Hoe werken de opzegging en de ontbinding? Oefententamens 7

Oefenvragen gebaseerd op het vak Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden

Vraag 1

Bikkers B.V. exploiteert een keten van warenhuizen en winkels met huishoudelijke artikelen. Ook Bikkers heeft te lijden onder de economische crisis en de het toenemend gebruik van internetwinkels. Daarom moet er in de loop van 2015 fors worden gereorganiseerd, zo denkt de directie. Sluiting van winkels en ontslagen moeten zeker niet uitgesloten worden geacht. Ook zou het wellicht mogelijk zijn om verlieslatende activiteiten aan andere ondernemers te verkopen, of een combinatie van genoemde maatregelen.

Uiteindelijk wordt de reorganisatie doorgevoerd. In de zomer van 2015 valt het besluit om ook de vestiging van Bikkers in Leiden, die nog maar een jaar geleden is geopend, te sluiten. Voor het personeel van deze vestiging is dat een grote schrik: ze zijn hooguit een jaar in dienst bij Bikker en moeten nu al weer op zoek naar een nieuwe baan.

Hebben deze werknemers van Bikkers recht op transitievergoeding wanneer Bikkers de arbeidsovereenkomsten met hen in de loop van september 2015 opzegt? (10 punten)

Vraag 2

De arbeidsovereenkomst met in Oegstgeest werkzame Karel wordt opgezegd. Het UWV heeft daarvoor toestemming gegeven, maar Karel meent dat er onvoldoende is gedaan om hem bij een ander filiaal te herplaatsen.

Kan Karel de rechter de opzegging ongedaan laten maken op de door hem aangevoerde grond? (10 punten)

Vraag 3

Charlotte werkt op het boerenbedrijf van Guus, maar werkt slechts als oproepkracht in het hoogseizoen. Zij heeft met boer Guus een arbeidsovereenkomst gesloten voor de maanden juli, augustus, september en oktober 2015. In de arbeidsovereenkomst met boer Guus is een proeftijd van één maand afgesproken.

In de eerste maand komt boer Guus erachter dat Charlotte wel wat langzaam is bij het pellen van bollen en de andere werkzaamheden. Hij ontslaat haar om die reden per direct op 16 juli 2015, nu boer Guus vindt dat zij niet optimaal functioneert. Zij kost hem eigenlijk alleen maar geld.

Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 16 juli 2015 door boer Guus rechtsgeldig? (5 punten)

Vraag 4

In het najaar van 2015 krijgt HHLL steeds meer klachten van klanten die hun wekelijkse magazine niet hebben ontvangen. Ook vraagt Joop met enige regelmaat om extra tijdschriften omdat hij naar eigen zeggen te weinig geleverd heeft gekregen. HHLL verdenkt Joop van het achterhouden van magazines en stelt een onderzoek in. Joop wordt tot nader order geschorst en zijn loondoorbetaling wordt stopgezet.

Joop is het niet eens met zijn schorsing en laat zijn werkgever HHLL per e-mail weten dat hij wil werken. Hij overweegt ook om via een kort geding een vordering tot wedertewerkstelling in te stellen. Verwacht u dat deze vordering kans van slagen heeft? (10 punten)

Vraag 5

In de loop van het onderzoek blijkt dat Joop daadwerkelijk elke week tijdschriften heeft achtergehouden om deze vervolgens onderhands door te verkopen aan kapperszaken bij hem in de buurt, waarbij hij de opbrengst voor zichzelf houdt.

Joop besluit om zijn vordering tot wedertewerkstelling daadwerkelijk door te zetten. Hij wil echter ook het loon vorderen dat hij niet heeft ontvangen tijdens zijn schorsing. Verwacht u dat de rechter deze loonvordering zal toewijzen? (10 punten)

Vraag 6

Aangezien uit het onderzoek is gebleken dat Joop magazines heeft ontvreemd, besluit HHLL om Joop te ontslaan en vraagt de kantonrechter per verzoekschrift om Joop’s arbeidsovereenkomst te ontbinden. Joop vraagt zich echter af of hij niet in aanmerking komt voor een openstaande positie voor bezorger in een nabij liggende wijk en besluit hierop te solliciteren. Moet de rechter het ontbindingsverzoek afwijzen omdat HHLL verplicht is om hem in deze sollicitatieprocedure mee te nemen? Motiveer uw antwoord. (10 punten)

