Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Personen-, familie- en erfrecht Hoorcollege 1 - week 1

(Huwelijk, echtscheiding en de gevolgen ervan)

De rechtsbronnen

Verdragen en verordeningen van de EU gaan boven wetten dus we moeten eerst kijken of er verdragen of verordeningen zijn die ons daar iets over vertellen. Als dit niet het geval is gaan we door naar Boek 1 – personen en familierecht of we gaan de wetgeving interpreteren in het licht van die verdragen en verordeningen van de EU. Dit gaan wij zien in het kader van het EVRM.

Ontstaan van burgerlijke rechten

Art. 1:2 vermogensrechtelijk wordt aangenomen dat je kan erven voordat je geboren bent, tenzij het kind dood ter wereld komt, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan. Je kunt in beginsel alleen maar erven als je leeft op het moment dat diegene dood gaat. Op deze hoofdregel is dus een uitzondering; die negen maanden voordat jij geboren wordt worden erbij opgeteld. Voor de conceptie heb jij echter geen rechten, want dan besta je niet.

Bloedverwanten en aanverwanten

Als je in een familie geboren wordt dan heb je ouders, grootouders, neef en nichten. Als de ouders scheiden en weer hertrouwen dan verdubbeld de familie. Dit zijn mensen die met jou verwant zijn. In art. 1:3 wordt er een onderscheid gemaakt tussen bloedverwantschap en aanverwantschap.

• Aanverwanten zijn de mensen die aangetrouwd zijn of aan geregistreerde (door een geregistreerd partnerschap verkregen aanverwantschap.  Dit wordt ouderwets gezien de koude kant genoemd. Je wordt aanverwanten door huwelijk.

• Bloedverwantschap zijn de mensen waarmee je DNA-technisch verbonden bent.

Huwelijk

In art. 1:30 à het huwelijk staat open voor mensen met een verschillend of gelijk geslacht, maar wel 2 mensen. Dus polygamie mag niet, ook  niet die dat vanuit het geloof wel mogen. Dus je bent per tijdvak monogaam art. 1:33; je mag dus niet geregistreerd staan en trouwen met dezelfde.

In art. 1:31 à moet je de minimumleeftijd van 18 jaar hebben bereikt wil je mogen trouwen, tenzij je zwanger bent.

In art. 1:32 à je moet je wil kunnen bepalen. Het is in zoverre dat je een rechtens relevante wil moet hebben. Dus als je door ziekte of door een ongeluk niet in staat bent om te zeggen wat je bedoelt, dan kan je niet trouwen.

In art. 1:35 à als je op grond van art. 1:31 al eerder mag trouwen dan dat je meerderjarig bent (18 jaar en ouder) dan moet je toestemming hebben van je ouders. Hier staat niet gezaghebbende ouders maar gewoon ouders. Het feit dat je ouder bent, dat betekent dat jij al inspraak hebt op het wel of niet trouwen van je kind, tenzij je zelf van het pad af bent lid 2. Als je onder voogdij staat anders dan je ouders, dan moet je ook toestemming hebben van je voogd. Mochten die voogden dwarsliggen dan kun je nog naar de rechtbank om vervangende toestemming. Hier zien wij de invloed van art. 12 EVRM in terug; het recht om te huwen. Dus alleen omdat je ouders het niet eens zijn met jouw partnerkeuze, kan dat huwelijk dus niet voorkomen. Maar het rechter gaat wel kijken of zij snappen wat je doet.

Art. 1:37 à Hoe zit het als je erkend problemen hebt met je geestelijke gesteldheid? Curatelen leidt tot handelingsonbekwaamheid. Dit betekent dat je niet mag trouwen, zonder de toestemming van zijn curator. Als die niet wilt dan kun je nog naar de kantonrechter voor vervangende toestemming, maar houdt in de gaten dat je wel op de dag dat je ja zegt, moet snappen wat je kan en gaat doen. Dus het is niet zo dat als deze toestemming er is en je bent op de dag dat het zover is, drank of drugsmisbruik, fysiek wel maar geestelijk niet aanwezig, dan heeft dat ‘ja’ woord geen waarde, want je moet nog wel weten wat je op dat moment doet. Maar het is een objectieve toetsing van hoe gaat het met je geestelijke gesteldheid.

Art. 1:28 à als je wegens lichamelijke of geestelijke gesteldheid onder curatele staat, dan moet je toestemming hebben van de kantonrechter.

Art. 1:41 à dit gaat over relatieve huwelijksonbevoegdheid en niet absolute. Dit betekent dat je met iedereen mag trouwen, behalve met je broers en zusters of je vader en je moeder. Dit kan niet. Dus in opgaande en nederdalende lijn (ouders-kind, broeders- zusters), daar vinden wij dat die niet moeten trouwen. Waarom? DNA-defecten, om ongezonde kinderen te voorkomen. Daarnaast wil men incest voorkomen. Dit levert ongezonde constructies op.

‘van nature hetzij familierechtelijk’, dus ook al ben je geadopteerd dan willen wij dit om die reden niet, maar daar kan art. 1:41 een dispensatie op komen. Dus in adoptiegevallen kan het zijn dat het wel mag.

Art. 1:42 à huwelijk en GP verdraagt zich niet samen. Monogamie geldt voor beide en zelfs niet met dezelfde persoon.

Als je wil gaan trouwen, hoe werkt dat dan?

Art. 1:43 à je moet aangifte doen van het huwelijk bij de burgerlijke stand. Dit moet minstens 14dagen voor de huwelijksvoltrekking plaatsvinden.

Art. 1:44 à je moet spullen overleggen en de gedachte is dat ze zeker moeten weten dat je netjes ben gescheiden etc. de gedachte is dat dit allemaal netjes wordt gecheckt. Het is ter voorkomen van o.a. schijnhuwelijken zie art. 1:44 lid 1 onder k. Dit zijn huwelijken die niet gesloten zijn met het oog op trouwen, maar om een verblijfstitel te verkrijgen in Nederland. 

Art. 1:46 à Als de aangifte is goedgekeurd dan moeten er minstens 14 dagen verstrijken voordat er getrouwd kan worden, dit loopt tot een jaar na de aangifte, als je daarna niet getrouwd bent dan kun je weer opnieuw beginnen. In de tussentijd kan er namelijk veel veranderd zijn; dement geworden, ongeluk, geen verblijfstitel etc.

Art. 1:49 à schade als het huwelijk niet doorgaat. Je hebt niet de plicht om te trouwen, dus daar kan men geen schadevergoeding voor vragen ex. Art. 8 EVRM (recht op privéleven), geen schadevergoeding van het niet vervullen van de beloften. Maar als je een aangifte hebt gedaan dan kan dit wel een schadevergoeding opleveren van de werkelijke vermogensverliezen, zoals  trouwjurk, cateraar, verhuiskosten die je hebt gemaakt. Dan kun je daar een beroep op doen.

Art. 1:68 à als je wil trouwen in de kerk, dan moet je eerst naar de ambtenaar gaan.  

Stuiting van het huwelijk

Dit is het voorkomen dat er überhaupt getrouwd wordt. Dat kan in geval van schijnhuwelijk. Op grond waarvan en wie mag stuiten? En hoe kom je er weer vanaf? Dit vindt men in de art. 1:51 tot en met 1:56. Je mag  niet trouwen tot de stuiting is opgeheven.  Ook al is er geen stuiting, als de ambtenaar merkt dat het een schijnhuwelijk is dan mag hij het niet voltrekken ex. Art. 57.

Geregistreerd partnerschap

In 1990 was die HR-uitspraak waar die dames niet mochten trouwen. Toch moeten hun rechten ook beschermd worden en hebben wij het GP gekregen. Dit staat in Titel 5a. De gedachte is dat het bijna hetzelfde is met een huwelijk. Al helemaal met de nieuwe wetswijzigingen sinds 1 april dit jaar.

De vereisten voor GP is:

• Art. 1:80a BW Monogamie, je mag niet tegelijkertijd getrouwd zijn en geregistreerd. 

• Dit gaat ook via de burgerlijke stand met aangifte. Het verschil zit hem in art. 1:80 lid 3: de registratie van partnerschap geschiedt bij een akte van registratie. Bij het huwelijk ben je getrouwd met een ja-woord. Dus hier moet je nog wel je handtekening zetten.

• Bij registratie kun je zelf een belofte schrijven

Hoe eindigt het GP?

Hoe het GP eindigt bestaat er wel een verschil t.o.v. het huwelijk ex art. 1:80c lid 1 onder c BW. Inschreven wordt een verklaring dat er een overeenkomst is. Dit is de beëindigingsovereenkomst onder d. Er moet in ieder geval instaan dat het partnerschap duurzaam is ontwricht. Dit is dezelfde beëindigingsgrond als bij het huwelijk. Het moet dus duurzaam zijn en 1 van de partijen wil eruit. Dit is een eenzijdig verzoek tot scheiden. De andere partij hoeft het daar niet mee eens te zijn; als de ene partij er echt uit wil dan wordt al aangenomen dat die duurzame ontwrichting er is. Dus je hoeft het niet eens te zijn met elkaar. Bij deze overeenkomst, dan onderteken je samen dat die ontwrichting er is ex art. 1:80d BW. Het is niet verplicht om dit onder leiding van juristen te doen, maar het is wel gewenst, anders heeft het geen zin. Hier kun je er zonder rechter uit.  Een voordeel van een rechter is een executoriale titel. Als je iets wil opvorderen moet je dan eerst wat regelen.

Echtscheiding en alimentatie 

Een huwelijk wordt altijd beëindigd bij de rechter. Dit is vastgelegd in art. 1:149 BW. Echtscheiding is de gewone echtscheiding en de ontbinding is de procedure na scheiding van tafel en bed. Dus je kunt niet gaan scheiden van  tafel en bed en daarna echtscheiding. Of echtscheiding en scheiding van tafel en bed en eventueel ontbinding.

In art. 1:150 BW staat hoe een echtscheiding werkt. De grond van een echtscheiding is duurzame ontwrichting ex art. 1:151 BW. Bij een gemeenschappelijk verzoek zal de rechter nooit toetsen op hun beider oordeel dat het huwelijk duurzaam ontwricht is ex art. 1:154 BW. Op grond van art. 1:157 kan een echtgenoot een alimentatieverplichting opgelegd krijgen, indien de andere echtgenoot zichzelf niet in zijn of haar levensonderhoud kan voorzien. De alimentatieplicht duurt max twaalf jaar op grond van lid 4, tenzij het huwelijk een termijn kent van korter dan 5 jaar en kinderloos, dan is de termijn maximaal 5 jaar.  Alimentatie komt tot stand uit draagkracht én behoeftigheid. Behoeftigheid wordt gesteld op wat je tijdens het huwelijk was gewenst, maar het kan ook wel minder, want als je apart gaat wonen zijn de lasten sowieso hoger.

De draagkracht wordt gestoeld op 90 % van de bijstandsuitkering. Je kunt in een convenant een alimentatieverplichting opnemen ex art. 1:158 BW. Op grond van art. 1:160 eindigt de alimentatie indien je gaat trouwen, GP gaat afsluiten of gaat samenwonen met een ander als ware je gehuwd (zorg dragen voor elkaar, gezamenlijke huishouding) dan eindigt de alimentatie. Ook al gaat de relatie stuk. De alimentatie herleefd niet meer.

De echtscheiding is rond als er een inschrijving is van de beschikking in de registers op grond van art. 1:163 BW. Dit moet binnen 6 maanden na de beschikking en geldt dus niet door een echtscheidingsconvenant, beschikking van de rechter, maar als het op tijd is ingeschreven bij de burgerlijke stand.   De vermogensrechtelijke gevolgen staan in artt. 1:164 jo  1:165 BW.

De kinderalimentatie is geregeld in art. 1:392 BW. De hoofdregel luidt dat kinderalimentatie voor alles gaat. Dus voor de alimentatie jegens ouders ex art. 1:400 BW.

Onderhoudsplichtigen zijn:

1. Ouders

2. De kinderen

3. Behuwdkinderen (schoonkinderen), schoonouders en stiefouders

4. De verwekker – dit is de man die lijfelijk vader is van het kind via natuurlijke weg. Dus niet een donor maar een verwekker op de ouderwets manier of daarmee gelijkgestelde man (sinds 1 april 2014 à kan ook vrouw zijn) die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de verwekkingsdaad. Dus als een lesbisch stel  allebei hebben afgesproken dat de vrouw moeder wordt van een donor en het kind valt tegen, dan moet je toch betalen art. 1:394 BW

Dit is dwingend recht, oftewel men kan niet als schoonouder afwijken van zijn onderhoudsplicht door middel van een overeenkomst.

Personen-, familie- en erfrecht Hoorcollege 2 - week 1

Familierechtelijke betrekking

Art. 1:197 BW en verder – afstamming. het moederschap staat vast in art. 1:198 BW. Dit hoeft echter niet per se het DNA gerelateerde kind met die vrouw hoeft te zijn. Het kan zijn dat er eiceldonatie heeft plaatsgevonden. Zij is dus moeder uit wie zij geboren is, er wordt namelijk niet gesteld ‘mits zij ook biologisch de moeder is’.  

De moeder van een kind

• Uit wie het kind geboren is art. 1:198 BW

• Die het kind heeft geadopteerd 

De vader van een kind ex art. 1:199 BW is:

• Onder a:  de man wie op het tijdstip van geboorte met de vrouw, uit wie het kind is geboren, is getrouwd. Dus daar wordt ook niet gekeken of het DNA-technisch wel allemaal klopt. Dus juridisch vaderschap.

