf verschillende doelstellingen toegekend:

1. Het scheppen van sociale orde. Doordat mensen zich op dezelfde manier gedragen, weet men wat men van elkaar kan verwachten. Daarop kan men zijn handelen afstemmen. Bijvoorbeeld een groen vs. rood stoplicht.

2. Het bevorderen van een niet-gewelddadige conflictbeslechting. Conflicten kunnen door een objectieve derde opgelost worden. Hiermee wordt voorkomen dat individuen het “recht in eigen hand” gaan nemen en dat er sociale onrust ontstaat. 

3. Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Rechtsregels bieden aan individuen de vrijheid om hun leven in te richten op de manier die ze zelf kiezen.

4. Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen. Binnen de samenleving wordt uitgegaan van dat de samenleving de lusten en lasten eerlijk en doelmatig verdeeld. De rechtsregels moeten deze gedachten ondersteunen.

5. Het kanaliseren van sociale verandering. Rechtsregels zorgen ervoor dat veranderingen op een geordende manier plaatsvinden. Hiervoor kent het recht inspraakprocedures. Een voorbeeld die het boek noemt is de voorbereiding van een nieuw milieubeleidsplan door gemeenten en provincies waarbij rekening gehouden moet worden met de regels van een speciale inspraakverordening. Ook een het houden van een referendum valt hieronder.

Samenleving en relaties

In een samenleving kan onderscheid worden gemaakt tussen interne en externe relaties. Personen met een bloedverwantschap wordt gerekend tot interne relaties. Eventueel kan een externe relatie door middel van een testament behoren tot een interne relatie. Dit kan bijvoorbeeld wordt gedaan met betrekking tot nalatenschap aan de erfgenamen. In eerste instantie zijn de bloedverwanten de erfgenamen.

Met betrekking tot interne relaties is er sprake van privaatrecht. Daarnaast kan er bij externe relaties zowel sprake zijn van privaatrecht als van publiekrecht.

Rechtsgebieden

Het privaatrecht (civiele recht) heeft betrekking op horizontale relaties waarbij het recht tussen burgers onderling geldt. Het kan worden gezien als een kader waarbinnen burgers en organisaties hun onderlinge relaties vormgeven en waarbij hun eigen belang als richtinggevend voor hun gedrag kan worden gezien. Voorbeelden van privaatrecht:

• Het sluiten van een arbeidsovereenkomst

• Het laten opmaken van een testament

• Het aangaan van een huwelijk

• Het oprichten van een onderneming

Tussen burgers zijn twee verschillende soorten relaties mogelijk, namelijk familierechtelijke relaties en met betrekking tot vermogensrecht.

Privaatrecht

Personen- en familierecht

Alle rechtsverhoudingen binnen en buiten het gezin zijn hierin geregeld. Voorbeelden zijn:

• Nationaliteit, recht op naam, bloedverwanten, aanverwantschap, etc.

• Huwelijk, ouderlijke macht, minderjarigheid, echtscheiding, voogdij en alimentatie. 

Kenmerkend voor personen- en familierecht is dat het om rechten gaan die op geld kunnen worden gewaardeerd en niet overdraagbaar zijn.

Vermogensrecht

In tegenstelling tot het personen- en familierecht betreft vermogensrecht juist wel op geld waardeerbare rechten en plichten. Behalve tastbare zaken die op geld waardeerbaar zijn, zijn rechten die ook. Een voorbeeld is het schrijven van een boek, waardoor er sprake is van auteursrecht. Een intellectueel voortbrengsel kan in een bepaalde geldwaarde worden uitgedrukt, en wordt zo toegerekend aan het vermogensrecht. In dit kader is er dan sprake van octrooi- en merkenrechten.

Als voorbeeld in het boek wordt de huur van een studentenhuis genoemd. Dit valt ook onder vermogensrecht en wordt ook wel vorderingsrecht genoemd. Kenmerkend is dat rechten van vermogensrecht overdraagbaar zijn. Zo kan een auteur zijn auteursrechten overdragen aan een uitgeverij. Verder mogen partijen met betrekking tot het vermogensrecht andere afspraken maken, omdat veel vermogensrechtelijke regels niet dwingend zijn voorgeschreven. Tot slot valt onder het vermogensrecht ook het goederenrecht en verbintenissenrecht.

Goederenrecht

Goederenrecht heeft betrekking op het deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Er kan worden gesteld dat goederenrecht regelt hoe de macht over goederen onder mensen is verdeeld. De eigendomsverhouding vormen met afstand het belangrijkste leerstuk uit het goederenrecht. Er kan worden gesteld dat goederenrecht ingaat op op de vraag hoe goederenrechtelijke verhoudingen ontstaan, kunnen worden veranderd en kunnen tenietgaan. Goederenrecht heeft als kenmerk dat rechtsregels die dit bepalen dwingend zijn. Een voorbeeld betreft het in bezit hebben van een notariële akte voor de verkoop van een huis. Zonder deze akte kan de eigendom van het huis niet over worden gedragen van verkoper op koper.

Verbintenissenrecht

Dit deel van het vermogensrecht dat de rechtsverhoudingen tussen personen, van mens tot mens regelt.  Een voorbeeld betreft tussen werknemer en werkgever. De arbeidsovereenkomst leidt tot een vermogensrechtelijke rechtsverhouding waarbij de student werk verricht en in ruil daarvoor de werkgever loon moet betalen. In tegenstelling tot het goederenrecht zijn de meeste bepalingen uit het verbintenissenrecht regelend van aard.

Handelsrecht

Rechtsregels met betrekking tot zaken van handel en verkeer is opgenomen in het handelsrecht. Voorbeelden met betrekking tot handelsrecht zijn: vennootschapsbelasting, handelskoop, verzekeringen, goederenverkeer en mededinging. De neerslag van het handelsrecht kan worden geraadpleegd in het Burgerlijk Wetboek (BW), Wetboek van Koophandel (WvK) en enkele andere bijbehorende wetten.

Erfrecht

Bij erfrecht komt familierechtelijke en vermogensrechtelijk beide aan de orde. Het gaat om de rechtsregels die betrekking hebben op de overgang van het vermogen van een overledene op een of meer, nog levende personen. Erfrecht kan worden geschaard onder goederenrecht, omdat erfopvolging een zuivere vorm van eigendomsverkrijging is. Daarnaast betreft het ook familierelaties.

Publiekrecht

Publiekrecht heeft betrekking tot de rechtsregels van de bevoegdheden van overheidsorganen en de onderlinge verhoudingen tussen verschillende overheden. Daarnaast wordt ook de juridische verhoudingen tussen de overheid en burgers geregeld. Men spreekt wel van een relatie waarbij de overheid, als vertegenwoordiger van “algemeen belang”, staat tegenover een individuele burger die zijn eigen belang voor ogen heeft. Voorbeelden van publiekrecht:

• Het aanvragen van een bouwvergunning bij de gemeente

• Het opleggen van een aanslag inkomstenbelasting door de fiscus

• Het uitschrijven van een bekeuring door een politieagent.  

Het publiekrecht kan worden verdeeld naar het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht.

Staatsrecht

Hierin staat vastgelegd hoe de organisatie van de staat als instantie is geregeld. Daarnaast wordt ook benoemd wat de verschillende bevoegdheden zijn van verschillende bestuursorganen.
Voorbeelden van staatsrecht:

• In de grondwet is vastgelegd dat Nederland een constitutionele monarchie heeft.

• De burgemeester van een stad wordt niet gekozen door de burgers, maar door de koningin.

• In het beginsel zijn er om de 4 jaar verkiezingen.

“Staat in ruste” wordt ook wel het staatsrecht genoemd, omdat het alleen regelt hoe de structuur van de staat er uit ziet.

Bestuursrecht

Het bestuursrecht wordt ook wel administratiefrecht genoemd. Bestuursrecht heeft betrekking op de verhouding tussen burgers en de overheid of tussen overheden onderling. Het verschil tussen bestuursrecht en staatsrecht is bij staatsrecht te vinden in de “rust”. Daarentegen heeft bestuursrecht betrekking op de staat in “actie”. Dit deel gaat over het deel van het publiekrecht waarbij het gaat over het functioneren van de staat en zijn organen.

Strafrecht

Het betreft de regelgeving die direct betrekking heeft op de gedragingen van de burgers. In het strafrecht heeft de overheid gedragsregels opgesteld die vanuit de maatschappelijk oogpunt verwerpelijk en ongewenst acht. De meeste strafbare feiten zijn terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht (W.v.Sr). Om deze wetten uit te voeren heeft de overheid onder andere het politieapparaat, rechter om de strafmaat te beoordelen tot haar beschikking.

Tussen de overheid en burgers is er sprake van een verticale relatie. In de loop van de eeuw is deze relatie gelijkwaardiger geworden. De overheid en de burgers staan in een gezagsrelatie ten opzichte van elkaar. Dit erodeert met elkaar zodra de overheid aan het economisch verkeer gaat deelnemen op een wijze die ook openstaat voor burgers. Een voorbeeld hiervan is een gemeente die een met een leverancier een overeenkomst sluit voor de levering van computers en de aanleg van het netwerk hiervan. In dit geval is er sprake van privaatrecht, omdat de overheid niet optreedt in de hoedanigheid van de overheid.

Rechtsverhoudingen

Personen worden in juridische taal aangeduid als “natuurlijke personen”. Daarnaast worden relaties benoemd als “rechtsverhoudingen”. Natuurlijke personen en rechtspersonen worden vaak beiden aangeduid als “rechtssubjecten”.

Natuurlijke persoon

Dit zijn mensen van vlees en bloed. Zijn gelden als natuurlijk omdat het een objectiefrecht is volgens de wet. Bij overlijden kunnen de rechten van de mensen teniet gaan of de rechten en plichten gaan over naar een erfgenaam.

Rechtspersonen

Rechtspersonen zijn juridische organisaties die vanuit het objectief recht op gelijke voet als de mens, dus geheel zelfstandig, aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. In het burgerlijk wetboek zijn drie verschillende groepen rechtspersonen:

1. Publiekrechtelijke rechtspersonen art. 2:1 BW

2. Privaat rechtelijke rechtspersonen; art. 2:3 BW

3. Kerkgenootschappen art. 2:2 BW

Tot het publiekrechtelijke rechtspersonen vallen onder andere: de staat, provincies, gemeenten, universiteiten, waterschappen, Sociaal Economisch Raad (SER) en de Kamers van Koophandel (KvK).

Tot het privaatrechtelijke rechtspersonen vallen de Naamloze Vennootschap (NV), Besloten Vennootschap (BV), Coöperatieve vereniging, de stichting en onderlinge waarborgmaatschappij.

Formele rechtsbronnen

De regels die op een moment gelden in Nederland noemt men positief recht. Het positief recht scheidt de recht zoals we die zouden wensen. Een positief recht moet afkomstig zijn uit een formele rechtsbron. Rechtsbronnen kunnen verdeeld worden in rechtsbronnen van internationale en nationale oorsprong.

Bronnen van internationaal recht

De rechtsbronnen van het internationaal recht bestonden oorspronkelijk vooral uit ongeschreven regels van internationaal gebruik.

Internationaal gewoonterecht

De oudste bron van het internationaal recht is de gewoonte. Er is sprake van een gewoonte recht als er sprake is van een objectief of materieel element: onder de afzonderlijke staten moet de algemene overtuigen bestaan dat men zich op een bepaalde manier dient te gedragen. Een voorbeeld hiervan is het volkslied te spelen als een buitenlands staatshoofd op bezoek komt. Dit kan worden beschouwd als internationale hoffelijkheid, maar is geen internationale verplichting. Daarnaast is er het subjectief of psychologisch element wat neerkomt op de rechtsovertuiging van de staten dat gedragingen in een bepaalde gelegenheid een juridisch verplichtend karakter hebben.

Het grootste probleem bij internationaal gewoonterecht is dat de bevoegdheid voor autoriteit ontbreekt om te toetsen als aan de twee eisen wordt voldaan. Kortom het gewoonterecht is een rechtsbron van een onzekere aard.

Algemene rechtsbeginselen

Algemene rechtsmiddelen zijn juridische beginselen en worden vaak in slagzinnen gebruikt. Hierbij geldt het belangrijkste principe: “pacte sunt servanda”, dat wil zeggen dat verdragen behoren te worden nageleefd. Maar verdragen gelden niet tot in de eeuwigheid, want er bestaat een corrigerend beginsel: “clausula rebus sic stantibus”, dit betekent zolang de omstandigheden gelijk blijven. Daarnaast is er het uitgangspunt die het beginsel vormt van hoor en wederhoor: tijdens een conflict moeten beide partijen worden gehoord en het “nulla poenabeginsel”: voordat machtsmiddelen gebruikt mogen worden, moeten alle rechtsmiddelen zijn toegepast.

Internationale jurisprudentie

Rechterlijke beslissingen worden ook als rechtsbron beschouwd. Als een gezaghebbend rechtsorgaan een rechtsregel in een bepaalde zin uitlegt, zal dit ongetwijfeld tot gevolg hebben dat de overige staten de neiging zullen hebben zich overeenkomstig de uitleg te gedragen.
Daarnaast gelden de beslissingen van nationale rechtelijke instanties ook als rechtsbron.

Verdragen

Verdragen worden gezien als de belangrijkste internationale rechtsbronnen. Een verdrag kan als volgt worden uitgelegd: een internationale overeenkomst die gesloten wordt tussen twee of meer staten waarin de wederzijdse rechten en plichten schriftelijk zijn vastgelegd. Er zijn verschillende namen voor verdragen, zoals traktaat, internationale overeenkomst, conventie, akkoord, handvest of concordaat. Is er bij het verdrag twee landen betrokken, dan is er sprake van een bilateraal verdrag. Als er meer dan twee landen er bij zijn betrokken dan is er sprake van een multilateraal verdrag. Een voorbeeld van een multilateraal verdrag is de Verenigde Naties. Het verdragenrecht wordt steeds belangrijker, denk maar een aan de uitbreiding van de Europese Unie.

Besluiten van internationale organisaties

Staten die organisaties oprichten bepalen de omvang en de aard van de bevoegdheden. Hierdoor is het mogelijk dat internationale organisatie bevoegd is besluiten te nemen die de lidstaten binden, ook al hebben die niet ingestemd met dit besluit. Er is dan sprake van supranationale organisaties. In praktijk zijn er weinig staten die bereid zijn hun soevereiniteit op te geven, als gevolg zijn er maar weinig internationale organisaties waarbij een vergaande overdracht van bevoegdheden te vinden is. In de meeste gevallen kunnen organen van internationale organisaties een aanbeveling doen aan de lidstaten, die naar hun aard niet verbindend zijn. Dit zegt niet dat deze aanbevelingen geen waarde hebben. Als er bij zulke resoluties in grote getale of unaniem aanvaarding is, kan er sprake zijn van een bepaalde rechtsovertuiging. Als dit soort resoluties voldoende worden herhaald, dan kan dit leiden tot een regel in het gewoonterecht.
Als organen van internationale organisaties een besluit nemen aangaande interne aangelegenheden, bijvoorbeeld het toelaten van nieuwe leden of het vaststellen van een nieuw budget, is dit wel binden voor alle lidstaten.

Bronnen van nationaal recht

Gewoonterecht

Op nationaal niveau kan de gewoonte een rechtsbron vormen. Net als in het internationaal recht geldt dat niet alle gewoonten tot het ontstaan van gewoonterecht leiden. Ook hierbij is het noodzakelijk dat er wordt voldaan aan de feitelijke vereisten en aan de juridische vereiste. In tegenstelling tot het internationaal gewoonterecht kan de verbindendheid van een gewoonte rechtelijke regel in het nationaal recht door een nationale rechten vastgesteld worden. Door codificatie is feitelijke betekenis van de gewoonte als zelfstandige rechtsbron afgenomen. Echter zijn hierop twee uitzonderingen. Als eerste de vertrouwensregel: Deze regel betreft dat elke afzonderlijke minister en staatssecretaris en het kabinet als geheel voldoende steun in de volksvertegenwoordiging moet hebben. Als deze steun ontbreekt zal men moeten opstappen of de regering stuurt het parlement naar huis en worden er nieuwe verkiezingen uitgeschreven. Daarnaast worden ook in het BW bepalingen genoemd waarin wordt verwezen naar de gewoonte of gebruik.

De wet

Er wordt een groot gewicht toegekend aan een beroep op de wet. Wet kan uitgelegd worden als elke algemene regeling, uitgevaardigd door een daartoe bevoegd overheidsorgaan. Bovendien is het van belang dat deze regel naar buiten toetreed: het moet gericht zijn tot eenieder en rechten geven of plichten opleggen.

Weten in formele zin zijn afkomstig van de Staten-Generaal. De producten van de formele wetgever zijn de regelingen die ook officieel “wet” heten. Voorbeelden hiervan zijn het Burgerlijk Wetboek, de Wet Milieubeheer, de Wegenverkeerswet, de Wet op de Raad van State, etc.
Van een wet van materiële zin is sprake wanneer als een orgaan met wetgevende bevoegdheid een besluit neemt voor alle burgers, bindende regels bevat. Wetten van materiële onderscheid zich van andere besluiten door met betrekking tot de inhoud van het besluit. Een voorbeeld hiervan is het overheidsbesluit dat in het beginsel bedoeld is voor een onbeperkt aantal gevallen. Het duidt erop dat materiële wetten niet voor een bepaald geval gelden maar van toepassing zijn op in een onbepaald aantal gevallen en voor een onbepaald aantal personen.

In de wet kan er zowel sprake zijn van materiële als formele wetten. Bij de meeste wetten is er zelfs sprake van beide gevallen, want het zijn meestal regels die een algemene regeling bevatten.

Jurisprudentie

Jurisprudentie kan tot een rechtsbron worden gerekend. Een eerste argument hiervoor is de complexiteit van de samenleving. Als gevolg kunnen moeilijk alle denkbare situaties worden vastgelegd. Als tweede zijn wetteksten niet altijd geheel duidelijk. Hierdoor is het soms noodzakelijk dat de rechter een uitleg moet geven. Daarnaast zijn sommige plaatsen in de wet vrij open geformuleerd, waardoor de invulling hiervan wordt overgelaten aan de rechters.

Hoofdstuk 2 – De overheid als externe relatie

Inleiding

Als bedrijfskundige is het van belang om kennis te hebben van de inrichting van de overheid, omdat een wetgever is en is zij verantwoordelijk voor de naleving van de wetten.

Beginselen

De macht van de overheid is gelimiteerde macht. Om de vrijheid van de staatsburgers te waarborgen wordt de macht van de Nederlandse overheid beperkt door de toepassing van een aantal beginselen.

Grondrechten

De grondrechten worden ook wel vrijheidsrechten genoemd en deze rechten verplichten de overheid zich van bepaalde activiteiten te onthouden. Grondenrechten worden beschouwd als onvervreemdbare rechten die de mens van nature toekomen. Andere grondrechten betreffen rechten die zonder inmenging van de overheid worden uitgeoefend. Grondrechten hebben geen absolute gelding. Er kan inbreuk op de grondrecht worden gemaakt, alleen is dit mogelijk als de inbreuk door de GW wordt toegestaan. Een reikwijdte van een grondrecht kan door een wet worden beperkt. Een andere categorie grondrechten betreft de sociale grondrechten, waarbij de overheid verplichtingen heeft op bepaalde gebieden om in de verzorgende sfeer op te treden. In de regel hebben de sociale grondrechten het karakter van instructienorm die normaal gesproken niet via de rechter kunnen worden afgedwongen. Het betreft politieke idealen die als zeer belangrijk worden beschouwd.

Het legaliteitsbeginsel

Dit houdt in dat elke bevoegdheid waardoor de vrijheid van de burger wordt beperkt moet berusten op een wet. Daarnaast moeten deze beperkingen voor iedereen gelijk zijn. Hierdoor is het verboden dat een rechter naar analogie redeneert: een geval plaatsen onder een wettelijke regel, terwijl het geval net niet onder een bepaalde wet valt.

Het beginsel van democratie

Houdt in dat burgers het recht moeten hebben om te kunnen kiezen door wie ze worden geregeerd. Hierdoor hebben burgers invloed op de wetgeving en het bestuur. Dit komt in Nederland tot uiting in de vorm van het kiezen van vertegenwoordigers in organen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de gemeenteraad.

De machtenscheiding

Door machten van elkaar te scheiden wordt de overheidsmacht beperkt. De scheiding van de machten wordt Trias Politica genoemd. We kunnen de volgende drie machten onderscheiden:

1. De wetgevende macht

2. De uitvoerende macht

3. De rechtsprekende macht

De wetgevende macht moet in handen komen van door een deels gekozen deel van het volk gekozen parlement. De taak van de wetgevende macht is het opstellen van algemene regels. De uitvoerende macht moest in handen komen van een bestuursorgaan die de opgestelde regels uitvoert en toepast. De rechtsprekende macht moet in handen zijn van onafhankelijke rechters die de regels rechtspreken op basis van de wetten die zijn opgesteld door de wetgevende macht.

Trias Politica

De wetgevende macht wordt in Nederland uitgevoerd door de Staten-Generaal en de regering. De Staten-Generaal bestaat uit de Eerste en Tweede Kamer. De regering wordt opgedragen om uitvoering te geven aan de algemeen verbindende voorschriften. De regering is hiermee de uitvoerende macht. Uitvoerende macht wordt ook wel bestuurlijke macht of bestuur genoemd. De regering wordt volgens de GW door de koning en de ministers gevormd. De ministers vormen samen de ministerraad, dit is de regering zonder koning, en staat onder voorzitterschap van de minister-president. De rechterlijke macht is toegewezen aan onafhankelijke rechters. Deze rechters zijn voor het leven benoemd.

Er is in Nederland een menging van de wetgevende en uitvoerende macht, omdat de wetgevende macht toekomt aan de Staten-Generaal samen met de regering. Daarnaast is het mogelijk dat iemand van de rechterlijke macht plaatsneemt in de volksvertegenwoordiging. Hierdoor kan geconcludeerd worden dat de machtenspreiding in Nederland is verlaten.

Decentralisatie

De Trias Politica heeft betrekken op de staatsmacht op het allerhoogste niveau. Daarnaast wordt er ook decentralisatie toegepast: de staatsmacht is ook in handen van lagere overheden. De bevoegdheden van lagere overheden zijn gebonden aan een afgebakend territoir, hierdoor is er sprake van territoire decentralisatie. Elke niveau van overheidsorganen kent zijn eigen wetgevende, bestuurlijke en rechtelijke macht.

Staten-Generaal

Democratie houdt in dat de bron van alle staatsmacht bij het volk rust, daaruit zijn de staatsbevoegdheden weer afgeleid. Daarnaast kent Nederland ook een parlementaire democratie, het centrum van de staatsmacht ligt bij het parlement. Het parlement wordt ook wel de Staten-Generaal genoemd en kan worden verdeeld naar Eerste en Tweede Kamer. Via democratische wijze wordt door middel van een stem uit te brengen op een persoon of een partij het parlement samengesteld. In Nederland mag iedereen zich verkiesbaar opstellen: iedereen heeft het recht om een politieke partij op te richten om zich daarmee verkiesbaar op te stellen voor een plaats in het parlement. Echter zijn er wel grenzen voor personen die hun stem mogen uitbrengen en of gekozen willen worden. Met actief kiesrecht wordt bedoeld dat er op anderen gestemd mag worden. Het passief kiesrecht daarentegen houdt in om zelf gekozen te worden. Om te mogen stemmen in Nederland (actief kiesrecht) moet je tenminste 18 jaar zijn en niet veroordeeld zijn tot een vrijheidsstraf door de rechter van een jaar of langer. Daarnaast zijn mensen met een geestelijke stoornis en daardoor door de rechter handelingsonbekwaam zijn niet in staat om te mogen stemmen. Tot slot als je je verkiesbaar wilt opstellen een Nederlander moet zijn van minstens 18 jaar oud en niet uitgesloten mag zijn van het kiesrecht.

De Eerste Kamer

De Eerste Kamer bestaat uit 75 leden, die ook wel senatoren worden genoemd. De leden worden gekozen voor vier jaar en kunnen eventueel blijven door herverkiezingen. De leden worden trapsgewijs gekozen: eerst vinden er verkiezingen plaats voor de Provinciale Staten (PS). Vervolgens worden via verkiezingen de leden van de PS gekozen wie lid wordt van de Eerste Kamer.

De Tweede Kamer

De Staten-Generaal bestaat uit 150 leden (afgevaardigden, parlementariërs). Door middel van verkiezingen van evenredige vertegenwoordiging worden de leden gekozen. De leden worden op landelijk niveau gekozen. Als partijen een zetel in de Kamer willen bemachtigen, moeten ze minsten de kiesdeler behalen. De kiesdeler bestaat het totaal van stemmen gedeeld door het aantal te verdelen zetels. De leden worden gekozen voor een periode van vier jaar en kunnen eventueel langer blijven zitten door herverkiezingen.

De Regering

De regering wordt gevormd door de koning en zijn ministers. In Nederland is er een constitutionele monarchie: het staatshoofd, koning of koningin, wordt via vererving aangewezen maar vervult voor een groot deel slecht een symbolische functie.

Het kabinet bestaat uit de ministers en staatssecretarissen en staan onder leiding van de minister-president. De ministerraad wordt alleen gevormd door ministers. Hierin worden besluiten genomen betreft kwesties omtrent het algemeen regeringsbeleid. De ministers zijn verantwoordelijk voor het gevoerde beleid tegenover de Staten-Generaal. Er luidt een artikel: “De koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk”. Hierdoor is het accent van de koning naar de regering verschoven en werd de controle van het regeringsbeleid een taak van het parlement. In de grondwet van voor 1983 werd de regering ook wel kroon genoemd.

De ministers

Een minister staat in de meeste gevallen aan het hoofd van een bepaald departement of ministerie, bijvoorbeeld Binnenlandse Zaken en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. De minister-president is hoofd van het departement Algemene Zaken. 