Vraag 7

Sjinkie Knoet werkt sinds 1 december 2015 bij de sportieve start-up Activity makes Efficiency B.V. (‘AmE’), gestart door twee ex-topsporters. De start-up geeft bedrijven advies over het verhogen van de productiviteit van werknemers door middel van een vitaliteitsprogramma. Zo wordt geadviseerd om ‘s ochtends koud te douchen, daarna aan een avocado te ruiken en na de lunch de trap te nemen. In de arbeidsovereenkomst tussen AmE en Sjinki, die loopt tot 31 december 2016, is onder andere het volgende beding opgenomen:

‘’De eerste twee maanden van deze overeenkomst gelden als proeftijd in de zin der wet waarbij het dienstverband door beide partijen per dag kan worden beëindigd.”

Sjinkie heeft direct al een goed gevoel over zijn werk; hij vindt het programma erg vernieuwend en het klikt goed met de klanten. Met vertrouwen ziet hij dan ook het tussentijdse evaluatiegesprek op 14 december 2015 tegemoet. Hij is echter onaangenaam verrast als de eigenaren hem vertellen de overeenkomst met onmiddellijke ingang te willen beëindigen. Later op de dag ontvangt hij van de eigenaren een brief met de volgende inhoud:

'Hierbij bevestigen wij ons gesprek van 14 december 2015 met ondergetekenden, waarbij je is medegedeeld dat wij de met jou gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang hebben beëindigd.

Met jou is besproken dat we je wel ‘fit for the job’ achten, maar dat jouw persoonlijke capaciteiten onvoldoende complementair zijn aan het AmE- team. Wij betreuren dit mede gezien de goede contacten die wij persoonlijk met elkaar hebben gehad en we wensen je veel succes met je verdere carrière.”

Is dit ontslag rechtsgeldig? (10 punten)

Vraag 8

Gesteld dat het ontslag niet geldig is, ziet u mogelijkheden voor Sjinkie om dit ontslag aan te vechten? (10 punten)

Vraag 9

Niels Kools is sinds mei 2015 in dienst als orderpicker bij een groot online warenhuis. Op 1 mei 2016 heeft hij een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gekregen. In deze overeenkomt is vastgelegd dat deze ook gedurende de looptijd van de overeenkomst kan worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.

Na de zomer van 2016 blijkt de omzet (en de winst) van de werkgever ernstig tegen te vallen. Er wordt een reorganisatie aangekondigd. Ook Niels baan lijkt op de tocht te komen te staan. In november 2016 verzoekt de werkgever aan het UWV om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van ruim 40% van het magazijnpersoneel, waaronder Niels. Hij heeft sowieso pech, want bij het winterklaar maken van zijn tuin gaat hij door zijn rug. Hij is door deze rugklachten niet meer in staat om in het magazijn te werken.

Eind december 2016 ontvangt de werkgever toestemming van het UWV. Door de feestdagen worden de ontslagbrieven pas in de eerste week van januari verstuurd. De overeenkomst met Niels wordt daarom met ingang van 1 maart 2017 opgezegd.

Is de opzegging van Nielss arbeidsovereenkomst rechtsgeldig?

Vraag 10

Jitske (40) werkt nu zes jaar als topmanager bij het bedrijf ‘Culturele Werking’. Culturele Werking is een middelgroot bedrijf met drie vestigingen in de Randstad. Door een ernstig verkeersongeluk in juni 2015 raakt Jitske gewond en ontwikkelt zij vervelende, langdurige klachten die haar 100% arbeidsongeschikt maken. Sindsdien zit zij noodgedwongen ziek thuis.

Omstreeks november 2016 wordt Culturele Werking overgenomen door een private equity club. Deze nieuwe aandeelhouder wil een frisse wind door het bedrijf laten waaien. Aangezien de aandeelhouder het bedrijf rechtstreeks gaat aansturen, kan een flink aantal managementfuncties vervallen. Er is het voornemen een aantal managers, waaronder Jitske, te ontslaan op bedrijfseconomische gronden.

Welke route zal de werkgever moeten nemen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden? Beschrijf de procedure. Heeft deze route kans van slagen?

Vraag 11

Welke andere manieren zijn er om het ontslag van Jitske te bewerkstelligen? Welke gevaren zijn daaraan verbonden voor Culturele Werking?