• Onder b: de man  overleden is  in de tijd dat een kind normaalgesproken nodig heeft om uit te groeien van een embryo tot een levend wezen. Dan gaan wij ervan uit dat als hij niet was doodgegaan, hij nog met haar was getrouwd op het moment dat het kind komt. Dus ook diegene die met haar getrouwd was maar alleen maar die geboorte niet heeft meegemaakt omdat hij dood was, daar gaan wij vanuit dat hij juridisch de vader is, want als hij niet was doodgegaan was hij onder a gevallen. Zelfs als de vrouw was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren, maar als de vrouw sinds  de 306ste dag (zwangerschap 280) voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij sinds dat tijdstip gescheiden hebben geleefd. Dan is het waarschijnlijk dat het kind niet van die man is maar van een andere meneer, dan kan die vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar een akte opmaken dat die man die dood is gegaan, niet de vader was. Dat is de enige plek waar je van een vaderschap afkomt zonder rechter. Als die vrouw in de tussentijd is hertrouwd of is geregistreerd, dan gaan wij ervan uit dat die nieuwe man de vader is en zal hij juridisch vader zijn. Art. 2:1 BW, normaal begint het met de geboorte, maar je kan ook 9 maanden ervoor meerekenen dat is erfrechtelijk van belang

• Onder c:  de erkenning is een verklaring bij de ambtenaar dat je de vader bent. Daar heb je in beginsel 2 opvattingen over. Dit mag je alleen maar doen als je de biologische vader bent. Dus dan klopt weer de biologische werkelijkheid met de juridische werkelijkheid. In Nederland hebben wij deze opvatting niet, daar hebben wij de rechtshandelingstheorie dat je, ook al ben je niet de juridische vader, de ambtenaar gaat daar niet naar kijken en niet naar vragen. Dus je kunt een kind erkennen wat niet van jou is. De gevolgen zien wij zo meteen

• Onder d: gerechtelijke vaderschapsstelling. De gedachte is dat dit praktische wijze in twee gevallen wordt gebracht; als je dat kind al had willen erkennen maar daartoe niet gekomen is, omdat hij is doodgegaan. Dit kan ook tegen de wil van de persoon.0020

• Onder e:  adoptie

Juridisch probleem

De gedachte is dat we proberen zo veel mogelijk de biologische en juridische werkelijkheid parallel te laten lopen.  Maar iedereen snapt als je deze hoofdlijnen bekijkt dat dit niet per se zo is. Dus bij draagmoederschap weten wij zeker dat als om eiceldonatie gaat, dat de draagmoeder niet de biologische moeder is.  Vroeger was het zo dat je van rechtswege alleen maar ouder kon worden als dat biologisch mogelijk was.  Dit was de methode voor april 1 2014.

Tussentijds was het probleem opgetreden dat er mede door de openstelling van het homo huwelijk van 2001, dat kinderen opgroeien met 2 moeders en 2 papa’s. Hoe ga je daar juridisch behandeld?  Bij 2 vrouwen kan een kind in hun relatie worden geboren, omdat 1 van de 2 het kind gaat baren. Het probleem bij mannen is dat er een moeder in het spel is uit wie dat kind geboren is. Dus bij 2 dames heb je in ieder geval altijd een moeder en de vader hoeft er juridisch niet te zijn, terwijl je bij 2 mannen altijd een juridische moeder hebt.

We hebben enkel geregeld tot nu toe dat een tweede vrouw onder omstandigheden van rechtswege moeder kan worden, terwijl zij dit logischerwijze niet kan zijn. Dit werkt op allerlei punten door, omdat het ipv man vaak persoon is geworden in verschillende wetsartikelen.

Nieuwe wetswijziging 

Art. 198 lid 1 onder b: moeder van een kind is de vrouw die ten tijde van de geboorte van het kind is gehuwd of een GP is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren. Dit is dus de moederschap van de tweede vrouw. Zij is dus ook moeder, net zoals dat bij mannen is.

Echter blijft de vraag waar het zaad vandaan komt. Dit komt van een anonieme donorbevruchting.

Als de verklaring er is dat alles officieel is verlopen dan wordt de verklaring overlegd en dan werkt dit terug tot aan de geboorte van het kind, dus dan is die vrouw vanaf de geboorte van het kind duo-moeder. Dus je bent van rechtswege moeder, volgens de anonieme regeling, dan speelt de man per definitie geen rol. Hier geldt ook de 306-dagen regel als bij mannen. Daarbij is ook de erkenning vastgesteld door vrouwen. Dus de duo-moeder  wordt in dusverre gelijkgesteld om juridisch moeder/vader te worden met een gewone man. Echter is dit niet hetzelfde voor 2 mannen.

We hebben nu echter een probleem. We hebben de:

• sociale werkelijkheid, waar woont het kind en door wie wordt het opgevoed

• de biologische werkelijkheid, wiens DNA is daarbij betrokken geweest

• en de juridische werkelijkheid

Als de juridische en biologische werkelijkheid niet overeenstemmen dan komen we bij art. 1:200 BW, voor zover het een man betreft. 

Ontkenning vaderschap

Als je een kind hebt erkend of als je automatisch vader bent geworden door het huwelijksverhaal, dan kan het zo zijn dat het biologisch niet jou kind is. Dan is de vraag; hoe kun je er vanaf met de gedachte van; hoe maak je dan eventueel de weg vrij voor de biologische vader om vader te worden.

Dat kan worden ontkend door de vader of de moeder van het kind en/of door het kind zelf.

Als je het door het huwelijk ontstane vaderschap hebt ontkend art. 202 werkt dat terug, maar ter goeder trouw verkregen worden niet geschaad.

Erkennen

Erkennen kan door elke man. Je hoeft geen biologische vader te zijn. Dit kan men vastleggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand of notaris. Dit zorgt voor een familierechtelijke band met het kind, namelijk juridisch ouderschap. Het zal echter nietig (1:204) zijn als je niet mocht trouwen vanwege de nauwe band, er sprake is van een minderjarige van jonger dan 16 jaar, indien het kind onder de 16 jaar is: zonder toestemming moeder - zonder toestemming van kind van 12 jaar of ouder,  indien man gehuwd is met andere vrouw en of er al twee ouders zijn.  

Adoptie
Verzoek door twee personen tezamen, tenzij

-zij krachtens 1:41 geen huwelijk mochten aangaan

-minder dan drie jaar voorafgaand aan het verzoek hebben samengeleefd

Verzoek door 1 persoon die samenleeft met een ouder (duomoeder) kan indien men ten minste drie jaar samenwonend, tenzij kind geboren is tijdens hun relatie en of het kind verwekt is met hulp van anonieme zaaddonor. Dan wordt dit geacht in het belang van het kind te zijn, tenzij tegenbewijs verkregen kan worden of niet voldaan is aan de voorwaarde. De duomoeder kan verzoek doen bij de geboorte van het kind op grond van art. 1:227 lid 2 jo art. 228 lid 3.

Gezag

Men heeft de plicht om de minderjarige op te voeden en te verzorgen, bewind over zijn vermogen en vertegenwoordiging in en buiten rechten (1:247) Gezag: begint bij de geboorte en eindigt bij meerderjarigheid. Maximaal 2 personen hebben het gezag  over het kind. Indien men het gezag heeft erkend zal diegene onderhoudsplicht hebben en zeggenschap.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 1 - week 1

Vraag 1

Handelingsbekwaam zijn  1:234 en 1:381 lid 2

Art. 3:32 handelingen van handelingsonbekwame zijn nietig.

Die handelingsonbevoegdheid ziet op specifieke rechtshandelingen. Dit is vernietigbaar art. 1:88 jo. art. 189.

Vraag 2

Zodat hij wel kan erven + bescherming van het kind.

Vraag 3

Dit valt niet samen bij:

1. Adoptie

2. Eiceldonatie à Zij wordt de juridische moeder maar niet de biologische (het genetisch materiaal is niet van haar afkomstig)

3. Erkenning (rechtshandeling en geen waarheidshandeling. Iedereen kan erkennen als aan de voorwaarden is voldaan.

Vraag 4

Art. 8, 12 en 14 van het EVRM. Dat het voorrang en rechtstreekse werking heeft volgt uit Art. 93 en 94.

Vraag 5

Overeenkomst omdat er wilsovereenstemming vereist. Constituut omdat de wet een heel systeem aan rechtsgevolgen verbindt.

Vraag 6

Het huwelijk wordt gesloten bij het ja-woord.

Ook als je niet kan praten kan je trouwen à knikken à het gaat erom dat blijkt dat je het wil, wilsverklaring.

Vraag 7

Als ze ingeschreven zijn. Dit staat in art. 81a lid 3: ondertekening van de akte van registratie van partnerschap opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand.

Vraag 8

De belofte bij het huwelijk, daarbij kan je niet je eigen invulling geven. Art. 67 van boek 1 staat: ‘moeten verklaren … worden verbonden’. 

Hoe zit dit bij geregistreerd partnerschap? Die akte stel je zelf op. Zou het dan mogen? Bij de akte mag je je eigen belofte invullen. Als maar blijkt uit die akte dat je het wil aangaan.

Vraag 9

Nee dit mag niet, pas trouwen in de kerk nadat je getrouwd bent voor de wet art. 68

Vraag 10

C, dit staat in art. 163. ‘De echtscheiding komt tot stand … burgerlijke stand’.

Vraag 11

Nee, er staat op verzoek in art. 179 BW afdeling 2.

Vraag 12

Stellen en volharden is voldoende. Hier gaat het arrest over in de jurisprudentie HR 6 dec 1997. Als je echtgenoot tegengas geeft moet je aanvoeren dat het huwelijk duurzaam ontwricht is.  pag. 9

Vraag 13

Art. 12 IVRK à mening van het kind is heel belangrijk en dat het kind gehoord moet worden in procedures die het kind betreffen. Wat lastig is, wat ook lastig is bij het ouderschapsplan dat het kind betrokken moet zijn bij het ouderschapsplan. Dit ligt  ook aan de leeftijd van het kind.

Casus 1

Vraag 1

Art. 31 lid 1 je moet 18 zijn. Art. 31 lid 2 staat dat er een uitzondering op gemaakt kan worden. art 31 lid 3 kan ook een uitzondering gemaakt kan worden door de minister.

Stel ze hebben die doktersverklaring à nog steeds vereist. Art. 1:35. Je kan dan naar de rechter art. 1:36. Geldt dit ook voor het geregistreerd partnerschap? Ja dit staat in art. 1:80a lid 6.

Vraag 2

Art. 1:35, toestemming van de ouders is dus nog steeds vereist en ook van de voogd.

Vraag 3

Hoe gaat het in zijn werk? Er moet een verzoekschrift worden ingediend bij de rechter tot onbinding ogv. Duurzame ontwrichting 151 en schakelbepaling art 80 e . dit eindigt door verzoek van de partners of een van hen. In deze situatie, omdat ze het gezag hebben over een minderjarig kind,  moeten ze ook het ouderschap à 815 + 1:80^e lid 2. Ze moeten een ouderschapsplan maken.

Vraag 4

 als het huwelijk korter heeft geduurd dan 5 jaar en geen kinderen, art. 157 lid 6. Dit is hier wel het geval dus geldt de hoofdregel 12 jaar; vanaf de dag inschrijving bij de burgerlijke stand.

Vraag 5

Dit kan op grond van art. 815

Alimentatie casus

Vraag 1

Nee, pas als ze gaan samenwonen vervalt het.

Vraag 2

Een bepaalde duur op grond van art. 157 lid 6. Minder dan 5jr en geen kinderen. à termijn die gelijk is aan het huwelijk. Dit duurt 4 jaar. Meer dan 5 jaar huwelijk gelden de normale termijnen.

Vraag 3

De draagkracht staat niet ter discussie. Waar moet je dan wel naar kijken? behoefte  (levensstandaard tijdens huwelijk. Hoe makkelijk kan zij zelf daarin voorzien en inkomsten vergaren) en behoeftigheid (blz. 164).  Inkomsten uit vermogen worden sowieso meegenomen en soms wordt er verwacht dat je inteert op je vermogen (dit kan niet altijd verwacht worden, hangt af van omstandigheden van het geval).

Vraag 4

Art. 157 lid 2: bij de vaststellen, kan de rechter rekening houden … met vooroverlijden. De rechter kan de alimentatie hoger vaststellen

Vraag 5

 bij samenwonen als het ware gehuwd vervalt deze plicht.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 2 - week 1

Casus 1

Vraag 1

Art. 200 lid 1 sub b en lid 6 kan hij het ontkennen. Rechtsgevolgen art. 1:202. hij zou het vaderschap kunnen ontkennen op grond dat hij niet de biologische vader is. hoe zou dat in zijn werk gaan? Pieter is 14, zal hij zelf procederen? Hij krijgt een bijzondere curator, Art. 1:212. Het is een zaak van afstamming. Het kind wordt vertegenwoordigd, de belangen van het kind worden behartigd. Zou die bijzondere curator dit ook gaan doen? Zou dit in het belang van het kind zijn? Niet zo lang ze niet weten wie wel de vader is. die bijzondere curator doet het alleen om de weg vrij te maken die het kind wil erkennen en niet zo maar het vaderschap van jan ontkennen. Dus onthoud: bijzondere curator behartigd de belangen van het kind. Dit hangt af van de situatie wat deze belangen zijn. Hoe snel moet hij dat doen? Is er een termijn voor het ontkennen van vaderschap: art. 200 lid 6 à binnen 3 jaar nadat hij ermee bekend is geworden. Hij is minderjarig, dan kan het verzoek 3 jaar nadat hij meerderjarig is geworden. Het probleem zit hem in het belang van het kind bij die ontkenning. 

Vraag 2

Lid 5: binnen 1 jaar na de geboorte moet zij dit doen. Wat is de wettelijke grondslag van deze mogelijke bevoegdheid? Art. 1:200 lid 1 sub a. Ook de moeder van het kind kan het ontkennen op de grond dat de man niet het biologische van het kind is, maar in lid 5 staat dan: dat dit binnen 1 jaar na de geboorte moet. Dit is 13 jaar te laat.

Vraag 3

Agnes op grond van art. 1:198 lid 1 sub a. Agnes is immers de vrouw uit wie het kind wordt geboren.