Een departement is een hiërarchisch geheel van ambtenaren die vanuit één lokaliteit werkzaam zijn op een specifiek of afgebakend overheidsterrein. De secretaris-generaal is de hoogste ambtenaar van het departement. Ambtenaren op een departement worden ook wel eens de “vierde macht” genoemd. Deze ambtenaren zitten vaak lang op een departement en beschikken over een grote hoeveelheid kennis.

De staatssecretaris

De staatssecretaris is ook gebonden aan een departement, maar is in tegenstelling tot de minister verantwoordelijk voor een bepaald aantal onderwerpen. Een staatssecretaris is net als een minister een politicus. Hierdoor staat een staatssecretaris boven de secretaris-generaal. De staatssecretaris staat daarentegen wel onder de minister. Wel is de afspraak dat als een minister moet opstappen dat de staatssecretaris ook opstaat. Echter als een staatssecretaris moet opstappen dan hoeft een minister dat niet.

De bestuurlijke macht bij de overheid

De bestuursmacht op centraal niveau ligt bij de regering. De regering vormt de hiërarchische top van het zeer omvangrijke bestuursapparaat van de centrale overheid. De Staten-Generaal voert een zekere mate van toezicht uit.

Wetgevende macht bij de provinciale overheid

De provinciale overheid is ook op te delen in verschillende organen. De organisatiestructuur van provincies en gemeenten verschilt van de centrale overheid. Zo zijn bij de lagere overheden het gekozen orgaan op de eerste plaats gesteld.

De Provinciale Staten (PS)

De Provinciale Staten (PS) vormen het vertegenwoordigd orgaan van de provincie. Eén keer in de vier jaar wordt in alle provincies door de inwoners de leden van PS gekozen. Het aantal leden van de PS is afhankelijk van het aantal inwoners van de betreffende provincie, met een maximum van 55 en een minimum van 39 leden. De verkiezingen voor de PS zijn op nationaal niveau van betekenis, omdat de gezamenlijke leden van de PS de leden van de Eerste Kamer kiezen.

De regelgeving

De regelgevende bevoegdheid op provinciaal niveau ligt bij de Provinciale Staten. Deze regelingen worden vorderingen genoemd en kunnen langs twee verschillende wegen tot stand komen: op basis van autonomie en op basis van medebewind. Met autonomie wordt bedoeld dat de PS bevoegdheid heeft om haar eigen huishouding te regelen, deze bevat alle openbare zaken die uitsluitend de provincie betrekken. Daarnaast wordt met medebewind bedoelt dat de centrale overheid de opdracht geeft om een bepaalde materie nader te onderzoeken.

De bestuurlijke macht bij de provinciale overheid

Gedeputeerde Staten

De Gedeputeerde Staten (GS) is het dagelijks bestuur van de provincie. De leden van dit orgaan worden gekozen uit en door de leden van PS. Ook voor een periode van vier jaar gekozen worden de leden gekozen. Voor de handelingen zijn de GS verantwoording schuldig aan de PS, maar in tegenstelling tot de relatie tussen Staten-Generaal en een minister is op provinciaal niveau (tussen gedeputeerde en PS) geen vertrouwensregel van kracht. Een lid van GS kan niet via een motie van wantrouwen naar huis worden gestuurd.

De commissaris van de Koning(in)

De Commissaris van de Koning(in) (CvK) is de voorzitter van de PS en GS. Hij wordt niet gekozen, maar door de regering voor een onbepaalde tijd benoemd. In de PS heeft hij slechts een raadgevende stem, in het college van GS heeft hij ook stemrecht. De commissaris van de koning(in) heeft verantwoordingsplicht tegenover de PS. Omdat deze persoon door de regering is benoemd, kan hij niet door de PS worden ontslagen.

Wetgevende macht bij de gemeentelijke overheid

De wetgevende macht bij de gemeentelijke overheid ligt bij de Gemeenteraad. Wat GS op provinciaal niveau is, is op lokaal niveau het College van Burgemeester en Wethouders (College van B&W). De functie van de CvK wordt in een gemeente bekleed door de burgemeester.

De gemeenteraad

De gemeenteraad is in de gemeente de PS. Ook dit orgaan wordt één keer in de vier jaar gekozen. Afhankelijk van het aantal inwoners varieert het aantal leden tussen de 7 en 45. Ook niet-Nederlands hebben in hun gemeente actief en passief kiesrecht.

Het college van Burgemeesters en Wethouders

Het dagelijks bestuur van de gemeente is in handen van het College van B&W. De wethouders worden voor een periode van 4 jaar gekozen uit de leden van de gemeenteraad. B&W vormen een collegiaal bestuur en zij nemen als college beslissingen. Sinds 7 maart 2002 zijn gemeenten in Nederland gedualiseerd, waardoor de positie van de wethouder is veranderd. Er is een scherpe scheiding tussen het college van B&W dat plannen uitvoert en de gemeenteraad die het beleid op hoofdlijnen uitzet en bekijkt of het college haar werk goed heeft gedaan.  Raadsleden stellen vooraf de hoofdlijnen van het beleid vast en de uitvoering daarvan wordt overgelaten aan de wethouders. Raadsleden hebben net als in de Tweede Kamer het recht van enquête en zijn er gemeentelijke rekenkamers. Voor de taak als controleur krijgen de raadsleden ondersteuning in de vorm van een raadsgriffier die zorgt voor ambtelijke ondersteuning. Daarnaast kunnen wethouders ook buiten de raad om worden aangesteld.

De burgemeester

De burgemeester wordt door de regering benoemd. Hij/zijn wordt benoemd voor de periode van zes jaar, met de mogelijkheid van herbenoeming. Zijn functie is vergelijkbaar met die van de CvK.

De bestuurlijke macht bij de gemeentelijke overheid

Er is een wet die zegt dat de gemeenteraad een autonome verordende bevoegdheid heeft. Deze autonome verordening wordt aan de ene kant begrensd doordat de gemeentelijke verordeningen geen inbreuk mogen maken op hogere regelingen. Daarnaast mogen de verordeningen niet treden in de privésfeer van de burgers. De meeste bekende gemeentelijke regelgeving is de Algemene Plaatselijk Verordeningen (APV).

De rechtelijke macht

Rechtspraak wordt over drie verschillende gebieden verdeeld:

1. Burgerrechtelijke of civiele rechtspraak

2. Strafrechtelijke

3. Bestuursrechtelijke rechtspraak.

Bij burgerrechtelijke of civiele rechtspraak worden er uitspraken gedaan in zaken waarbij twee of meer burgers een conflict met elkaar hebben. De bestuursrechtelijke uitspraak betreft de rechtspraak tussen een overheidsorgaan tegenover burgers/bedrijven.

De verschillende rechtscolleges

De rechtelijke macht is verdeeld over rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Er zijn elf verschillende rechtbanken. Het rechtsgebied van deze rechtbanken heet het arrondissement. Omvat het geografisch gebied dat onder toezicht staat van een specifieke rechtbank. Er zijn vier gerechtshoven. Het rechtsgebied wordt ressort genoemd. Voor de Hoge Raad geldt het hele land als rechtsgebied.

De rechtelijke macht kan worden gezien in een piramidevorm. Rechters zijn niet gebonden aan aan eerdere beslissingen van een hogere rechter, maar materieel is de invloed van de uitspraak van een hogere rechter wel waarneembaar. Het rechtssysteem biedt de mogelijkheid om een uitspraak van een lagere rechter nogmaals te beoordelen door de een hogere rechter. De hogere rechter mag een oordeel van een lagere rechter vernietigen. Tot slot is het mogelijk om bij de Hoge Raad in cassatie te gaan.

De absolute competentie

De verdelingen tussen de verschillende rechterlijke instanties is vastgelegd in de wet RO en wordt competentie genoemd. Relatieve competentie gaat om welke rechtbank een bepaalde zaak zal gaan behandelen. Absolute competentie betreft welke rechtelijke instantie een zaak in de eerste aanleg moet behandelen. In eerste instantie begint dit normaal gesproken bij de rechtbank. De rechtbank kent de sector kanton. In verhouding worden hier de eenvoudige zaken behandeld door de enkelvoudige kamer. Dit houdt in dat er één rechter er aan te pas komt. In civiele zaken vallen de volgende dingen onder de sector kanton:

Alle vorderingen tot en met een bedrag van €5.000 ongeacht de aard en alle vorderingen die voortkomen uit:

• Huurovereenkomsten

• Huurkoop

• Arbeidsovereenkomst

• Collectieve arbeidsovereenkomst

• Pacht

• Consumentenkrediet, tot een maximum van €40.000.

Het strafrecht wordt onderverdeeld in overtredingen en misdrijven. De kantonrechter is bevoegd om kennis te nemen van alle overtredingen. Aan de kantonrechter kunnen alleen geen bestuurszaken worden voorgelegd.

Het kan voorkomen dat de rechtszaak in een verkeerde sector start. Op aanvraag van de partijen of ambtshalve kan naar een zodanige kamer worden verwezen. De rechter zal vervolgens beoordelen op de zaak naar een andere sector zal gaan. Als de zaak ongeschikt voor de beoordeling van één rechter, wordt er verwezen naar de meervoudige kamer in een andere sector. De eisende partij zal hierbij voor een advocaat moeten zorgen. In de sector kanton is een advocaat niet verplicht.

In andere sectoren dan de sector kanton, zoals handelszaken en personen en familierecht, is er collegiale rechtspraak. Dit gebeurt meestal door drie rechters en wordt de meervoudige kamer genoemd.

Voor alle geldvorderingen van boven de €5000 handelt de sector handelszaken af. Daarnaast worden ook de zaken afgehandeld die geen bepaalde waarde hebben en als er geen aanwijzingen zijn dat de zaak een vordering zal opleveren van minder dan €5000. De sector personen- en familierecht omvat echtscheidingsverzoeken, een verzoek tot naamsverandering, en een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige.

Strafzaken worden afgehandeld door rechtbanken, daarnaast worden ook bepaalde overtredingen afgehandeld. Voor rechtsspraak met betrekking tot bestuursrecht wordt afgehandeld door de rechtbank. Daarnaast worden ook belastingzaken door de rechtbank rechtgesproken.

Gerechtshoven behandelen de beroepszaken die afkomstig zijn van alle sectoren van de rechtbanken. Hierbij wordt er ook gewerkt met een meervoudige kamer. De rechters heten hier raadsheren. Bij het gerechtshof van Amsterdam is de Ondernemingskamer ondergebracht. In Amsterdam worden zaken omtrent jaarrekeningen behandelt en kan men het enquêterecht aanvragen. Bij het gerechtshof van Arnhem/ Leeuwarden is de Pachtkamer ondergebracht. Hier worden hoger beroepszaken aangebracht die afkomstig zijn van de pachtkamers van de kantongerechten.

Bij de Hoge Raad worden er geen zaken in de eerste aanleg behandeld, waardoor er hier geen sprake is van absolute competentie.

De relatieve competentie

Het gaat bij relatieve competentie om welke rechter geografisch gezien bevoegd is.

De relatieve competentie in burgerlijke zaken is de woonplaats van de gedaagde. Gaat het bij de gedaagde om een rechtspersoon dan wordt uitgegaan van de plaats van de vestiging. In strafzaken is die rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied het strafbaar feit is begaan en dit geldt voor zowel kantongerechten als voor rechtbanken. Om de relatieve competentie in bestuurszaken te kunnen vaststellen, moet duidelijk zijn welk bestuursorgaan het bestreden besluit heeft genomen.

Is het een besluit afkomstig van de centrale overheid, dan is de rechtbank bevoegd van de woonplaats van de belanghebbende. Gaat het om een beroep tegen het besluit van een van de lagere overheden dan zal de belanghebbende zich moeten wenden tot de rechtbank binnen wiens rechtsgebied het bestuursorgaan zijn zetel heeft.

Hoger beroep

Als een procespartij het niet eens is met een uitspraak van een lagere rechter, dan kan in hoger beroep de zaak worden voorgelegd aan een hogere rechter. In civiele zaken kan hoger beroep worden ingesteld als het gaat om vorderingen met een waarde van meer dan €1750. Ook in strafzaken kan hoger beroep worden ingesteld, maar dit is niet het geval als aan de verdachte geen straf of maatregel is opgelegd, wanneer alleen een berisping wordt opgelegd of wanneer het een geldboete betreft van onder de €25. Als het OM in beroep gaat is afhankelijk van de eis: als er een geldboete lager dan €25 wordt opgelegd of een berisping dan kan het OM niet in hoger beroep gaan.

Voor burgerlijke zaken dient men in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof. Voor bestuurszaken gaat men naar de Afdeling bestuursrechtsspraak van de Raad van State. Een uitzondering hierop is het ambtenarenrecht en het Sociaal verzekeringsrecht, deze gebieden vallen ook onder bestuursrechtsspraak maar hoger beroep dient aangetekend te worden bij de Centrale Raad van beroep in Utrecht.

De Hoge Raad

Een zaak kan bij de Hoge Raad terechtkomen wanneer tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is aangetekend en men zich met het resultaat van dit beroep niet kan verenigen. Ook de Hoge Raad is verdeeld in verschillende kamers die elk bestaat uit vijf raadsheren. Deze werken vrijwel uitsluitend op basis van collegiale rechtspraak. De Hoge Raad beoordeelt de zaak zelf niet meer, maar houdt zich bezig met de vraag of de lagere rechters op basis van de door hen vastgestelde feiten, het recht op een juiste wijze hebben toegepast. Twee mogelijkheden:

• Verzuim van vormen

• Schending van het recht

Het verzuim van vormen betreft fouten op het gebied van procesrecht. Bij schendingen van het recht zijn de rechtsregels onjuist toegepast of uitgelegd. Als aan één van de twee mogelijkheden wordt voldaan, dan vernietigd de Hoge Raad de uitspraak. Is er geen sprake van de twee mogelijkheden dan verwerpt de Hoge Raad het beroep en is er geen grond voor cassatie. Is er sprake is van één van de twee mogelijkheden, dan kan de Hoge raad het volgende doen: de zaak terugwijzen naar de instantie die de bestreden beslissing heeft genomen of de zaak verwijzen: een andere instantie (in een andere ressort) krijgt de zaak ter beoordeling voorgelegd. De Raad kan ook ten principale recht doen: komt zelden voor, houdt in dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging zelf afhandelt en een einduitspraak doet.

Hoofdstuk 3 – De overheid als stakeholder

Inleiding

In de analyse van een bedrijf hoort naar voren te komen wie de shareholders en wie de stakeholders van de onderneming zijn.

Bijzonder versus algemeen bestuursrecht

Het bijzondere bestuursrecht houdt zich bezig met steeds een ander onderdeel van de bestuurs- of overheidszorg (onderwijs, milieu etc.). Het bijzondere zit hem in het feit dat zij slechts regels vaststellen voor één onderdeel van de overheidszorg. Het algemeen bestuursrecht zijn regels die een meeromvattende gelding hebben en zijn vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb).

Soorten voorschriften

Er zijn drie verschillende soorten voor schriften binnen de Awb:

1. Dwingende voorschriften. Deze heeft betrekking op de meeste voorschriften, waarom slechts de formele wetgever kan afwijken van het voorschrift.

2. Voorschriften van regelend recht. Deze vormen een algemene regel. Door de zin “tenzij bij materieel wettelijk voorschrift anders is bepaald” toe te voegen kan een wet worden aan gepast aan een specifieke situatie. Hierdoor is er sprake van een uitzondering.

3. Voorschriften van aanvullende recht. In gevallen dat er geen wettelijke bepalingen zijn dient de Awb als vangnet.

Bestuurshandelingen

Het instrumentarium van de overheid kan van hoog naar laag worden ingedeeld. De situatie wordt meer bijzonder naarmate men verder omlaag gaat. Dit noemt men ook wel gelede normstelling. Op het laagste niveau kan het voorkomen dat er een maatregel is voor een specifieke situatie.

Feitelijke handelingen en rechtshandelingen

Bestuurshandelingen kunnen worden onderverdeeld in feitelijke handelingen en rechtshandelingen. Feitelijke handelingen zijn meestal voor de burger een tastbare waarneembare gedraging. Voorbeelden:

• De gemeente reiniging haalt het vuilnis op

• Door de dienst “openbare werken” wordt een nieuw stuk trottoir gelegd.

• De burgemeester opent een park door een lintje door te knippen.

Feitelijke handelingen mag de overheid uitbesteden aan bedrijven, maar blijft zelf eindverantwoordelijk. Feitelijke handelingen hebben geen directe rechtsgevolgen. Daarentegen hebben rechtshandelingen wel rechtsgevolgen.

Privaatrechtelijke versus publiekrechtelijke rechtshandelingen

Er is sprake van een rechtshandeling zodra het gericht is op een rechtsgevolg. Dit betekent dat er doelbewust een verandering in de onderlinge rechtspositie en rechtsbetrekkingen tot stand wordt gebracht. Rechtshandelingen kunnen onderscheiden worden in privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handelingen.

Meerzijdige versus eenzijdige rechtshandelingen

Er kan ook onderscheid worden gemaakt naar meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen. Een meerzijdige rechtshandeling is gericht op de rechtsgevolgen die twee kanten kunnen uitwerken: tussen twee bestuursorganen of tussen een bestuursorgaan en een particulier.
Een eenzijdige rechtshandeling wordt uitgevaardigd door een bestuursorgaan en daarbij werkt het rechtsgevolg maar één kant uit. Dit kan van een overheidsorgaan richting een burger, bedrijf of een ander bestuursorgaan zijn.

Het besluit

Het besluit is het centrale begrip uit het Awb en wordt als volgt gedefinieerd: “Een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”. Hierbij moeten er wel aan een paar eisen worden voldaan:

1. Het moet om een schriftelijke beslissing gaan.

2. De beslissing moet worden genomen door een bestuursorgaan. Dit is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

3. Het betreft een publiekrechtelijke handeling. Hierin kan onderscheid worden gemaakt in publiekrechtelijke rechtshandelingen naar algemene strekking en beschikkingen.

Besluiten van algemene strekking

Hierbij gaat het om besluiten met een algemeen karakter van onderwerp, of zijn hebben een ruime kring van geadresseerden. Hieronder vallen weten in formele zin, ministeriële regelingen en gemeentelijke verordeningen. Ook  vallen hier onder de bestemmingsplannen die door de gemeenteraad zijn vastgesteld en de beleidsregels.

De beschikking

Een beschikking is een besluit voor een specifiek individueel geval. Vaak gaat aan beschikking een verzoek (aanvraag) vooraf. De burger die een aanvraag doet noemt men de belanghebbende. Aan een beschikking kunnen voorwaarden aan verbonden worden.

Soorten beschikkingen

1. Vaststellende beschikking
Er veranderd niet in de rechtstoestand. De beschikking heeft als functie om de rechtsgevolgen naar een individueel niveau te brengen. Dit komt terug bij belastingaanslagen.

2. Rechtscheppende beschikkingen

Deze beschikkingen brengen een wijziging aan in een bepaalde toestand en door het van kracht worden van de beschikking, worden de rechtsgevolgen duidelijk. In deze categorie vallen de meeste beschikkingen. Rechtsprekende beschikkingen kan worden onderverdeeld naar het opleggen van een verplichting, een vrijstelling op ontheffing.

3. Beschikkingen met een sanctiekarakter
Dit is een reactie op een schending van een voorschrift door een burger. De volgende sancties zijn mogelijk:

• Het intrekken van een begunstigende beschikking
  Als een betrokkene niet meer aan de vergunningsvoorwaarden voldoet kan dit een sanctie zijn.

• Het opleggen van een bestuurlijke dwangsom

• De bestuurlijke boete
  Deze boetes kunnen op verschillende terreinen voorkomen. Voorbeelden zijn door rood licht rijden en fiscale boetes.

• Bestuursdwang ex. art. 125 Gemeentewet (GemW)

Een bestuursorgaan heeft de bevoegdheid om op kosten van de overtreder van een norm, afwijkende feiten in overeenstemming te brengen met de overtredende norm. Vooraf aan alle sancties gaat een waarschuwing, deze waarschuwing is tevens een beschikking.

De vereisten voor een rechtsgeldige beschikking

Van een rechtsgeldige beschikking is sprake als:

• Het bestuursorgaan dat de beschikking heeft vastgelegd moet hiervoor bevoegd zijn.

• In het Awb is vastgelegd welke algemene bindende voorschriften moeten worden nageleefd door een bestuursorgaan. Het gaat om het tijdstip van beslissen, het horen van de belanghebbende(n), het motiveren van de beslissing, etc.

De bevoegdheden van het bestuursorgaan

Bestuursbevoegdheid mag alleen worden uitgevoerd binnen de grenzen en het doel van de wet die deze bevoegdheid verleent. Hier kan onderscheid worden gemaakt in attributie, delegatie en mandaat.

Attributie houdt in dat een bepaald bestuursorgaan de bevoegdheid krijgt toegewezen om over een bepaald onderwerp een beschikken af te geven. Dit wordt ook wel bevoegdheidsverkrijging genoemd. Een voorbeeld hiervan is dat de Wet Ruimtelijke Ordening (WRO) de gemeenteraad aanwijst voor de vaststelling van bestemmingsplannen. Delegatie houdt in dat een bevoegdheid van een bestuursorgaan wordt overgedragen aan een ander en dit onder eigen verantwoording gaat uitoefenen. Er is in dit geval ook wel sprake van bevoegdheidsverschuiving. De overdragende orgaan heet de delegans, en de ontvanger de delegataris. Bij mandaat gaat het om de bevoegdheid om namens een bestuursorgaan bepaalde besluiten te nemen. Het bestuursorgaan blijft hierbij wel verantwoordelijk. Een mandans is de mandaatgever en de mandataris is de gemandateerde. In contrast met delegatie is er hier geen sprake van de overdracht van bevoegdheden.

De geldigheidsvereisten

Voor de totstandkoming van een beschikking bevat het Awb een aantal vereisten:

• Het beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Voor dat het bestuursorgaan een besluit neemt moet eerst zorgvuldig onderzoek gedaan moeten worden naar de feiten.

• Het beginsel van deugdelijke besluitvorming. Het gaat erom hoe een bestuursorgaan een besluit genomen heeft. Hierbij moet er met twee dingen rekening worden gehouden. Allereerst moet er bekeken worden als alle relevante regels toegepast zijn en of er wellicht andere regels van toepassing zijn waardoor de beslissing positief uitvalt. Daarnaast dient er rekening te worden gehouden met het beginsel “détournement de pouvoir”. Hierbij moet het bestuursorgaan nagaan welke belangen bij het besluit betrokken moet worden. De belangen die niet van toepassing zijn moeten buiten beschouwing worden gelaten. 

• Het beginsel van correcte bejegening. Het bestuursorgaan dient zich fatsoenlijk op te stellen tegenover de burgers. Hierbij mogen ze zich niet laten leiden door persoonlijke belangen of voorkeuren. Dit beginsel stond ook wel bekend onder fair play.

• Motiveringsplicht. Het bestuursorgaan moet steeds de beslissing motiveren. Dit moet worden gedaan, omdat de inhoud van de motivering begrijpelijk moet zijn en daarnaast moet blijken dat de juiste feiten zijn weergeven en het wettelijke voorschrift juist heeft uitgelegd. Bovendien moet de motivatie ook kenbaar worden gemaakt. In slechts twee gevallen mag hier van worden afgeweken: als door spoed motivering niet haalbaar is (achteraf moet dit worden gegeven) of dat er aangetoond kan worden dat motivatie niet noodzakelijk is.

• Hoorplicht. Hoorplicht is alleen vereist als het bestuursorgaan van plan is een aanvraag af te wijzen of wanneer het gaat om een belastende beschikking die het bestuursorgaan gaat nemen. Een bestuursorgaan moet een aanvrager horen als de afwijzing steunt op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen. Daarnaast moeten deze gegevens afwijken van de gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt. Beide criteria moeten van toepassing zijn om gehoord te worden. Verder kan een (derde)-belanghebbende gehoord worden wanneer deze persoon bedenkingen heeft over de beschikking. Bij het afgeven van de beschikking zullen feiten en belangen van de (derde)-belanghebbende worden meegenomen, maar die niet door hem zijn verstrekt.

• Beslistermijn. Een bestuursorgaan moeten binnen een redelijk termijn tot een besluit komen. Als er niet binnen het termijn een besluit wordt genomen dan mag dat worden gezien als een besluit en mag er een bezwaarschrift worden ingediend indien er geen beslissing wordt genomen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten de Awb

Er zijn beginselen die voor de toepassing van het Awb van belang zijn, maar geen plek hebben in de Abw. Dit zijn de volgende beginselen:

• Het gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel is in het Awb niet opgenomen, omdat het is opgenomen in de Grondwet en in diverse internationale verdragen. Het beginsel betreft dat gelijke gevallen gelijk behandelt dienen te worden. Een uitzondering op dit beginsel kan zijn dat een bestuursorgaan haar beleid wijzigt. In zo’n geval dienen er maatregelen getroffen te worden zodat er voor de belanghebbenden geen nadelige gevolgen ontstaan.

• Het vertrouwensbeginsel. Het gaat erom dat van de overheid mag worden verwacht dat zij een constante beleidslijn hanteert en in een bepaalde gevallen op een te verwachten manier optreed. Hierbij geldt wel dat toezeggingen die door het daartoe bevoegde orgaan zijn gedaan eventueel afgedwongen kunnen worden.

Rechtsbescherming tegen overheidshandelen

Bezwaar en beroep

Het Awb heeft drie vormen van rechtsbescherming. Deze vormen kan naar twee categorieën worden verdeeld. De eerste categorie is bezwaar en de tweede categorie is instellen van beroep. Het instellen van beroep kan verder verdeeld worden naar administratief beroep en het beroep op de administratieve rechter. Het verschil tussen de vormen is bij welke instantie de procedure dient afgehandeld te worden. Bezwaar moet afgehandeld worden door het bestuursorgaan die de beslissing heeft genomen. Bij het administratief beroep is het een ander bestuursorgaan dan die het besluit genomen heeft. Tot slot voor het beroep op een administratieve rechter zal het beroep worden uitgevoerd door een administratieve rechter.