Vraag 12

Indien het ontslag onder a doorgang vindt, zou Jitske dan recht kunnen hebben op een ontslagvergoeding? Hoe hoog zou deze zijn, ervan uitgaande dat ze € 8500,- per maand verdient en op 1 januari 2010 in dienst is getreden?

Vraag 13

Sander (55) werkt ook bij Culturele Werking als portier sinds 1 november 1998. Zijn takenpakket bestaat niet alleen uit zorgen voor een veilige werkomgeving en het ontvangen van gasten, maar hij doet ook klusjes in en rond het gebouw. Sander is nogal humeurig van aard en heeft wisselende verstandhoudingen met het overige personeel bij Culturele Werking. Hij doet praktisch alles voor collega’s die hij aardig vindt, voor de rest is zijn standaardzin op elk verzoek ‘dit mag ik niet van de arbowet!’. Zijn leidinggevende ziet het al jaren met lede ogen aan. Zij heeft Sander wel eens gewezen op zijn wispelturige manier van werken, maar hij wuifde het altijd weg. Één keer heeft Sander een onvoldoende beoordeling gehad, in 2012. Deze heeft verder geen gevolg gekregen. In oktober 2016 krijgt hij weer een onvoldoende beoordeling. Hem wordt een zes-weekse verbetertraject aangeboden. Sander start morrend met het verbetertraject. Na twee weken (november 2016) krijgt Sander echter een brief: het vertrouwen dat hij zich zal verbeteren is afwezig en de werkgever zal bij de kantonrechter ontbinding vragen wegens disfunctioneren.

Hoe beoordeelt u de kans van slagen van Culturele Werking bij de kantonrechter op grond van het disfunctioneren?

Vraag 14

Volgens de minister is bij het ontbreken van een dragend dossier evident dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet zal ontbinden.

Indien het ontslag onder d doorgang vindt, zou Sander dan recht kunnen hebben op een ontslagvergoeding? Hoe hoog zou deze zijn, ervan uitgaande dat hij € 2300,- per maand verdient?

Vraag 15

Ziet u nog een andere grond om het ontslag van Sander te bewerkstelligen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Nee, want de arbeidsovereenkomsten hebben nog geen 24 maanden geduurd (5 pt) art. 7:673 BW (5 pt).

Vraag 2

De werkgever mag alleen opzeggen als herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is, art. 7:669 lid 1 (5 pt). Bij opzegging (op bedrijfseconomische gronden/op grond van 7:669 lid 3 onder a) in strijd met de ontslaggronden onder a of b van art. 7:669 lid 3 BW, kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst herstellen op grond van 7:682 lid 1 BW (5 pt)

NB: lid 3 van art. 7:669 BW moet in samenhang met lid 1 worden gelezen! De herplaatsingstoets maakt deel uit van de redelijke grond-toets. 

Vraag 3

Nee, de proeftijd is immers niet geldig want het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die voor minder dan 6 maanden is aangegaan (art. 7:652 BW).

Vraag 4

Er bestaat geen wettelijk recht op tewerkstelling. Non-actief stelling wordt beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. HR: Alleen in bijzondere gevallen dient de werkgever de plaats open te houden in verband met een eventuele aanspraak op werkhervatting ook al had de werkgever gegronde redenen voor het onthouden van de arbeid (Chelbi/Klene). Lagere rechtspraak: toelating tot werk alleen weigeren indien werkgever daar een redelijke grond voor heeft. Conclusie: In dit geval heeft de werkgever een redelijke grond nl. het doen van onderzoek, dus zal de vordering hoogstwaarschijnlijk niet slagen.

Vraag 5

De werknemer behoudt het recht op loon indien de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, ingevolge art. 7:628 BW. Schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever (van der Gulik/Vissers): loondoorbetalingsverplichting zelfs indien werkgever HHLL gegronde redenen had voor schorsing (en deze was er gezien vermoeden van ontvreemding en het onderzoek).

CONCLUSIE

Mede gezien het feit dat Joop zich bereid heeft verklaard om arbeid te blijven verrichten, zal de rechter daarom deze loonvordering naar alle waarschijnlijkheid toewijzen.

