Hoofdstuk 2: Hoe worden de verschillende ondernemingen opgericht?

Hoe worden de BV en de NV opgericht?

De BV en de NV worden bij notariële akte opgericht. Zowel de BV en de NV kunnen door een of meerdere personen worden opgericht (art. 2:64/175 lid 2 BW). De notaris speelt daarbij een cruciale rol. Tot 1 juli 2011 was voor oprichting van een BV en NV ook een verklaring van geen bezwaar vereist. Een verklaring van geen bezwaar werd alleen door het ministerie van justitie afgegeven als het beleid van de vennootschap niet werd gebruikt om ongeoorloofde activiteiten te verrichten of de antecedenten van de personen die de BV of NV wilden oprichten geen aanleiding gaven tot bezwaren. Het preventieve toezicht was echter niet zo succesvol, want dit toezicht was makkelijk te omzeilen door het gebruiken van zogeheten katvangers of stromannen of door het kopen van aandelen van een al reeds opgerichte BV of NV. Vanaf 1 juli 2011 is er een systeem van doorlopend toezicht op alle rechtspersonen en op de functionarissen die daarbinnen een rol spelen, het is echter de vraag of dit een effectievere vorm van toezicht is.

In de door de notaris te verlijden akte van oprichting moeten de eerste statuten van de te oprichten BV of NV worden vastgelegd. Volgens art. 2:66/177 BW moeten deze statuten onder meer de naam en de zetel (gemeente in Nederland) bevatten. Voor een aantal van deze geregelde zaken is directe binding mogelijk, zie art. 2:93/203 lid 4 BW. Dit houdt in dat in de akte van oprichting al verplichtingen voor de BV/NV opgenomen zijn. Per 1 oktober 2012 is direct binding bij de BV ook mogelijk voor kosten die met de oprichting verband houden (zoals de notariskosten). Dit kan nog niet voor de NV, maar de verwachting is dat een wijziging van art. 2:93 lid 4 dit in de nabije toekomst wel mogelijk maakt.

Als een BV of NV wordt opgericht, moet de notaris een aantal aandachtspunten in acht nemen. De notaris moet er bijvoorbeeld op letten dat de statuten niet in strijd zijn met de wet. Verder geldt er voor de NV een aanvullende eis. Bij de NV moet worden voldaan aan de minimumkapitaaleis van €45.000 van art. 2:67 lid 2 en lid 3 BW. Daarnaast moet de notaris erop toezien dat de bankverklaring aan hem wordt afgegeven bij oprichting van de NV (art. 2:93a BW). De notaris moet de bankverklaring aan de akte van oprichting nieten. Het niet naleven van dit voorschrift levert een oprichtingsgebrek op. Dit houdt in dat de rechtbank de NV op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie de NV ontbindt (art. 2:21 lid 1 onder a BW). Indien aan de NV of BV een oprichtingsgebrek kleeft, bestaat zij rechtens nog wel in de systematiek van Boek 2 BW; zij is nietig noch vernietigbaar, maar voor ontbinding vatbaar (hetgeen geen terugwerkende kracht heeft). Hierdoor heeft niet elke fout die bij een oprichting wordt gemaakt fatale gevolgen voor derden.

Voor de BV is er sinds 1 oktober 2012 geen minimumkapitaalvereiste meer. Dit houdt in dat de oprichters van de BV in principe vrij zijn om het beginkapitaal van de BV in de oprichtingsakte zelf te bepalen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een bedrag van €1,-. Door schrapping van het minimumkapitaalvereiste ging de wetgever ervan uit dat de BV aantrekkelijker werd voor startende ondernemers. De wetgever wilde ervoor zorgen dat minder startende ondernemers naar goedkope buitenlandse rechtsvormen, zoals de Engelse limited company, zouden uitwijken. De BV moet wel nog steeds de verplichte bijstand van de notaris moeten inroepen; een bedrag dat aardig kan oplopen.

Tijdens deze fase, dus nog vóór de BV/NV rechtens bestaat, kan men al handelen namens de nog op te richten BV/NV (preconstitutief handelen); art. 2:93/203 BW. Dit wordt beschouwd als een vertegenwoordiging van de nog niet-bestaande vennootschap. Om de BV/NV tegen deze handelingen te beschermen is de BV/NV die wordt opgericht alleen gebonden aan de rechtshandelingen als deze bekrachtigd worden na de oprichting. Daarnaast dient er een document opgesteld te worden waarin de te bekrachtigen rechtshandelingen worden beschreven of deze dienen op te worden genomen in de akte van oprichting. Voordat de rechtshandelingen zijn bekrachtigd, is de wederpartij al wel gebonden; hetgeen voor deze partij een onzekere situatie oplevert. Ter bescherming van deze wederpartij bepalen art. 2:93 lid 2 en art. 2:203 lid 2 BW dat hij degenen die namens de op te richten BV/NV handelden kan aanspreken. Zij zijn (in beginsel) hoofdelijk aansprakelijk totdat de rechtshandeling bekrachtigd is. Na de bekrachtiging vervalt in beginsel deze gebondenheid van degene die hebben gehandeld. Tegen het vervallen van deze gebondenheid biedt lid 3 van art. 2:93/203 BW de wederpartij eventueel bescherming.