Bezwaar

Als een belanghebbende tegen een besluit in beroep wil gaan, dient er eerst bezwaar te worden gemaakt bij het bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft. Het is van belang dat het bestuursorgaan die de beslissing heeft gemaakt de gelegenheid te geven om haar besluit te heroverwegen en te herzien.
Volgens het Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Hierbij zijn een viertal kenmerken opgesteld:

1. Het moet gaan om eigen belang. Met uitzondering van een machtiging, mag men in principe niet opkomen voor de belangen van een ander.

2. Het moet gaan om een persoonlijk belang. Het belang van een burger moet zich onderscheiden van andere burgers. 

3. Het moet een objectief bepaalpaar belang zijn. Als iemand ooit nadeel van een belang zal ondervinden maakt dit niet direct de persoon een belanghebbende.

4. Het moet een rechtstreeks belang zijn

Er moet een oorzakelijk verband zijn tussen het genomen besluit en het geschonden belang. Als aan de vier voorwaarden is voldoen dan is men een belanghebbende en kan men gebruik maken van de mogelijkheden die het Awb biedt. Daarbij zijn wel twee uitbreidingen op deze regeling. Als eerste het toevertrouwde belangen van een bestuursorgaan wordt gelijk gesteld aan hun eigen belangen. Hierdoor kunnen organen een bezwaar maken tegen besluiten van hogere organen. Als tweede kunnen algemene en collectieve belangen behartigd worden door een rechtspersoon, zoals een milieuvereniging of belangengroeperingen. Hierbij is wel de voorwaarde dat de belangenbehartiger is opgenomen in de statuten en dit concreet toepast. Er kan alleen bezwaar worden gemaakt als dit de wet het in beroep gaan toestaat. Hierop zijn een aantal uitzonderingen. Hierbij kan het een geval betreffen waarbij er geen bezwaar kan worden gemaakt, maar rechtstreeks een beroep wordt ingesteld bij de bestuursrechter. Dit komt voor wanneer een bestuursorgaan de zaak uitvoerig heeft behandeld of als de rechter uitsluitend om een juridisch oordeel wordt gevraagd. Hierbij is het wel van belang dat het bestuursorgaan daarmee instemt. Daarnaast zijn er besluiten die zijn voorbereid volgens de uitgebreide voorbereidingsprocedure. De procedure biedt de belanghebbende veel bescherming waardoor herhaling niet noodzakelijk is.

Het termijn voor het maken van bezwaar is zes weken. Dit termijn gaat in zodra de beslissing is genomen of zodra het post is ontvangen. Voor het einde van het termijn moet het bezwaarschrift zijn ontvangen. Wordt het termijn overschreden waarbij het bezwaarschrift buiten de schuld van de indiener is ontvangen, dan geldt dit als een uitzondering op de regel. Daarnaast geldt de termijn ook niet wanneer een bestuursorgaan een besluit niet tijdig neemt. Als er juridisch niet op tijd wordt beslist dan is er sprake van een zogenaamde fictieve weigering.

Als aan het termijn en aan de andere vereisten voldaan is wordt de procedure gestart. De belanghebbende zal eerst worden gehoord, voordat er op de zaak wordt beslist. Dit moet onpartijdig gebeuren en wordt daarom vaak door een bezwarencommissie afgehandeld. Vervolgens neemt het bestuursorgaan een besluit op het bezwaar, waarbij omstreden besluit in heroverweging wordt genomen. Van belang is dat er wordt gekeken naar de grondslag van het bezwaar. Onderdelen waarop geen bezwaar is gemaakt mag niet naar worden gekeken en het besluit mag niet ten nadele van de belanghebbende wijzigen.

Administratief beroep

Bij een administratief beroep wordt de procedure afgehandeld bij een ander orgaan dan die de beschikking gaf. Meestal is dit bij een hoger bestuursorgaan. In het Awb heeft het administratief beroep fors ingeboet.

Beroep op de administratieve rechter

Tegen een besluit op bezwaar of administratief beroep kan men in beroep gaan bij de administratieve rechter. Voor iedere belanghebbende en dus niet alleen degene die in eerste instantie bezwaar maakte staat het open. Een regel hierbij is wel dan men dit zo vroeg mogelijk kenbaar moet maken, want de beperking luidt dat een belanghebbende redelijkerwijs verweten kan worden als er geen bezwaar in eerste instantie heeft gemaakt.

Wat betreft de relatieve competentie geldt dat bij besluiten van bestuursorganen van gemeenten, provincies of waterschappen door de rechtbank, waar het bestuursorgaan gevestigd is, bevoegd is. In andere gevallen is de rechtbank in de woonplaats van de indiener van het beroepsschrift bevoegd.

Het beroep bestaat uit twee fasen: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. In het vooronderzoek worden schriftelijke stukken uitgewisseld. In een periode van vier weken van het bestuursorgaan een verweerschrift indienen. Alle andere partijen hebben één keer de gelegenheid om de zaak schriftelijk toe te lichten. De rechter bepaald vervolgens wanneer het tijd is om de zaak ter zitting te behandelen. De rechter heeft veel bevoegdheden, waardoor hij dus ook de voltooiing van het onderzoek kan aangeven en wanneer er een uitspraak gedaan kan worden. Daarna doet de rechtbank een uitspraak, dit kan zowel mondeling als schriftelijk. De uitspraak moet gebaseerd zijn op de volgende stukken: beroepsschrift, de voorgelegde stukken en alle andere dingen die naar voren zijn gekomen tijdens de zitting. Als de rechter het beroep gegrond verklaart, kan een bestuursorgaan door de rechter opgelegd krijgen om een nieuw besluit te nemen. Als het nodig is kan de rechter het bestuursorgaan veroordelen tot een vergoeding van de schade die de indiener van het beroepsschrift geleden heeft. Ook kan de rechter het besluit vernietigen en vervolgens zelf een nieuw besluit nemen.

Hoger beroep

Een hoger beroep tegen de uitspraak van de administratieve rechter kan worden ingediend bij de Afdeling Bestuursrechtsspraak van de Raad van State. Uitzonderingen hierop zijn door de wet voorgeschreven. Deze worden behandeld door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in Utrecht. Deze instantie gaat over zaken betreffende de sociale zekerheid en/of ambtenarenzaken. De CRvB is de hoogste instantie, waardoor in cassatie gaan bij de Hoge Raad niet mogelijk is.

Voorlopige voorziening

Als er bezwaar of beroep wordt ingediend, is er geen sprake van een schorsende werking. Als het bezwaar of beroep te lang duurt voordat er uitspraak wordt gedaan, kan een voorlopige voorziening worden toegepast. Hierbij is het wel van belang dat er sprake is van onverwijlde spoed. Er is hierbij altijd sprake van een voorlopig karakter.

Hoofdstuk 4 – Belastingrecht

Doel van belastingheffing

De overheid heeft financiering nodig om haar taken uit te voeren. Onder andere zorgen belastinginkomsten dat de overheid dit kan doen. Vanuit dit perspectief wordt ook wel gesproken van de “budgettaire functie van belastingheffing”. Daarnaast kunnen belasting opbrengsten ook worden gebruikt voor bijvoorbeeld het tegengaan van inflatie en werkloosheid. Daarnaast kan het ook worden gebruikt voor maatschappelijke ongewenste situaties, zoals roken. Hierbij is er sprake van een “regulerende functie van de belastingheffing”. Hieronder valt ook het bevorderen van de economie.  

Het begrip “belasting”

Het begrip belasting wordt in het boek als volgt gedefinieerd: aan een overheid verschuldigde, afdwingbare prestatie, geheven zonder dat daar een aanwijsbare tegenprestatie tegenover staat en bedoelt als dekking van de overheidsuitgaven en/of ter bevordering van de welvaart.

Op het gebied van belastingheffing zijn er verschillende niveaus die hiervoor bevoegd zijn: centrale overheid (het Rijk), provincies, de gemeenten en de waterschappen.

De overheid mag gebruik maken van verschillende middelen om iemand zijn belasting te laten betalen, zoals: het opleggen van een boete, beslag leggen op ontroerende zaken, het aanvragen van iemand faillissement en het toepassing van lijfsdwang.

Retributies zijn heffingen van de overheid waarover juist wel een directe tegenprestatie staat. Een voorbeeld hiervan is het aan vragen van en paspoort. Het heffen van belastingen vraagt geen tegenprestatie.

Belastingopbrengsten vormt een belangrijke inkomstenbron van de overheid. Dit bedrag kan worden gebruikt om gemeenschappelijke voorzieningen in stand te houden. Hierbij spreekt men van een budgettaire functie van belastingheffing. In de regel is er geen aanwijsbaar verband tussen de opbrengst van een heffing aan de ene kant en de bestedingen van die opbrengsten door de overheid aan de andere kant. De primaire functie van belastingopbrengsten is de dekking van de overheidsuitgaven. Daarnaast kan ook een regulerend functie worden beoogd.

De verschillende soorten belastingen

Belastingen kunnen worden ingedeeld naar kostprijsverhogende belastingen en belastingen op inkomen en vermogen.

Kostprijs verhogende belastingen

Deze soort belastingen worden gedragen door iemand anders dan de belastingschuldige. Daarnaast wordt de prijs van goederen en diensten direct door deze belastingen verhoogd.

De omzet belasting

Omzetbelasting (OB) is een kostprijsverhogende belasting. OB wordt geheven levering, invoer en de verwerving van goederen en het verlenen van diensten. OB kan naar drie tarieven worden onderscheiden:

1. Het algemene tarief van 21%

2. Het verlaagde tarief van 6%. Dit betreft meestal goederen en diensten waarvan de overheid wil dat ze voor iedereen toegankelijk zijn of waarvan de overheid de aanschaf wil stimuleren.

3. Het nultarief. Dit kan bijvoorbeeld worden toegepast in de gezondheidssector, de verkoop en verhuur van onroerend goed en dienstverlening van banken en verzekeringsmaatschappijen. Daarnaast geldt het nultarief ook voor exporterende ondernemer.

OB wordt ook wel BTW genoemd en moet periode van kwartaal of per maand worden betaald. Ondernemers mogen het af te dragen bedrag in mindering brengen met het in dezelfde periode in rekening gebracht BTW. De belastingdienst controleert dit achteraf.

De toeristenbelasting

Dit is ook een kostprijsverhogende belasting. Als een natuurlijk persoon in een gemeente verblijft waar hij/zij niet in het bevolkingsregister staat, dan dient er toeristenbelasting te worden betaald.

Accijns

Accijns is ook een kostprijsverhogende belasting waarbij het doel is om het gebruik van een bepaald product te ontmoedigen. Accijns wordt geheven over de hoeveelheid van een product en niet over de waarde.

Belastingen op inkomen en vermogen

Belastingen op inkomen en vermogen moet worden gedragen door de belastingschuldige zelf.

Inkomstenbelasting (IB)

Het totaal van een kalender jaar genoten belastbaar inkomen van een in Nederland woonachtig persoon, daarover wordt IB geheven. De bronnen van inkomsten kunnen worden ingedeeld naar “boxen”. Iedere box kent zijn eigen tariefstructuur. In box 1 kan onderscheid worden gemaakt naar vier schijven. Deze schijven gelden voor alle personen jonger dan 65 jaar. Voor personen ouder dan 65 jaar zijn met name de eerste en tweede schijf van toepassing. De drie categorieën worden ook wel heffingsgrondslagen genoemd. De boxen staan op zichzelf: er is geen verrekening mogelijk. In box 2 wordt belasting geheven over aanmerkelijk belang en in box 3 sparen en beleggen.

In box 1 kun je denken aan winst van een onderneming, loon, periodieke uitkeringen en winst uit een woning.

In box 2 gaat het om de voordelen die iemand heeft behaald bij de verkoop van aandelen van een vennootschap waarin iemand aanmerkelijk belang heeft. Er is sprake van aanmerkelijk belang wanneer voor minstens 5% ,alleen of met een partner, aandeelhouder is van het geplaatst kapitaal van een BV of NV.

In box 3 wordt er verondersteld dat met 4% rendement behaald en vervolgens wordt deze 4% belast met 30%.

Loonbelasting

Loonbelasting (LB) is de belasting die wordt gegeven over het loon uit dienstverband en hierbij is de werknemer belastingplichtige. Naast werknemers dienen ook ambtenaren loonbelasting te betalen. Daarnaast moeten fictieve werknemers, zoals stagiaires en thuiswerkers ook LB afdragen. Voor artiesten en beroepssporters is een apart heffingsregime opgenomen in de wet op LB. Ook wordt LB ingehouden op pensioenuitkeringen, Werkloosheidswet (WW), Ziektewet (ZW), Wet Werk en Inkomen op Arbeidsvermogen (WIA), maar ook de AOW.

De heffingen wordt door de werkgever (inhoudsplichtige) ingehouden. Hiervoor is het van dat de werkgever een correcte loonadministratie bijhoudt.

Vennootschapsbelasting

IB wordt door natuurlijke personen afgedragen. Vennootschapsbelasting wordt door rechtspersonen als BV’s en NV’s afgedragen. Stichten en verenigingen hebben alleen een belastingplicht wanneer zij een onderneming bedrijven. Voor het Vpb geldt het belastbaar bedrag als uitgaanspunt: de fiscale winst minus de aftrekbare giften en de nog niet verrekende verliezen van voorgaande jaren. Het volgende tarief geldt voor het Vpb:

• <€200.000 wordt een tarief berekend van 20%

• >€200.000 geldt een tarief van 25%

De rechtspersoon wordt zelfstandig belast met het Vpb. Als de winst wordt uitgekeerd aan een aandeelhouder, dan moet de aandeel houder hierover nog een IB betalen. In principe is hier sprake van dubbele heffing.

Retributies & precariorechten

De overheid mag een individuele belasting opleggen, maar mag wel een specifieke doelgroep belasting. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de hondenbelasting of de motorrijtuigenbelasting.

De overheid mag geld vragen voor haar diensten. Dit wordt retributies of rechten genoemd. Voorbeelden hiervan zijn het riool en de vuilnisophaaldienst. Als er een dienst door de overheid wordt verleend waarvan een individu voordeel van heeft, wordt dit leges genoemd. Voorbeelden hiervan zijn de aanvraag van een paspoort en rijbewijs. De overheid mag op deze diensten geen winst maken, echter kunnen de prijzen per gemeenten wel verschillen.

Precariorechten zijn gemeentelijke belastingen, uitsluitend voor budgettaire redenen. Het precariorecht is een belasting voor het tijdelijk gebruik van een openbare ruimte – op, onder of boven de grond. Voornamelijk komen ondernemers dit tegen. Voorbeelden hiervan zijn het hebben van een terras of het ophangen van een uithangbord. Daarnaast kunnen burger dit bijvoorbeeld tegenkomen wanneer er een container op de stoep staat tijdens een verbouwing. Hiervoor dient met precariorechten te betalen.

De opbouw van de belastingwet

Een belasting kent een object ∫en een subject. Het object betekent waarover je belasting dient te betalen en wordt ook wel belastbaar feit genoemd. Als er betaald moet worden is er sprake van een objectieve belastingplicht. Het belastingsubject geeft aan, aan wie de belasting is onderworpen. Dit kan onderworpen zijn aan zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon. Wie belastingplichtig is hoeft niet automatisch belastingschuldige te zijn.

De maatstaf voor de heffing van belasting is de grootheid. LB wordt geheven over zuiverloon, IB het belastbaar inkomen, OB het gefactureerde bedrag en bij Vpb om het belastbaar bedrag.

We kunnen onderscheid maken in proportionele tarieven en progressieve tarieven. Proportionele tarieven stijgt de belasting evenredig met de maatstaf van de heffing. Bij progressieve tarieven is het tarief een opklimmend percentage van de maatstaf van de heffing.

Systeem van heffing

Er kunnen twee soorten heffingen onderscheiden worden:

• een heffing bij wege van aanslag

• een heffing bij wege van aangifte

Aanslag belasting

Het aangiftebiljet is hierbij het uitgangspunt. Vervolgens bepaalt de fiscus de belastingschuld. Voorbeelden hiervan zijn IB, Vpb en de schenk- en erfbelasting. Tot drie jaar na het ontstaan van de belastingschuld is de fiscus bevoegd tot het opleggen van een aanslag. Bij aanslagbelastingen moet de aangifte gedaan zijn binnen door de fiscus gestelde termijn van een maand. Als de belastingplichtige in gebreke blijft dan kan er een verzuimboete worden opgelegd. Als er uitstel voor de aangifte wordt verkregen dan schuift het verjaringstermijn ook automatisch op. Als de fiscus van mening is dat de aangifte onjuist is, dan wordt van aangifte afgeweken en heeft de aangifte het karakter als hulpmiddel voor de vaststelling van de aanslag.

De verzuimboete

Het doel van de verzuimboete is het nakomen van de fiscale verplichten door de belastingschuldige “in te scherpen”. De boete bestaat uit een vast bedrag en neemt toe wanneer er vaker te laat aangifte wordt gedaan. Als meetdatum neemt de fiscus de datum waarop de aanslag staat vermeld. In eerste instantie krijgt de belastingplichtige een herinnering die binnen 10 dagen voldaan moet worden. Als hier geen gehoor aan wordt gegeven gaat binnen 7 dagen de teller lopen. Hierbij worden de volgende bedragen gehanteerd:

• Eén keer te laat: maximaal €226, bij VpB €2460.

• Twee keer te laat: maximaal €984.

• Vaker en stelselmatig te laat indienen: €4920

Ook wanneer een aanslag gedeeltelijk niet of niet op tijdig wordt betaald kan een verzuimboete worden opgelegd die maximaal €4920 kan bedragen.

Aangiftebelasting

Deze belasting vindt de betaling plaats zonder dat een aanslag door de fiscus is opgelegd. Deze belastingen worden bij de bron ingehouden, bijvoorbeeld LB die de onderneming.  De inhoudingsplichtige moet zelf de hoogte van het verschuldigde bedrag bepalen en afdragen aan de fiscus binnen een bepaald termijn. Dit termijn is 1 maand, bij OB betreft het termijn 1 maand na het einde van een tijdvak. Met het betalen van de belastingen wordt meestal ook direct aangifte gedaan. De controle van de fiscus vindt achteraf plaats. 

De aangiftebelasting kan ook weer onderscheiden worden in heffing door middel van afdracht en heffing wege voldoening. Bij heffing door middel van afdracht gaat het om de belasting die door een ander verschuldigd zijn, maar die men als inhoudingsplichtige moet in houden en vervolgens moet afdragen. Een voorbeeld hiervan is de loonbelasting. Bij heffing wege voldoening betaalt men zijn eigen belasting. Een voorbeeld hiervan is de omzetbelasting.

Administratie en boekhouding

De informatie die wordt gebruikt voor zowel aangifte- en aanslagbelasting komt voort uit de financiële administratie van een onderneming. Volgens de wet hebben ondernemers een boekhoudplicht. Wordt hier niet aan voldoen dan er een gevangenisstraf worden opgelegd van maximaal 4 jaar. Het begrip boekhouding kan ook worden benoemd als administratie waar wordt verstaan: het systematisch geheel van begrippen, procedures en handelingen, dat zich richt op het vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie door het besturen van een organisatie en voor de verantwoording die daarover moet worden afgelegd. Ondernemingen hebben een bewaarplicht van zeven een jaar. Voor particulieren bestaat geen bewaarplicht.

Belastingaanslagen

Belastingaanslagen geven aan wat de belastingschuldige moet betalen. Er zijn verschillende soorten aanslagen:

• De voorlopige aanslag. Er wordt belasting vooruit betaald, hiermee wordt voorkomen dat de fiscus aan het einde van het jaar met lege handen staat. Voor IB en Vpb kan de fiscus aan het begin van het jaar een VA opleggen tot het vermoedelijk bedrag van de later vast te stellen definitieve aanslag. De aanslag wordt gebaseerd op de gegevens zoals die over voorgaande jaren bekend zijn en wordt meestal aan het begin van het belasting jaar opgelegd. Het is ook mogelijk dat de fiscus voor 31 januari voor het hele jaar oplegt. Als er meerdere voorlopige aanslagen worden opgelegd heet dit nadere voorlopige aanslagen. Dit gebeurt als het belastbaar inkomen naar verwachting hoger is dan het inkomen waarvan is uitgegaan bij de VA. De fiscus kan ook een aanslag opleggen na een bepaald tijdsvlak. Deze aanslag kan zowel positief als negatief zijn. Bij een positieve aanslag dan moet de belastingplichtige bijbetalen. Bij een negatieve aanslag krijgt de belastingplichtige geld terug van de overheid. Een VA over een verstreken belastingjaar moet de belastingschuldige in de regel binnen twee maanden na dagtekening van het aanslagbiljet betalen.

• De definitieve aanslag. De aanslag geeft het brutobedrag weer van de verschuldigde belasting. Hierbij zijn de voorlopige aanslag(en) en voorheffingen (zoals LB) verrekend, de netto belastingschuld resteert dan. Als de fiscus de aanslag als juist bestempeld wordt dit conform aangifte genoemd. Als de fiscus twijfelt aan de juistheid van de aanslag zal zij meer informatie inwinnen en wordt de belastingplichtige op de hoogte gesteld van de afwijking.

• De ambtshalve aanslag. Als de aangifte niet op tijd wordt ingediend, krijgt men de kans om dit als nog binnen 10 dagen te doen. Als er geen gehoor wordt gegeven kan de fiscus een ambtshalve aanslag opleggen. Een ambtshalve aanslag is een definitieve aanslag waarbij een gebrek aan deugdelijke aangifte wordt de hoogte van de aanslag op basis van een schatting bepaald. De verschuldigde belasting wordt daarnaast ook verhoogd met een vergrijpboete. De vergrijpboete is in tegenstelling tot de verzuimboete gericht op het bestraffen van handelen of nalaten van een belastingplichtige waarbij sprake is van opzet op grove schuld.

  Deze grove schuld of opziet moet door de belastingdienst worden aangetoond. Hierbij moet er sprake zijn van opzettelijk niet, niet juist of onvolledig doen van een aangifte. Deze boete van 25%, 50% of 100% bedragen van het verschuldigde bedrag. Een vergrijpboete van 100% wordt opgelegd aan er sprake is van stelselmatig met opzet geen of onjuist dan wel onvolledig aangifte doen. Is er geen sprake van stelselmatigheid dan bedraagt de boete 50%. Daarnaast bedraagt de boete 25% wanneer er geen sprake is van opzet, maar wel grove schuld. Bij IB is het mogelijk dat er een vergrijpboete van 300% wordt opgelegd wanneer er opzettelijk een te laag inkomen wordt opgegeven uit sparen en beleggen (box 3). Bij grove schuld bedraagt de boet 75%. De fiscus spreekt van opzet als willens en wetens is gehandeld of bepaalde verplichtingen zijn nagelaten. Een voorbeeld hiervan is het opzettelijk het niet aangeven van een deel van de winst van de IB. Grove schuld betreft grote slordigheid of ernstige nalatigheid waarbij de belastingplichtige redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat de handelingen gevolgen kon hebben voor het te weinig betalen van belasting.

• De navorderingsaanslag. Wanneer de fiscus tot de conclusie komt dat een eerder opgelegde definitieve aanslag te laag is gebleken, of ten onrechte geen aanslag is opgelegd, kan de fiscus een navorderingsaanslag opleggen. Hierbij is wel het criterium dat het een belastingaanslag betreft en niet meer dan vijf jaar is verstreken nat het tijdvak waarop de aanslag betrekking heeft. Als er uitstel is verleent, dan kan het termijn worden verlengd. Ook als er sprake geen sprake is van nieuwe feiten dan kan een navorderingsaanslag worden opgelegd. Het zelfde geval geldt voor een administratieve fout. Bovendien heeft de fiscus het recht de vorderingsaanslag te verhogen met de vergrijpboete. Dit delfde geldt voor de ambtshalve aanslag.

• De naheffingsaanslag. Als er bij de aangiftebelasting wordt geconstateerd dat er niet tijdig, te weinig of helemaal geen belasting is betaald, kan de fiscus een naheffingsaanslag opleggen. Hiervoor is geen nieuw feit vereist, maar wordt de naheffing opgelegd wanneer het termijn is verstreken. Ook hierbij geldt dat niet meer dan vijf jaren verstreken mogen zijn, waarop de aanslag betrekking heeft. Bij loonbelasting wordt meestal de naheffingsaanslag opgelegd aan de inhoudingsplichtige, de werkgever. Als de werkgever onjuiste informatie verstrekt kan dit ook worden opgelegd aan de werknemer. Ook bij deze heffing kan bij opzet of grove schuld een boete worden opgelegd van maximaal 100%.

Bezwaar en beroep

Als de belastingplichtige het niet eens is met de hoogte van de vastgestelde aanslag, kan er een bezwaarschrift worden ingediend. Deze moeten worden in gediend binnen 6 week na de dagtekening van de aanslag.

Bezwaar- en beroepsschriften dienen per post verstuurd te worden. Geschiedt dit niet per post dan wordt de belastingplichtige hiervan op de hoogte gesteld en wordt er een nieuw termijn verstrekt.

Een bezwaarschrift hoeft niet gemotiveerd te zijn, maar vergroot wel kansen. Er kan één bezwaarschrift worden ingediend tegen meerdere aanslagen. Vervolgens doet de inspectie hierover een schriftelijke uitspraak.

Als er een bezwaar wordt ingediend schorst dit niet het besluit en moet de belastingaanslag binnen het gestelde termijn voldaan worden. De fiscus ziet een bezwaarschrift als uitstel van betaling. Hierbij is het wel noodzakelijk dat er wordt vermeld dat het om een uitstel van betaling betreft. Sowieso is het van belang dat wordt benoemd waarop het bezwaar zich rust. Verklaard de inspectie het bezwaarschrift als ongegrond, dan kan de belastingplichtige er op reken op een rekening van de invorderingsrente.

Als men het niet eens is met de uitspraak, dan kan men in beroep gaan bij de rechtbank in de woonplaats van de belanghebbende. Hierbij geldt een termijn van 6 weken na de uitspraak van een bezwaarschrift en moet het beroepsschrift binnen 7 weken zijn ontvangen. Een beroepsschrift betekent niet automatisch dat er uitstel van betaling wordt verleend, dit moet de belastingschuldige apart aanvragen.