Vraag 4

Jan kan het kind erkennen op grond van art. 1:199 sub c. De erkenning staat in art. in art. 1:203 BW. Je moet kijken of dit kan op grond van art. 1:204 BW. Kan hij in casu dit? Ja, met toestemming van de moeder. Je moet 204 langslopen of er misschien sprake is van een probleem. Als hij heeft erkend, hoe wordt wendelien dan moeder? Je wordt moeder door geboorte, ze is niet bevallen. Ze kan moeder worden door adoptie op grond van art. 1:198 lid 1 sub e. Wendlien zal dus moeten adopteren om moeder te worden. Deze Jan kan erkennen en zo juridisch ouder worden. maar dan moet er wel voldaan zijn aan de eisen van adoptie. Is daaraan voldaan?

Kan Agnes niet die moeder erkennen? Of zou wendelien kunnen erkennen? Als jan nog niet heeft erkend, wie gaat erkennen? Kunnen zij er ook voor kiezen om wendelien te erkennen? Vrouwen kunnen ook erkennen vanaf april 2014, maar hier gaat het om een zus. 1:204 à nietigheden sub a à personen die op grond van 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten. Dus zij kan hier niet erkennen. Als Agnes geen zus was geweest maar een vriendin dan wel. er mogen maar 2 ouders zijn.

NB. Je blijft ouder, ook al verlies jij je gezag, tenzij je het kind ter adoptie afstaat. Adoptie kan ook gezamenlijk à 227 en 228 – vereisten voor adoptie. Je kan als moeder die het kind heeft gebaard alleen het kind verliezen door adoptie.

Hoe verlies jij je gezag? Art. 1:253b (Agnes) Art. 251a, indien gezamenlijk gezag. Jan zal op grond van art. 1:253c de rechter verzoeken hem alleen met het recht te belasten. (gezag)

Jan 

1:199 sub c

1:203

1:204

Wendelien

1:198 lid 1 sub e

1:228 sub f en g

Agnes

1:198 lid 1 sub a

1:253b

Samenvatting van de casus

Hoe worden W en J de ouders van het kind? Agnes is bij geboorte de moeder. J kan het kind erkennen als hij het erkent wordt hij juridisch ouder. W kan alleen juridisch ouder worden door adoptie. Voor adoptie geldt o.a. dat zij 1 jaar het kind moet hebben verzorgd, dit kan niet meteen. En daarbij mag Agnes geen gezag hebben over het kind. Dit kan het makkelijkste geregeld worden op grond van art. 253 lid c: tot gezag bevoegde ouder (Jan), alleen met het gezag te worden belast. Dus J kan ervoor zorgen dat hij de enige is met het gezag over het kind.  Na 1 jaar kan W adopteren en juridisch moeder worden, onder de voorwaarde dat A niet tegenspreekt.

Casus II

Vraag 1

Wat kan hij doen als hij zijn vaderschap formeel wil vastleggen? Erkennen op grond van art. 199 sub c jo art. 203 en 204 of GP. Erkennen is rechtshandeling en geen waarheids. Dus maakt niet uit of je biologische vader bent. Dit doe je op grond van art. 203 en 204, daarbij heb je altijd toestemming nodig van de moeder. Als je een kind van 14 wil erkennen heb je zowel toestemming nodig van het kind of van moeder. GP zorgt ervoor dat je van rechtswege vader wordt op grond van art. 199 lid 1 sub c

Vraag 2

Art. 204 lid 1 sub b (minderjarige – hij kan erkennen vanaf zijn 16de) jo 204 lid 5 BW (curatele – erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen door de kantonrechter. Je kan ook onder curatele worden gesteld door drank en drugsmisbruik tegenwoordig).

Kan je GP aangaan als je minderjarig bent? Hoofdregel nee, tenzij je een verklaring kan overleggen en je hebt toestemming nodig van je ouders. Hoe zit dat met de curatelen, kan je dan GP aangaan? Toestemming van je curator.  Art. 37 en 38. Bij drank en drugs bij curator. Bij lichamelijk of geestelijk van de kantonrechter.

Vraag 3

Men moet dit vaststellen. Het is alleen de vraag wie de verwekker is.

Het ouderschap van Anton kan op verzoek van K à Anton is verwekker of levensgezel geweest. Maar als vast komt te staan dat hij de biologische vader is wordt hij vermoed verwekker te zijn en moet hij bewijzen dat hij het niet is.

Vraag 4

 K laat ouderschap gerechtelijk vastleggen, dan is Anton juridisch vader. Heeft hij dan ook gezag? Nee, 253b, de moeder heeft alleen het gezag. Het feit dat je juridisch ouder wordt betekent niet automatisch dat je het gezag krijgt. Hij kan daar aan komen door art. 253c; dan zou hij de rechter moeten verzoeken dat hij samen met K het gezag mag uitoefenen. 252 à aantekening in gezagsregister waarin je samen het gezag wil uitoefenen over het kind. Art. 244 à omschrijving register.

Casus III

Vraag 1

Het maakt uit of het gaat om een bekende of onbekende donor. Als er sprake is van onbekende donor worden zij beide juridisch moeder op grond van 1:198 BW. Is er sprake van een bekende donor dan is alleen moeder die baart juridisch moeder = Maria = juridisch moeder. Els zal het kind willen erkennen zodat zij ook juridisch moeder wordt.

Hoe zit het met gezag? Als er gebruik gemaakt wordt van onbekende donor? Hebben zij allebei het gezag en welke grondslag?

Ze zijn gewoon getrouwd; 1:251 à tijdens huwelijk oefenen zij samen het gezag uit.

Wat als er sprake is van bekende? op grond van 253sa à 2 vrouwen getrouwd of GP zijn aangegaan en kind wordt geboren tijdens GP en getrouwd, dat niet ouder van rechtswege ook gezag heeft. Behalve als het kind in familierechtelijke betrekking staat met iemand anders. 

Vraag 2

Art. 3 lid 2 Donorgegevenswet à kind heeft daar recht op. Vanaf 16 jaar heeft het kind recht om te weten wie het is.

GEZAG

Casus I

Vraag 1

Hoofdregel: minderjarige = handelingsonbekwaam à geen rechtshandelingen. Toestemming nodig, maar die wordt verondersteld dat dit gebruikelijk is voor een kind van die leeftijd. Dit is een belangenafweging  ex. Art. 1:234 lid 1 en lid 3.

Stel dat dit niet gebruikelijk is, wat kunnen die ouders dan doen? Vernietigen op grond van 3:32 

Vraag 2

Nee, 7:612 à 234 van boek 1. Dit is een uitzondering. Een arbeidsovereenkomst is ook een rechtshandeling dit mag een minderjarige niet doen, maar dat is een uitzondering. Die is gemaakt voor de werkgever à les speciales voor  arbeidsovereenkomsten

Vraag 3

Dit hangt er vanaf 1:252 à had een mogelijkheid kunnen zijn. Jur is iets anders dan gezag. Erkennen betekent niet dat hij het gezag heeft, dat is de hoofdregel. Hij kan wel gezag hebben op grond van 252 omdat hij dat heeft aangetekend met de moeder. Of omdat hij op grond van 253 sub c een verzoek heeft gedaan aan de rechter. Ze zijn immers niet getrouwd. Als ze getrouwd waren geweest dan hoeft hij niet te erkennen, want als een kind wordt geboren tijdens het huwelijk dan was hij van rechtswege juridische vader + gezag op grond van 251 BW.

Casus II

Vraag 1

Art. 235 toestemming à  lid 2: uitzondering, ouders zijn erop tegen. Rechter kan er aan bij gaan, indien het onredelijk is.

Casus III

Vraag 1

Art. 1:251 lid 1 jo lid 2. A ziet alleen op de situatie na ontbinding van huwelijk. Als dit zich 4 jaar plaatsvindt na huwelijk dan zit je bij art. 253N. 251 = dus na ontbinding van het huwelijk.

Art. 251a à de rechter zal dit alleen maar voldoen als voldaan is aan de vereisten: verloren zou raken of anderszins in belang van het kind noodzakelijk.

Gezamenlijk ouderlijk gezag loopt door na ontbinding huwelijk ook scheiding tafel en bed.

Vraag 2

Art 815 lid 2: indien er sprake is van een scheiding heeft zich bijvoorbeeld het probleem voorgedaan dat men geen plan heeft kunnen opstellen. 

Vraag 3

Dit kan niet op grond van A maar wel op grond van art. 1:253n BW (rechterlijke uitspraak). Dit kan door rechterlijke beschikking ex art. 1:253 t BW. Hier moet dan wel sprake zijn van een verzoek en een nauwe betrekking tot een ander (Jan). Dit wordt toegewezen indien aan de sub a van 1 jaar is voldaan of aan de sub b van 3 jaar is voldaan.

Vraag 4

Zie stof week 1.1.

Vraag 5

Jaap is de juridische vader, dus 1:253t BW: krachtens rechterlijke beslissing. Voorwaarden:
- Willemijn moet drie jaren alleen het gezag hebben (gezagstermijn) - En ze moet samen met haar  nieuwe partner 1 jaar voor de kinderen gezorgd
hebben (verzorgtermijn)
- Het belang van Jaap moet worden meegewogen
Gevolg: ‘ander’ krijgt gezag en wordt onderhoudsplichtig, 1:253w BW

Vraag 6

Jaap blijft de ouder. Zij kan een beroep op hem doen.

Vraag 7

1:253h lid 3  Jaap heeft alleen het gezag niet meer, is wèl ouder. Hij kan het verzoek doen binnen een jaar. Kan alleen als de voogd aanvaard is. Als Tatjana de voogdij nog niet heeft aanvaard, is het art. 1:253g lid 3 BW.

Vraag 8

Art. 1:336 BW  Taken voogd, niet onderhoudsplichtig.  Gezamenlijke voogdij: art. 1:282 BW. Lid 6: Beide voogden wel onderhoudsplichtig, 1:253w BW. Niet overdraagbaar.

OMGANG EN INFORMATIE

Casus I

Vraag 1

Omgang  1:377a t/m 377g BW.

1:377a BW  Erik is geen ouder want niet getrouwd met de moeder + heeft het kind niet erkend.  Dan kan hij geen omgangsregeling krijgen, tenzij hij een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. I.c. waarschijnlijk niet. Erkennen is moeilijk, want daar wil Michelle waarschijnlijk geen toestemming voor geven. Erik kan wel, als zijnde de verwekker van het kind. Hij kan vervangende toestemming van erkenning vragen aan de rechter.

Vraag 2
Informatieplicht derden  1:377c BW.

Nee, want in het art. staat dat je ouder moet zijn voor recht op informatie en dat is hij niet.

Vraag 3

Jeroen-arrest (p.25 jur.bundel); o.g.v. informele rechtsingang. Erik is niet ouder, dus moet nauwe persoonlijke betrekking zijn. Maar die bestaat niet enkel op grond van verwekking. Er zijn ‘bijkomende omstandigheden’ nodig, zoals feitelijke contacten met het kind na de geboorte. In beginsel heeft Hester recht op omgang met haar biologische vader, maar als hij haar niet heeft erkend en geen persoonlijk contact wil, kan Hester dit persoonlijke contact niet tegen de wil van Erik afdwingen.

Personen-, familie- en erfrecht Hoorcollege 1 - week 2

Wanneer hebben wij te maken met IPR-gevallen?

• Partijen met verschillende nationaliteiten

• Partijen kunnen hun verblijfplaats in verschillende landen hebben. Dit kan ook een combinatie zijn.

• Partijen met een andere nationaliteit die in een ander land gewoon verblijf hebben. Bv. Echtgenoten met een Argentijnse nationaliteit die hier in Nederland wonen.

• Waar we ook mee te maken kunnen hebben is dat je een buitenland s vonnis hebt ivm een echtscheiding dat in Nederland erkent moet worden of dat je graag in Nederland erkent wil hebben, of een buitenlandse akte. Bv. Als vader een kind erkent hebt van een buitenlandse vrouw; dan wil je ook graag dat die akte in Nederland erkent wordt.

Internationaal Bevoegdheidsrecht

In het algemeen wordt er getracht een balans te vinden tussen de bescherming van de:

• Gedaagde; gedaagde vraagt er niet om, om gedaagd te worden. In principe wordt aangeknopen bij de woonplaats van de verweerder. Dit wordt algemeen als rechtvaardigde bevoegdheid gezien.

• Eiser; er wordt ook rekening gehouden met de belangen van de eiser. Wij vinden dat effectieve toegang tot de rechter aan hen moet toekomen en indien er zwakkere partijen in het spel zijn, zoals alimentatiegerechtigde (eiser), dan wordt er aangeknopt bij de eiser, oftewel de alimentatiegerechtigde.

• Proceseconomie; de belasting van het overheidsapparaat; een bepaalde bevoegdheidsregeling dat jij je niet altijd bevoegd kan verklaren is nodig voor het belang van de staat. Tevens kunnen we ook denken als er een onroerend in een bepaald land liggen. Dan zal vaak de bevoegdheidsgrond zijn voor de rechter van dat land waar het onroerend goed ligt, omdat hij daarover het beste kan oordelen.

Modern conflictenrecht 4 beginselen

• Nauwste verbondenheid - De wetgever kijkt met welk land zij vinden dat dit probleem het nauwste verbonden is. Dan bedenken wij die aanknopingsfactor.

• Beschermingsregel – Het beschermingsbeginsel is abstracte bescherming. Dit betekent dat het IPR een regel creëert dat weer aangeknoopt wordt bij de zwakkere partij.

• Begunstigingsbeginsel – Dit beginsel gaat veel verder. Dit is zover het IPR kan, daadwerkelijke begunstiging. Ze creëeren een regel en zoeken aanknopingsputen zodat het recht van toepassing is.

• Partij-autonomie –Op het terrein van het vermongensrecht is de partij-autonomie ruim. Op het terrein van familierecht is dat niet overal. Bij kinderalimentatie mag je geen rechtskeuze doen, maar bij partneralimentatie bijvoorbeeld weer wel.