De bestuurders zijn na de oprichting ieder voor zich gehouden de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister; dit is echter geen voorwaarde voor het ontstaan van de nv of de bv. De wet verbindt echter wel een strenge aansprakelijkheidssanctie aan schending van deze plicht (art. 2:69/180 lid 2 BW maakt de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling in het tijdsframe voordat de deponering en inschrijving hebben plaatsgevonden). Dit is noodzakelijk, omdat de inschrijving zeer belangrijk is voor een geordend rechtsverkeer en het toezicht op vennootschappen.

Hoe wordt de coöperatie opgericht?

Een coöperatie wordt opgericht door een meerzijdige rechtshandeling (zij kan niet door één persoon worden opgericht) bij notariële akte (art. 2:53 lid 1 BW en art. 2:54 lid 1 BW) en de coöperatie moet in het handelsregister ingeschreven worden op straffe van aansprakelijkheid (art. 2:53a jo. art 2:29 lid 1 en lid 2 BW)

Art. 2:53a BW bepaalt dat de meeste artikelen die over een vereniging gaan ook van toepassing zijn op de coöperatie.

Hoe worden de stichting en de vereniging opgericht?

De vereniging kan bij meerzijdige rechtshandeling (informele vereniging/vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid, art. 2:26 lid 2 BW) of bij notariële akte (formele vereniging/vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, art. 2:27 BW) worden opgericht. In art. 2:30 lid 2 BW is bepaald dat bestuurders van een informele vereniging aansprakelijk zijn voor schulden uit rechtshandelingen die tijdens hun bestuur opeisbaar worden. Een informele vereniging kan ook in de handelsregisters worden ingeschreven (art. 2:30 lid 3 BW).

De oprichting van een stichting geschiedt bij notariële akte (art. 2:286 BW) of bij uiterste wilsbeschikking (testament).

Overzichtstabel van de bedrijfsvormen en hun oprichtingswijze

Wat is rechtens bij niet-bestaande rechtspersonen?

In het geval van een pseudo-coöperatie is er geen coöperatie/rechtspersoon (art. 2:4 BW). Indien ten name van de niet bestaande coöperatie vermogen is gevormd, dan wordt dit vermogen afgehandeld alsof een coöperatie is ontbonden (art. 2:4 lid 4 BW). De wederpartij kan in deze gevallen degenen aanspreken die als bestuurders van de niet-bestaande rechtspersoon zijn opgetreden, deze zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen die opeisbaar zijn geworden in het tijdvak waarin zij als bestuurder van de schijncoöperatie optraden. De wetgever wil met deze regeling bereiken dat iemand die met een niet-bestaande vennootschap een transactie sluit, steeds een wederpartij heeft waarop hij zijn vordering kan verhalen.

Ook op een NV of BV is art. 2:4 BW van toepassing, het artikel behoort immers tot de algemene bepalingen die op alle rechtspersonen van Boek 2 BW van toepassing zijn. De wederpartij kan, behalve op de koper, ook verhaal uitoefenen op het vermogen dat ten name van de niet-bestaande BV is gevormd. Art 2:4 lid 4 BW is een bijzondere bepaling; het zorgt er namelijk voor dat het vermogen dat ten name van de niet-bestaande rechtspersoon is gevormd:

1. Als eenheid wordt behandeld

2. Een bijzonder verhaalsobject is voor de schuldeisers

3. Op een gestructureerde manier wordt verdeeld

Artikel 2:4 lid 5 BW geeft de mogelijkheid om het gevormde vermogen in een nieuw opgerichte rechtspersoon in te brengen, mits er rechterlijke toestemming is. Een voorbeeld is de situatie dat er wel een ondertekende akte is, maar dat de ondertekenaar geen notaris is.

De wetgever maakt een onderscheid tussen oprichtingsgebreken en ontstaansgebreken. Van een oprichtingsgebrek is sprake als bijvoorbeeld bij de oprichting van een NV een bankverklaring ontbreekt. Een oprichtingsgebrek leidt tot een geldige, maar voor ontbinding vatbare rechtspersoon (art. 2:21 lid 1 onder a BW). Art. 2:4 lid 1 BW heeft betrekking op ontstaansgebreken. Een voorbeeld van een ontstaansgebrek is het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte. Het gevolg van een ontstaansgebrek is dat de rechtspersoon niet tot stand is gekomen, terwijl bij een oprichtingsgebrek de rechtspersoon wel tot stand is gekomen, maar voor ontbinding vatbaar is.

Is preconstitutief handelen bij een andere rechtspersoon dan de NV of BV mogelijk?