Als de belastingplichtige en of de fiscus het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank, kan er een beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. De hele zaak zal opnieuw worden bekeken en zal ook opnieuw naar de feiten worden gekeken. Vervolgens kan het hof zowel mondeling als schriftelijk een uitspraak doen, waarbij wordt terugverwezen naar de rechtbank.

Tot slot, kan bij de Hoge Raad in cassatie worden gegaan. Dit kan alleen als het hof de rechtsregels heeft geschonden. Hierbij is ook een termijn van 6 weken na de dagtekening van de schriftelijke uitspraak. Feitelijke vraagstukken komen hier niet meer aan de orde en kan ook niet meer worden aangevoerd.

Hoofdstuk 5 – Eigendomsrecht

Inleiding

In Nederland wordt er constant een balans gezocht tussen de vrije markteconomie en de geleide planeconomie. Om het systeem van de markteconomie te behouden is het recht op particulier eigendom “conditio sine qua non”. Zonder particulier eigendom en bescherming daarvan is elke vorm van markteconomie onmogelijk. Eigendomsrecht vormt dus het fundament voor het gehele economische bestel. Daarnaast kunnen door eigendomsrechten schaarse goederen efficiënter worden gebruikt. Vanuit bedrijfskundig perspectief is eigendomsrecht belangrijk omdat de doelstellingen van een organisatie niet kunnen worden gehaald als er niet een minimale hoeveelheid activa beschikbaar is waarvan de organisatie juridisch eigenaar is. Eigendomsrecht is ook één van de voornaamste maatschappelijke instituten.

Eigendom in juridische context

Eigendom binnen de samenleving is het vertrekpunt voor het gehele economische ruilverkeer
Er zijn twee kenmerken die karakteristiek zijn voor het juridisch eigendomsbegrip:

1. Het is het meest omvattende recht dat een persoon kan hebben en

2. Het kan slechts bestaan ten aanzien van een zaak.

Eigendomsrecht houdt in dat de eigenaar vrij staat van zijn zaak gebruik te maken op een wijze die hij wil, tenzij er een wettelijke bepaling is die deze vrijheid beperkt. De mogelijkheden die een eigenaar heeft om zijn zaak te gebruiken worden gebruiksrechten genoemd. Voorbeelden hiervan zijn:

• Het recht om een zaak te gebruiken

• Het recht om de opbrengsten van een zaak

• Het recht om anderen het gebruik en van de opbrengsten uit te sluiten

• Het recht om een zaak over te dragen aan een ander.

Goederen, zaken en vermogensrecht

Het vermogensrecht is dat deel van het recht dat handelt over alles wat op enige manier op geld waardeerbaar is. Het vermogen van een persoon heeft een activa en een passiva kant. De activa zijn iemands bezittingen. De passiva zijn schulden. Bezittingen van een persoon worden goederen genoemd. Het goederenrecht is dat deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Goederen worden weer verdeeld in zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (alles wat je kunt vastpakken). Zaken zijn óf roerend óf onroerend. Onroerend is de grond en alles wat daarmee duurzaam verbonden is. De rest zijn roerende zaken. Vermogensrechten zijn gedefinieerd in art. 3:6 BW. In de praktijk is het vorderingsrecht het belangrijkste vermogensrecht. Bij vermogensrecht gaat het steeds om een bepaalde prestatie.

Eigenaar ben je van een zaak, vermogensrecht spreekt van een rechthebbende.

De verkrijging van goederen

Goederen kunnen op twee manieren verkregen worden: onder algemene titel of onder bijzondere titel. Titel betekent de aanleiding of reden voor de verkrijging.

3.1. De verkrijging onder algemene titel

Bij een verkrijging onder algemene titel verkrijgt een persoon een geheel of gedeeltelijk vermogen van een ander, waarbij zowel de rechten als de verplichtingen overgaan. Er is geen speciale rechtshandeling voor vereist. Drie gevallen:

• In het geval van erfopvolging;

• Bij boedelvermenging (huwelijk/geregistreerd partnerschap);

• Bij een opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan (fusie of splitsing rechtspersoon).

Verkrijging van een bijzondere titel

Verkrijging onder bijzondere titel houdt in dat alleen de rechten worden overgedragen, maar niet de plichten. De belangrijkste vormen:

• Verkrijgende of acquisitieve verjaring. Situatie waarbij iemand die voorheen slechts bezitter van een goed was, door tijdsverloop nu eigenaar wordt. Het goed moet gedurende een bepaalde tijd onafgebroken in bezit zijn geweest. Bij roerende zaken is dit gedurende 3 jaar en bij alle andere goederen 10 jaar. Daarnaast moet de bezitter te goeder trouw zijn. Dit betekent dat de verkrijger altijd moet hebben geweten dat hij rechthebbende was.

• Onteigening. De overheid kan een procedure starten die ertoe leidt dat de rechter onteigening van de grond beveelt, als een particulier zijn grond niet wil verkopen. De rechter bepaalt dan de prijs per m2. In de regel weegt het particulier belang niet op tegen het algemeen belang van de overhead. 

• Overdracht. Meest voorkomende vorm van verkrijging.

Overdracht van goederen

Voor de overdracht van goederen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

• Er moet sprake zijn van een geldige titel

• Degene die het goed overdraagt moet beschikkingsbevoegd zijn

• De goederen moeten worden geleverd

Geldig houdt in dat er geen gebrek aan mag zitten. Meest voorkomende titel is een overeenkomst, waarbij tegen over elk recht een plicht staat en vice versa. Deze overeenkomst wordt een verbintenis genoemd en kan een titel zijn voor een geldige overdracht.

Met het begrip beschikkingsbevoegdheid wordt bedoeld de bevoegdheid om een goed over te dragen of met een beperkt recht te belasten. Niemand kan meer rechten overdragen dan hij zelf heeft en alleen de eigenaar van een zaak kan iemand anders eigenaar van die zaak maken. Het toepast op eigendomsrecht betekent dit dat alleen de eigenaar van een zaak iemand anders tot eigenaar kan maken.  

Als iemand werkt in een winkel, dan vloeit de beschikkingsbevoegdheid voort uit de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst van de verkoper: dit heet vertegenwoordiging. Dit is een uitzondering op de regel van beschikkingsbevoegdheid.

De levering bestaat uit 2 componenten:

1. Goederenrechtelijke overeenkomst

2. Leveringshandeling

Bij de goederenrechtelijke overeenkomst worden geen nieuwe verplichtingen in het leven geroepen, er is sprake van een wilsovereenstemming tussen de vervreemder en de verkrijger.

De levering van roerende zaken die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door bezitsverschaffing (bijv. het kopen van een nieuwe fiets). De bezitter is degene die de macht over een goed uitoefent zonder het eigendomsrecht van een ander te erkennen en het goed voor zichzelf houdt.

De houder is degene die de macht over een goed uitoefent en wél het eigendomsrecht van een ander erkent. Een eigenaar hoeft niet altijd bezitter te zijn, bijvoorbeeld als je fiets wordt gestolen ben je wel eigenaar, maar geen bezitter meer.  Een houder is nooit eigenaar. Bovendien kan een houder nooit eigenaar en bezitter te gelijk zijn. Voorbeelden van houderschap zijn: huur, bruikleen of bewaarneming. In de meeste gevallen houdt bezitsverschaffing in dat het goed letterlijk wordt overgegeven.

In juridische zin gaat het eigendom van de zaak niet over door de betaling van de koopprijs, maar enkel door de levering. Echter, in het handelsverkeer kan er afgesproken worden dat de eigendomsoverdracht wel afhankelijk is van betaling door de koper. Dit kan door een eigendomsvoorbehoud schriftelijk vast te leggen. Heet ook wel “overdracht onder opschortende voorwaarde”.

Bijzondere wijzen van eigendomsverkrijging

Natrekking

Natrekking houdt in dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van alle bestanddelen van die zaak. Een bestanddeel van een zaak is:

1. Het betreffende voorwerp is dusdanig met de hoofdzaak verbonden, dat het daarvan niet kan worden afgescheiden zonder één van de twee ernstig te beschadigen.

2. Iets wat volgens de heersende verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt.

Voor punt 1 geldt dat zaken dusdanig met elkaar verbonden kunnen worden met andere zaken, waardoor ze bestanddeel gaan vormen van die zaak, die dan de hoofdzaak vormt. Dit kan voorkomen met verbinding van roerende zaken met onroerende zaken. Hierbij volgt altijd de roerende zaak de onroerende zaak.

Voor het onder 2 genoemde verkeersopvatting kan als volgt worden uitgelegd: een bestanddeel van een zaak wordt aangemerkt alles wat zo’n wezenlijk deel van een zaak uitmaakt, dat deze zaak zonder dat onderdeel als incompleet moet worden aangemerkt. Een voorbeeld: een reserve wiel hoort bij een auto.

Vermenging

Vermenging houdt in dat verschillende roerende zaken als vloeistoffen, delfstoffen, granen, gassen etc. die aan verschillende eigenaren toebehoren, zo worden vermengd dat er één nieuwe zaak ontstaat. Eigenaar van die nieuwe zaak wordt degene die eigenaar was van de hoofdzaak. De hoofdzaak is de zaak die het meeste waard was of die volgens verkeersopvatting als hoofdzaak wordt aangemerkt. Als dit niet duidelijk is worden eigenaars mede-eigenaars van de nieuwe zaak.

Zaakvorming

Zaakvorming houdt in dat uit één of meer roerende zaken een nieuwe zaak wordt gevormd. Wie op deze manier een zaak maakt die eerst nog niet bestond, wordt eigenaar van die nieuwe zaak. Het eigendomsvoorbehoud gaat dan verloren. Als de onderdelen meerdere eigenaars hadden dan ontstaat er mede-eigendom. 

Beperkte rechten

Er bestaan vijf verschillende genotsrechten. Alle genotsrechten geven een recht op het feitelijk gebruik van een goed. De wijze waarop is echter verschillend. Hieronder worden de vijf verschillende genotsrechten besproken. Bij beperkte rechten wordt een deel van het eigendomsrecht overgedragen aan iemand die niet de kwalificatie van eigenaar of rechthebbende heeft. De vijf soorten genotsrechten:

• Vruchtgebruik

• Erfdienstbaarheid

• Erfpacht

• Opstal

• Appartementsrecht

Het recht van vruchtgebruik geeft aan de gebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan ook de vruchten te genieten. Vruchtgebruik kan gevestigd worden op zaken, goederen en rechten. Vruchtgebruik is verbonden aan het leven van de gerechtigde.

De vruchtgebruiker hoeft niet altijd een natuurlijk persoon te zijn: dan geldt het vruchtgebruik voor 30 jaar. Vruchtgebruik brengt een zaaksgevolg met zich mee: ook al wordt de zaak verkocht, het vruchtgebruik blijft bestaan en “verhuist” dus mee. Het kan op twee manieren tot stand komen:

• Door verkrijgende verjaring. Het recht minstens drie jaar lang, onafgebroken en te goeder trouw uitgeoefend bij roerende zaken die geen registergoederen zijn. Registergoederen hebben een termijn van 10 jaar.

• Door vestiging. Vestiging vindt plaats door bij een notaris een notariële akte te laten opmaken waarin wordt vastgelegd wat de inhoud van het vruchtgebruik precies is. Deze akte wordt ingeschreven in de openbare registers.

Erfdienstbaarheid is de last waarmee de ene onroerende zaak ten behoeve van de andere onroerende zaak is bezwaard. Er is altijd sprake van een dienend erf en een heersend erf. Tegenover de plicht van het dienend erf om iets toe te laten, staat vaak de verplichting van het heersende erf om éénmalig of jaarlijks een retributie aan het dienend erf te betalen. De totstandkoming van de erfdienstbaarheid is gelijk aan die van het vruchtgebruik. Ook bij erfdienstbaarheid is sprake van zaaksgevolg.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemands anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. De erfpachter krijgt in beginsel hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar. Zo kan de erfpachter zijn erfpachtrecht overdragen aan een ander bijvoorbeeld. Tegenover deze rechten staat de verplichting om aan de eigenaar een pachtsom te voldoen, de canon. Ook erfpacht komt tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Zo wordt voorkomen dat de eigenaar van een roerende zaak die bouwt bovenop een onroerende zaak, zijn eigendom verliest. Dit recht komt ook weer tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het appartementsrecht is de bevoegdheid om bepaalde gedeelten van een gebouw uitsluitend te gebruiken. Die delen van een gebouw, de appartementen, zijn bestemd om afzonderlijk te worden gebruikt. Daarnaast heeft de appartementseigenaar ook het recht van mede-eigendom van het gehele gebouw en een gebruiksrecht op de gemeenschappelijke ruimtes als gangen, liften en parkeergarages. Appartementsrecht kan alleen ontstaan door een notariële akte.

Er moet ook een vereniging opgericht worden waar alle eigenaren lid van moeten worden, die het beheer van het gebouw uitvoert. Appartementsrecht is overdraagbaar en kan met een hypotheek worden bezwaard.

Zekerheidsrechten

Er zijn twee soorten zekerheidsrechten, die dienen ter dekking van een geldvordering.

Bij pandrecht rust het zekerheidsrecht op een roerende zaak. In de meeste gevallen gaat het om een pandschuld die iemand niet kan betalen. De schuldeiser biedt in dit geval een alternatief die de geldwaarde overstijgt.

Bij ondernemingen ligt het iets complexer. Op basis van de hoofdovereenkomst wordt aan de debiteur een krediet verleend. Aan deze kredietverlening is vervolgens een nevenovereenkomst gekoppeld. Daarin is bepaald dat een bepaalde zaak als verhaalobject zal dienen, mocht de debiteur zijn verplichting om het krediet terug te betalen niet nakomen. Het verhaalobject is een roerende zaak. Als de verplichting niet na wordt gekomen, mag de crediteur gebruikmaken van parate executie: het verpande goed mag in het openbaar worden verkocht. Dit moet de crediteur 3 dragen van de tevoren de debiteur hiervan op de hoogte moet stellen. Een eventueel overschot van de verkochte goederen moet worden gegeven aan de debiteur. Een tweede kenmerk is dat er steeds een vestigingsovereenkomst aan ten grondslag moet liggen: het moet nadrukkelijk overeengekomen worden. Heet ook wel de eis van de conventionaliteit. Daarnaast zit een pandrecht “vast” aan de vordering waarvoor zij dekking geeft: afhankelijkheid. Dit houdt in dat, zodra de vordering teniet gaat, ook het zekerheidsrecht vervalt.

Er zijn twee soorten van pandrecht:

• Vuistpand: de zaak waar het pandrecht op rust is uit de macht van de pandgever verdwenen en komt in de macht van de pandhouder totdat de vordering is voldaan.

• Stil pandrecht: de pandgever houdt de macht over de verpande zaak, anders kan de pandgever niet meer functioneren. Het voordeel is dat hier een grote zekerheid aan vast zit. Het nadeel is het onzichtbare karakter, waardoor het voor de buitenwereld niet waarneembaar is dat er een pandrecht gevestigd is. Daarom moet voor de vestiging van een stil pandrecht een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte worden gesloten.

Een akte is een schriftelijk stuk dat door één of meer personen is ondertekend en bestemd is om tot bewijs te dienen. Een authentieke akte is een akte met volledige bewijskracht, die vaak is opgesteld door een notaris en dus geld kost. Een onderhandse akte is een akte die niet ten overstaan van een notaris is opgemaakt, maar bijv. door één van de partijen. Geen kosten aan verbonden maar ook minder bewijskracht dan een authentieke akte. Een geregistreerde onderhandse akte is een onderhandse akte die op het belastingkantoor wordt voorzien van een dagtekening. Door deze registratie kan worden aangetoond dat de verpanding op een bepaalde datum heeft plaatsgevonden en is belangrijk bij meerdere pandrechten: de oudere pandrechten gaan voor de jongere pandrechten.

In het bedrijfsleven wordt het pandrecht naast handelsvoorraden ook gevestigd op transportmiddelen, inventaris, aandelen en huidige en zelfs toekomstige vorderingen op debiteuren. Bij verhaal van de pandhouder, meestal de bank, behoeft de vordering bij verhaal dan niet te verkopen, maar kan meteen overgaan tot het innen van de vordering.

Het tweede zekerheidsrecht is het hypotheekrecht. Het hypotheekrecht houdt in dat wanneer een huiseigenaar in gebreke blijft met de terugbetaling van de geldlening voor een huis, de bank het recht heeft om het huis te verkopen en uit de opbrengst de lening af te lossen. De huiseigenaar is de hypotheekgever en de bank de hypotheekhouder. Een hypotheekrecht kan alleen worden gevestigd op registergoederen.

Registergoederen zijn goederen waarvan de eigendom alleen kan worden overgedragen aan een derde, door inschrijving van die overdracht in de daartoe bestemde openbare registers. Behalve voor onroerende zaken geldt dit ook voor alle beperkte rechten op onroerende zaken en voor bepaalde schepen en vliegtuigen. Openbare registers zijn databestanden, het kadaster, dat wordt bijgehouden door een overheidsinstantie. Om een hypotheekrecht te vestigen is een notariële akte vereist. Hierbij wordt het recht van hypotheek verleend, gevolgd door inschrijving in de genoemde openbare registers. Die inschrijving vindt plaats d.m.v. een transportakte: eigendom van het registergoed wordt getransporteerd naar de verkrijger. Conventionaliteit, afhankelijkheid en parate executie gelden ook voor het hypotheekrecht. De hypotheekhouder mag er wel voor kiezen het goed onderhands (niet openbaar) te verkopen in tegenstelling tot pandrecht.

Andere beperkingen van het eigendomsrecht

Het eigendomsrecht kan worden beperkt door de wet. Een formele wet roept vaak een verbod in het leven. Deze kan door een lagere overheid opgeheven worden met een vergunningenstelsel: het verlenen van ontheffingen.

Beperkingen op grond van ongeschreven normen

Ook het ongeschreven recht kan aan de eigendomsbevoegdheid beperkingen opleggen. Bij hinder gaat het om gedrag van de ene persoon waarbij het genotsrecht van de andere persoon wordt aangetast, bijv. bij geluids- of stankoverlast. Hierbij moet wel bepaalde hinder voor lief worden genomen. Als bedrijven een vergunning hebben verkregen, betekent dit niet dat er hinder mag worden veroorzaakt. Als nog kunnen bedrijven hier privaatrechtelijk op aan worden gesproken. 

De Hoge Raad heeft in een aantal recente arresten aspecten genoemd die moeten worden bekeken bij de beoordeling van onrechtmatige hinder:

1. De aard, de ernst en de duur van de hinder.  Hoe erger, hoe eerder veroordeling. Daarnaast geldt ook dat er een zekere tolerantiegrens is: eenieder zal een zekere mate van door anderen veroorzaakte hinderen moeten tolereren.

2. De omvang van de door de hinder toegebrachte schade.

3. Andere omstandigheden van het geval. Plaatselijke omstandigheden belangrijk, vooral belangrijk wanneer iemand zich ervoor dan wel na het tijdstip waarop de hinder is veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen, zich ter plaatste heeft gevestigd.

Bij misbruik van eigendom, de tweede vorm van ongeschreven recht, gaat het om de uitoefening van een bevoegdheid van een eigenaar en zijn bedoeling daarmee. Vaak wordt iemand benadeeld, door het handelen van een eigenaar in dit geval. Het eigendomsrecht, is een absoluut recht, maar heeft toch zijn beperkingen.

Derdenbescherming

Deze paragraaf wordt uitgelegd aan de hand van een casus. Het is handig om deze casus door te lezen (blz. 117 t/m 121). Dit houdt in dat ondanks onbevoegdheid van de vervreemder, een overdracht van een roerende zaak, niet registergoed of een recht aan toonder of order geldig is, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Dus ondanks dat er voorwaarden voor overdracht, eerder genoemd in dit hoofdstuk, zijn opgesteld (geldige titel aanwezig, levering plaatsvinden en beschikkingsbevoegdheid), kan een derde soms toch rechtsgeldig eigendom verschaffen van een beschikkingsonbevoegde. Er zijn vijf vereisten hiervoor:

1. Het moet gaan om een roerende zaak en deze roerende zaak mag geen registergoed zijn.

2. Alleen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder wordt beschermd, dus niet het afwezig zijn van een geldige titel of een geldige levering.

3. De overdracht moet “anders dan om niet” hebben plaatsgevonden: de ontvanger moet een tegenprestatie hebben geleverd. Er mag dus geen schenking hebben plaatsgevonden.

4. De levering moet hebben plaatsgevonden d.m.v. bezitsverschaffing.

5. De derde moet te goeder trouw zijn: de verkrijger kon niet weten dat de vervreemder beschikkingsonbevoegde was.

De verkrijger die niet weet dat de vervreemder beschikkingsonbevoegde is, maar het wel had horen te weten, is niet te goeder trouw. De verkrijger is dan objectief niet te goeder trouw. Hij heeft een onderzoeksplicht. Daarnaast heeft de verkrijger ook een mededelingsplicht om als te goeder trouw te worden aangemerkt. De eerste drie jaar na zijn verkrijging is hij verplicht om aan de eerste eigenaar alle gegevens te verstrekken van degene van wie hij het goed heeft ontvangen. Zo heeft de oorspronkelijke eigenaar de mogelijkheid om achter de naam te komen van een eventuele dief of heler. De juridische term voor terugvorderingsrecht (als een derde niet beschermd wordt) heet revindicatie. Als een derde wel beschermd wordt, wordt hij eigenaar van het goed. Vrijwillig bezitsverlies houdt in dat iemand vrijwillig zijn goed heeft afgestaan aan iemand anders. Onvrijwillig bezitsverlies houdt in dat iets gestolen is van de eigenaar. Bij een roerende zaak die door diefstal/heling is verloren, heeft de oorspronkelijke eigenaar toch tot drie jaar na de diefstal/heling het recht om zijn eigendom met succes te revindiceren.

Drie jaar na dato kan men eigendom terugvorderen. Hierop zijn wel weer twee uitzonderingen:

1. Wanneer het bij de gestolen zaak gaat om geld dan wel toonder- of orderpapier;

2. Wanneer de gestolen zaak door een natuurlijk persoon, als particulier consument, in een bedrijfsruimte is gekocht.

Hoofdstuk 6 – Vermogensrecht

Inleiding

Vermogensrecht kunnen we onderverdelen naar:

• Zakelijke of absolute rechten. Het heeft betrekking op stoffelijke voorwerpen en op voortbrengselen van de menselijke geest (bijvoorbeeld auteursrecht). Kenmerkend is dat er een recht wordt verschaft waarop eenieder zich kan inroepen. Een voorbeeld hiervan is eigendomsrecht.

• Persoonlijke of relatieve rechten. Het vestigt aanspraak op een bepaalde prestatie. Deze kan bestaan uit iets doen of nalaten. Hierbij is in tegenstelling tot het zakelijk recht is er één persoon met een bevoegdheid.

• Beperkte rechten. Het bevat steeds een gedeelte van het eigendomsrecht, waarbij er twee varianten zijn: genot en zekerheid. Genotsrechten geven de gerechtigde het recht, van een zaak feitelijk gebruik te maken. Het zekerheidsrecht beperkt het beschikkingsrecht van de eigenaar ten gunste van een derde. 7.

Feiten en rechtsfeiten

Een subjectief recht ontstaat niet vanzelf, maar voor het ontstaan moet er iets gebeuren: er moeten zich één of meer specifieke feiten zich voordoen.

Feiten met een juridische betekenis worden rechtsfeiten genoemd. Deze feiten met een juridische betekenis kan door het objectief recht rechtsgevolgen aan worden verbonden.

Verschillende rechtsfeiten

Er zijn gewone feiten en rechtsfeiten. Blote rechtsfeiten zijn gebeurtenissen die zonder persoonlijk ingrijpen tot stand komen, maar waar wel één of meer rechtsgevolgen aan vast zitten, bijv. geboorte, dood en tijdsverloop. Tijdsverloop kan ook worden geschaard onder bloot rechtsfeiten: door het ouder worden en het bereiken van een bepaalde leeftijd verbindt het objectief recht bepaalde rechtsgevolgen. Bijvoorbeeld een 5-jarige die naar school moet.

Rechtsfeiten bestaan uit handelingen van personen. Kenmerkend hierbij is dat rechtspersonen ook zij subjectieve rechten toegekend kunnen krijgen.

Rechtshandelingen

Rechtsfeiten kunnen ook weer onderverdeeld worden in:

• Rechtshandelingen

• Feitelijke handelingen.

Een rechtshandeling is een feitelijke handeling waarmee de handelende persoon met zijn handelen een rechtsgevolg in het leven wil roepen, bijv. het huren van een kamer. Een belangrijk vereiste voor het ontstaan van een rechtshandeling is de wil van de handelende persoon of personen.
Naast het vermogensrecht worden ook rechtshandelingen verricht in het personen-en familierecht. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het sluiten van een huwelijk en de erkenning van kinderen.

Meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen

Een eenzijdige rechtshandeling is de wilsuiting van slechts één persoon. Er hoeft hier geen rekening gehouden te worden met de wil van een ander. Voorbeelden zijn een testament, het opzeggen van een abonnement en het betalen van schuld.  
Bij meerzijdige rechtshandelingen moeten de wilsuitingen van verschillende personen komen en gericht zijn op eenzelfde rechtsgevolg. De meeste meerzijdige rechtshandelingen zijn overeenkomsten. Voorbeelden hiervan zijn een arbeidsovereenkomst, huurovereenkomst, verzekeringsovereenkomst enzovoorts. Daarnaast zijn familierechtelijke overeenkomsten ook een meerzijdige rechtshandeling. Een voorbeeld hiervan is het aangaan van een huwelijk.

Feitelijke handelingen

Feitelijke handelingen hebben rechtsgevolgen, maar men wil door het handelen geen rechtsgevolgen teweeg brengen. Een voorbeeld is het maken van schaken tijdens het parkeren van een auto. Doordat het gebeurd is bepaalt het objectieve recht dat er sprake is van een onrechtmatige daad en dat de schade vergoed moet worden door de veroorzaker.

