Bovast

HR 9 oktober 2009, JOR 2009, 286

Casus

Bovast, een door Boot indirect gecontroleerde vennootschap en eiseres in cassatie, klaagt dat het hof in r.o. 4.4 niet kenbaar deze maatstaf heeft toegepast en niet heeft vastgesteld dat de daarin genoemde omstandigheden van zodanige invloed kunnen zijn geweest dat Boot zich niet in staat had mogen achten het belang van De Nie BV en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden.

Rechtsregel

Dit onderdeel slaagt niet. Hoewel het hof de Bruil/Kombex-maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze maatstaf. Het hof heeft immers vastgesteld dat Boot (indirect) optrad als zowel de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap De Nie BV alsook namens die vennootschap, terwijl het door Bovast aan De Nie BV uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor Boot privé. Hetgeen is aangevoerd – dat erop neerkomt dat Boot, achteraf gezien, de belangen van De Nie BV behoorlijk heeft behartigd – behoefde het hof er niet van te weerhouden te oordelen dat in de gegeven omstandigheden voldoende redelijke twijfel bestond of Boot zich destijds uitsluitend heeft laten leiden door het belang van De Nie BV.

Onderdeel 2.1 van eiseres in cassatie berust op de opvatting dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet is vereist in het geval sprake is van een aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Daargelaten dat in het onderhavige geval (indirect) bestuurder (Slifosco) en aandeelhouder (De Nie) van De Nie BV niet in een persoon zijn verenigd, kan deze opvatting in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk verzoek van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.

Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap.

Bovast heeft zich beroepen op een aantal omstandigheden die erop neerkomen dat Holding (vertegenwoordigd door De Nie) als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van de managementovereenkomst, waarin Slifosco onbeperkte bevoegdheid werd toegekend als bestuurder van Beheer en, omdat Beheer bestuurder was van De Nie BV, indirect ook als bestuurder van De Nie BV, een en ander met de bedoeling dat Boot de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, ook bij tegenstrijdig belang. Het hof is zonder enige motivering voorbijgegaan aan de aldus geadstrueerde – en naar de kern genomen door de rechtbank aanvaarde – essentiële stelling van Bovast dat, ook al ontbrak een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, de aandeelhouder van De Nie BV ondubbelzinnig tevoren heeft ingestemd met het handelen van Boot als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van De Nie BV, ook in situaties van tegenstrijdig belang.

Het oordeel van het hof dat Boot wegens het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet bevoegd was om De Nie BV bij het sluiten van de bedoelde overeenkomsten te vertegenwoordigen geeft aldus ofwel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor is overwogen, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam en verwijst het geding naar het Hof ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.