Voordat daadwerkelijk de stap wordt genomen om de NV of BV op te richten, worden voorafgaand meestal al plannen gemaakt om het een het ander in te richten. De oprichters van een BV of een NV hebben vaak discussies over de inhoud van de statuten en de omvang van de deelname van eenieder. Omdat de BV en in mindere mate de NV zulke populaire ondernemingsvormen zijn, moet er extra aandacht worden besteed aan het preconstitutief handelen. De vereniging, stichting en coöperatie zijn minder populaire ondernemingsvormen voor het opzetten van een onderneming. Bij deze ondernemingsvormen wordt er dan ook minder preconstitutief gehandeld. Dit is precies de reden waarom de wet geen vergelijkbaar artikel zoals art. 2:93/203 BW heeft geschreven. De vraag is hoe dit verder moet wanneer een stichting, vereniging of coöperatie toch preconstitutief handelt.

In het arrest Stichting Diva (HR 24-01-1997, NJ 1997/399) heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 2:93/203 lid 1 BW ook van toepassing is op andere rechtspersonen. Men neemt aan dat ook lid 2 en lid 3 van toepassing zijn op andere rechtspersonen, zoals de vereniging, stichting of coöperatie. Er is ook gepleit om deze bepalingen in titel 1 van Boek 2 BW op te nemen, aangezien deze bepalingen gelden voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen.

Hoe worden de maatschap, cv en vof opgericht?

Wat de maatschap, vof en cv met elkaar gemeen hebben, is dat ze allemaal obligatoire, wederkerige overeenkomsten zijn. Met obligatoire wordt bedoeld dat er een verbintenis wordt aangegaan door een partij tegenover een andere partij (art. 6:213 lid 1 BW). Met wederkerig wordt bedoeld dat elk van de partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (art. 6:261 lid 1 BW). Er is bij een maatschap, vof en cv meestal sprake van een meerpartijenovereenkomst. Dit betekent dat er meer dan twee partijen zijn betrokken bij een overeenkomst. De bepalingen van art. 6:279 BW zijn hierop van toepassing. Dit wil zeggen, dat de bepalingen van Boek 3 en 6 BW, voor zover het gaat om overeenkomsten, in beginsel dus ook gelden voor de maatschap, vof en cv. Uit art. 15 K kan worden afgeleid dat de vof en cv ook door het burgerlijk recht (dus het BW) worden geregeerd.

Krachtens het overeenkomstenrecht is men bij het aangaan van overeenkomsten in beginsel niet gebonden aan vormvereisten. Dit geldt ook voor personenvennootschappen. Een enkele mondelinge afspraak is dus voldoende om een personenvennootschap tot stand te laten komen. Het is echter ook mogelijk dat aan een personenvennootschap een schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt waarin de betrokken partijen bij de overeenkomst hun samenwerking nader regelen. Art. 22 K lijkt te bepalen dat de vof of cv bij notariële of onderhandse akte moet worden aangegaan. Dit is echter een misvatting, aangezien art. 22 K geen voorschrift bevat die een ontstaans- of bestaansvoorwaarde in het leven roept. In dit geval gaat het om een bewijsvereiste. Een vennoot kan het bestaan van een vof of een cv tegenover de medevennoot alleen bewijzen wanneer er een notariële akte of een onderhandse akte voorhanden is.

Wanneer er geen akte aanwezig is, kan in veel gevallen het bestaan van de vof of cv niet worden aangetoond. Voor de maatschap ontbreekt een dergelijke bepaling als art. 22 K. Het bewijs van de maatschap kan dus dan met alle middelen worden aangetoond. In art. 22 K staat tenslotte vermeld dat het ontbreken van een akte niet kan worden tegengeworpen aan derden. Echter moet wel een kanttekening worden gemaakt ten aanzien van art. 22 K, aangezien dit artikel afkomstig is uit 1838. Er kan dan ook worden betoogd dat de beperkende werking van de redelijk en billijkheid van art 6:2 BW er mogelijk voor kan zorgen dat art. 22 K niet van toepassing is. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn in een geval waarin iemand een beroep doet op het ontbreken van een akte, terwijl het voor diegene wel duidelijk was dat de vof of cv weldegelijk bestond. Een gevolg van de vormvrijheid van de overeenkomst is dat er een maatschap of vof kan ontstaan, terwijl de betrokkenen zich hiervan niet bewust zijn.

Stampvragen

1. Welke oprichtingsformaliteiten gelden voor de NV en de BV?

2. Welke oprichtingsformaliteit gelden voor de vereniging en de stichting?

3. Wat is het verschil tussen een oprichtingsgebrek en een ontstaansgebrek?

4. Wie kan een derde aanspreken indien de oprichters van een vennootschap in oprichting een transactie met hem zijn aangegaan en deze niet nakomen?

5. Kan een personenvennootschap door een enkele mondelinge afspraak tot stand komen? Betrek art. 22 K in het antwoord.