Bij een rechtmatige daad gebeuren er handelingen die niet in strijd zijn met de wet, maar waar aan toch een bepaalde rechtsgevolg is verbonden. Een voorbeeld is dat iemand twee keer dezelfde rekening per ongeluk betaald. De ontvangende partij moet het te veel betaalde geld terug storten.

Overeenkomsten

Meerzijdige rechtshandelingen hebben de vorm van een overeenkomst. Bij een overeenkomst willen de betrokken partijen bepaalde rechtsgevolgen in het leven roepen. Deze rechtsgevolgen bestaan uit wederzijdse rechten en plichten. Dit wordt ook wel een verbintenis genoemd.

Transacties worden in juridisch opzicht aangeduid als overeenkomsten en deze kwalificatie heeft voor de betrokken partijen specifieke rechtsgevolgen.

Het ontstaan van de overeenkomst

Het ontstaan van de overeenkomst gebeurt als er voldaan wordt aan de volgende vereisten:

• Partijen zijn handelingsbekwaam

• Tussen partijen bestaat wilsovereenstemming

• de overeenkomst is niet in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden.

Handelings(on)bekwaamheid

Handelingsbekwaamheid is de mogelijkheid zichzelf door eigen rechtshandelingen te binden. Iemand die handelingsonbekwaam is heeft deze mogelijkheid niet. Handelingsonbekwaamheid wordt gezien als een middel om bepaalde natuurlijke personen tegen zichzelf te beschermen. Hierop mogen ze bepaalde rechtshandelingen niet zelf verrichten. Handelingsonbekwaam zijn minderjarigen, onder curatele gestelden en zij die krachtens een rechterlijk bevel in een krankzinnigengesticht zijn opgenomen.

Op de regel dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn, zijn er drie uitzonderingen:

• De minderjarige handelt met de mondelinge of schriftelijke toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger, dan is er niet aan de hand

• Als de rechtshandeling over de studie of levensonderhoud gaat van minderjarigen en de gelden zijn daartoe door de wettelijke vertegenwoordiger ter beschikking gesteld.

• In geval van handlichting. Hierdoor wordt een minderjarige gedeeltelijk handelingsbekwaam. Hierbij moet de minderjarige minimaal 16 zijn en de ouder dienen hiermee in te stemmen. De handlichting wordt door de kantonrechter verleend door middel van een beschikking.

Een meerderjarige kan door middel van een vonnis van de arrondissementsrechtbank de mogelijkheid worden ontnomen zichzelf middels eigen rechtshandeling te binden. Voor zo’n verzoek ligt vaak ten grondslag:

• Geestelijke stoornis waardoor de betrokkene niet in staat is zijn belang naar behoren te behartigen

• Misbruik van alcohol en/of drugs

• Verkwistend (koop)gedrag

De rechter benoemt in zijn vonnis altijd een curator.

Wilson overeenstemming

Het aanbod

Voor het ontstaan van een overeenkomst moet tussen de partijen een wilsovereenstemming bestaan. Voor de totstandkoming van een rechtsgeldige overeenkomst is het aanbod en de aanvaarding daarvan belangrijk. Het doen van een aanbod of offerte is een eenzijdige rechtshandeling, waardoor een partij te kennen geeft een overeenkomst aan te willen gaan met een andere partij. Een aanbod kan op verschillende manieren ontstaan, bijvoorbeeld producten in schappen van een supermarkt (openbaar aanbod).  Maar ook bijvoorbeeld advertenties. In art. 14 van het Weenskoopverdrag is opgenomen dat aanbod dat leidt tot een koop aan een aantal elementen moet bevatten:

• Het moet vaststaan om welke zaak het gaat

• De hoeveelheid van het aanbod

• De vraagprijs

Als een van deze elementen ontbreekt, dan is er geen sprake van een aanbod, maar tot een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Als er een element ontbreekt kan door middel van bod en tegenbod naar een wilsovereenstemming worden toegewerkt.

Het is ook mogelijk dat een bod naast expliciet ook stilzwijgend kan worden aanvaard. Hierbij moet dit wel van tevoren zijn overeengekomen.

De aanvaarding

Een aanbieder kan niet meer zijn aanbod herroepen als:

• Het aanbod is aanvaard

• Wanneer het aanbod een termijn bevat  

• Wanneer de onherroepelijkheid op een andere wijze uit het aanbod volgt. Een aanbod kan vervallen wanneer het aanbod wordt verworpen, wanneer het een mondeling aanbod betreft en het niet onmiddellijk wordt aanvaard en wanneer het een schriftelijk aanbod betreft en niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard.

Een aanbod kan vervallen in de volgende gevallen:

• Wanneer het aanbod wordt verworpen

• Wanneer het een mondeling aanbod betreft en het niet onmiddellijk wordt aanvaard

• Wanneer het een schriftelijk aanbod betreft en niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard.

Wat een redelijk termijn is hangt af van wat in de branche gebruikelijk is waarin het aanbod afspeelt. Bovendien moet er tijd zijn om zich over het aanbod te beraden.

Kenbaar maken van de wil

Het is van belang dat de wil kenbaar wordt gemaakt. Zonder een verklaring dat er een wil is, kan er geen overeenkomst ontstaan. Degene die een bod wil aanvaarden kan dit op verschillende manieren kenbaar maken. Dit kan mondeling of schriftelijk, maar dit kan bijvoorbeeld ook door in een restaurant te gaan zitten. Door het zitten maak je kenbaar dan je wat wilt kopen.

Wil & verklaring

Het kan ook voorkomen dat de wil van een aanbieder niet overeenkomt met de werkelijke wil. Denk bijvoorbeeld aan een verkeerd prijskaartje aan een artikel. In art. 3:35 BW maakt de wetgever duidelijke dat degene die door de wederpartij opgewekte schijn afging in bescherming wordt genomen. Dit wordt ook wel vertrouwensleer.

De wilsgebreken

Een wilsgebrek is een wil die gebrekkig tot stand is gekomen. Als er sprake is van een wilsgebrek, dan is de overeenkomst vernietigbaar. Het BW kent vier vormen van wilsgebrek:

• Dwaling

• Bedreiging

• Bedrog

• Misbruik van omstandigheden

Van dwaling is sprake als één of beide partijen de wil gevormd is onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Er kan alleen beroep op dwaling worden gedaan in de volgende gevallen:

• De wederpartij van de dwalende ten onrechte zweeg

• De wederpartij van de dwalende gaf verkeerde inlichtingen

• Bij het sluiten van de overeenkomst hebben beide partijen gedwaald

Met bedreiging wordt het uitoefenen van ongeoorloofde drang bedoeld en dan met name om iemand anders tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling te bewegen. Bedreiging kan zowel fysiek als psychische dwang zijn. De wet stelt een eis aan bedreiging, namelijk dat aan de hand van objectieve maatstaven wordt vastgesteld als er sprake is van bedreiging. Er bestaan ook wetmatige vormen van bedreiging, een voorbeeld hiervan is dat een schuldeiser een faillissement aanvraagt indien de schuldenaar geen schriftelijke afbetalingsregeling ondertekent.

Bedrog is een specifieke vorm van dwaling. Bij bedrog wordt de dwaling te weeg gebracht door een opzettelijke kunstgreep. Hiervan staan in de wet twee voorbeelden:

• Opzettelijke onjuiste mededeling c.q. leugen

• De wederpartij heeft opzettelijk een feit verzwegen dat hij verplicht was om mede te delen.

Misbruik kan omstandigheden kan leiden tot een vernietiging van een overeenkomst, indien de wederpartij misbruik heeft gemaakt van een bijzondere omstandigheid waarin de andere partij zich bevond. Een bijzondere omstandigheid kan bestaan in: sterk economische verbondenheid, een grote mate van onervarenheid en/of lichtzinnigheid of en abnormale geestestoestand. 

Het rechtsgevolg van de aanwezigheid van een wilsgebrek

Als men kan aantonen dat er sprake is van een wilsgebrek, dan kan de overeenkomst worden vernietigd.
Als er sprake is van dwaling en bedrog kan tot drie jaar na ontdekking een onderzoek worden ingesteld. Voor bedreiging en misbruik geldt een verjaringstermijn vanaf het moment waarop de bedreiging/misbruik heeft plaatsgevonden.

Als de rechtshandeling is vernietigd dan heeft dit een terugwerkende kracht en heeft de overeenkomst nooit bestaan. Alles wat partijen ontvangen hebben moet weer aan elkaar worden teruggegeven. Bij bedrog en soms bij dwaling kan bij het lijden van schade een schadevergoeding worden gevorderd.

Een rechtshandeling die vernietigbaar is, heeft bepaalde rechtsgevolgen, maar zijn aantastbaar en kunnen vernietigd worden. Door middel van een buitenechtelijke verklaring of een rechtelijke uitspraak kan dit gebeuren. De vernietiging heeft alleen betrekking op de toekomst.

Als een rechtshandeling nietig is dan onthoud de wet van rechtswege het beoogde rechtsgevolg. Een rechtshandeling is nietig wanneer zij door haar inhoud of strekking in conflict komt met de goede zeden of de openbare orde. Is een rechtshandeling nietig dan is deze niet geldig en is deze ook nooit geldig geweest.

Geen strijd met een wettelijk voorschrift

Inhoud of vorm van een overeenkomst kunnen ook bepaald worden door wettelijke voorschriften. Bepaalde overeenkomsten zijn slechts rechtsgeldig wanneer in deze voorgeschreven vorm zijn verricht.

Bij “openbare orde en goede zeden” moet gedacht worden aan normen die voortkomen uit het ongeschreven recht.

De rechtsgevolgen van een overeenkomst

In art. 6:248 lid 1 BW wordt bepaald welke rechtsgevolgen een overeenkomst heeft voor partijen. Uit dit artikel blijkt dat we rekening moeten houden met de overeengekomen rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonten en eisen van redelijkheid en billijkheid.

De overeengekomen rechtsgevolgen

De overeengekomen rechtsgevolgen zijn alle afspraken die de partijen bij het aangaan van de overeenkomst expliciet hebben afgesproken, rechtens ook tussen heb geldt. De afspraken kunnen zowel mondeling als schriftelijk zijn gemaakt, daarbij worden de afspraken in juridisch jargon “beding” of “clausules” genoemd. Een overeenkomst kent veel bedingen die kunnen worden verdeeld naar de verrichte prestatie en aanvullende onderwerpen.

On in het handelsverkeer te voorkomen om steeds weer standaardafspraken te maken, zijn in het bedrijfsleven de standaardafspraken neergelegd in de algemene voorwaarden.

Algemene voorwaarden

De algemene voorwaarde staat ook wel bekend onder de naam inkoopvoorwaarden of leveringsvoorwaarden. In de algemene voorwaarden wordt vaak afgeweken van de regels van het regelend recht. Kenmerkend voor de algemene voorwaarden is, is dat de inhoud maar door één partij wordt vastgesteld; diens wederpartij kan zelf geen invloed uitoefenen op de inhoud ervan. Er is wel een wet voor de consument waarop aanspraak gemaakt kan worden indien de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend of het vermoeden tot het onredelijk bezwarend bestaat. De recht kan in dit geval de algemene voorwaarden vernietigen. Het is van belang dat de consument voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden heeft kunnen lezen. Dit is de informatieplicht van de gebruiker. Het kennis geven van de algemene voorwaarden kan op de volgende manieren:

• Persoonlijk overhandigen

• De gebruiker deelt de consument mede waar de algemene voorwaarden ter inzage liggen. Dit kan op de volgende manieren: bij de Kamer van Koophandel en fabrieken, de griffie van ene gerecht en bij hem zelf.

Bovendien moet de gebruiker de consument mededelen dat hij de tekst van de algemene voorwaarden op verzoek aan hem zal toezenden. Als de voorwaarden zeer omvangrijk zijn hoeft dit niet. De eventuele kosten voor verzending zijn voor de gebruiker (verkopende partij). Of er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen hangt af van een aantal in de wet genoemde criteria:

• De aard van de overige inhoud van de overeenkomst

• De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen

• De wederzijdse kenbare belangen van de partijen

• De overige omstandigheden van het geval

De criteria zijn nogal vaag. In de wet is ook een opsomming opgenomen van de veertien bedingen, die duidelijke als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt. Dit wordt de zwarte lijst genoemd. Als een consument zich beroep op een beding van de zwarte lijst dan met succes vernietiging worden aangevraagd.

Daarnaast bestaat er ook de grijze lijst. Hierin staan 14 bedingen opgesomd waarvan wordt vermoed dat ze onredelijk bezwarend zijn wanneer ze in de algemene voorwaarden worden opgenomen. Hierbij mag de gebruiker aantonen dat deze bedingen in concreto niet onredelijk bezwarend zijn.

Bovendien zijn er ook bedingen die niet op de grijze of zwarte lijst voorkomen, maar die volgens de toetsing aan de “open norm” wel onredelijk bezwarend zijn.

Een voordeel van het gebruik van maken van algemene voorwaarden is dat voor beide partijen een besparing is van kosten en tijd. Daarnaast kan de gebruiker bedingen op nemen die ten voordele zijn ten opzichte van de wederpartij. Bovendien heeft de wederpartij vaak niet voldoende juridische kennis om de draagwijdte te overzien.

De wettelijk bescherming met betrekking tot de algemene voorwaarden is primair bedoeld voor consument, maar ook ondernemingen die zich in een vergelijkbare positie zich bevinden kunnen hier een beroep op doen.  

De aard van de overeenkomst

De vrijheid van partijen om afspraken te maken kan worden beperkt door rechtsgevolgen die voortkomen uit de wet. Als partijen bij het sluiten van een overeenkomst niets anders hebben afgesproken, gelden de wettelijke regels ter zake: het aanvullend recht. Hiervan mogen partijen zonder meer afwijken, en deze regels heten daarom ook wel regelend recht. Dwingend recht echter verbiedt de partijen een andere regeling te treffen dan de wettelijke regeling van de wetgever.

Soms speelt binnen een overeenkomst ook de gewoonte of het gebruik een belangrijke rol. Binnen een bedrijfstak kunnen bepaalde zaken als zo vanzelfsprekend worden ervaren dat ze bij het sluiten van den overeenkomst zelf niet eens meer ter sprake komen. Een bepaalde handelswijze wordt dan automatisch als een rechtsplicht ervaren. Dit is een rechtsgevolg die voorkomt uit het gewoonterecht.

Redelijkheid en billijkheid kan worden gezien als een arsenaal aan normen en waarden waarmee onredelijk of onbillijk resultaat van een overeenkomst kan worden bijgesteld. Dit is medebepalend voor de inhoud en de uitvoering van een contract. Het bijstellen kan op twee manieren gebeuren:

1. De redelijkheid en billijkheid kunnen een overeenkomst aanvullen, dit noemt men ook wel aanvullende werking.

2. De redelijkheid en billijkheid kan ook derogerend zijn, dat wil zeggen beperkend werken. De derogerend werking houdt in datgene wat de partijen hebben afgesproken in de overeenkomst door onredelijkheid en billijkheid kan worden ontbonden.

Tekortkomingen in de nakoming

Het komt in de praktijk vaak voor dat één van de partijen de overeengekomen prestatie niet goed of  niet tijdig wordt uitgevoerd of dat de prestatie helemaal uitblijft. Als er tekort wordt geschoten in de overeengekomen prestatie is er volgens de wet sprake van een tekortkoming in de nakoming.

De prestaties die een debiteur moet leveren kan verdeeld worden naar resultaatverbintenissen en inspanningsverbintenissen. Een resultaatsverbintenis staat altijd voorop door de debiteur een bepaald tastbaar resultaat moet worden bereikt. Een voorbeeld hiervan is dat een schildersbedrijf een gevel verft. Het gaat om tastbare resultaten. Het niet nakomen hiervan levert altijd een tekortkoming op.

Bij een inspanningsverbintenis gaat het om het leveren van een zekere inspanning zonder dat het een bepaald resultaat hoeft op te leveren. Voorbeelden hiervan zijn het houden van een pleidooi door een advocaat voor zijn cliënt en een chirurg die een patiënt opereert. De advocaat en de arts schieten pas te kort als zij onvoldoende zorgen hebben betracht. Een tekortkoming bij een resultaatsverbintenis is gemakkelijker vast te stellen dan een inspanningsverbintenis.

Niet elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is hetzelfde, hierbij is de oorzaak van de tekortkoming doorslaggevend. De wet maakt daarbij onderscheid in de debiteur toerekende tekortkomingen en de niet aan de debiteur toerekenende tekortkomingen.  Is de debiteur verantwoordelijk voor de tekortkoming, dan is er sprake van een wanprestatie. Als niet de debiteur de schuldige dan is er sprake van overmacht. Bij een toerekenbare tekortkoming is er de mogelijkheid om een schadevergoeding te eisen. Er kan geen schadevergoeding wordt geëist bij een niet toerekenbare tekortkoming.

Wanneer is een tekortkoming toerekenbaar

Wanneer de tekortkoming aan de schuld van debiteur is te wijten is de tekortkoming toerekenbaar. Een tekortkoming kan ook toerekenbaar zijn omdat de wet dit zo bepaalt. Hierbij gaat het om gedragingen van personen die de debiteur bij de uitvoering van de overeenkomst heeft ingeschakeld. Als een partijcentrum een cateraar inhuurt voor de hapjes en de hapjes zijn er niet, dan is het partycentrum tekort gekomen. Dit wordt ook wel risicoaansprakelijkheid genoemd. De risicoaansprakelijkheid geldt ook voor zaken die de debiteur gebruikt ter uitvoering van een verbintenis.

In de wet is vastgelegd dat bij de overeenkomst vastgelegd kan worden dat een schuldenaar voor specifieke tekortkomingen niet aansprakelijk is. Door het contractueel vastleggen van het uitsluiten van een bepaald resultaat, wordt dit ook wel exoneratieclausule genoemd.

Bij verkeersopvattingen kan worden gedacht aan omstandigheden die de debiteur persoonlijk betreffen of voor hem voorzienbaar waren. Dit kunnen zaken zijn als financieel onvermogen, ziekte en gebrek aan bekwaamheid. Als bijvoorbeeld een onderneming een onderzoek wil doen waarvoor €25.000 voor nodig is en het contract voor het onderzoek is al ondertekent. Kan het probleem er zijn dat kredietverschaffers geen lening willen verstrekken. In dit geval mag worden aangenomen dat de onderneming vooraf haar kansen op het krijgen van krediet had onderzocht.

Rechtsgevolgen van een toerekenbare niet-nakoming

Het is hierbij van belang om te kijken als de prestatie als nog geleverd kan worden. Hierbij zijn logischerwijs twee mogelijkheden:

1. De nakoming kan nog steeds mogelijk zijn

2. De nakoming is tijdelijk of blijvend onmogelijk

In het geval dat een nakoming nog steeds niet mogelijk is, kan in deze situatie zich voordoen wanneer blijkt dat herstel, aanvulling of vervanging van de overeengekomen prestatie nog mogelijk is. Als er bijvoorbeeld sprake is van een levering van goederen voor een bepaalde datum en na de datum is nog steeds niets geleverd, dan wordt de levering opeisbaar. Bovendien is in de wet vastgelegd om op een niet-nakoming te anticiperen door een aanmaning te versturen.

In de wet zijn twee soorten schaden opgenomen:

1. Vermogensschade

2. Ander nadeel

Bij vermogensschade wordt de zowel het geleden verlies als gederfde winst gerekend. De waarde van een vermogensbestanddeel wordt gereduceerd of tot nul teruggebracht. Voor de bepaling van de schade is in de wet vastgelegd dat ook alle kosten toegerekend kunnen worden die zijn samenhangen met de schade. Een voorbeeld hiervan zijn de kosten voor het opnemen van de schade door een expert en het inzetten van vervangende bedrijfsmiddelen.

Met ander nadeel wordt de schade bedoelt die het vermogen niet heeft verminderd maar wel heeft geleden. Deze schade wordt ook wel immateriële schade of smartengeld genoemd. De schade kan bijvoorbeeld psychische schade zijn die is geleden. Om aanspraak te maken op deze vergoeding moet er volgens art. 6:106 BW sprake zijn van één of meer situaties:

• Wanneer het een aantasting van de nagedachtenis van een overledene betreft.

• Wanneer de aansprakelijke het oogmerk had immateriële schade toe te brengen.

• Wanneer het gaat om een aantasting in de persoon van de benadeelde. Deze aantasting kan in de vorm zijn van lichamelijk letsel, maar ook de aantasting van eer of naam. Onder aantasting vallen ook ernstige inbreuken om iemands privacy.

Een schadevergoeding wordt meestal betaald door middel van geld. Daarnaast kan ook een andere vorm van schadevergoeding worden toegepast, namelijk herstel. Voordat een eis komt voor de schadevergoeding moet de debiteur eerst in verzuim zijn. Dit is een periode die begint na het verloop van het termijn die gesteld is als soort van laatste waarschuwing. Zo’n waarschuwing wordt ook wel ingebrekestelling genoemd, waarbij volgens de wet aan twee eisen moet worden voldaan:

• Ze moeten schriftelijk gebeuren

• De debiteur moet een redelijk termijn krijgen om alsnog te presteren.

Er zijn situaties waarbij in ingebrekestelling achterwege blijft:

• Bij een fatale termijn. Dit is de uiterste termijn datum.

• De schadevergoeding vloeit voort uit een onrechtmatige daad. Vanaf de genoemde datum bestaat er een recht op schadevergoeding, zonder dat eerst aan de betrokkenen een ingebrekestelling met worden verstuurd.

Het is van belang dat een debiteur eerst in gebreke wordt gesteld. Als dit niet zo is kan de debiteur bij de rechter misschien zijn gelijk krijgen dat nauwelijks er aan herinnerd was, anders was hij wel zijn verplichtingen nagekomen. De schuldeiser moet er rekening mee houden dat hij dan de proceskosten moet betalen. Bij een vervangende schadevergoeding wordt de in de overeenkomst genoemde prestatie, omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

Een crediteur kan ook een overeenkomst ontbinden. Hierbij moet er wel sprake zijn van een wederkerige overeenkomst waarbij beide partijen rechten en plichten hebben. Een ontbinding kan op twee manieren gebeuren:

• Door een schriftelijke verklaring

• Via tussenkomst van de rechter

Is nakoming nog mogelijk, dan moet de debiteur eerst in verzuim zijn alvorens de crediteur de overeenkomst kan ontbinden. Als de tekortkoming van geringe betekenis is dan wordt de ontbinding niet gerechtvaardigd.

De wet bepaalt dat bij een wederkerige overeenkomst één van de partijen de verplichtingen niet nakomt, de wederpartij bevoegd is om de eigen plichten ook op te schorten. Hierbij geldt wel dat hoofdverplichtingen niet mogen opgeschort op grond van het uitblijven van een of meerdere nevenverplichtingen. Daarnaast kan ook de partij die als eerste verplicht moet presteren zijn verplichting opschorten. Dit kan ontstaan doordat de vrees er is dat de wederpartij haar verplichtingen niet na zal komen. Dit wordt ook wel onzekerheidsexceptie genoemd.

Nakoming is blijvend of tijdelijk onmogelijk

Er is sprake van een onmogelijke nakoming wanneer door de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval een herstel, aanvulling of vervanging onmogelijk blijkt.

Alleen als er sprake is van een onmogelijke nakoming kan er aanspraak worden gemaakt op een aanvullende schadevergoeding.

Als de nakoming blijvend onmogelijk is dan wordt de oorspronkelijke verbintenis omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding.

Een wederkerige overeenkomst kan ontbonden worden, hierbij maakt het niet uit of de tekortkoming de schuld van de debiteur is.

Als er geen uitzicht is op nakoming, heeft het geen zin om gebruik te maken van opschortingsrecht.

Hoofdstuk 7- De koopovereenkomst

Introductie van de koopovereenkomst

Volgens art. 7:51 van het Burgerlijk Wetboek (vanaf nu: BW) is een consumentenkoop “ de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”.

Zaken omtrent de koopovereenkomst worden omschreven in art. 7:1 van het BW en kunnen worden samengevat als “de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen”. In deze context is de zaak “een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object” (art. 3:2 BW), waarbij een kanttekening moet worden geplaatst voor vermogensrechten, die vallen hier ook onder (art. 7:47 BW).

De verkoper

Op de verkoper rusten drie verplichtingen:

1. Verplichting tot eigendomsoverdracht van hetgeen gekocht is met alle toebehoren (art. 7:9 BW), zonder lasten en beperkingen (art. 7:15 BW). Er is enkel sprake van eigendomsoverdracht als er volgens art. 3:84 BW (1) een geldige titel of geldige koopovereenkomst is; (2) een beschikkingsbevoegdheid is bij de verkoper en (3) een geldige levering is. Zie voorbeeld Transportbedrijf Harzon BV op pagina 162 van het tekstboek

2. Verplichting tot aflevering (art. 7:9 BW), die in geval van roerende goederen vaak samenvalt met bezitsverschaffing (art. 3:90 BW) en in geval van onroerende goederen of registergoederen plaats vindt middels een notariële akte en inschrijving van deze akte in openbare registers van het kadaster (art. 3:89 BW). Uitzondering: moment van afleveren en eigendomsoverdracht bij roerende goederen hoeven niet per se samen te vallen als er is verkocht onder eigendomsvoorbehoud, wat betekent dat eigendomsoverdracht pas plaats vindt als de betaling is geschied. Zie voorbeeld Drukkerij Venema en Stelwagen BV op pagina 164 van het tekstboek

3. Verplichting tot conformiteit (art. 7:17 BW), volgens de conformiteitseis dient de zaak de eigenschappen die de koper mag verwachten te bezitten en mag de koper verwachten dat de zaak eigenschappen bezit voor normaal gebruik.

   Volgens art. 7:21 BW kan de koper drie bijzondere nakomingsvorderingen instellen als de conformiteitseis niet wordt voldaan: (1) aflevering van het ontbrekende; (2) herstel van de afgeleverde zaak en (3) vervanging van de afgeleverde zaak. Let wel: volgens art. 7:23 BW kan de koper geen beroep meer doen op nakomingsvorderingen als hij de verkoper niet binnen bekwame tijd op de hoogte heeft gesteld.