Bronnen van het IPR

Op het terrein van IPR zijn steeds meer internationale bronnen te vinden. In de jaren 50 en 60 bestond het grootste gedeelte van het IPR nog uit de doctrine, oftewel nog ongeschreven recht. We hadden geen wetten en eigenlijk alleen maar een paar verdragen waar Nederland partij bij is. Sinds de jaren 70 is het IPR steeds meer in wetten neergelegd. Veel van deze wetten zijn vastgelegd in boek 10 BW. Dus veel van onze wetten zijn daarin terug te vinden. Het ongeschreven recht wordt dus steeds minder belangrijk. Wellicht dat wij wel steeds meer zien, we hebben natuurlijk wel de jurisprudentie nodig om wetten, verdragen en verordeningen uit te leggen.

Aldus luiden de bronnen van het IPR als volgt:

• Verordeningen/verdragen

• Wet

• Ongeschreven recht

Samenloop problematiek

Meerder regelingen kunnen tegelijk van toepassing zijn. Men moet dan wel goed nagaan of de specifieke rechtsverhouding wel valt onder de verordening of verdrag. Er is geen sprake van een samenloop probleem indien een verdrag en een wet tegelijkertijd gelden op grond van art. art. 93 en 94 GW). Het EU-recht heeft zelf bedacht dat ze voorgaan. Hoe de rechter handelt als er sprake is van samenloop tussen verordeningen en verdragen zal volgende week bellicht worden.

Verhouding boek 10 BW tot andere IPR-regelingen

Voor de rechtstoepasser heeft de wetgever bedacht om in art. 1 neer te leggen dat verdragen en verordeningen voor de wet gaan. Verder is op verschillende manieren verdragen en verordeningen ingepast, bv. Door die algehele/globale verwijzing dat ze voor gaan. Per onderdeel wordt er ook nog wel verwezen; ‘pas op op dit termijn gelden de alimentatieverordening’. Dit noemt men incidentele verwijzing. Teven zie je ook overeenkomstige van toepassing verklaring, echter zien wij dit niet terug voor het familie en personenrecht.

Verordening Brussel II bis

• Het Materieel toepassingsgebied volgt uit art. 1 lid 1 sub a.

• Het temporeel toepassingsgebied volgt uit art. 64. Het is al enige tijd in werking

• Het formeel toepassingsgebied volgt uit art. 6 jo. 7 (HvJ Sundelind/Lopez).

Als je een verweerder hebt die buiten de EU woont, is Brussel II bis dan van toepassing? Ja, heeft het hof gezegd: het blijft van toepassing op het moment dat een bevoegdheidsregeling een EU-rechter aanwijst. Dan is die regeling van toepassing. Pas als er geen enkele EU-rechter als bevoegde rechter wordt aangewezen dan mag je als EU-lidstaat rechter naar je eigen nationale recht gaan kijken. Als je naar een lagere regeling mag kijken betekent dit defacto dat de verordening formeel niet van toepassing is. Voor Nederland maakt dit niet zo veel uit aangezien we toch de artt. 3 t/m 5 Brussel II bis hanteren. Daarom maakt het voor ons niet uit of die regeling nou formeel van toepassing is of niet. Zij wijzen hem toch wel aan als de regeling die de Nederlandse regel moe toepassen in echtscheidingsgevallen.

Rechtsvordering

• art. 4 lid 1: overeenkomstige van toepassing verklaring van art. 3-5 Brussel II bis. Als je vaststelt dat die formeel niet van toepassing is, dan kun je ook zeggen: artikel verwijst wel naar de art. 3,4 en 5, maar niet geheel brussel.

• art. 9 lid 1 sub b en c: forum necessitatis . Dit kan je doen in een geval waarin dat nodig is.

Bronnen - Alimentatieverordening (4/2009, hfd. I en II)

• Mater toepassingsgebied: art. 1 jo art. 2 . Hier vallen alle soorten alimentatie vallen eronder (wettelijke en onwettelijke kinderen, ouders en andere familieleden).

• Formeel toepassingsgebied stelt geen beperking.

• Temporeel toepassingsgebied is te vinden in art. 75 jo. 76: dingen die zijn ingesteld vanaf 18 juni 2011.

Hoe ziet de bevoegdheidsregel Al.vo eruit?

• hoofdregel: (art. 3 sub a en b): gewone verblijfplaats alimentatiegerechtigde of verweerder. zij kunnen samenvallen, dus let daarop.

• nevenverzoek: bevoegde rechter hoofdverzoek (art. 3 sub c en d). Als het een nevenverzoek betreft, en vaak is alimentatie een nevenverzoek bij echtscheiding, dan is ook de rechter bevoegd die bevoegd is om van het hoofdverzoek kennis te nemen. Het kan ook in samenhang zijn met gezag bijvoorbeeld.

• beperkte forumkeuze (art. 4) forumkeuze voor kinderalimentatie is echter niet mogelijk.

• stilzwijgende forumkeuze (art. 5). Dit betekent dat als je naar een bepaalde rechter gaat en de andere partij komt ook gewoon en zegt niet dat de rechter niet bevoegd is.

• restbevoegdheid: gemeenschappelijke nationaliteit (nominaal art. 6). Dit wordt niet in het algemeen als een bevoegdheidsgrond gezien die je in eerste instantie zou moeten accepteren, maar als het een gemeenschappelijk is en je gebruikt het als restbevoegdheid dan kan het acceptabel zijn.

• art. 8: wijzigingsverzoeken, als er al een uitspraak is gedaan, dan geeft 8 nog wat nadere regels met betrekking tot bevoegde rechters.

Alimentatie – conflictenrecht

We zien hier eigenlijk 2 regelingen die van toepassing zijn.

• Alimentatieverordening 4/2009;

art. 15 zegt dat het Haags Protocol wordt geïncorporeerd. Dit is dus een bijzondere vorm van samenloop. In art. 15 wordt aagegeven dat de regels van het protocol worden toegepast.

• Haags Protocol 2007;

Het protocol heeft universeel formeel toepassingsgebied (art. 2). de EU is als geheel lid geworden van de Haagse converentie. Dit protocol heeft universeel formeel toepassingsgebied (art. 2). Dit betekent dat het er weer niet toe doet welk recht wordt aangewezen door dat protocol, dat recht wordt toegepast. Het hoeft niet per se EU-recht te zijn, het kan ook argentijns recht zijn.

IPR-Leerstuk: openbare orde exceptie (art. 10:6 BW)

• Binnengrenscriterium;

Dit criterium is niet absoluut maar relatief. Dit heeft te maken met de minder zware beginselen, bijvoorbeeld de Nederlandse rechter erkent een poligaam huwelijk, maar alleen als partijen niet een nauwe band met nederland hebben. Dit kan men een glijdende schaal noemen, namelijk een minder sterk beginsel, maar een nauwe verbondenheid met Nederland. Dit kan men als schild gebruiken om onwelvallig buitenlands recht tegen te kunnen houden. Dus in principe passen wij elk buitenlands recht toe, tenzij strijd is met de openbare orde.

• Buitengrenscriterium

Dit criterium is absoluut. Er is sprake van strijd met een zodanig sterk fundamenteel universeel beginsel. Dus een zodanig beginsel dat we hoe dan ook die regel niet gaan toepassen. Het doet er niet toe of die casus nou nauw met Nederland verbonden is.

Personen-, familie-, en erfrecht Hoorcollege 2 - week 2

Gezag - Bronnen

• Brussel II bis - Deze verordening bevat naast echtscheiding (week 2.1) ook regels omtrent gezag

• Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996

• (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961)

• Uitvoeringswet internationale kinderbescherming - Deze wet geeft nadere invulling aan enkele bepalingen van Brussel II bis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag. Met name op het terrein van erkenning en ten uitvoerlegging maar inhoudelijk gaan wij niet verder op deze regeling in.

• Rv - art. 4 lid 2, 4 lid 3 en art. 5 zijn van toepassing als de hogere regelingen niet van toepassing zijn.

Verordening Brussel II bis

• Het materieel toepassingsgebied is te vinden in art. 1 lid 1 sub b. jo. Lid 2

• Het formeel toepassingsgebied is te vinden in art. 8 (impliciet)/ Art. 12

• Het temporeel toepassingsgebied is te vinden in art. 64 jo art. 72; van toepassing sinds 1 maart 2005.

Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996

• Materieel toepassingsgebied: art. 3,4 jo 2.

Art. 2 geeft aan wat de leeftijd is van de kinderen waar het om gaat. Art. 3 geeft positieve beschrijven. Art. 4 geeft aan wat er niet onder het materieel toepassingsgebied gaat.

• Formeel toepassingsgebied: art. 5 (impliciet)

Het formeel toepassingsgebied vinden wij in hfd. 2. Daar vinden wij bevoegdheidsbepalingen inzake gezag. Ook hier geen expliciete bepaling maar leiden we af uit art. 5 en daar moet worden afgeleid dat het kind gewoon verblijf moet hebben in een verdragssluitende staat.

• Temporeel toepassingsgebied: art. 61 jo. 53, 1 mei 2011.

Het gaat om maatregelen die genomen zijn nadat het verdrag in werking is getreden, dan wel het indienen van het verzoekschrift.

De regeling van ons commune IPR

• Art. 4 lid 2 of 4 lid 3 sub b Rv

De rechter rechtsmacht heft mbt echtscheiding. In lid 3 gaat het erom dat er sprake is van een nevenverzoek. Dan is onder bepaalde omstandigheden de rechter ook bevoegd met betrekking tot gezag.

• Art. 5 Rv

Hiervan is sprake indien het gezag een hoofdverzoek betreft.

Samenloop: oplossingen

Het kind kan zich in een lidstaat bevinden en dat land kan ook partij bij het Haags kinderbeschermingsverdrag. Dan zijn die beide materieel, formeel en temporeel van toepassing en valt dus onder beide regeling. Hoe los je zo’n probleem op als je 2 regelingen hebt die tegelijkertijd van toepassing zijn en claimen?

• Weens Verdragenverdrag

Art. 30 lid 2: terugtredregeling. en verdrag kan zelf bepalen of die zich terugtrekt als die andere regeling van toepassing is. Als alle partijen bij een oud verdrag partij worden bij een nieuw verdrag, dan treedt het nieuwe verdrag vanzelf in de plaats van het oude verdrag.

Art. 30 lid 3: jong gaat voor oud. Kijk in de jongste regeling of deze een samenloopregeling bevat.

Brussel II bis is later opgesteld dan de Haagse Verordening, dus een samenloopregeling is in Brussel II bis te vinden ex. artt. 60 en 61. Aan Rv kom je alleen toe als noch het verdrag noch de verordening van toepassing is. Dus je moet altijd eerst kijken of die van toepassing. Verdrag/Verordening gaan dus voor de wet.

Gezag – conflictenrecht bronnen

Haags beschermingsverdrag 1996 en Uitvoeringswet. Brussel II bis kent geen regeling omtrent conflictenrecht en onze wet ook niet.

• Materieel toepassingsgebied; art. 3-4 jo. 2 . Dit is een ruim materieel toepassingsgebied.

• Formeel toepassingsgebied; art. 20. We zijn met een ander IPR-vraag, dus in een ander gedeelte van het verdrag zitten met zijn eigen formeel tpg. Dit formeel toepassingebied is universeel. Dus stelt geen eis aan dat een recht van toepassing moet zijn van een verdagsluitende staat.

• Temporeel toepassingsgebied; art. 61 jo. Art. 53. Vanaf 1 mei 2011. Het gaat weer om maatregelen die getroffen moeten worden na die datum.

De hoofdregel luidt art. 15 lid 1 van het Haags kinderbeschermingsverdrag. Het recht wordt toegepast van het land van de rechter. In beginsel past een bevoegde rechter zijn eigen recht toe. De uitzondering luidt art. 15 lid 2. Zij kunnen echter waarneer de bescherming van persoon die eist, het recht van een andere staat waarmee de omstandigheden nauw verband houden toepassen of daarmee rekening houden.

Gezag - Erkenning en ten uitvoerlegging bronnen

• Brussel II bis - bevoegdheidsgedeelte als erkenning en executie gedeelte

Materieel toepassingsgebied is te vinden in art. 1 lid 1 sub b jo lid 2: wat valt er onder ouderlijke verantwoordelijkheid en welke maatregelen vallen eronder.

Formeel toepassingsgebied is te vinden in hfd 3 erkenning en tenuitvoerlegging, ex art. 21 jo 28. Het moet gaat om beslissingen van lidstaten.

Temporeel toepassingsgebied is te vinden in art. 64 jo. Art. 72: 1 maart 2005. Het

uitganspunt is van rechtswege erkenning van EU-lidstaten (art. 21 lid 1), tenzij iemand het verzoek doet tot niet erkenning (art. 21 lid 3), dan wel om een verklaring van uitvoerbaarheid (art. 28). Dan gaat de rechter toetsen aan een aantal weigeringsgronden (art. 23).

• HKBV 1996

Materieel toepassingsgebied is te vinden in art. 3-4 jo. Art. 2

Formeel toepassingsgebied is te vinden in art. 23

Temporeel toepassingsgebied is te vinden in art. 53 jo. 61: 1 mei 2011.

Uitgangspunt luidt erkenning van rechtswege, tenzij iemand vraagt om niet erkenning, dan wel een verkaring van uitvoerbaarheid, dan gaat de rechter weer toetsen. Hier wordt op een beperkte manier gekeken of er een juiste bevoegdheidsgrond is aangenomen (art. 23 lid 2) 

Indien de gevallen buiten Brussel en HKBV vallen dan passen wehet Commuun IPR (erkenning gebaseerd op jurisprudentie) toe of RV (art. 431 – tenuitvoerlegging. De erkenning bij het Commuun IPR heeft te voldoen aan 3 criteria:

• De beslissing waarvoor erkenning gevraagd wordt, als die door een rechter genomen is die de bevoegdheid heeft aangenomen moet berusten op een algemeen internationaal aanvaarde rechtsmachtgrond. Om nu te kijken of dit een internationaal aanvaarde rechtsmacht grond is dan kun je best kijken naar welke gronden worden neergelegd in Brussel II bis of Haags kinderverdrag; verblijfplaatskind, maar ook als het een nevenverzoek betreft bij een echtscheiding etc. Je kunt dus naar de internationale regelingen kijken wat gangbare gronden zijn om te kijken of het een algemeen aanvaarde rechtsmacht grond is.