Vraag 6

Dit is geen ontslag op staande voet, aangezien er ontbinding wordt gevraagd. Hoogstwaarschijnlijk wordt als ontslaggrond door de werkgever verwijtbaar handelen van de werknemer aangevoerd art. 7:669 lid 3 sub e BW. In art. 7:669 lid 1 BW staat dat in dat geval herplaatsing niet in de rede ligt, zodat HHLL niet verplicht is om Joop in aanmerking te laten komen voor deze passende functie (passend want is dezelfde functie).

Vraag 7

Proeftijd is nietig, ingevolge art. 7:652 BW. Hooguit was een proeftijd van een maand toegestaan, zie art. 7:652 lid 5 sub a BW. Nietigheid brengt met zich mee dat dit hele beding als het ware geacht wordt nooit te hebben bestaan. Er is geen conversie mogelijk (ijzeren proeftijddoctrine). Een ontslag kan in dit geval alleen rechtsgeldig worden opgezegd met instemming van de werknemer ex art. 7:671 lid 1 BW . Het ontslag is niet rechtsgeldig, daar er geen sprake is van instemming. Of verwijzing naar art. 7:681 BW.

Vraag 8

Sjinkie kan wel degelijk iets ondernemen tegen zijn ontslag, namelijk de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen met een beroep op art. 7:681 lid 1 sub a BW.

Vraag 9

De werkgever heeft een redelijke grond (bedrijfseconomische reden), art. 7:669 BW (5 punten) en heeft toestemming van het UWV, art. 7:671a BW (5 punten);

Het opzegverbod bij ziekte geldt niet want de ziekte is aangevangen nadat de procedure bij het UWV gestart is art. 7:670 lid 1 (omdat precieze datum van uitval en indienen aanvraag onduidelijk is, mag ook betoogd worden dat deze uitzondering NIET op gaat) (5 punten).

Ook goed voor 5 punten: tussentijds opzeggen is mogelijk 7:667 lid 3.

NB: totaal maximaal 15 punten.

Vraag 10

Ingevolge art. 7:671 BW is er toestemming nodig. Vervolgens staan in art. 7:669 BW de ontslaggronden. Vervolgens kan tot opzegging worden overgegaan. Art. 7:672 lid 1 BW regelt dit. Echter, ingevolge art. 7:670 lid 1 BW geldt er een opzegverbod bij ziekte. Jitske is ziek, dus zij kan zich hierop beroepen. Er zijn uitzonderingen in het algemeen op het opzegverbod (art. 7:670a BW en art. 7:670b BW)

Vraag 11

Beëindiging met wederzijds goedvinden (art. 7:670b BW). 

Vraag 12

De transitievergoeding is geregeld in art. 7:673 BW. Jitske werkte bij het bedrijf gedurende 6 jaar en 10 maanden. De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van dienstjaren en loon. De transitievergoeding bedraagt een derde van het loon per maand voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt maximaal €81.000 (in 2020). Transitie vergoeding wordt berekend als volgt: 

6 maal 1/3 maandloon over de de volle kalenderjaren: 2 maandlonen = 8500 x 2 = 17.000

5/6 maal 1/3 maandloon over de resterende 10 maanden: 2.266,67

In totaal krijgt Jitske: €19.266.67

Vraag 13

De kans van slagen is klein want er is geen goed disfunctioneringsdossier (1 x te horen gekregen dat hij niet goed functioneerde maar, hij heeft na 2 weken te horen gekregen dat het verbetertraject niet kon worden afgemaakt, terwijl er zes weken voor het traject stond en hij had scholing aangeboden moeten krijgen).

Vraag 14

In beginsel is een werkgever een transitievergoeding aan zijn werknemer verschuldigd als de overeenkomst meer dan twee jaar heeft geduurd en de werkgever degene is die de overeenkomst wilde beëindigen (art. 7:673 BW). De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van dienstjaren en loon. De transitievergoeding bedraagt een derde van het loon per maand voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt maximaal €81.000 (in 2020). Sander heeft 18 jaar gewerkt bij het bedrijf. Transitie vergoeding wordt berekend als volgt: 

18 maal 1/3 maandloon over de volle kalenderjaren: 6 maandlonen = 2.300 x 6 = 13.800 

Sander heeft recht op een transitievergoeding van €13.800. 

Vraag 15

Wellicht een verstoorde dienstverhouding (g-grond)