Ontbinding

Ontbinding is het verbreken van het contract, wat is toegestaan als de debiteur (verkoper) de crediteur (koper) tekort schiet in de nakoming van zijn verbintenis. Twee mogelijke situaties: (1) de koper heeft nog niet betaald, ontbinding leidt er toe dat de koper niet meer hoeft te betalen; (2) de koper heeft betaald, wat betekent dat de verkoper dit geld teruggeeft en de koper de zaak aan de verkoper geeft (art. 6:271 BW).

De koper

De belangrijkste verplichting van de koper is de betaling (art. 7:26 BW), in beginsel ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Vooruitbetaling is toegestaan, maar mag slechts de helft van de koopprijs bedragen. Als de koper zijn verplichting niet nakomt kan de verkoper nakoming of ontbinding kunnen vorderen, of aanvullende of vervangende schadevergoeding.

Het recht van reclame geeft volgens art. 7:39 BW het recht een afgeleverde zaak die geen register goed is terug te vorderen als de prijs nog niet betaald is. Ondanks eigendomsoverdracht valt in dit geval eigendom terug naar de verkoper. Voor een geldig beroep op het recht van reclame is een viertal aan randvoorwaarden opgesteld:

• Het moet een roerende zaak, niet-registergoed betreffen

• De koper moet in verzuim zijn, tenzij prestatie tijdelijk of blijvend onmogelijk

• De zaak moet zich nog in dezelfde staat bevinden als bij aflevering (art. 7:41 BW)

• Het recht moet

  • Binnen zes weken nadat de koopprijs opeisbaar is geworden en

  • Binnen zestig dagen te rekenen vanaf de dag dat de zaak onder de koper is opgeslagen worden uitgeoefend (art. 7:44 BW)

Zie voorbeeld Fred en Piet Roet op pagina 169 van het tekstboek

De consumentenkoop

Volgens art. 7:51 van het Burgerlijk Wetboek (vanaf nu: BW) is een consumentenkoop “ de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Bepalingen betreffende consumentenkoop zijn van dwingend recht, wat inhoudt dat de rechten van de koper niet mogen worden beperkt of uitgesloten.

De conformiteitseis komt ook hier weer aan bod. Koper mag volgens art. 7:18 bij beoordeling van conformiteit afgaan op mededelingen van de verkoper omtrent de zaak zijn. Deze mededelingen zijn van de verkoper, tenzij de verkoper deze mededeling niet kende of behoorde te kennen, of deze duidelijk heeft weersproken. Als binnen 6 maanden na aflevering een non-conformiteit wordt geconstateerd stelt art. 7:18 BW dat de zaak bij aflevering al niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. De verkoper moet hier het tegenbewijs leveren. Ook hier gelden de nakomingsvorderingen en uitzonderingen hierop van art. 7:21 BW weer, zie voorbeeld Leo en MediaPlaza op pagina 171 van het tekstboek.

Ontbinding mag volgens art. 6:251 indien tekortkoming in de nakoming is. Bij consumentenkoop komt er een extra bevoegdheid tot ontbinding bij. Volgens art. 7:35 BW is bepaald dat in het geval dat de verkoper heeft bedongen dat hij de prijs mag verhogen na sluiten van de overeenkomst en hij doet dit daadwerkelijk, de koper recht geeft de overeenkomst te ontbinden. Dit mag niet als bedongen is dat de aflevering langer dan drie maanden na de koop zal plaatsvinden. Zie voorbeeld Renault en Denise op pagina 172 van het tekstboek.

Wanneer een zak na aflevering (eventueel voor eigendomsoverdracht) verloren gaat of beschadigd raakt en de verkoper kan hier niets aan doen, zal de koper toch de koopprijs moeten betalen. Art. 7:11 BW bepaalt echter dat het risico pas voor de koper is nadat de zaak bij hem is bezorgd. Zie voorbeeld dhr. Gerdiens en dhr. Mosmans op pagina 173 van het tekstboek.

Vordering tot betaling koopprijs verjaart volgens art. 3:307 BW na vijf jaar; gaat het om een consumentenkoop dan verjaart de vordering na twee jaar volgens art. 7:28 BW.

Bijzondere vormen van koop

1. Koop van een woonhuis

2. De vereisten- art. 7:2 BW

De overeenkomst moet schriftelijk worden aangegaan middels een akte. Als de akte ontbreekt is de overeenkomst volgens art. 3:39 BW nietig en mag worden ontbonden binnen drie dagen.

• Koop en overdracht

Voor leveringshandeling is een notariële akte en inschrijving van die akte in het kadaster nodig, aldus art. 3:89 BW. Schriftelijke koopakte is biedt dus geen mogelijkheid tot overgaan van eigendom. Volgens art. 7:3 BW kan de schriftelijke koopovereenkomst vast ingeschreven worden in het kadaster, mits binnen zes maanden na de inschrijving de levering plaatsvindt.

• De verplichtingen van de koper- art. 7:26 BW

Lid 3 van art. 7:26 BW bepaalt dat er speciale regelingen bestaan bij het betalen van de koopprijs van een huis. De koopsom hoeft pas na inschrijving in het kadaster voldaan te worden. Volgens lid 4 mag niet op vooruitbetaling worden gevraagd als het gaat om de aanschaf van een huis.

2. Inertia selling

Inertia selling is het ongevraagd toezenden van goederen, met de bedoeling de ontvanger tot koop te bewegen. Art. 7:7 BW bepaalt dat als de ontvanger een zaak ongevraagd krijgt toegestuurd en er mag worden aangekomen dat deze zending is geschied met de bedoeling iemand tot koop te bewegen, de ontvanger dit goed mag houden en niet hoeft te betalen.

3. Consumentenovereenkomsten

4. Totstandkomingsmethoden

Consumentenovereenkomsten komen tot stand als de consument via internet, telefoon of bestelbon uit een catalogus besteld. In art. 6:230 BW staan regelingen die de consument aanvullende bescherming verschaffen

• De overeenkomst op afstand, welke tot stand komt via een georganiseerd systeem zonder gelijktijdige aanwezigheid van beide partijen

• De overeenkomst buiten de verkoopruimte van de handelaar, denk hierbij aan verkoop aan de deur, of marktplaats.nl

• De bedenktijd

Bedenktijd begint te lopen zodra het product is ontvangen, de dienst is besteld of in geval van product + dienst het product is ontvangen. In de volgende gevallen geldt geen bedenktijd:

• Reizen, vervoer en logies

• Producten die speciaal voor iemand gemaakt worden

• Producten die snel kunnen bederven

• Producten die op een bepaalde manier verzegeld zijn als ondergoed, cd’s en dvd’s

• De informatieplicht

Hoofdstuk 8- De huurovereenkomst

Introductie van de huurovereenkomst

Artikel 7:201 BW definieert de huurovereenkomst als “de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie”. Een mondelinge afspraak is voldoende bij een huurovereenkomst en afwijkingen ten nadele van de huurder zijn niet toegestaan volgens bepalingen opgenomen in 7:203 BW t/m 7:231 BW. Zodra de huurovereenkomst aan de eisen van art. 7:201 BW voldoet is er sprake van een overeenkomst, welke wederzijdse verbintenissen schept.

Belangrijk te onthouden is dat pacht- en huurovereenkomsten twee verschillende dingen zijn.

Verplichtingen van de verhuurder

Verplichtingen van de verhuurder zijn in essentie het in verbruik verstrekken van de verhuurde zaak, en het beschikbaar laten van de verhuurde zaak. Art. 7:206 BW bepaalt vervolgens dat de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij onmogelijk of onredelijk. Gebreken kunnen volgens art. 7:204 BW gedefinieerd worden als “een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft”.

In beginsel is de huurder dus tot reparatie verplicht. Art. 7:240 BW geeft echter een lijst van kleine reparaties die voor rekening van de huurder zijn, die weer niet door de huurder hoeven worden betaald als ze het gevolg zijn van nalatigheid van de verhuurder in het nakomen van verplichtingen tot het verhelpen van gebreken. Als de huurder zelf aansprakelijk is voor de schade hoeft de verhuurder hier niet voor op te draaien. Als de verhuurder herstel niet pleegt kan de huurder volgens art. 7:206 BW zelf actie ondernemen en de gemaakte kosten verhalen op de huurder door deze bijvoorbeeld van de huurprijs af te trekken. Ook kan de huurder volgens art. 7:207 BW bij de rechter vermindering van de huurprijs vorderen, waartoe wel nodig is dat de verhuurder behoorlijk op kennis is gesteld van het gebrek.

Schadevergoedingsplicht ontstaat als: (1) het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan; (2) het gebrek aan de verhuurder toe te rekenen is; (3) het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst reeds aanwezig is en (4) de verhuurder het gebrek kende of hoorde te kennen. Ook voor eventuele gevolgschade is de verhuurder aansprakelijk.

Verplichtingen van de huurder

De belangrijkste verplichting van de huurder is het betalen van de huurprijs. Verder dient de huurder zich volgens art. 7:213 BW als een goed huurder te gedragen, wat inhoudt dat de huurder het gehuurde aan het einde van de huur weer in dezelfde staat ter beschikking dient te stellen aan de verhuurder, zie art. 7:224 BW. Art. 7:215 voegt hieraan toe dat de huurder niet gerechtigd de inrichting of het gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen, tenzij daar schriftelijke toestemming van de verhuurder voor is ontvangen. Volgens art. 7:218 BW is de huurder aansprakelijk voor schade aan het verhuurde die zijn ontstaan door zijn tekortkomingen. Art. 7:221 BW stelt dat de huurder bevoegd is het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan een ander te lenen, tenzij er duidelijk bezwaar van de verhuurder is gebleken. Art. 7:219 BW bepaalt vervolgens dat de huurder voor zowel zijn eigen gedragingen als de gedragingen van anderen aansprakelijk is. Een huurder die een gehuurde auto uitleent aan een vriend is dus ook aansprakelijk voor hetgeen die vriend met die auto doet.

Het einde van de overeenkomst is bereikt als het einde van de contractdatum is bereikt. Contracten van onbepaalde tijd eindigen door opzegging volgens art. 7:228 BW. Verlening met onbepaalde tijd vindt plaats als de huurder met goedvinden van de verhuurder het gehuurde behoudt. Huurovereenkomsten eindigen niet met overlijden van de huurder of verhuurder, zie art. 7:229 BW. Nabestaanden kunnen zes maanden na overlijden de overeenkomst met een opzegtermijn van 1 maand opzeggen.

De verhuur van woonruimte

Woonruimte is volgens art. 7:232 tot en met art. 282 BW een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel als niet zelfstandige woning is verhuurd. Let wel dat regelgeving niet van toepassing is op huur van woonruimte die slechts van zeer korte duur is (vakantiewoningen).

Verplichtingen van de verhuurder

De verhuurder dient de woonruimte beschikbaar te stellen aan de huurder en gebreken te verhelpen. Opnieuw zijn kleine gebreken voor rekening van de huurder (art. 7:206 en art. 7:217 BW). Verder is de verhuurder niet verplicht overlast te verhelpen, tenzij deze overlast wordt veroorzaakt door iemand die ook bij hem huurt.

Rechten en plichten van de huurder

De huurder dient de huurprijs te betalen, welke voldoende bepaalbaar moet zijn en op overeengekomen wijze en tijdstippen moet worden voldaan (art. 7:212 BW).

Art. 7:237 maakt onderscheid tussen ‘prijs’, ‘huurprijs’ en ‘servicekosten’. Huurprijs is de prijs die betaald wordt voor de woonruimte, ook wel kale huur genoemd. Servicekosten zijn kosten die betaald moeten worden voor zaken en diensten die geleverd worden om het huis te kunnen bewonen, zoals het gebruik van de vuilniscontainer. Artikelen 7:246 tot en met 7:265 BW betreffen regelingen die tot doel hebben de huurder te beschermen tegen een te hoge huurprijs en zijn van dwingend recht. Onderscheid moet hier gemaakt worden tussen woningen met een huurprijs boven de liberalisatiegrens en woningen met een huurprijs onder de liberalisatiegrens

• Boven de liberalisatiegrens- Bepalingen voor huurprijsbescherming gelden hier niet volledig.

• Onder de liberalisatiegrens- Hier gelden de bepalingen vanaf 7:246 BW, welke betrekking hebben op het verhogen van de huurprijs, wat eenmaal per jaar kan worden gedaan. Als de huurder het niet eens is met de verhoging kan hij bezwaar indienen (voor het tijdstip dat de verhoging had moeten ingaan), waarop de verhuurder tot zes weken na dat tijdstip de huurcommissie om een uitspraak over de redelijkheid kan verzoeken, zie art. 7:253 BW

Echtgenoten of geregistreerde partners kunnen volgens art. 7:266 BW de status van medehuurder krijgen, waardoor ze dezelfde rechten en plichten als de aanvankelijke huurder krijgen. Medehuurder kan niet aansprakelijk worden gesteld voor zaken van voor de tijd dat hij of zij officieel medehuurder was. Zie voorbeeld Paul en Bianca op pagina 192 van het tekstboek. Andere personen dan echtgenoot of geregistreerd partner kunnen enkel medehuurder worden op verzoek van de huurder en die persoon samen, waar vereist is dat de ‘samenwoner’ zijn hoofdverblijf heeft in het verhuurde en een gemeenschappelijke duurzame huishouding heeft met de huurder. Keurt de verhuurder het verzoek tot samenwonen niet binnen drie maanden goed, dan kunnen de huurder en de ‘samenwoner’ zich volgens art. 7:267 BW tot de rechter wenden, welke het verzoek kan afwijzen op grond van art. 7:267 BW. Art. 7:266 BW bepaalt dat indien de huurovereenkomst ten aanzien van huurder eindigt, medehuurder automatisch huurder wordt.

Degenen die geen huurder of medehuurder zijn hebben geen rechtsrelatie met de verhuurder, op twee uitzonderingen na:

1. Art. 7:268 BW dat stelt dat een persoon die de woning als hoofdverblijf heeft huurder kan worden in het huis van een overleden huurder waar hij een duurzame gemeenschappelijke huishouding mee heeft gehad voor een termijn van zes maanden. De huur kan binnen die zes maanden worden opgezegd en op vordering van de huurder kan de rechter bepalen dat de huur ook na deze zes maanden zal worden voortgezet.

2. Onderhuur- art. 7:244 BW bepaalt dat de huurder een gedeelte van een woning aan een ander in gebruik mag geven, maar geen gehele woning. Dit kan enkel als in het contract niet een lid is opgenomen dat de huurder verbiedt te onderhuren

Ter bescherming van de onderhuurder bepaalt art. 7:269 BW dat bij beëindiging van de relatie tussen huurder en verhuurder, de onderhuur door de verhuurder wordt voortgezet, mits de onderhuur betrekking heeft op zelfstandige woonruimte waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft. Zelfstandige woonruimte wordt door art. 7:234 BW gedefinieerd als een woning die een eigen toegang heeft en die de bewoner kan bewonen zonder daarbij afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woning.

Beëindiging van de huur van woonruimte

Een huurovereenkomst van woonruimte kan op vier manieren worden beëindigd:

1. Van rechtswege

In geval van overlijden bepaalt art. 7:268 BW dat de medehuurder de huur voortzet. In het geval dat er geen medehuurder is eindigt de huurovereenkomst van rechtswege aan het eind van de tweede maand na het overlijden van de huurder.

2. Door beëindiging met wederzijds goedvinden

3. Door opzegging van een van de partijen

4. Door de huurder- Wordt er gehuurd volgens bepaalde tijd, dan mag volgens art. 7:271 BW de overeenkomst niet voor de gespecificeerde einddatum worden opgezegd, tenzij de verhuurder instemt. Bij opzegging van een contract voor onbepaalde tijd moet een opzegtermijn van minstens een maand of maximaal drie maanden in acht worden genomen

   • Opzegging dient altijd via deurwaardersexploot of aangetekende brief te geschieden (zie art. 7:271 BW)

5. Door de verhuurder: De minimale opzegtermijn voor een verhuurder is drie maanden, welke met een maand wordt verleng voor elk jaar dat de huurder ononderbroken heeft gehuurd tot een maximum van 6 maanden (zie art. 7:171 BW).

   Art 7:271 bepaalt dat de verhuurder een brief dient te sturen met de gronden van opzegging en dat de huurder zes weken de tijd heeft om al dan niet in te stemmen. De gronden die de verhuurder mag hanteren staan in art. 7:274. Twee scenario’s:

   • De huurder stemt in

   • De huurder stemt niet in- Een rechter moet bepalen of de huur opgezegd mag worden. Als de rechter instemt zal volgens art. 7:273 BW een datum worden vastgesteld waarop de woning ontruimd moet zijn. Als de rechter de vordering afwijst zal bepaald worden of het contract doorloopt voor bepaalde of onbepaalde tijd. Als het voor onbepaalde tijd doorloopt is de verhuurder verplicht het pand nog voor drie jaar te verhuren, in geval van bepaalde tijd kan er niet eerder worden opgezegd dan drie maanden.

4. Door ontbinding door een rechter: Als een huurder zijn verplichtingen niet nakomt kan op grond van art. 6:265 BW worden bepaald dat de overeenkomst wordt ontbonden door een rechter. De huurder krijgt echter volgens art. 7:280 BW wel een maand om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.

De verhuur van bedrijfsruimte

Art. 7:290 BW definieert bedrijfsruimte als een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die op rond van een huurovereenkomst is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant of café, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurder ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen of een gehuurde ruimte wel of niet valt onder het begrip bedrijfsruimte zoals gedefinieerd in art. 7:290 BW.

Art. 7:292 BW biedt de huurder termijnbescherming, wat inhoudt dat de verhuur van bedrijfsruimte voor een minimum van 5 jaar is, tenzij anders in het contract opgenomen. Na de eerste 5 jaar wordt het contract van rechtswege verlengd tot een termijn van maximaal 10 jaar. Als de eerste overeenkomst langer dan 5 jaar was, kan er verlengd worden met een termijn korter dan 5 jaar, met een maximum van 10 jaar. De huur kan niet tussentijds worden opgezegd, en als er niet wordt opgezegd voor het verstrijken van de termijn wordt het contract automatisch verlengd tot maximaal 10 jaar.

Opzegging van het contract dient te worden gedaan in de vorm van een deurwaardersexploot of een aangetekende brief. Voor beide partijen geldt volgens art. 7:293 BW een opzegtermijn van 1 jaar. Opzegging is volgens art. 7:294 BW alleen geldig als deze de opzeggingsgronden bevat. Opzegging tegen het einde van de eerste termijn kan op twee gronden:

1. De bedrijfsvoering van de huurder is niet zoals een goed huurder zou moeten doen

2. De verhuurder maakt aannemelijk dat hij, zijn echtgenoot of een andere naaste het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. ‘Duurzaam’ is hier niet vervreemding, maar renovatie van de ruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is

Opzegging tegen de tweede termijn biedt meer ruimte voor opzeggingsgronden, aldus art. 7:296 BW.

Volgens art. 7:295 BW eindigt als de huurder opzegt de overeenkomst op de dag waarop is opgezegd. Zegt de verhuurder op, dan is de overeenkomst beëindigd zodra de huurder schriftelijk heeft toegestemd.

Stemt de huurder niet toe of laat hij niets van zich horen binnen zeg weken nadat hij de intenties van de verhuurder heeft meegekregen, dan dient de verhuurder zich tot een rechter te wenden. In dit geval blijft de overeenkomst doorlopen totdat de rechter heeft beslist. Als voor de eerste termijn is opgezegd, dan kan de rechter alleen een beslissing maken op de twee gronden die hierboven al zijn genoemd. Ook in geval van bedrijfsruimte kan deze eindigen met wederzijds goedvinden (art. 7:293 BW). De huurder kan proberen zijn bedrijf over te dragen aan een ander, en dient dan bij de rechter te vorderen dat hij gemachtigd wordt een derde als nieuwe huurder in zijn plaats te stellen (art. 7:307 BW). Dit kan alleen als: (1) de huurder er zwaarwichtig belang bij heeft dat het bedrijf wordt overgedragen en (2) de nieuwe huurder voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst.

Volgens art. 7:246 BW kan de huurprijs vrij worden vastgesteld; aanvangshuurprijs is dus volkomen vrij. Volgens art. 7:303 BW kan zowel de huurder als verhuurder de rechter verzoeken de huurprijs nader vast te stellen als deze niet reëel is. Dit kan worden ingesteld na afloop van de overeengekomen duur van de huurovereenkomst indien deze voor onbepaalde tijd geldt. Een nieuwe vastgestelde huurprijs geldt steeds voor tenminste 5 jaar. Bij bepaling van een nieuwe huurprijs moet de rechter rekening houden met wat als gemiddelde huurprijs geldt voor vergelijkbare ruimtes over de voorgaande vijf jaar. Een vordering bij de rechter kan alleen worden ingediend met een bijgevoegd advies omtrent de naderende huurprijs door deskundigen.

Hoofdstuk 9- De juridische organisatie van een onderneming

Inleiding

Ondernemingen brengen veel beslissingen, rechten en plichten met zich mee en dit alles vereist een juridisch kader. Dit wordt geboden in het ondernemingsrecht. Het begrip onderneming wordt in de wet niet eenduidig beschreven. Wel moet het steeds gaan om een technisch-organisatorische eenheid waarin een bedrijf wordt uitgeoefend, zie pagina 206 voor enkele voorbeelden van hoe het begrip onderneming wordt ingevuld door verschillende instanties.

Voor de term bedrijf moet volgens het Wetboek van Koophandel (WvK) voldaan zijn aan vier criteria: er moet sprake zijn van een zekere regelmaat, de activiteiten moeten openlijk gebeuren, het optreden geschiedt min of meer zelfstandig en de activiteiten moeten gericht zijn op de verkrijging van inkomsten. Daarnaast moet een bedrijf worden uitgeoefend in een georganiseerd verband en de verwerving van inkomsten moet zijn gericht op het behalen van winst. Iedereen die een bedrijf uitoefent, heeft volgens art. 3:15 BW de verplichting tot boekhouding. Alle ondernemingen moeten worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van het ressort waarin de onderneming is gevestigd.

De ondernemer is degene die ten eigen name en voor eigen rekening de onderneming exploiteert. Een ondernemer neemt als zodanig deel aan het rechtsverkeer en vormt juridisch gezien een rechtssubject. Er zijn twee verschillende soorten rechtssubjecten: natuurlijke personen en rechtspersonen. Een natuurlijk persoon kan gezien worden als iemand van vlees en bloed die rechten en plichten heeft. Een rechtspersoon is een organisatievorm met rechten en plichten.

Rechtsvormen vallen uiteen in twee hoofdgroepen: organisatievormen zonder rechtspersoonlijkheid (de eenmanszaak, de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap) en organisatievormen met rechtspersoonlijkheid (de vereniging, de coöperatieve vereniging, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de stichting).

Organisatievormen zonder rechtspersoonlijkheid

De eenmanszaak is een kleine onderneming waar geen grote investeringen voor nodig zijn en waar de bedrijfsrisico’s niet al te groot zijn. Een natuurlijk persoon is eigenaar van de onderneming. Er is geen scheiding tussen privé en ondernemingsvermogen en de continuïteit van de zaak is afhankelijk van de eigenaar. Als deze komt te overlijden stoppen de ondernemingsactiviteiten en dus zeer waarschijnlijk de onderneming. Continuïteit kan worden veilig gesteld door samenwerkingsovereenkomsten. Een Zelfstandige Zonder Personeel (ZZP’er) is een zelfstandig ondernemer en verricht zelfstandig werk voor eigen rekening en risico en heeft meerdere opdrachtgevers. Verschil met een eenmanszaak is dat die wel personeel in dienst kan hebben.

Bij personenassociaties is sprake van een samenwerkingsverband tussen meerdere personen en deze samenwerking is gebaseerd op een overeenkomst. Er zijn drie vormen.

1. De maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met de bedoeling om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Een openbare maatschap wordt onder een gemeenschappelijke naam gevoerd, een stille maatschap niet. Een maatschap kan op verschillende wijzen bestuurd worden. Beschikkingsdaden zijn bestuurshandelingen die niet tot de “normale” maatschapsactiviteiten behoren, bijv. de aankoop van een pand. Beheersdaden zijn handelingen die verricht worden in het kader van de dagelijkse gang van zaken binnen de maatschap.

2. Een vennootschap onder firma (VOF) is een maatschap die onder uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan is. Het verschil met een maatschap is dat er bij een vof sprake moet zijn van de uitoefening van een bedrijf, terwijl de maatschap een beroep uitoefent.

3. De commanditaire vennootschap (CV) kent vennootschap bij wijze van geldschieting, commanditaire vennoten, ook wel stille vennoten genoemd, die naast de beherende vennoten als geldschieters dienen.

Hoofdstuk 10- De juridische organisatie van een onderneming

Rechtspersonen zijn organisatievormen die worden gekwalificeerd als rechtssubjecten en zelfstandig drager zijn van rechten en plichten. De groep van rechtspersonen kan verdeeld worden in drie subgroepen: publiekrechtelijke personen, kerkgenootschappen en privaatrechtelijke rechtspersonen. Motieven voor het werken met een rechtspersoon zijn: (1) De handelende personen zijn zelf niet aansprakelijk; (2) Het vermogen van de rechtspersoon is onbereikbaar voor de privé schuldeiser van de deelnemers in de onderneming; (3) Het voortbestaan van de onderneming komt minder snel in gevaar door persoonlijke omstandigheden van de deelnemers en (4) De overdraagbaarheid van het belang (vooral toepasselijk voor de NV)

Privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de volgende:

• Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. De stichting heeft slechts één orgaan, het bestuur.

• De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging.

• De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel.

• Een Besloten Vennootschap (BV) is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal.

• Een Naamloze Vennootschap (NV) is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal.

Het grootste verschil tussen een BV en een NV zijn dat aandelen in een BV “op naam” staan en in een NV “op toonder”. Ook moet een NV bij de oprichting een minimumkapitaal hebben van €45.000, terwijl voor een BV geen verplichting geldt. Aandelen vormen formeel de gedeelten waarin het kapitaal bij de statuten is verdeeld. De aandeelhouders hebben twee rechten: het recht op dividend en de recht op zeggenschap. De NV en BV moeten beschikken over twee verplichte organen: de aandeelhoudersvergadering (AV) en het bestuur.