• Geen strijd met regels behoorlijk proces

• Geen strijd met openbare orde (dit is een marginale toets)

De ten uitvoerlegging RV staat in art. 431 Rv: geen ten uitvoerlegging

• Opnieuw behandeling ten gronde, tenzij ..

• Als die rechter opnieuw ten gronde gaat behandelen laat hij het afhangen of aan die eisen van erkenning wordt voldaan. Als dat zo is zal hij de inhoud van de beslissing gewoon overnemen in zijn eigen beschikking. Wordt dar niet aan voldaan dan gaat hij opnieuw de zaak behandelen.

Huwelijk

Op grond van de schakelbepaling van art. 80b zullen de bepalingen voor alle huwelijken gelden, dus geregistreerd partnerschap zal onder precies dezelfde regels vallen als het huwelijk. Dit artikel schakelt naar de titels 1.6, 1.7 en 1.8. In art. 93 staat de hoofdregel dat als je trouwt, zijn alle goederen en schulden in hun gemeenschap. Als jij je privé inkomen gaat aanspreken voor de voldoening van huishoudkosten, dan moet dit naar evenredigheid op grond van art. 84 lid 1. Dit noemen wij draagplicht op de kosten van de huishouding. Men kan echter afwijken van de wet op grond van art. 84 lid 3. Dit kunnen echtparen doen door een nihil beding af te spreken. Dit geldt voor alle gehuwde in Nederland, want het staat in titel. 1.6. Door dit beding wordt de draagplicht aan de kant gezet. Bij een nihil beding zal dan iedere euro te veel betaald zorgen voor een vordering, indien een der echtgenoten haar privéinkomen of vermogen daarvoor heeft aangewend.

Kosten der Huishouding en aansprakelijkheid

Bij art. 85 vallen er 2 dingen op. Dit artikel spreekt niet van kosten der huishouding, maar van de gewone gang van de huishouding. Dus je hebt kosten der huishouding en een deel ervan is gewone gang der huishouding. In de literatuur is men gewend om kosten der huishouding aan te merken als die uitgaven waarvoor je geen overleg nodig hebt met je andere echtgenoot. Dit is geen wettelijk criterium, want daar wordt niet gesproken over overleg. Tegelijkertijd kun je zeggen dat die kosten volgens art. 84 lid 1 worden gedragen. Dit moet naar evenredigheid. Dus art. 85 maakt een onderscheid ten opzichte van art. 84 om te spreken van een gewone gang der huishouding; dat zijn uitgaven waarvoor je geen overleg pleegt. Indien er twijfel bestaat of een goed onder de gewone gang der huishouding valt, dan beslist de crediteur. Dus diegene die het goed heeft verkocht. Mocht hij aannemen dat bv. Die broodrooster gewone gang der huishouding was.

Het andere element van art. 85 gaat over aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid gaat om de vraag wie je kan aanspreken tot het voldoen van een verplichting. Met andere woorden: je koopt een broodrooster en wie kan de crediteur nou aanspreken tot voldoen van die schuld voortvloeiend uit die overeenkomst? Dat is natuurlijk de koper. Dit verandert het huwelijksvermogensrecht niet. Dus art. 85 heeft als vertrekpunt dat de contractspartij gewoon aansprakelijk is op basis van de overeenkomst met de winkelier, maar als die contractspartij getrouwd is, dan zegt art. 85: dan wordt op grond van de wet hoofdelijk medeschuldenaar. Dus als persoon X een broodrooster koopt van een paar tientjes dan is hij aansprakelijk op basis van de overeenkomstenrecht, maar zijn vrouw op basis van art. 85 eveneens voor de volle pond. Ze zijn nog steeds getrouwd dus titel 6 heeft te gelden.

Hier kan je wel vanaf, maar dan moet je wel actie ondernemen en naar de rechter toe. Dit kan op grond van art. 84 en art. 86.

Vernietigbare rechtshandelingen

Er is toestemming nodig voor een bepaald aantal rechtshandelingen van de andere echtgenoot.

Dit zijn zogenaamde gezin-beschermende-bepalingen. De wetgever vindt dat een aantal rechtshandelingen door een echtgenoot verricht toestemming vereist van de ander. Dit zijn dus geen feitelijke handelingen. Op het moment dat die ene echtgenoot ziet dat het hele huis leeg is, omdat alles buiten bij het grofvuil is gezet, dan biedt art. 88 dus geen uitweg, want hier is sprake van een feitelijke handeling.

Art. 88 lid 1 onder a: inboedel en echtelijke woning. Het zou toch gek zijn dat als je getrouwd bent dat niet alleen de woonkamer leeg is en jij je huis uit moet.

Art. 88 lid 1 onder b: als een echtgenoot ongebruikelijke en bovenmatige gift doet, bv. Jaguar cadeau, dan vindt de wetgever dat de andere echtgenoot daarvoor toestemming moet geven.

Indien men geen toestemming heeft gegeven dat is de rechtshandeling vernietigbaar ex art. 89. Vernietigbaar werkt terug tot het moment van de rechtshandeling. Dus de rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Dus vanaf het begin af aan is er geen sprake van een rechtshandeling.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 1- week 2

Opdracht 1

Dit is een IPR geval omdat:

• het gaat om 2 partijen met verschillende nationaliteiten

• het huwelijk is in Duitsland gesloten

• de woonplaatsen en verblijfsplaatsen van partijen. Ze hebben zowel in Duitsland en Nederland gewoond.

Dit is privaatrechtelijk omdat:

• het gaat om de echtscheiding van het huwelijk

• het gaat om partneralimentatie

In sub a staat dat het gaat om welke rechter rechtsmacht heeft; wie is bevoegd kennis te nemen. Dit wordt beantwoord aan de hand van de Brussel II bis verordening.

In sub b is de rechtsvraag welk recht van toepassing is. dit wordt aan de hand van nationaal recht toegepast. We kennen geen verdragen die over de echtscheiding gaan wat betreft het toepasselijk recht gaan. Brussel II bis gaat niet over het toepasselijk recht, dus hiervoor kijken wij altijd in het nationaal recht.

In sub c is de rechtsvraag het toepasselijk recht. Het gaat om de boedelverdeling, dit is huwelijksvermogensrecht. Dit onderwerp laten wij echter buiten beschouwing.

Onder sub d is de rechtsvraag toepasselijk recht. Het gaat om alimentatie. Welke rechtsbron gebruikt de rechter: het Haags protocol via de alimentatieverordening.

Onder sub e: heeft niks met privaatrecht te maken; het is materieelrechtelijk van aard.

Opdracht 2

Het is een privaatrechtelijk geval omdat het om een buitenlandse akte gaat. Dit is een huwelijksakte. Het valt onder het onderdeel erkenning.

Eerst moet hij kijken of hij bevoegd is en dan de erkenning. De rechtsbron die gebruikt wordt; het verdrag was nog niet in werking getreden, Haags huwelijksverdrag. Gekeken wordt naar het ongeschreven recht. Hierop wordt geanticipeerd.

Dit Haagse conferentie maken protocollen en verordeningen. Het protocol staat je jurisprudentiebundel op blz. 185. Deze is in werking getreden op 1 augustus 2013.

Als het geen verdragen, geen verordeningen  tussen Kenia en Nederland wat hier gold en ook was er niks over te vinden in het Nederlandse recht dus gebruikte men ongeschreven recht.

Opdracht 3

Een conflictregel op het terrein van het familierecht die is gebaseerd op het beschermingsbeginsel is art. 3 de verblijfplaats.

Casus I

Vraag 1

1. Waarom is hier sprake van International Privaatrechtelijke casus?

1. ze hebben allebei de algerijnse nationaliteit en de Portugese nationaliteit

2. het huwelijk is in algerije gesloten

3. ze wonen in portugal en Nederland.

2. wat is hier de IPR vraag?

• rechtsmacht of bevoegdheid

• wat is de kwalificatie van de rechtsvraag? Wat is het onderwerp?

3. kwalificatie van de rechtsvraag

• Echtscheiding

4. Wat zijn de mogelijke bronnen voor echtscheiding?

Brussel II bis

• Materieel toepassingsgebied op grond van art. 1 lid 1 sub a. Echtscheiding valt onder het materieel toepassingsgebied. De definitiebepaling staat in art. 2

• Formeel toepassingsgebied op grond van art. 6 sub a, omdat de verweerder een gewone verblijfplaats heeft op grondgebied van een lidstaat. Sundelind/Lopez: pas wanneer de rechter heeft vastgesteld dat geen enkele andere rechter bevoegd is op grond van 3,4,5, dan kom je pas toe aan het nationale recht.

Universeel: er zijn geen grenzen. Alimentatiezijn ze altijd bevoegd, maakt niet uit welke lidstaat het is.

• Temporeel toepassingsgebied op grond van art. 64 jo 72

1 augustus 2014 is die in werking getreden. Hij is van toepassing in 1 maart 2005. Dus hieraan is voldaan in de casus. Het moment dat ze uitgaan en het verzoek indienen is het moment vanaf waar wij rekenen.

Vraag 2

1. Het huwelijk Bilal en Sandra is in Algerije gesloten. De nationaliteit is van beiden Algerijns en Portugees.

2. toepasselijk recht

3. echtscheiding

4. rechtsbronnen: boek 10 BW, er zijn geen verdragen en verordeningen van toepassing. Art. 10:54 e.v. BW.

Welk recht is van toepassing?

Art. 10:56: welke rechter geeft hij aan als hoofdregel? Nederlands recht. Echter wil Sandra dit niet, zij wil Algerijns recht. A: is gemeenschappelijk of onbesproken.

Bilal zegt Nederlands recht. Daar kan aan voorbij gegaan worden doordat een van personen en band hebben. Je moet aantonen dat er een daadwerkelijke maatschappelijke band is met Algerije. 8 jaar en 11 jaar is een lange tijd om weg te zijn. Bilal besluit ook niet terug te keren naar Algerije maar wel naar Portugal. Dit valt allebei te betogen. De kans zal echter gering zijn dat Algerijns recht uitgesproken zal worden, omdat de band niet erg groot is. Dus Nederlands recht is van toepassing. Indien er wel voldoende maatschappelijke band is, dan is Algerijns recht van toepassing. Dit is een realiteitstoets.

Vraag 3

Objectieve factoren zijn feitelijke omstandigheden. Dit kan bijvoorbeeld zijn woonplaats, taal, nationaliteit, studie, werk, familie.

Subjectieve factoren zijn gevoelens. Dit kan bijvoorbeeld zijn of jij je ergens thuis voelt, of er wensen zijn, gevoel van gebondenheid.

Vraag 4

Die verwijzingsregels zijn altijd neutraal, wij stellen ons recht nooit boven ons eigen recht. Maar hier stellen wij: Nederlands recht, tenzij er schending is van de fundamentele rechten. Dus voor de erkenning is het van belang dat er zo’n maatschappelijke band bestaat. Dit heeft te maken met de vergroting om een echtscheiding te erkennen in het buitenland.

Casus II

Vraag 1

1. R en A hebben verschillende nationaliteiten. Het huwelijk is in Nederland gesloten. Tevens is de verblijfplaats verschillend.

2. De rechtsvraag is erkenning

3. onderwerp, kwalificatie van de rechtsvraag is echtscheiding

4. De potentiele bron is Brussel II Bis

Brussel II bis:

• materieel van toepassing ex. art. 1 lid 1 sub a, want het gaat weer om echtscheiding

• formeel toepassingsgebied, erkenning ex. art. 21 lid 1 Brussel II bis. Daar voldoen wij niet aan omdat het moet gaan om een uitspraak van een lidstaat. Marokko is geen lidstaat dus is het niet formeel van toepassing. Dus dan hoeven ook niet te kijken naar temporeel toepassingsgebied.

Dan moet men gaan kijken of er een ander verdrag van toepassing is. Naast brussel II bis, kennen wij geen verdragen die gaan over de erkenning van echtscheiding. Dus moeten wij kijken in ons eigen BW 10:57 BW en verder. Art. 10:58 is van toepassing, omdat art. 10:57 BW het een eenzijdige verklaring is. Of het erkend wordt moeten wij de 3 vereisten afgaan:

a) het nationale recht van de echtgenoot is Marokkaans recht. Hieraan is voldaan

b) de ontbinding van de staat waar het rechtsgevolg heeft. Dit is daadwerkelijk een ontbinding van het huwelijk. Dus hieraan is voldaan.

c) ‘zij komen overeen’, dus hieraan is voldaan.

Dus de khoel-overeenkomst wordt erkend.

Opdracht 4

Aanknopingsfactoren

• beschermingsbeginsel: het knoopt aan bij de woonplaats van bv. alimentatiegerechtigde. Hij wordt meestal aangezien als de zwakkere partij. Dit betekent niet de meeste gunstige regeling. Verblijfplaats. Art. 3

• Begunstigingsbeginsel: dit regelt namelijk namelijk verschillende aanknopingspunten. Er zijn bepaalde herkansingen ingebouwd; mocht het land geen alimentatie erkennen, dan kijken we naar de nationaliteit, etc. naast verblijfplaats kijkt het bv. ook naar nationaliteit. Art. 4  dit herken je aan de herkansing.

• Beginsel van nauwste verbondenheid: dit beginsel houdt in waar de mensen het meeste mee verbonden zijn. Met welk land of welk recht heb jij het meeste verbondenheid, zoals nationaliteit, waar zijn ze getrouwd, waar hebben ze gewoond.

• Beginsel van partij-autonomie: dan wordt de ruimte gegeven aan partijen om zelf het recht te kiezen en de rechter. Dit komt niet veel voor bij familierechtelijke kwesties, wel bij vermogensrechtelijke kwesties zoals bij bedrijven.