Het bestuur is bevoegd de vennootschap te besturen, wat inhoudt dat het alle rechtshandelingen die het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van beleid verricht. Ook vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap naar de buitenwereld en gaat het verbintenissen met derden aan. Volgens art. 2:239 BW moet het bestuur zich gedragen naar de aanwijzingen van een in de statuten daartoe aangewezen orgaan (vaak is dat de AV).

De AV heeft alle bevoegdheden die het bestuur niet heeft:

• Wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschap (art. 2:231 BW)

• Vaststelling van de door het bestuur opgestelde jaarrekening (art. 2:210 BW)

• De beslissing tot emissie, inkoop of verkoop van aandelen over te gaan (art. 2:206 BW)

• Het aangaan van een juridische fusie of splitsing (art. 2:317 en 334 BW)

• Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (art. 2:242 en 244 BW)

• Benoeming en ontslag leden van de Raad van Commissarissen (art. 2:252 en 254 BW)

• Ontbinding van de vennootschap (art. 2:19 BW)

Daarnaast kan een vennootschap ervoor kiezen een Raad van Commissarissen (RvC) te benoemen. De RvC is geen verplicht orgaan, tenzij er sprake is van een structuurvennootschap. De RvC van een ‘gewone NV/BV’ heeft de volgende algemene taken: (1) toezicht houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en (2) een adviserende functie richting het bestuur. Specifieke taken zijn vertegenwoordiging van de NV/BV als de NV/BV tegenstrijdige belangen heeft met één of meer bestuurders (art. 2:146 en 256 BW), schorsing van bestuursleden (art. 2:147 en 257 BW), ondertekening van de jaarrekening (art. 2:101 en 210 BW). Art. 2:140 en 250 BW scheppen de mogelijkheid tot het statutair toekennen van meer taken aan de RvC

De structuurregeling houdt in dat de RvC naast zijn taken extra taken krijgt als de NV/BV van een bepaalde zeer grote omvang. De structuurvennootschap moet aan de volgende drie eisen voldoen (art. 2:153 en 263 BW):

1. Geplaatst kapitaal plus reserves is minimaal €16 miljoen

2. De NV/BV heeft een Ondernemingsraad ingesteld

3. De NV/BV heft in Nederland, samen met de NV/BV’s waar ze minimaal 50% van de aandelen van houdt, en minste 100 werknemers in dienst

Een zelfstandig bestuur van de NV/BV en een afzonderlijke RvC heet ook wel “two-tier-board”. Een “one-tier-board”, een monistische bestuursstructuur, is een bestuursmodel met executive en non-executive officers.

Er kan samenwerking tussen ondernemingen voorkomen op verschillende manieren: via franchising, een Vrijwillig Filiaalbedrijf, een inkoopcombinatie, een licentie of een Joint Venture.

Franchising is een samenwerking tussen twee zelfstandige ondernemers waar bij de ene, franchisegever, een winkel- of horecaformule exploiteert die hij ter beschikking stelt aan de andere ondernemer, de franchisenemer.

In een Vrijwillig Filiaalbedrijf (VFB) sluit een zelfstandig detaillist zich aan bij een grote organisatie, vaak een groothandel. Die groothandel maakt dan afspraken met winkeliers dat de voorraden bij hem worden ingekocht en dat er gebruik wordt gemaakt van dezelfde winkelformule.

Inkoopcombinaties zijn ondernemers die hun eigen bestellingen samenvoegen tot één order om zo een lagere inkoopprijs te bedingen.

Licentieverlening houdt in dat de licentiehouder een ander toestemming geeft om een product waarvan hij de eigenaar is te maken of verkopen.

Joint Ventures komen tot stand door twee ondernemingen die een deel van de werkzaamheden van hun onderneming opgeven en samenbrengen onder een nieuw op te richten onderneming: de Joint Venture. Horizontale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen bedrijven in dezelfde markt. Verticale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen ondernemers die optreden als respectievelijk toeleverancier of afnemer en de conglomerate Joint Venture is een samenwerking tussen ondernemers waarvan de activiteiten niet aan elkaar verwant zijn.

Hoofdstuk 11- Deconfiture

Insolventieprocedures

Deconfiture kan worden gezien als een dreigend faillissement; het bedrijf verkeert in staat van insolventie. Er zijn drie verschillende insolventieprocedures: surseance van betaling, faillissement, en schuldsanering.

Bij surseance van betaling wordt de rechter verzocht tot uitstel van betaling (art. 214 Faillissementswet (Fw)). Uitstel van betaling wordt alleen gevraagd om voortzetting van een onderneming mogelijk te maken.

Faillissement

Faillissement is een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Faillietverklaring kan gedaan worden door de schuldenaar zelf via een “faillissement op eigen aangifte”, op verzoek van een of meer schuldeisers of door het Openbaar Ministerie.

Actoren in een faillissement

De actoren in een faillissement hebben allemaal een eigen rol, taak, belang en rechtspositie.

De failliet is de schuldenaar en is vanaf faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen kwijt. De curator moet alle activa tegen een zo hoog mogelijke prijs verkopen, en is de enige die nog beschikkingsbevoegd is. De rechter-commissaris is een van de leden van de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken. Hij houdt toezicht op de curator. De schuldeisers moeten nog geld krijgen van de failliet en staan geplaatst voor de vraag of en in hoeverre de vordering zal worden voldaan. In beginsel hebben alle schuldeisers gelijke posities en moet iedereen worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van zijn vordering. Volgens art. 3:278 zijn er echter schuldeisers met voorrang, ‘preferente schuldeisers’. Schuldeisers kunnen worden onderverdeeld in: (1) separatisten, welke een pand- of hypotheekrecht hebben en via hun recht op parate executie hun vordering mogen voldoen door de openbare verkoop van het pand of goed waar de hypotheek op rust; (2) boedelschuldeisers, welke recht hebben op geld als gevolg van de faillietverklaring. De curator bijvoorbeeld; (3) de fiscus, welke bevoegdheid heeft tot versnelde invordering en het beslag leggen op bodemzaken volgens het bodemrecht; (4) schuldeisers met feitelijke voorrang, denk hierbij aan verrekening of compensatie als partijen zowel elkaars schuldeiser als schuldenaar zijn, het retentierecht of het recht van reclame; (5) concurrente schuldeisers, welke de normale schuldeisers zijn, meestal leveranciers en leveranciers van GWL.

Fasen in een faillissement

Faillissement valt meestal uit in twee fasen: de conservatoire fase en de executoriale fase. De conservatoire fase breekt aan zodra de rechtbank het vonnis tot faillietverklaring heeft gewezen. Inventarisatie staat hier centraal, wat betekent dat schuldeisers worden opgezocht, welke activa nog verkocht kunnen worden, enz. de executoriale fase houdt in dat de boedel te gelde wordt gemaakt en dat de opbrengsten worden verdeeld.

In principe zijn zakelijk- en privévermogen strikt gescheiden in NV’s en BV’s. soms kunnen eigenaren toch aansprakelijk worden gesteld op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), wat alleen door de Belastingdienst kan worden gedaan.

Werknemers krijgen over een periode van 13 weken voorafgaand aan de datum van opzegging hun achterstallig salaris, overuren, onkostenvergoeding, dertiende maand en adv-dagen uitbetaald door het UWV.

Pre-packs

Een pre-pack is een doorstart vlak nadat het faillissement is uitgesproken. Verschil met de gewone doorstart is dat deze doorstart voordat het faillissement officieel is uitgesproken in het geheim getoetst wordt door een curator, welke ook nog niet officieel benoemd is en ook wel een stille bewindvoerder wordt genoemd. Zie als voorbeeld de Heiploeg case op pagina 255 en 256 van het tekstboek.

Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen

De wet Schuldsanering Natuurlijke Personen regelt dat mensen die buiten hun schuld in de problemen zijn gekomen op een bepaald moment weer met een ‘schone lei’ kunnen beginnen. Voordat de WSNP toepasselijk wordt, wordt nagegaan of er buiten de rechter om mogelijkheden zijn om tot een oplossing te komen via schuldhulpverleners. Aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan als de schuldenaar in de schuldsanering wil:

• Het moet aannemelijk zijn dat betalen van schulden niet mogelijk is

• De schuldenaar moet in de 5 jaar voor verzoek ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden van goede trouw zijn geweest

• De schuldenaar moet zich inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven

Hoofdstuk 12- Arbeidsrecht

Overeenkomsten tot het verrichten van arbeid

Het arbeidsrecht is pas de laatste 100 jaar tot ontwikkeling gekomen. De laatste decennia is het arbeidsrecht steeds verder uitgebreid. Als vakgebied leunt het arbeidsrecht sterk aan tegen HRM. HRM probeert in organisaties een optimale benutting van menselijk potentieel te realiseren. Volgens Beer zijn er op het terrein van HRM vier velden te onderscheiden die in onderlinge samenhang het voorwerp moeten vormen van strategische keuzes. De eerste is de “employee influence”: de participatie van medewerkers. De tweede is “personnel flows”: HRM-stromen. In dit verband wordt ook wel gesproken van de interne arbeidsmarkt. De derde is de “reward systems”: de beloningssystemen. Tenslotte zijn er de “work systems” ofwel de werksystemen. Daarnaast kennen we in ons land ook regelgeving die de mogelijkheden van het HRM-beleid kunnen verruimen, zoals subsidieregelingen.

Overeenkomsten waarbij iemand zich verplicht om werk voor een ander te verrichten wordt door het BW beperkt tot drie contractfiguren:

1. De overeenkomst tot aanneming van werk;

2. De overeenkomst tot opdracht;

3. De arbeidsovereenkomst.

De aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt om, buiten dienstbetrekking, voor de opdrachtgever tegen een bepaalde prijs een bepaald werk tot stand te brengen. Het werk moet gericht zijn op de vervaardiging of bewerking van een stoffelijk voorwerp. Er wordt in dit verband gesproken van een resultaatsverbintenis: de aannemer heet zich verplicht een bepaald product tot stand te brengen, een bepaald resultaat te verwezenlijken. Buiten dienstbetrekking houdt in dat er tussen de twee partijen geen gezagsverhouding bestaat. Binnen de grenzen van wat is overeengekomen staat het de aannemer vrij om zelf te bepalen op welke wijze hij het beloofde resultaat wil verwezenlijken.

Ook de overeenkomst tot opdracht vindt plaats buiten dienstbetrekking: er is geen gezagsverhouding. Het verschil met aanneming van werk is dat het hier niet draait om een stoffelijk product, maar om het leveren van creatieve of intellectuele arbeid door bijv. een reclametekenaar of advocaat. Bij de overeenkomst tot opdracht ligt het accent op de inspanning: er is een inspanningsverbintenis.

Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in een dienst van een andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er is sprake van een gezagsverhouding, want “in dienst van”. De prestatie waartoe de werknemer zich verbindt is per definitie onbepaald en mag door eenzijdige instructies van de werkgever nader worden ingevuld.

Een werkgever kan ook overeenkomsten aangaan met personen die in zijn bedrijf werkzaamheden verrichten, maar waarbij geen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW. Deze mensen worden niet tot het personeel gerekend en zijn bijv. mensen die werkzaam zijn op basis van een stage- of leerovereenkomst. In art. 7:610 lid 2 BW wordt er rekening gehouden met de mogelijkheid dat er een gemengde overeenkomst wordt gesloten: een arbeidsovereenkomst én een ander soort overeenkomst. De wettelijke voorschriften van beide overeenkomsten moeten worden toegepast. Als deze in strijd zijn met elkaar heeft de arbeidsovereenkomst wel voorrang.

Het arbeidsovereenkomstenrecht is het geheel van rechtsregels dat de totstandkoming, inhoud en het einde van de arbeidsovereenkomst reguleert.

Voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden de normale regels van het overeenkomstenrecht zoals die staan in art. 3:33 BW. Een overeenkomst heeft een consensueel karakter: voor de geldigheid van een rechtshandeling is wilsovereenstemming voldoende.

Bij de arbeidsovereenkomst wordt de inhoud in de eerste plaats bepaald door datgene wat de partijen afspreken. Echter, in boek 7 van het BW staan een aantal bepalingen die variëren van dwingend tot aanvullend recht met uitzonderingen op deze vrijheid. Ook mag een werkgever niet met iedere persoon zomaar een arbeidsovereenkomst aangaan, zoals met minderjarigen of buitenlanders. Een minderjarige is een natuurlijk persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en niet getrouwd is of getrouwd is geweest. Een minderjarige is onbekwaam tot het aangaan van overeenkomsten. Voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten geldt een bijzondere regeling: vanaf 16 jaar mag een minderjarige een arbeidsovereenkomst aangaan. Voor die leeftijd moet de minderjarige toestemming hebben van zijn wettelijke vertegenwoordiger.

De wettelijke bepalingen over de verplichtingen van de werknemer zijn zeer beknopt en bestaan grotendeels uit open normen. De enige verplichting die het BW stelt is dat de werknemer de te verrichten arbeid naar beste vermogen moet uitvoeren. Hij moet deze arbeid ook zelf verrichten.

Daarnaast kan een werknemer in geval van een noodsituatie verplicht worden om niet overeengekomen of niet gebruikelijk werk te verrichten. Op grond van art. 7:660 BW is de werknemer verplicht om redelijke instructies van de werkgever op te volgen.

Overwerk kan onderverdeeld worden in twee soorten:

1. Er wordt langer gewerkt dan afgesproken: er is sprake van een overschrijding van de normale arbeidstijd. Een weigering om over te werken kan leiden tot een ontslag, als overwerk in de bedrijfstak een veelvoorkomend fenomeen is.

2. Er wordt langer gewerkt dan volgens de Arbeidstijdenwet is toegestaan: er is sprake van een overschrijding van de maximale arbeidstijd. Hiervoor moet de ondernemer een overwerkvergunning aanvragen bij de Arbeidsinspectie.

Ook de verplichtingen van de werkgever bestaan uit open normen: de werkgever dient zich als een “goed werkgever” te gedragen. Er zijn echter wel wat meer verplichtingen uitgeschreven.

De werkgever heeft de verplichting tot loonbetaling. Loon is de tegenprestatie die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor diens verrichte arbeid. Als in de arbeidsovereenkomst een loon is afgesproken, dan is de werkgever verplicht feitelijk en op tijd te betalen. Als er geen loon wordt afgesproken, dan heeft de werknemer recht op een loon dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst gebruikelijk was of het moet naar billijkheid worden bepaald. Loon mag ook uitbetaald worden in optierechten of verstrekking van aandelen. In principe krijgt een werknemer die niet werkt, geen loon. Hier zijn wel een paar uitzonderingen op:

1. Indien de werknemer wegens ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, dan heeft hij/zij toch gedurende de eerste 104 weken recht op 70% van het laatstverdiende loon. Behalve de verplichting om zieke werknemers (gedeeltelijk) door te betalen, rust op de werkgever ook de wettelijke plicht om zieke werknemers zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Voorkomen moet worden dat zieke werknemers na verloop van tijd arbeidsongeschikt raken en een beroep gaan doen op de WIA.

2. Als de werknemer wel wil werken, maar de werkgever daarvan geen gebruik wil of kan maken door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, is de werkgever ook verplicht om loon door te betalen.

De werkgever heeft ook de verplichting van een loonstrookje. De werkgever is verplicht om bij de uitbetaling van het in geld vastgestelde loon, schriftelijk opgave te doen van het loonbedrag en de wijze waarop dit is samengesteld. Ook moet op de loonopgave een beeld gegeven worden van de inhoudingen die zijn toegepast.

De werkgever heeft de verplichting tot het verstrekken van vakantie met behoud van loon. De werknemer heeft na een jaar werk minimaal recht op viermaal het aantal wekelijkse werkdagen: de wettelijke vakantiedagen. Daarnaast bestaan ook bovenwettelijke vakantiedagen. De afspraak op vakantierechten is niet oneindig. Werknemers moeten de wettelijke vakantiedagen opnemen binnen een halfjaar na het jaar waarin ze zijn opgebouwd. De bovenwettelijke vakantiedagen mogen 5 jaar blijven staan.

Er zijn ook verlofverplichtingen. Werknemers kunnen een kortdurend zorgverlof van maximaal 10 dagen per jaar opnemen. Dit verlof is bestemd voor de verzorging van zieke thuiswonende kinderen, pleegkinderen, partner en ouders. Bij de geboorte van een kind heeft ook de werkende partner recht op betaald kraamverlof van 2 dagen.

De werkgever heeft als vijfde verplichting dat arbeid zo georganiseerd moet worden dat het geen gevaar voor werknemers op kan leveren. In dit verband spreken we van schuldaansprakelijkheid.

De laatste verplichting die een werkgever heeft is die bij overgang van een onderneming. Bij reorganisaties heeft de Ondernemingsraad een adviesrecht en de werkgever moet een reorganisatie melden aan vakbonden. Een contract overname is alleen mogelijk als alle betrokken partijen daarmee instemmen. De verkrijger van de onderneming is verplicht alle werknemers van de overgenomen onderneming mee over te nemen. Ook moet hij alle arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers in stand houden. Deze regeling is niet van toepassing bij een faillissement. Aan een overgang dient een overeenkomst ten grondslag te liggen. Ook een deel van de organisatie kan onderwerp van de overgang zijn.

Flexibele arbeidsverhoudingen

Flexibilisering van arbeidsrelaties kan op drie verschillende manieren plaatsvinden:

1. door binnen het bedrijf (of ook daarbuiten) te werken met collegiale in- en uitlening van personeel;

2. door ten aanzien van bepaald personeel gebruik te maken van contracten voor bepaalde tijd;

3. door de inzet van uitzendkrachten, personeel op basis van detachering en het werken met payrollbedrijven.

Bij de inzet van werknemers met flexibele arbeidscontracten wordt voor de gevallen waarin niet duidelijk is afgesproken of er een arbeidsovereenkomst gesloten is, aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst is zodra men gedurende drie opeenvolgende maanden hetzij wekelijks, hetzij tenminste 20 uur per maand heeft gewerkt. Deze bepaling in art. 7:610a BW spreekt van een rechtsvermoeden, wat inhoudt dat een werkgever mag proberen te weerleggen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zodra een overeenkomst drie maanden heeft geduurd, mag worden aangenomen dat de omvang van de arbeidsovereenkomst (in uren per maand) gelijk is aan het gemiddelde van de afgelopen drie maanden. Ook hier is weer sprake van een rechtsvermoeden.

De “klassieke” arbeidsverhouding houdt in dat werknemers de hele week voor één werkgever voor onbepaalde tijd werken. Door flexibilisering wordt er steeds meer met arbeidscontracten gewerkt voor bepaalde tijd: het einde van de overeenkomst staat bij aanvang van de verhouding al vast.

Onder bepaalde omstandigheden kunnen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op termijn worden omgezet in één voor onbepaalde tijd. Dit is de ketenbepaling. Er zijn twee situaties mogelijk:

• Zodra opeenvolgende contracten samen langer dan 36 maanden duren, geldt het laatste contract als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 onder a BW).

• Zodra er bij dezelfde werkgever sprake is van meer dan drie opeenvolgende tijdelijke contracten, die steeds direct of binnen een termijn van niet meer dan 3 maanden elkaar opvolgden, wordt het contract omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook als een werkgever voor een bepaalde periode de werknemer via een uitzendbureau inhuurt of wanneer er sprake is van een doorstart na het failliet gaan van de onderneming.

Kenmerkend voor flexwerkers is dat zij maar zelden gedurende de hele week werkzaam zijn: ze werken parttime. De beloning van een parttimer vindt plaats naar evenredigheid. Wat betreft de arbeidsvoorwaarden mag er geen onderscheid gemaakt worden tussen een fulltimer en een parttimer en ook heeft de parttimer naar evenredigheid recht op verlof- en vakantiedagen.

Bij arbeidsverhoudingen zijn normaal maar twee partijen betrokken. Echter, bij uitzendkrachten is er sprake van drie partijen: het uitzendbureau (de uitlener), de opdrachtgever (de inlener) en de uitzendkracht (de werknemer). De overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht is de arbeidsovereenkomst.

De juridische relatie tussen de inlener en het uitzendbureau is een overeenkomst tot opdracht. Het voordeel van het inzetten van uitzendkrachten is dat er geen rekening gehouden hoeft te worden met de arbeidsrechtelijke issues. Het nadeel is dat het inhuren van uitzendkrachten erg duur kan zijn, door de tussenkomst van het uitzendbureau. Ook voor het personeel heeft het werken als uitzendkracht een nadeel: een overeenkomst eindigt van rechtswege als de inlener, om welke reden dan ook, de uitzendkracht terugstuurt naar het uitzendbureau. Een ander nadeel is dat de eerste 26 weken meerdere opeenvolgende contracten niet kunnen leiden tot een contract voor onbepaalde tijd. Als de uitzendkracht in dienst van de inlener treedt, dan tellen de periodes die hij via het uitzendbureau heeft gewerkt wel mee voor de berekening van de keten.

Payrolling komt ook steeds vaker voor. Daarbij neemt een derde partij (het payrollbedrijf) het personeel in dienst en stelt het vervolgens ter beschikking aan een inlener. Er zijn een paar verschillen met een uitzendbureau:

1. Bij payrolling zorgt het inlenende bedrijf voor de werving en selectie van het personeel; bij uitzendwerk is dat de taak van het uitzendbureau.

2. Als uitzendkracht is het goed mogelijk dat men bij een groot aantal verschillende inleners wordt “weggezet”. Bij payrolling wordt men steeds ter beschikking gesteld aan één bedrijf en dat kan zelfs voor onbepaalde tijd. De contracten in het uitzendwezen zijn juist voor bepaalde tijd.

Een werkgever kan ook werknemers inzetten die werken op basis van een afroepcontract. Dit is een arbeidsverhouding waarbij personen slechts arbeid verrichten voor een ander op momenten dat deze laatste dit noodzakelijk acht. Deze vorm van flexibilisering maakt het mogelijk de inzet van personeel optimaal te laten aansluiten bij de behoefte. Er zijn twee categorieën afroepcontracten.

De afroepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is een gewoon arbeidscontract, alleen is er geen vast aantal te werken uren per week afgesproken: een “nul-urencontract”. Als variant is er het mini- of maxi-contract: minimaal of maximaal aantal uren werk. Om te voorkomen dat er in feite sprake is van een parttime arbeidsovereenkomst, mag de werknemer niet belast worden met structureel werk.

Afroepkrachten op basis van een voorovereenkomst hebben met de werkgever een overeenkomst afgesloten op basis waarvan hij wordt opgenomen in een bestand van mogelijke werknemers. Een voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, maar eigenlijk een raamovereenkomst waarbinnen afspraken gemaakt worden.

Een recht op oproep heeft een afroepkracht niet, maar evenmin de plicht om te komen wanneer er wel een oproep wordt gedaan.

Tussen de afroepkracht en de werkgever ontstaat pas een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zodra de oproepkracht gehoor heeft gegeven aan een oproep van de werkgever.

Het einde van de arbeidsovereenkomst

In geval van wederzijds goedvinden zal een schriftelijke beëindigingsovereenkomst worden opgesteld, waar de werknemer binnen 14 dagen op terug kan komen zoals bepaald in art. 7:670 BW. Deze intrekking kan enkel schriftelijk. De werkgever dient de werknemer via de overeenkomst op de hoogte te stellen van de bedenktijd. Doet hij dit niet, dan mag de werknemer een bedenktijd van 3 weken hanteren.

Opzegging met instemming vindt plaats als de werknemer schriftelijk instemt met beëindiging van de arbeidsovereenkomst die is aangekondigd door de werkgever. Ook hier geldt een bedenktijd van 14 dagen. Verschil met opzegging met wederzijds goedvinden is dat bij eenzijdig opzeggen de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is. Er zijn ook situaties waar de werkgever de werknemer niet om instemming hoeft te vragen: de UWV-route of via de rechter.

De werkgever mag zich tot het UWV of een kantonrechter wenden als er een redelijke grond voor ontslag is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Wat precies redelijke gronden zijn wordt genoemd in art. 7:669 BW.

Volgens art. 7:671 BW mag de werkgever zich tot het UWV wenden als:

• De arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden komt te vervallen

• De werknemer al twee jaar ziek is zonder uitzicht op herstel binnen een termijn van zes maanden

De wederindiensttredingsvoorwaarde bepaalt dat als een werkgever binnen 26 weken na opzegging een andere of nieuwe werknemer dezelfde werkzaamheden laat verrichten , kan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens bedrijfseconomische reden zich tot de rechter wenden, zie art. 7:681 BW.

De kantonrechter gaat over de volgende ontslaggronden:

• Ziekte of gebreken die zorgen dat de werknemer zijn werkzaamheden niet regelmatig kan verrichten

• De werknemer blijkt ondanks verbetertraject ongeschikt voor het werk

• Verwijtbaar handelen of nalatigheid van de werknemer

• Weigering tot verrichten van het opgedragen werk

• Verstoorde arbeidsverhouding

Bezwaar tegen de uitspraak van de kantonrechter kan binnen drie maanden via hoger beroep bij het gerechtshof.

Een transitievergoeding is beschikbaar voor werknemers die langer dan 24 maanden in dienst zijn geweest en een onvrijwillig einde aan hun arbeidsovereenkomst hebben ervaren. De hoogte van de vergoeding is afhankelijk van het aantal dienstjaren: eerste 10 dienstjaren is 1/3 maandsalaris per dienstjaar, boven de 10 jaren is het ½ maandsalaris per dienstjaar.

Uitzondering: werknemers van 50+ met meer dan tien dienstjaren krijgen 1 maandsalaris per dienstjaar boven de 50. MKB bedrijven met minder dan 25 werknemers hoeven deze verhoogde vergoeding niet te betalen. Bij faillissement hoeven geen transitievergoedingen betaald te worden, bij het einde van een bijbaantje (werknemer jonger dan 18 jaar die minder dan 12 uur per week gewerkt) niet en tenslotte bij ontslag door ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer ook niet.