Opdracht 5

Verwijzingsregel, oftewel het verwijzen wat het toepasselijk recht is. De verwijzingsregel zien op alledrie de vragen: welke rechter is bevoegd, toepasselijk recht, kunnen wij een buitenlands vonnis erkennen. Die zijn in principe regelblind, abstract en neutraal. Bij toepassingsrecht en erkennen is de openbare orde van belang.

• Rb. ’s Gravenhage 7 juni 2013

• Hof Den Haag 11 mei 2001

Casus III

Vraag 1

1. Het huwelijk is in malta, maar ze zijn naar Nederland verhuisd, daarom is die vrouw geneutraliseerd naar Nederlandse. Vervolgens zijn ze naar Malta verhuisd. Er is sprake van een Nederlandse en Maltese nationaliteit.

2. bevoegdheid

3. alimentatie

4. potentiële rechtsbronnen is de alimentatieverordening 2008

• materieel van toepassing ex. Art. 1

• Formeel van toepassing? Ja, Universeel

• Temporeel van toepassing? Art. 75 en 76. 18 juni 2011. Wijzigingsverzoek, maart 2013. Dus op grond daarvan is wijzigingsverzoek na 2013, dus ook na de inwerkingtreding 18 juni 2013.

Dit zijn de formele eisen, nu gaan we kijken naar de bevoegdheidsregels. De alimentatieverordening is de rechtsbron waar wij naar moeten kijken.

Is de Nederlandse rechter bevoegd? Dit vinden wij op pag. 163  art. 3 e.v.

Art. 3 is de hoofdregel.

art. 4: er is geen forumkeuze gedaan uitdrukkelijk. Is er een stilzwijgende forumkeuze, oftewel verschijnt hij zonder dat hij verweer voert dat het gerecht niet bevoegd is.

art. 5: staat er niet in. Alleen als uit de casus blijkt dat hij verschenen was, dan was het Nederlandse recht bevoegd geweest. Dus op grond van art. 5 maar in principe niet.

Vraag 2

Dan geldt art. 6. De vrouw, de verweerder woont niet in Nederland. Het is geen nevenvoorziening (art. 3) geen forumkeuze, verschijnt niet. Indien geen enkel gerecht op grond van de art. 3,4,5, bevoegd is en geen enkele rechter bevoegd is dan is de rechter bevoegd waarvan ze de gemeenschappelijke nationaliteit hebben. De VS is geen lidstaat en de partijen hebben allebei de Nederlandse nationaliteit. Dus op grond van art. 6 zou een alimentatiegerechtigde die in de VS woont wel de Nederlandse rechter bevoegd zijn.

Vraag 3

Wij zitten bij de alimentatie dus hierbij gelden de alimentatieverordening van 2008 en het Haags Protocol. Om te kijken of er sprake is van samenloop moeten we van allebei het materiële, formele en temporele toepassingsgebied nagaan.

Alimentatieverordening 2008

• Materiële toepassingsgebied, ex art. 1 jo. art. 2: onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit het huwelijk art. 1 lid 1.

• Formeel toepassingsgebied ex art. 15, hij is niet universeel, maar we moeten kijken naar art. 15. Dit wordt bepaald overeenkomstig het Haagse Protocol. Dus door lidstaten die lid zijn van het Haags Protocol. Nederland en Malta zijn allebei lidstaten die lid zijn van het Haagse Protocol.

• Temporeel toepassingsgebied ex art. 75 jo. 76. Deze is van toepassing want na 18-06-2011

Haags Protocol

• Materieel toepassingsgebied, ja dit komt uit een huwelijk ex art. 1 lid 1

• Formeel toepassingsgebied, ja universeel op grond van art. 2.

• Temporeel toepassingsgebied is niet aan voldaan. Dit wijzigingsverzoek is niet na 1 augustus 2013. Dus het verzoek is niet temporeel van toepassing.

Dus wij kijken alleen naar de alimentatieverordening 2008.

Art. 15 verwijst je weer door naar het Haags Protocol. Dus via art. 15 gaan wij naar het recht van het Haagse Protocol. In art. 3 staat de hoofdregel, dit is van toepassing gerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, tenzij dit protocol anders bepaald. Dit is art. 5. Op grond van art 5 kan geconcludeerd worden dat het Nederlandse recht niet nauwer verbonden is dan het Maltese recht, want het huwelijk is in Malta gesloten. Zij is in 2001 weer vertrokken naar Malta. Zij woont daar nog steeds. Hieruit kan geconcludeerd worden dat er meer betrekkingen bestaan met Malta. Het Maltese recht is dus van toepassing op de vrouw.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 2 - week 2

WEEK 2 onderdeel 2a IRP

Casus I

Vraag 1

De IPR-vraag die hier centraal staat is de bevoegde rechter. Het onderwerp die hier centraal staat ouderlijke verantwoordelijkheid. Brussel II bis is de potentiele bron. Daarnaast zijn HKV en RV van toepassing.

Brussel ii bis van toepassing?

• Materieel is het van toepassing op grond van art. 1 lid 1 sub b Brussel ii bis.

• Formeel is het ook van toepassing op grond van art. 8 jo art. 12 kind gewoon verblijf lidstaat.

• Temporeel is het verdrag ook van toepassing op grond van art. 64 jo art. 72: verzoek na 1-3-2005.

Is het Haags kinderverdrag van toepassing van toepassing?

Materieel is het HKV van toepassing ex art. 2,3 en 4.

Formeel niet van toepassing  art. 5: kind geen gewoon verblijf verdragsstaat. Malta werd in 2012 lid bij het kinderverdrag.

Temporeel is het verdrag ook niet van toepassing, want 2010 is voor 2011. Art. 53: na 1-5-2011. De inwerkingtreding 1-05-2011, dus hebben wij gezien dat Brussel ii de enige bron is die er is. Er is geen sprake van samenloop.

Brussel ii bis is van toepassing op de vraag welke rechter bevoegd was. We moeten Brussel ii bis dus nu gaan toepassen.

Wie is de bevoegde rechter? Hoofdregel art. 8 Brussel ii bis: gerecht is bevoegd waar kinderen de gewone verblijfplaats hebben. Dit is het land Malta. Dus op grond van art. 8 zou de rechter niet bevoegd zijn. Echter is er een uitzondering mogelijk op de hoofdregel indien er sprake is van hoofdverzoek (echtscheiding) en nevenverzoek (eenhoofdig gezag verkrijgen). Dit is een art. 12 lid 2 kwestie. Als een gerecht bevoegd is op grond van art. 3 om over de echtscheiding te oordelen dat kan hij ook bevoegd zijn om over gezag te oordelen. Maar dan moet hij wel voldoen aan de eisen van lid 1:

A) Ze moeten de verantwoordelijkheid/gezag hebben over kind

B) ze moeten hebben aanvaard dat rechter oordeelt

C) dit moet in het belang van het kind zijn

Op die grond had de Nederlandse rechter kunnen zeggen dat hij toch bevoegd is, indien voldaan is aan deze vereisten. Den Haag was in 2010 bevoegd om over echtscheiding te oordelen op grond van Brussel ii bis. Het betreft hier een echtscheiding. Ze hadden de Nederlandse nationaliteit op grond van art. 3 sub b. Art. 12 was dus de enige mogelijkheid.

Vraag 2

Gesteld dat de man thans in maart 2013 wijziging van de gezagsvoorziening verzoekt, in dier voegde dat het gezag over het kind aan hem wordt toegekend

Wat is de IPR-vraag? De bevoegde rechter

Het onderwerp is gezag

Brussel ii bis of HKV zijn de potentiele bronnen

Zijn die van toepassing op deze casus?

Brussel ii bis was net van toepassing dus zal nu weer hetzelfde zijn. Dit is later dan 2012.

Verordening gaat voor op het verdrag van 1996. Art. 51 zegt dat het verdrag van Malta vervalt.

Is de Nederlandse rechter op grond van Brussel ii bis (hoogste bron op dit gebied) bevoegd?

Hoofdregel is art. 8: het kind verblijft nog steeds op Malta, dus het gerecht daar is bevoegd. Dus op grond daarvan niet.

Art. 12 lid 1: ziet op nevenverzoeken

Art. 12 lid 3: dit ziet op zelfstandige procedures. Daar is hier sprake van. ‘de gerechten van de lidstaat zijn ook bevoegd ten zake van ouderlijke gezag indien:

A) het kind een nauwe band met de lidstaat heeft, bv. als hij de nationaliteit heeft

B) de bevoegdheid van de rechter is door de echtgenoten aanvaard en het is allemaal in het belang van het kind.

Dus wat gaat de rechter hier doen?

Het kind is een Nederlandse onderdaan. Beide ouders moeten de bevoegdheid van Nederlandse rechter hebben aanvaard. Een stilzwijgende forumkeuze is niet voldoende.

In casu hebben wij relatief weinig informatie, maar men kan zich voorstellen dat je over eenhoofdig gezag ruzie hebt en krijgt met elkaar. Die vrouw moet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter wel aanvaarden. De vragen die men hier kan stellen zijn:

Zal zij dit doen? En als er sprake is van een problematische situatie ten aanzien van het kind dan zal de rechter het niet in het belang van het kind achten zich daarover uit te spreken en de Maltese rechter bevoegd achten omdat hij makkelijker toegang heeft van documenten e.d. Als de rechter dus geen goed zicht heeft op de situatie zal hij zich onbevoegd verklaren. Dus waarschijnlijk zal de rechtbank Den Haag zich onbevoegd verklaren.

Casus II

Vraag 1

Is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van de verzoeken van Andrea?

Op het tentamen : breng structuur aan!!

Hoofdverzoek: echtscheiding

Nevenverzoek 1: eenhoofdig gezag

Nevenverzoek 2: partner alimentatie

Zij verzoekt 3 dingen.

HOOFDVERZOEK

Het gaat hier om rechtsmacht. De bron is Brussel ii bis of rechtsvordering.

Je gaat eerste naar de hoogste bron kijken.

Brussel ii bis van toepassing?

• Materieel van toepassing: Art. 1 lid 1 sub a

• Formeel van toepassing: art. 6 jo art. 7  gewone verblijfplaats in lidstaat verweerder. Sundez/Lopez verweerder buiten lidstaat woont, bv. Rusland maar dat brussel ii bis toch van toepassing is. Dus burssel ii bis is formeel van toepassing als art. 3 t/m 5 een bevoegde rechter aanwijst. Maar als diegene in een lidstaat woont is het sowieso van toepassing. De bevoegdheidsregel volgt uit art. 3,4 en 5.

• Temporeel van toepassing; Ja, art. 64 jo art. 72: verzoe na 1-3-2005

Brussel ii bis is van toepassing. Dus de rechter gaat in brussel ii bis kijken of hij bevoegd is. Is hij bevoegd? Brussel ii bis is van toepassing op grond van art. 3 lid 1 sub a derde liggende streepje is de rechtbank Den Haag bevoegd. De rechtbank den Haag zal zich bevoegd verklaren.

NEVENVERZOEK 1

Wat is de IPR vraag? De bevoegde rechter

Onderwerp? Gezag

Potentiele bronnen? Brussel II bis en HKV , RV

Brussel ii bis:

• Materieel: art. 1 lid 1 sub b

• Formeel: art. 8 jo 12 kind gewoon verblijf in de lidstaat

• Temporeel: art. 64 jo art. 72 verzoeken na 1-3-2005

HKV

• Materieel van toepassing? Ja, art. 2,3,4

• Formeel van toepassing? Ja, Art. Art. 5 kind gewoon verblijf in verdragsstaat

• Temporeel van toepassing? Ja, Art. 53 verzoek na 1-5-2011

Samenloop: Op grond van art. 61 sub a Brussel ii bis gaat Brussel ii bis voor.

De rechter moet in Brussel ii bis kijken of hij bevoegd is. Op grond van art. 8 Brussel ii bi rechtbank Den Haag onbevoegd: gerecht waar kind gewone verblijfplaats heeft, dit is in Duitsland, maar art. 12 lid 1. Dit is de enige mogelijkheid om zich bevoegd te verklaren want hij mag zich op grond van art. 3 over het hoofdverzoek bevoegd verklaren. Het gaat hier weer om een gezagsverzoek, nevenverzoek bij een hoofdverzoek.

De rechtbank den haag zal zich mogelijk bevoegd verklaren op grond van art. 12.

NEVENVERZOEK II

Wat is de IPR-vraag: Bevoegde rechter.

Onderwerp: alimentatie

Potentiele bronnen: alimentatieverordening, RV

Alimentatieverordening van toepassing?

• Materieel van toepassing? Ja, art. 1

• Formeel van toepassing? Ja, universeel afleiden uit hfd. 2. Op bevoegdheidsregels heeft het universele werking, dus het is formeel altijd van toepassing.

• Temporeel van toepassing? Ja. Art. 75 jo art. 76: verzoek na 18-6-2011

Dus de alimentatieverordening is van toepassing. De rechter gaat deze verordening toepassen. Hij zal kijken in art. 3: waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. Hij woont in Den Haag. Dus op grond van art. 3 lid 1 sub a is de rechtbank Den Haag bevoegd.

De rechtbank zal zich aldus bevoegd verklaren.

Vraag 2

Puten uit de casus:

1. Andrea stelt dat toepasselijk recht alimentatie Nederlands recht is.

2. Hendrik-Jan zijn advocaat werpt de vraag op over toepasselijk recht echtscheiding

Punt 1

De IPR-vraag is naar toepasselijk recht. Het onderwerp is alimentatie. De potentiele bronnen voor toepasselijk recht bij alimentatie is de alimentatieverordening en het Haags Protocol. Deze bronnen zijn gelijk van rang. Men moet kijken of ze materieel, formeel of temporeel van toepassing zijn.

Alimentatieverordening: vraag over toepasselijk recht.

• Materieel van toepassing: art. 1

• Formeel van toepassing: art. 15 alimentatieverordening. Dit verwijst naar het Haags protocol. Denemarken en VK zijn dit niet. Maar er is in deze situatie wel aan voldaan.

• Temporeel van toepassing: art. 75 en 76 . Na juni 2011

Haags protocol: is dit van toepassing?

• Materieel van toepassing: Ja, art. 1

• Formeel van toepassing: Ja, art. 2

• Temporeel van toepassing: Ja, art. 22 jo art. 25 vanaf 1-8-013

Je hebt 2 bronnen van gelijke rang die van toepassing zijn. Is dit ook een samenloop probleem? De alimentatieverordening verwijst naar het protocol. Geeft het regel over toepasselijk recht, de verordening? De verordening zegt alleen dat het toepasselijk recht wordt bepaald door het protocol. Er is dus geen probleem, want het toepasselijke recht wordt toch wel bepaald door het protocol. OF je nou rechtstreeks er naar toe gaat of via de verordening ex art. 15 Alimentatieverordening. Er is dus geen samenloop probleem.

Punt 2

De IPR-vraag? toepasselijk recht. Want de rechter zegt: is misschien niet Duits recht van toepassing.

Welke onderwerp? Echtscheiding

Potentiële bronnen? Boek 10

De hoofdregel luidt art. 10:56 Nederlands recht. Hier kan geen uitzondering op gemaakt kunnen worden op de hoofdregel, want ze hebben geen rechtskeuze.

Dit is geen rechtskeuze, zie art. 10:56 lid 2 jo lid 3 De rechtbank Den Haag zal Nederlands recht toepassen.

WEEK 2 onderdeel 2b huwelijksvermogensrecht

Casus I

Vraag 1

De eigenaar is Joke, want het is op haar naam gezet. Bij registergoederen bepaalt de tenaamstelling de eigenaar.

Ze woonden er niet. De HR zegt in schaaphok/schilder (art. 1:88 lid 1 sub a):

‘dat stellen wij gelijk zo’n situatie’. Als het de bedoeling is om daar samen te gaan wonen, dan valt het er ook onder. Naar de letter van de wet valt het er namelijk niet onder.

Dus er had toestemming gevraagd moeten worden. Wat gaat die andere echtgenoot dan doen, kees? Het is vernietigbaar. Als het vernietigd wordt?

art. 3:84: titel, levering, beschikkingsbevoegd (3:88). Joke is beschikkingsbevoegd (op haar naam 1:90). Registergoederen zijn geleverd door middel van akte. Titel = koopovereenkomst, aanbod en aanvaarding dat was er.

Het enige probleem zit hem mogelijk in de titel. Die kan vernietigd worden op grond van art. 1:89. Omdat op grond van art. 1:88 toestemming nodig is. Als die wordt vernietigd dat werkt dit terug met terugwerkende kracht, art. 3:53. Oftewel die overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan, daarmee hangt samen dat die overdracht nooit heeft plaatsgevonden. Er was geen titel.

Derdenbescherming art. 1:89 lid 2  het geldt niet voor een andere handeling dan een gift, indien de derdepartij ter goede trouw waren. Dan kan die niet vernietigd worden. er wordt van je verwacht om te informeren of iemand gehuwd was of niet.

Casus II

Vraag 1

De juridische problemen:

1:88 Lid 1 sub a daaruit volgt dat toestemming verleend had moeten worden door Thomas. Art. 1:89 lid 2  het gaat hier om een eigenaar. Hij is bevoegd om het te verhuren. Het enige probleem ziet hem in de toestemming om de huurovereenkomst te sluiten.

Ziet het hier op beschikkingsbevoegdheidvereiste of op de titel. De titel kan alleen vernietigd worden op grond van boek 1 art. 80 (?)

Casus III

Vraag 1

Wie is aansprakelijk voor de rekening van Albert Stijn?

Beide art. 1:85. Ze zijn allebei aansprakelijk, want de echtgenoot is naast de andere voor het geheel aansprakelijk. Als art. 1:85 er niet zou zijn dan zou alleen Klaas aansprakelijk zijn. Dus ook al is zijn die overeenkomst niet ingegaan, ze is toch aansprakelijk.

Vraag 2

Wie is draagplichtig?

Draagplichtig ziet op de interne verhouding tussen echtgenoten ex art. 1:84 BW.

Als partijen gehuwd zijn, dan ben je van rechtswege in gemeenschap van goederen getrouwd.

Draagplicht huishoudkosten art. 1:84. Hoe worden de kosten verdeeld?

• Ten laste van het gemeenschappelijke jaarlijkse inkomen (indien aanwezig  gemeenschap van goederen). Omdat alles in die gemeenschap valt is de draagplicht 50/50.

• Niet in gemeenschap van goederen getrouwd dan komt het ten laste op het privé inkomen naar evenredigheid. Dus indien de ene meer verdient, zal hij meer dragen.

• Gemeenschappelijk vermogen

• Privé vermogen naar evenredigheid

Vraag 3

Op welke vermogensbestanddelen Albert Stijn zich kan verhalen:

Privevermogen van Klaas en Anja sowieso, Als ze in gemeenschap van goederen zijn getrwoud dan ook op gemeenschap. Dus kan op gemeenschapsvermogen worden verhaald. Dus Allebei de echtgenoten ex art. 1:85  huishoudkosten.

De draagplichtig verschilt of je in gemeenschap van goederen bent getrouwd of niet (50/50 of evenredigheid). Als er geen gemeenschapsvermogen is, kan er niet verhaald worden en kan alleen op privé vermogen iets gehaald worden.

Casus IV

Vraag 1

Dus is er een recht op vergoeding en zo ja hoe veel?

Op grond van art. 1:87 lid 1 BW  índien een echtgenoot ten laste van de andere echtgenoot. Dit is hier het geval, want Petra betaalt 300.000 euro. Je ziet hier een vermogensverschuiving van privé vermogens. Daar ziet art. 1:87 BW op. Je kan namelijk ook een vermogensverschuiving hebben van gemeenschap en privé vermogen. Art. de plicht tot vergoeding: ex. Art. 1:87 lid 1 en de hoogte is 250.000 ex. Art. 1:87 lid 2 sub a. Men deelt de lusten en de lasten.

Art. 1:87 lid 3 onder a  ten aanzien van de vergoeding gelden de regels:

Zonder toestemming heb je sowieso recht op nominale bedrag. Dit kan meer zijn.

Vraag 2

Art. 1:87 lid 1 jo lid 2 sub a  50.000

Personen-, familie- en erfrecht Hoorcollege 1 - week 3

Gemeenschap van goederen

Art. 1:94 lid 2 BW – de aanvang van de gemeenschap is bij de huwelijksbevestiging. Dat is volgens art. 94 lid 1; van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk, is er sprake van een gemeenschap van goederen. Dat noemen wij boedelmenging. Dit houdt in dat alles in de gemeenschap valt, dus ook alle schulden. Die bedoelmenging eindigt op grond van art. 99 lid 1 onder b: verzoek tot echtscheiding. Er kan niks meer uitvallen en er kan ook niks meer uit, dan moet je hem verdelen op basis van art. 100. Dit gaat half om half. Zelfs als je bedrogen bent, dan leidt dit in beginsel tot half om half verdeling, tenzij je een zeer uitzonderlijke omstandigheid kunt bewijzen, zodat je eventueel tot een andere verdeling dan de helft zou kunnen komen. Men kan echter ook gebruik maken van titel 1.8. Zij hadden huwelijks voorwaarden kunnen maken, voorafgaand aan het huwelijk of staande huwelijk. Stel voorafgaand van het huwelijk wist persoon X dat zij haar vermogen op het laatste moment had overgeheveld naar haar moeder, dan kan hij op grond van art. 100 een afspraak via echtscheidingsconvenant maken, maar ook bij huwelijks voorwaarden, zodat ze alles privé houden. Het huis kan men bijvoorbeeld in een beperkte gemeenschap van goederen onderbrengen. In dit geval is er wel sprake van een titel 1.7 gemeenschap. Dus je kan bepalen dat je iedere gemeenschap uitsluit, behalve een beperkte gemeenschap van een paar goederen en dat je dan afspreekt dat je die niet half om half verdeeld.

Aldus is de hoofdregel van Art. 94 lid 5: alle schulden vallen erin.

• Uitzonderingen onder a: tenzij het schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen. A ziet op de gevallen dat je een huis hebt geërfd onder uitsluitingsclausule en nu moet je erfbelasting betalen of indien je een schenking hebt verkregen onder uitsluitingsclausule, dan is de belasting die erover geheven wordt privé. Hier valt dus geen belastingschuld onder.

• Uitzonderingen onder b : als bij die giften en gemaakte bedingen schulden mee zijn verbonden dan is dit privé.
   

Aansprakelijkheid van gemeenschapsschulden

Art. 102 BW die ziet op de situatie nadat de gemeenschap is ontbonden. Alleen de contractspartij is aansprakelijk, de echtgenoot niet gedurende het huwelijk. Maar zodra je het verzoek tot echtscheiding indient art. 99 (gemeenschap wordt ontbonden): dan wordt de andere echtgenoot als gevolg van art. 102 tweede zin voor 100 % aansprakelijk naast die ander.

Dus in het geval dat een man een auto koopt, dan kan de autodealer de koper, oftewel de contractspartij als de echtgenoot van de koper aanspreken, indien men uitblijft met betalen. Men kan aldus de echtgenoot voor alle schulden van de andere echtgenoot aanspreken, mits die goederen tot de gemeenschap van goederen behoren, dus niet de schulden van art. 94 lid 5 zijn (privéschulden). Als je huwelijkse voorwaarden hebt gemaakt met uitsluiting van gemeenschap van goederen, dan kunnen er per definitie geen gemeenschapsschulden ontstaan. Die auto is privé, de rekening is privé en dus heb je geen art. 102 situatie, want art. 102 ziet op gemeenschapsschulden.

Art. 102 voorbeeldsituatie

Je hebt een gemeenschap van goederen situatie met een woning en hypothecaire lening. Dit is een gemeenschapsschuld. Die lening is alleen aangegaan met de man. Op het moment dat je gaat scheiden wordt de gemeenschap ontbonden. De man behoudt de woning met de daaraan verbonden lening. De vrouw krijgt een zakcentje mee. Echter wil de bank wil niet meewerken aan deze constructie, aangezien de mevrouw op basis van 102 aansprakelijk is geworden voor die leenschuld. Eerst hadden ze alleen die man als debiteur, nu krijgen ze er 2 mensen bij. Deze mevrouw zit klem. De man moet wel het huis krijgen, maar die vrouw wil niks met die schuld te maken hebben.

Vergoedingsrechten en vermogensverschuivingen

Vermogensverschuivingen tussen echtgenoten in het geval er sprake is van privévermogens vallen onder art. 1:87 BW. Niet alleen de echtparen die onder huwelijkse voorwaarden zijn getrouwd vallen eronder, maar ook de andere echtparen die onder gemeenschap van goederen zijn getrouwd - titel 1.7 - met privé vermogen vallen eronver, bijvoorbeeld omdat ze onder uitsluitingsclausule hebben geërfd. Zij krijgen allemaal te maken met vergoedingsrechten. Het is mogelijk dat je iets in privé hebt geerfd en dat er een nieuw goed in de plaats komt. Dan is dat ook privé. Als daar geld mee gemoeid is van de andere echtgenoot, dan is er een waardeverschuiving van privé naar privé art. 87 lid 1 en de overige leden. Aldus kunnen vermogensverschuiving plaatsvinden tussen privévermogens art. 87 en vermogensverschuivingen kunnen plaatsvinden tussen een gemeenschap en privé, die art. 95 en art. 96 staat. Deze artikelenschakelen allemaal terug naar de hoofdregel van art. 87 BW.

Voorbeeld vermogensverschuivingen

Een man koopt een huis van 100.000 euro. De echtgenote steekt daar 25.000 euro in. Dat pand is, als die vordering voldaan wordt, 2x zo veel waard. Hoe veel krijgt de vrouw dan? Zij krijgt 50.000. Zij heeft namelijk ¼ voldaan van de koopprijs, dus ze krijgt ook ¼ van de waarde op het moment dat hij wordt voldaan. Zij heeft dus het voordeel van de waardeontwikkeling.

Als het pand 50.000 euro waard is, dan krijgt ze 12.500. Haar aandeel is een kwart van de waarde, dus ook van de eindwaarde.

Aandelen/geld ingestoken

------------------------------------------------ X waarde op moment dat wordt voldaan

Totaal kosten van goed/aandelen

Art. 87 ziet dus op de situatie dat je niet alleen meedeelt in de waardestijging maar in beginsel ook in de waardedaling. Art. 87 gaat uit van toestemming van de andere echtgenoot. Dus die ene euro of die 25.000 euro is met toestemming van de andere echtgenoot aangewend voor de verkrijging van dat goed. Ontbreekt die toestemming, dan zegt art. 87 lid 3 zonder toestemming dat jouw geld gebruikt werd, dan krijg je het nominale bedrag terug of meer. Art. 87 lid 4 zegt dat echtgenoten kunnen afwijken van lid 1,2 en 3. De advocaat van de man, aan wie het geld was gegeven, dient dan te bewijzen dat zij die 25.000euro aan hem schonk of er was sprake van een geldleningsovereenkomst of zij voldeed aan een natuurlijke verbintenis jegens de man. De natuurlijke verbintenis, een morele verplichting, haalt de vergoedingsplicht onderuit.