Gedurende een proeftijd kunnen partijen de arbeidsovereenkomst op ieder gewenst moment beëindigen. Een opzegtermijn is niet vereist, evenmin een vergunning van het UWV. De maximale duur van de proeftijd is wettelijk gekoppeld aan de duur van de overeengekomen arbeidsovereenkomst. Het is twee maanden voor contracten voor onbepaalde tijd en contracten voor langer dan 2 jaar, en één maand voor contracten korter dan 2 jaar en contracten voor bepaalde tijd waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld. Een proeftijd moet schriftelijk zijn overeengekomen. Ook kan degene die tijdens de proeftijd opzegt, verplicht worden de opzegging te motiveren. Het is niet toegestaan om, in aansluiting op een afgelopen proeftijd, een nieuwe proeftijd af te spreken wanneer de proeftijden tezamen de duur van twee maanden overschrijden.

Ontslag mag plaatsvinden vanwege een dringende reden. Een dwingende reden is een daad, eigenschap of gedraging van een werknemer die tot gevolg heeft dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking met deze werknemer nog langer te laten voortduren. Vaak ontslag op staande voet als gevolg. Er zijn een aantal vereisten voor een dringende reden, omdat de gevolgen voor een werknemer groot zijn. Een dringende reden is aanwezig, als:

• een werknemer hardnekkig weigert redelijke bevelen of opdrachten van de werkgever uit te voeren (werkweigering);

• een werknemer één enkel feit alleen dat op zichzelf geen dringende reden vormt dit laat worden door een van te voren gegeven waarschuwing te negeren.

Een ontslag op staande voet moet subjectief genomen worden. Daarnaast heeft de wederpartij het recht te weten waarom hij/zij op staande voet is ontslagen. In een later stadium kan het ontslag op staande voet niet meer met een reden worden gemotiveerd en dit houdt dus in dat een aarzeling van een paar dagen niet geaccepteerd wordt voor een later ontslag op staande voet. Hier is wat op gevonden: een werkgever kan een werknemer op non actief stellen om de tijd te krijgen om juridisch advies in te winnen over of er wel een objectief dringende reden aanwezig is. Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan volgt ontslag op staande voet.

De werknemer die door een ontslag op slaande voet wordt getroffen kan kiezen uit twee soorten verweermiddelen:

1. Hij kan aanvoeren dat het ontslag nietig was: dit kan binnen 6 maanden na ontslag. De dienstbetrekking loopt gedurende deze tijd gewoon door. De werkgever moet rekening houden met een loonvordering.

2. Hij kan aanvoeren dat het ontslag onregelmatig was: de werknemer berust dan in het ontslag, maar de manier waarop wil hij aanvechten. Zo’n actie zal uitmonden in een vordering tot schadeloosstelling of in een actie tot volledige schadevergoeding.

Er is nog een derde mogelijkheid om zich te verzetten tegen een ontslag. Een werknemer kan zich altijd tot de rechter wenden wanneer deze van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk was. Vaak wordt hierbij niet gekeken naar het ontslag zelf, maar naar de gevolgen van die beëindiging. Als uitvloeisel van de billijkheid behoort een werkgever in bepaalde gevallen meer te doen dan alleen maar conform de wet op te zeggen.

De Collectieve Arbeidsovereenkomst

Een Collectieve Arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen één of meer werkgevers en één of meer vakbonden, die voornamelijk arbeidsvoorwaarden regelt die bij individuele arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden. Een cao is een formele overeenkomst: het moet schriftelijk worden aangegaan. Een cao kan ook nooit voor onbepaalde tijd worden aangegaan: het heeft een maximale duur van vijf jaar.

Partijen zijn overeengekomen dat bij individuele arbeidsovereenkomsten niet van de cao mag worden afgeweken als de cao het karakter van een standaardregeling heeft. Vaker komt echter voor dat partijen een minimumregeling overeenkomen: partijen mogen afwijken van de cao, als dit niet in het nadeel van de werknemer is.

Een ondernemings-cao is een cao die de directie van één onderneming sluit met de vakbonden en die alleen maar geldt binnen die ene onderneming. Een branche- of bedrijfstak-cao is een overeenkomst waarbij werkgevers met de vakbonden een afspraak maken voor de gehele bedrijfstak. Als er een cao tot stand komt, dan moet die schriftelijk worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Als er een cao van toepassing is, dan zijn werkgevers hieraan gebonden. Het bestaan van een bedrijfstak-cao betekent echter niet automatisch dat iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak de voorschriften uit deze cao moet naleven. Bepalend daarvoor is of de betreffende werkgever wordt aangemerkt als gebonden werkgever.

Dit zijn werkgevers die zijn aangesloten bij de organisatie die de werkgevers vertegenwoordigen bij de totstandkoming van de cao. Werkgevers en werknemers zijn niet verplicht zich aan te sluiten bij een werkgeversbond of vakbond. Dit heeft nogal betekenis voor de werking van cao’s.

In het overeenkomstenrecht geldt als uitgangspunt dat alleen de partijen die bij een overeenkomst betrokken zijn, gehouden zijn de verplichtingen die uit die overeenkomst voortkomen, na te leven. Bij een cao werkt dit echter anders. Er zijn een paar situaties mogelijk:

• Wanneer zowel de werkgever als de werknemer behoort tot een van de cao-partijen maken de arbeidsvoorwaarden uit de cao automatisch deel uit van alle IAO’s (individuele arbeidsovereenkomsten).

• Wanneer geen van de partijen lid is bij één van de cao-partijen, dan geldt de cao niet.

• Wanneer alleen de werkgever lid is van een cao-partij is de werkgever verplicht de arbeidsvoorwaarden van de cao toe te passen.

• Als alleen de werknemer lid is van een cao-partij, dan geldt de cao niet voor de IAO.

• Het zou kunnen dat geen van de partijen lid is, maar dat de werkgever zich toch door de cao laat leiden: incorporatiebeding. De werknemer kan dan de rechten uit de cao opeisen en de werkgever kan eisen dat de werknemer de verplichtingen nakomt.

Cao-bepalingen kunnen ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) algemeen bindend verklaard worden. Dit houdt in dat in de betreffende bedrijfstak iedere werkgever verplicht is de cao toe te passen. Het doel van een AVV (algemeen verbindend verklaring) is om te voorkomen dat in een tijd van arbeidstekort een cao wordt uitgehold doordat niet gebonden werkgevers, de gebonden werkgevers kunnen beconcurreren met een lager niveau van arbeidsvoorwaarden.

Een AVV wordt uitgegeven door de minister van SZW als één van de cao-partijen daarom vraagt en als voor een belangrijke meerderheid van de werkgevers (>50%) de cao al geldt. De minister kan bepaalde ondernemingen uitzonderen van de AVV.

Bij afloop van de duur van de AVV vervalt de toepassing van de cao op de arbeidsverhouding. Een cao die algemeen verbindend is verklaard heeft geen nawerking: de andere arbeidsvoorwaarden zullen weer gelden zodra de termijn van de cao verlopen is.

Hoofdstuk 13- Strafrecht

Als de regels die rechtsnormen bevatten en die aangeven hoe personen zich in het maatschappelijke verkeer tegenover elkaar behoren te gedragen genegeerd of geschonden worden, dan loop je kans getroffen te worden door een sanctie. Er is geen rechtsgebied waar het sanctioneren zo nadrukkelijk op de voorgrond treedt als bij het strafrecht. Elke strafrechtelijke sanctie heeft een bewuste leedtoevoeging tot doel.

De toepassing van strafrecht mag alleen als andere mogelijkheden ontoereikend blijken te zijn of wanneer andere middelen hebben gefaald: het moet een uiterste middel zijn. Het past bij de gedachte dat strafrecht alleen toegepast mag worden als het om ernstige vormen van onrecht gaat, die bij een brede laag van de samenleving een sterke, morele afkeuring oproepen. Deze afkeuring is wel sterk tijd- en plaatsgebonden en dit heeft zijn invloed op strafwetgeving.

Beginselen

Het strafrecht bestaat uit verschillende beginselen.

Aan het legaliteitsbeginsel ligt de gedachte ten grondslag dat elke bevoegdheid van de overheid ten aanzien van de burgers, zijn oorsprong dient te vinden in het recht. Dit schept voor burgers rechtszekerheid en voorkomt dat de overheid haar bevoegdheden willekeurig zal uitoefenen. Gedragingen kunnen dus niet strafbaar zijn op grond van regels die voortkomen uit het ongeschreven recht of op grond van de gewoonte. “Wettelijk” zijn de wetten in formele zin en de artikelen 1 tot 78 van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht en op deze regels mag dus het strafrecht toegepast worden.

Naast dit beginsel is er ook het verbod van analogie. Strafbepalingen mogen niet analoog worden toegepast in situaties die sterk lijken op gedragingen die strafbaar zijn gesteld, maar daar feitelijk niet gelijk aan zijn. De rechter mag dus niet zelf een nieuw strafbaar feit vaststellen (dit mag alleen de wetgever).

Het laatste hoofdbeginsel is het verbod van terugwerkende kracht. Niemand kan gestraft worden voor het plegen van een feit dat op het moment van de uitvoering nog niet strafbaar was. De enige uitzondering hierop is geformuleerd voor oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid. Ook moet na een verandering van de wetgeving (na het plegen van het strafbare feit) bij strafbaarstelling de meest gunstige regeling worden toegepast.

Materieel en formeel strafrecht

Het materieel deel van het strafrecht geeft een opsomming van de gedragingen die onder bepaalde omstandigheden strafbare feiten opleveren. Deze “voorwaarden voor strafbaarheid” staan met name in het Wetboek van Strafrecht.

Strafbare feiten worden delicten genoemd en de omschrijving van zo’n strafbaar feit een delictsomschrijving. Uit de omschrijving blijkt vaak dat er moet zijn voldaan aan een reeks van voorwaarden. Deze worden de bestanddelen van het strafbare feit genoemd. De straf die in de delictsomschrijving is opgenomen wordt niet tot de bestanddelen van het strafbare feit gerekend. In beginsel is het gedrag pas strafbaar als alle bestanddelen van een delictsomschrijving zijn vervuld. Of het ook tot vervolging en veroordeling komt, hangt af van nog enkele andere factoren. Het materieel strafrecht bevat ook de voorwaarden voor vervolgbaarheid.

Het kan bijv. zo zijn dat er aan alle bestanddelen van een delictsomschrijving wordt voldaan, maar dat het strafbare feit niet meer vervolgd kan worden omdat het verjaard is. Tenslotte bepaalt het materiële strafrecht onder welke voorwaarden welke straffen opgelegd kunnen worden.

In het formeel strafrecht staan de regels met betrekking tot de procedures die betrekking hebben op de toepassing van het materiële strafrecht. Dit rechtsgebied, het strafprocesrecht, staat in het Wetboek van Strafvordering (Sv). Bij het strafprocesrecht zijn verschillende organen betrokken. De opsporing van strafbare feiten is in handen van het Openbare Ministerie (OM), bijgestaan door de politie. Ook de strafvervolging wordt ingesteld door het OM; deze heeft in de persoon van de Officier van Justitie (OvJ) het “vervolgingsmonopolie”. Alleen het OM heeft de bevoegdheid om een persoon voor de strafrechter te brengen, maar het OM heeft niet de plicht om dit ook te doen. Het OM kan een zaak ook seponeren. Het OM maakt dan gebruik van het opportuniteitsbeginsel en ziet op grond van het algemeen belang af van vervolging. De berechting ligt in handen van de onafhankelijke strafrechter. Deze bepaalt ook de straf en de strafmaat, de straftoemeting. Tenslotte ligt de uitvoering van straf weer in handen van het OM.

Strafbare feiten

Delicten worden ingedeeld in misdrijven en overtredingen. Het is steeds de wetgever die zegt of een bepaald delict een misdrijf vormt of een overtreding. Over het algemeen vormen de overtredingen de lichtere delicten en de misdrijven de zwaardere. De gedragingen die als misdrijf worden aangeduid zijn te vinden in Boek 2 Sr en de overtredingen in Boek 3 Sr. Staat een feit niet in het Wetboek van Strafrecht maar in een andere wet in formele zin, dan is het de taak van de wetgever om uitdrukkelijk te bepalen of de genoemde delictsomschrijving als een misdrijf of als een overtreding moet worden aangemerkt.

Is een feit strafbaar gesteld in een Algemene Maatregel van Bestuur, dan bepaalt art. 89 lid 2 Grw dat de delegerende wet (die ten grondslag ligt aan de AMvB) moet bepalen of een bepaalde gedraging een misdrijf of overtreding is. Het praktisch belang van het onderscheid tussen een misdrijf en een overtreding:

• Een poging tot een misdrijf is strafbaar op grond van art. 45 Sr; dit geldt niet voor een poging tot een overtreding;

• Het opzettelijk behulpzaam zijn bij een misdrijf vormt een strafbaar feit, maar het opzettelijk behulpzaam zijn bij een overtreding is niet strafbaar gesteld.

• In art. 5 lid 1 sub 2 Sr is bepaald dat een Nederlander voor feiten die hij in het buitenland heeft gepleegd, alleen in ons land kan worden vervolgd wanneer de feiten in het buitenland strafbaar zijn en in Nederland een misdrijf opleveren.

Kenmerkend voor sancties is dat er sprake is van een bewuste leedtoevoeging tegenover de dader met als doel het door het delict toegebrachte leed te vergelden. De oplegging van een sanctie heeft ook een preventief karakter. Het strafrecht kent twee verschillende soorten van sancties: straffen en maatregelen.

In art. 9 Sr worden de straffen verdeeld in twee categorieën: hoofdstraffen en bijkomende straffen. Tot de hoofdstraffen behoren gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete. De eerste twee zijn vrijheidsstraffen. De maximale gevangenisstraf is levenslang. Hechtenis duurt hoogstens één jaar, maar kan worden verlengd tot één jaar en vier maanden. Straffen kunnen ook geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegd worden: een voorwaardelijke veroordeling. Als algemene voorwaarde geldt dat de veroordeelde tijdens de proeftijd (meestal 2 jaar) zich niet schuldig mag maken aan een strafbaar feit. Verder kan de rechter ook nog bijzondere voorwaarden stellen.

Een taakstraf bestaat uit het verrichten van onbetaalde arbeid (werkstraf) of het volgen van een verplicht leerproject (leerstraf). Een taakstraf kan worden opgelegd voor ieder misdrijf of iedere overtreding waar een vrijheidsstraf op staat. Het maximum aantal uren werkstraf is 240 uur, een leerstraf kan 480 uur duren. De rechter mag een taakstraf opleggen. Als een gestrafte zijn taakstraf niet (goed) uitvoert, moet hij alsnog een vrijheidsstraf ondergaan.

Tenslotte heeft de rechter de mogelijkheid om apart, of in combinatie met een andere straf, een geldboete op te leggen. In beginsel kan voor alle strafbare feiten een boete worden opgelegd. In het wetboek is een zestal categorieën opgenomen waarbij de minimale boete €2 is en de maximale €450.000 (alleen voor rechtspersonen). De geldboete komt toe aan de staat.

Een bijkomende straf hoeft niet in combinatie met een hoofdstraf worden opgelegd. De twee meest voorkomende bijkomende straffen zijn de ontzetting van bepaalde rechten en de verbeurdverklaring. Uit bepaalde rechten word je vooral ontzet als je een delict hebt gepleegd in een bepaalde sfeer of omgeving (zoals het uitoefenen van een ambt). De verbeurdverklaring is niet beperkt tot bepaalde delicten. Een verbeurdverklaring kan plaatsvinden steeds wanneer er een bepaald verband kan worden aangetoond tussen bepaalde voorwerpen en het strafbare feit. Het kan daarbij gaan om zowel voorwerpen die door middel van het strafbare feit zijn verkregen (bijv. XTC-pillen), maar ook om voorwerpen met behulp waarvan het strafbare feit is begaan (een koevoet van een inbreker).

Een strafzaak hoeft in beginsel niet altijd te eindigen met een veroordeling van de verdachte: de rechter kan een verdachte vrijspreken. De rechter kan ook tot de conclusie komen dat de verdachte het hem tenlastegelegde wel heeft begaan maar hij/zij niet schuldig is omdat een strafuitsluitingsgrond aanwezig is. Een andere mogelijkheid is dat het feit niet strafbaar blijkt te zijn. In deze laatste twee gevallen wordt de verdachte niet vrijgesproken, maar “ontslagen van alle rechtsvervolging”. Bij een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging kan er geen straf worden opgelegd, maar wel een maatregel. Als de rechter de tenlastelegging feiten strafbaar en bewezen acht en hij van oordeel is dat ook de verdachte strafbaar is, dan komt het tot een veroordeling waarbij een straf wordt opgelegd.

Een persoon die een strafbaar feit heeft gepleegd en lijdt aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing kan niet strafbaar worden gesteld. Als de rechter een rapport van een psychiater heeft beoordeeld en de persoon ontoerekeningsvatbaar heeft verklaard wordt de dader voor minimaal één jaar in een psychiatrisch ziekenhuis geplaatst, aldus art. 37 en 39 Sr.

Een dader kan ontoerekeningsvatbaar worden geacht en is dan niet strafbaar. De rechter kan een maatregel opleggen die inhoudt dat de betrokkene voor een termijn van max. 1 jaar in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst. Hij heeft ook de mogelijkheid om een persoon TBS op te leggen. Twee varianten van TBS:

1. TBS kan worden toegepast op personen die al in een psychiatrische inrichting verblijven en waarvan wordt verwacht dat zij na dat jaar nog steeds een gevaar vormen voor zichzelf en de samenleving;

2. TBS kan ook worden opgelegd als een persoon een strafbaar feit heeft gepleegd waar minimaal 4 jaar gevangenisstraf op staat en hij tijdens het begaan van dit delict verminderd toerekeningsvatbaar was.

TBS duurt minimaal 2 jaar. De rechter heeft onbeperkt de mogelijkheid om de TBS te verlengen met een termijn van één of twee jaar.

Art. 38 Sr. regelt dat stelselmatige daders voor een langere tijd van de straat gehouden kunnen worden door plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD). Deze maatregel kan worden opgelegd als iemand binnen een tijdsbestek van 5 jaar 3 keer onherroepelijk is veroordeeld en dan opnieuw de fout in gaat.

Tenslotte kent de wet ook nog twee maatregelen waarvoor wel als voorwaarde geldt dat de verdachte moet zijn veroordeeld:

• Onttrekking van het verkeer;

• Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

• Schadevergoeding

Bij de maatregel onttrekking van het verkeer gaat het om voorwerpen die door de politie in beslag zijn genomen en die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. De rechter kan deze maatregel alleen inzetten als de voorwerpen zodanig van aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan strijd met de wet of het algemeen belang oplevert. Voor toepassing van deze regel is geen veroordeling wegens een strafbaar feit vereist.

Een veroordeling geldt wel als voorwaarde voor de maatregel ontneming van wederrechtelijk voordeel. Iemand die is veroordeeld kan de verplichting worden opgelegd om aan de staat een bepaald geldbedrag te betalen ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals bij vermogenscriminaliteit).

Wederrechtelijkheid en schuld

Het strafrecht kent naast het vereiste dat er aan alle bestanddelen is voldaan, ook de vereisten van wederrechtelijkheid en schuld. Deze algemene vereisten worden elementen genoemd. Het vereiste van wederrechtelijkheid houdt in dat het gedrag in strijd moet zijn met het recht. Het tweede vereiste is de schuld van de dader. Het kan goed zo zijn dat een dader, ook al valt zijn handelen onder de delictsomschrijving en is deze handeling wederrechtelijk, toch niet strafbaar is omdat bij hem de schuld in de zin van verwijtbaarheid ontbreekt. Voorbeeld: een ernstig geestelijk gestoorde die een spiegel van een auto afbreekt. In sommige gevallen is het zo dat schuld in plaats van een element, een bestanddeel van het delict is geworden. Schuld moet dan worden gezien als onvoorzichtigheid en deze groep van delicten worden culpoze delicten genoemd.

Deelneming

In art. 47 ev. Sr worden een aantal concrete vormen van deelneming aan een strafbaar feit gesteld: medeplegen, medeplichtigheid, uitlokken en doen plegen. De strafmaat voor medeplichtigheid wordt gerelateerd aan het delict waaraan men medeplichtig is geweest: het maximum van de hoofdstraf wordt met een derde verminderd.

Bij medeplegen werken twee of meer personen samen bij de uitvoering van een strafbaar feit. Deze vorm van deelneming wil de strafbaarheid uitbreiden tot die personen die niet als pleger gestraft kunnen worden. Om als medepleger te worden aangemerkt moet er voldaan worden aan twee eisen:

• er moet sprake zijn van een bewuste samenwerking en

• ook de uitvoering is gezamenlijk geweest (ook als het alleen samen beraamd is).

Aan de eerste eis is voldaan als gezamenlijk een plan is gemaakt en daarbij de verschillende rollen bij de uitvoering uitwisselbaar zijn. De medepleger krijgt dezelfde straf als de dader.

Medeplichtigheid verschilt op een paar punten van medeplegen. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij misdrijven en een medeplichtige is geen initiatiefnemer:

hij is niet betrokken geweest bij de planning en ook zijn rol is niet verwisselbaar. Hij verricht één of meer voorbereidings- en/of ondersteuningshandelingen en doet dit opzettelijk.

Uitlokken is “een ander bewegen tot”. Voor strafbare uitlokking geldt ook dat het feit “opzettelijk” is uitgelokt. De uitlokking speelt zich af vóórdat de uitvoering plaatsvindt: de uitlokker roept bij een ander het idee op om bepaalde strafbare handelingen te plegen. Pas als de ander dat strafbare feit pleegt is er sprake van strafbaar uitlokken.

De middelen waarmee een uitlokking kan plaatsvinden zijn limitatief in de wet opgenomen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding. Maar ook wie opzettelijk inlichtingen, middelen of gelegenheid verschaft kan als uitlokker worden gezien.

Doen plegen houdt in dat iemand een ander een strafbaar feit laat plegen. Nu geldt als eis dat de uitvoerder van het feit niet strafbaar mag zijn: hij is, zonder het te beseffen, als instrument gebruikt. Kenmerkend voor het doen plegen, is dus dat de uitvoerder wel een delictsgedraging verricht, maar niet strafbaar is omdat hij bijv. ontoerekeningsvatbaar is of zich kan beroepen op overmacht of omdat bij hem opzet en schuld ontbreken.

De poging

Ook een poging tot een misdrijf wordt strafbaar gesteld. Er is sprake van een poging als voldaan wordt aan deze twee voorwaarden:

1. Om te beginnen moet de bedoeling van de dader, tot het begaan van een delict, zich op de een of andere manier door een begin van uitvoering hebben geopenbaard.

2. De reden voor het niet uitvoeren van het delict moet zijn gelegen in omstandigheden die buiten de wil van de dader lagen.

De maximale strafmaat voor een poging is twee derde van de maximale strafmaat van het (niet) voltooide delict. Sinds 1994 is ook de voorbereiding van een ernstig misdrijf onder een aantal voorwaarden strafbaar gesteld. Het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat van maximaal 8 jaar of meer. Een voorbereidingshandeling kent een strafmaat van de helft van die van het voltooide delict.

Strafbaarheid van rechtspersonen

In het strafrecht is een nieuwe vorm van daderschap tot ontwikkeling gekomen die wordt aangeduid met de term functioneel daderschap. Daarin staat de gedachte centraal dat de dader van een delict niet degene hoeft te zijn die voor de fysieke actie zorgt (het kan bijv. ook een rechtspersoon zijn!). Vaak bepaalt de aard van de wettelijke omschrijving tot wie de norm zich richt, dus een functioneel dader is niet altijd strafbaar. Van strafbaar functioneel daderschap is sprake, als:

• De leidinggevende moest bevoegd zijn om in te grijpen en liet dit na, en

• Daarmee aanvaardde hij bewust dat de desbetreffende handelingen in zijn bedrijf plaatsvonden.

Sinds 1976 is een rechtspersoon vatbaar voor strafvervolging en strafoplegging. Zodra een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit is aangemerkt, is de rechtspersoon zelf én de natuurlijke persoon/personen die opdracht tot of feitelijk leiding aan het strafbare feit heeft/hebben gegeven, strafbaar. Een rechtspersoon heeft met opzet een delict gepleegd als de opzet het resultaat is van de bedrijfspolitiek. In minder duidelijke gevallen zal het steeds de vraag zijn of de opzet kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Staat eenmaal vast dat de rechtspersoon als kan worden aangemerkt, dan komen ook degene in beeld die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven. De opdrachtgever en leidinggevende blijven ook vervolgbaar in het geval de rechtspersoon zou worden ontbonden.

Computercriminaliteit

Computercriminaliteit is de laatste jaren exponentieel toegenomen. Omdat strafwaardig handelen in strafrechtelijke zin pas strafbaar is wanneer het gedrag is vastgelegd in een concrete delictsomschrijving, kan de wet nog wel eens achterlopen op de ontwikkelingen. Op 1 maart 1993 is de Wet computercriminaliteit in werking getreden en opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Er worden twee begrippen voorzien van een juridische definitie: gegevens en geautomatiseerd werk. Van gegevens verstaat de wet iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, als dan niet op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken. Bij een geautomatiseerd werk moet het gaan om een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan en te verwerken.

Internationaal strafrecht

Het strafrecht tot nu toe besproken is van nationale aard en alleen geldig op het grondgebied van de Nederlandse staat. Elke nationale staat heeft bij de hantering van het strafrecht wel rekening te houden met de regels van het volkenrecht. De toepasselijkheid van het Nederlands strafrecht wordt beperkt door de uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Daarnaast zijn er ook tal van internationale verdragen waaraan ons land zich verbonden heeft en die onze wetgever kan verplichten het eigen nationale strafrecht te wijzigen of aan te vullen. Internationaal strafrecht wordt steeds belangrijker, omdat crimineel gedrag geen landsgrenzen kent. Onder bepaalde voorwaarden is toegestaan om Nederlandse staatsburgers uit te leveren aan een vreemde mogendheid. Ook is het mogelijk de werking van het Nederlands strafrecht uit te breiden tot bepaalde feiten, zodat het feit in dit land door de Nederlandse rechter zou kunnen worden berecht.