Verrekenbeding titel 1.8

Een inkomsten-verrekenbeding wordt vaak gecombineerd met een uitsluiting van algehele gemeenschap van goederen of met een beperkte goederengemeenschap. In het geval van het periodieke verrekenbeding komt men overeen na een bepaalde periode, meestal een jaar, het inkomen van beiden, verminderd met de kosten van de gezamenlijke huishouding, samen te voegen en het saldo bij de helft te delen. De minst verdienende echtgenoot krijgt door de verrekening van inkomsten een vordering op de ander, die volgens de wet in geld moet worden uitbetaald. Hetgeen wat er verrekend moet worden is het ‘onverteerde inkomen’. Dit onverteerde inkomen moet 50/50 verrekend worden. Onder inkomen verstaat men huishoudkosten, dure hobby’s en dergelijke. Aan het einde van het huwelijk moet men op grond van art. 1:143 finaal verrekenen. Dan verrekent men alsof er een gemeenschap van goederen is geweest.
 

In het geval van het finale verrekenbeding worden alle eigendommen van een echtpaar gelijk verdeeld bij het eindigen van de huwelijksovereenkomst, alsof het echtpaar in gemeenschap van goederen getrouwd was. Deze vorm van verrekenbeding kan dienen als aanvulling op een van de vorige genoemde drie soorten voorwaarden. Men kan hiervoor bijvoorbeeld kiezen, wanneer men tijdens het huwelijk een strikte scheiding wil tussen elkaars eigendommen - omdat één van beiden bijvoorbeeld een eigen bedrijf heeft - maar men al het geld na overlijden of echtscheiding toch eerlijk verdeeld wil hebben.

Personen-, familie- en erfrecht Hoorcollege 2 - week 3

Erfrecht

Art. 1:82 BW dit is in het leven geroepen om de langstlevende partner te beschermen tegen opeisbare vorderingen van legitimarissen. Dat is een keuze van de wetgever in het belang van de echtgenoot of van die partner. Als je een echtgenoot of partner hebt waarmee je een samenlevingscontract hebt, dan kun je gebruik maken van art. 82. Dit kan je dus niet bepalen in het testament. Erfrecht bij versterf betekent erfrecht zonder testament. Je moet bestaan om erfgenaam te zijn ex art. 4:9 en art. 4:56 lid 1, eerste zin, BW: ‘erfgenaam dient te bestaan op het tijdstip van het overlijden van de erflater’. Een art. 1:2 BW ongeboren vrucht, die op het moment van overlijden van de erflater vervolgens gezond ter wereld komt, die wordt geacht te hebben bestaan op het moment van overlijden van erflater.

Bloedverwantschap is er door geboorte en ook door erkenning, dat creëert een familierelatie en ook door adoptie. Pleegkinderen dus niet, die staan niet in een familierechtelijke betrekking. Dit moet je in een testament tot erfgenaam benoemen. Dus bloedverwantschap is door geboort en aanverwantshap is door huwelijk. Adoptie en erkenning zorgen ook voor bloedverwantschap, maar pleegkinderen blijven erfrechtelijk gezien vreemden.

Het parentelestelsel

We komen bij het ab-intestaat erfrecht, dus het systeem volgens het erfrecht in Nederland als je niks met elkaar hebt geregeld, dus geen testament hebt gemaakt waarin afwijkende uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen. Je krijgt dan te maken met 4 groepen erfgenamen:

Indeling in 4 groepen (art. 4:10 leden 1 en 2 BW)

1e: Echtgenoot en de afstammelingen van de erflater;

2e: Ouders van de erflater en hun afstammelingen;

3e: Grootouders en hun afstammelingen;

4e: Overgrootouders en hun afstammelingen.

Je mag pas naar een volgende groep, als je daarvoor in die groep niemand aantreft. Dit haal je uit de aanhef van art. 10. Daar wordt gesproken over ‘achtereenvolgens’. Art. 11 zegt dat in beginsel ieder voor gelijke delen opkomt in de nalatenschap. De langstlevende zal echter alle spullen van de echtgenoot erven. Dit verandert niks de grootte van de erfdelen van art. 10 lid 1 jo art. 13 BW. De kinderen zijn dan nog steeds erfgenaam voor bijvoorbeeld 1/3de deel.

Uit eigen hoofde en bij plaatsvervulling

Je kunt erven of uit eigen hoofd of bij plaatsvervulling. Je hebt plaatsvervulling op grond van art. 4:10 lid 2 (afstammelingen) en art. 4:12. Let op de term staaksgewijs in art. 4:12 lid 2 BW. Dit houdt in dat als je 1 kind hebt en die heeft 2 kinderen weer (kleinkinderen) kleinkinderen, dan zijn zij een staakje. Dit betekent dat zij samen in de plaats van de vooroverledenen komen. Op grond van art. 4:12 lid 3 BW mag je niet verder weg staan dan de 6de graad.

De grootte van erfdelen

De erfgenamen uit eigen hoofde erven voor gelijke delen (art. 4:11 lid 1 BW). Een bijzonderheid zit in 2e parentele:

• een ouder erft minimaal ¼ deel (art. 4:11 lid 3 BW)

• Verschil in erfdelen volle broers/zusters en half-broers/-zusters van erflater. Van je kind erf je minimaal 1/4 , ook al zou art. 11 lid 1 meebrengen dat je een evenredig deel krijgt. Voor een ouder is dit ¼. Art. 11 dat speelt echter alleen in de tweede parentele. Dus alleen maar als ouders, broers en zusters erven. Volle broers zusters en half broers en zusters daar zit een bijzonderheid in art. 11 lid 2. Je moet op het tentamen daarvan weten dat een volle broer en een volle zuster en een ouder altijd meer krijgt dan een half broer of zuster.

De wettelijke verdeling art. 4:13 BW

• Lid 2: verkrijging van de echtgenoot van alle goederen

• Lid 3: verkrijging van de kinderen vordering.

• Lid 3 en lid 5: opeisbaarheid van de vordering als zij er niet meer is, of in geval van faillissement. Dus de hoofdregel is eigenlijk je moet dus wachten totdat je moeder of vader die weduwe is, van wie je zou erven, er niet meer is. Dit is in de wet opgenomen omdat wij willen dat de de weduwe/weduwenaar beschermt wordt tijdens haar of zijn leven. Zij/hij kan voort zoals ze/hij gewend was. Art. 13 is aldus geschreven in het belang van echtgenoten.

Stel dat je moeder die dement is komt een knappe verpleger tegen. Je moeder heeft alle spullen van je overleden vader gekregen. Die spullen ga je niet meer krijgen, indien je moeder met de jonge verpleger gaat trouwen, aangezien de vordering wegens moeder overlijden pas opeisbaar is bij het sterven van de verpleger. Dan trekt u als kind aan het kortste end.

• Lid 4: verhoging. Hiermee wordt vaak rente bedoeld. Als vader een nalatenschap heeft van 90euro en jij hebt recht op 30euro als vordering wegens onderverdeling dan is het vervelend indien je er 20 jaar op moet wachten zonder rente. Echter rekent lid 4 op een ingewikkelde manier rente. Je krijgt rente op je vordering als de wettelijke rente hoger is dan 6. Dit verschil krijg je dan.

De wilsrechten

Een wilsrecht is een rechtsverschaffer aan een kind om goederen uit de nalatenschap van zijn overleden ouder te verwerven. Art. 4:19-22 BW is gemaakt indien je bang bent dat spullen van een ouder in een andere familie terechtkomen. Dus in het geval van de demente moeder, die het gehele vermogen van de vader bezit en vervolgens verliefd wordt op de knappe verpleger en met hem gaat trouwen, dan kunnen de kinderen hun vordering op grond van art. 19 nu al opeisen en bewerkstelligen uitzicht te hebben op de goederen van de vader. Dit is in de wet gebracht om stiefoudergevaar te voorkomen en de kinderen de zekerheid te bieden. Echter kan men deze wilsrechten uitsluiten in een testament.

Testamentsvormen

Je uiterste wilsbeschikkingen dat is wat je in een testamentvorm opneemt. Dit is bijvoorbeeld een making. Een making is een legaat en een erfstelling. Bij een erfstelling dan wordt je voor het geheel of een evenredig deel erfgenaam en een legaat (dat is een andere vorm van een making) dan krijg je 1 of meerdere goederen. Je legateert een of meerdere goederen. Dit betekent dat makingen een vorm van uiterste wilsbeschikking is. Een legaat levert een vorderingsrecht op. Dat is een schuld van nalatenschap die moet worden voldaan door erfgenamen. Een bijzondere vorm van legaat is vruchtgebruik. Die erfstelling maakt dat de erfgenaam gerechtigd wordt voor zijn breukdeel van de goederen en op grond van zezine ook aansprakelijk wordt voor de schulden van de erflater. Op grond van art. 4:182 BW word je dan aansprakelijk in geval van deelbare schulden die gelijk zijn aan je erfdeel.

Gewone en buitengewone testamentsvormen

Het openbaar testament vindt je in art. 4:94 BW. Het vereiste van getuigen vormde een belasting daarom worden openbare testamenten niet meer met getuigen gepasseerd. Het zijn dus de testamenten bij een notaris. Je mag ook een testament deponeren ex art. 4:95 en 4:96 BW. Stel je kunt de hand leggen op een tekst die door de beugel kan, dan kan je hem overschrijven en aanbieden aan de notaris. Het codicil is ook een onderhands testament, alleen word het niet gedeponeerd. Codicilen zijn praktisch, maar men wil niet dat daar belangrijke dingen in staan, dus je kan er geen erfstellingen in opnemen. Met andere woorden: je kunt alleen maar dat bepalen wat in art. 4:97 BW wordt bepaald.

• gewone testamentsvormen:

• • het openbare testament (art. 4:94 BW);

  • het gedeponeerde onderhandse testament (art, 4:95-96 BW);

  • het codicil (art.4:97 BW).

• Buitengewone testamentsvormen (art. 4:98-108 BW)

• it zijn de noodtestamenten, bij militairen. Dit komt zelden voor.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 1 - week 3

Casus 1

vraag 1

Het huis valt in de gemeenschap o.g.v. art. 1:94. Bijna niks is juridisch verknocht, dus horloge met familiewapen is niet verknocht dus valt ook in de gemeenschap. 20.000 is privé en is uitgesloten, bij gift bepaald (lid 2 onder a), de vruchten (de hoge rente) blijft ook privé van Roel. De erfenis valt ook niet in de gemeenschap, want dat is bij wilsbeschikking bepaald. De auto valt wel gewoon in de gemeenschap, is tijdens het huwelijk verkregen.

vraag 2

Hoofdregel is dat je alleen aansprakelijk bent voor het contract die jij bent aangegaan. Dit is anders als het onder de huishoudkosten valt. Dit is niet goed verdedigbaar, want hele incidentele zijn niet zo snel kosten der huishouding. Het hele huis schilderen gebeurd zelden en behoort niet tot de dagelijkse gang der huishouding dus het is geen art. 1:85 schuld. Alleen Maaike, want zij is het contract aangegaan. Zij heeft het contract gesloten en het is geen art. 1:85 schuld.

Vraag 3

Op de gemeenschap en het vermogen van Maaike. Kan zich verhalen op het horloge, op het huis, de auto en oma’s erfenis. Als het een 1:85 schuld geweest, dan had het ook op het vermogen van Roel gekund.

Vraag 4

Nee, dit valt in zijn privévermogen. Die renteopbrengsten vallen op grond van art. 1:94 lid 4 buiten de gemeenschap. Er kan niet verhaalt worden op zijn privé, alleen op Maaike’s privé en uit de gemeenschap.

Vraag 5

Die auto die heeft een reparatie en dat is een schuld. Dat is een schuld van de gemeenschap, want alle schulden zijn art. 94 lid 5 gemeenschapsschulden, behalve 2 uitzonderingen.

Heeft recht op een vergoeding op grond van art. 1: 96 lid 3 jo. 1:87 lid 3 sub b. is een verbruiksgoed en gebeurt nominaal.

Vraag 6

Een gemeenschapsgoed betekent niet dat alle partijen bestuur erover hebben. Het horloge en het huis staat op de naam van Roel. De auto beide partijen. Kan die het bewerkstelligen? Twee dingen bekijken:
1) bestuur beschikkingsbevoegd, titel en levering (art. 3:84 BW), kan in principe het huis dus gewoon overdragen.
2) toestemming (art. 1:88 sub a) bescherming van dit artikel. Voor woningen die bewoond worden door beide partijen of alleen door Maaike, mag Roel niet zonder toestemming van Maaike verkopen. Art. 1:89 BW vernietiging, dus dan vervalt de titel. Heeft terugwerkende kracht en dan is Roel nog steeds die bestuursbevoegd is en de eigendom is dan nooit overgegaan.

Vraag 7

Wat is voor overdracht nodig ex art. 3:84 BW?

– Titel

– levering

– beschikkingsbevoegdheid

Titel?

Art. 1:99 sub b → dan is de gemeenschap ontbonden. Kan hij dan nog steeds buiten haar om overdracht bewerkstelligen? Kan hij een koopovereenkomst sluiten?

Ja. verander het verzoek tot echtscheiding dit? Titel 1.6 geldt gewoon nog, dus 1:88 geldt gewoon nog en 1:89 ook nog. Dus nog steeds is het wel zo dat die koopovereenkomst vernietigd kan worden, want ze zijn nog steeds echtegenoten

Is hij ook beschikkingsbevoegd? Bestuur ziet op beschikkingsbevoegdheid. (Koude uitsluiting geldt art. 1:90 lid 1 en art. 1:97 → gemeenschap van goederen).

Na ontbinding van de gemeenschap moet je kijken in Boek 3, art. 170 → na die ontbinding zijn ze alleen maar samen bevoegd, zij kunnen alleen maar samen besturen. Oftewel Roel is niet meer in zijn eentje beschikkingsbevoegd. Dus hij kan niet in zijn eentje overdracht bewerkstelligen zonder haar om, zonder haar toestemming. In je eentje ben je dus beschikkingsonbevoegd. Er is dus geen overdracht, dus de eigenaar kan revindiceren. Dus bestuur ziet op beschikkingsbevoegdheid.

Levering? Is aan voldaan.

Titel 1.8: huwelijkse voorwaarden, regeling verrekenbedingen Casus I

vraag 1

Alles wat zij heeft en hij heeft valt in de gemeenschap, dat is de hoofdregel. Art. 94 lid 1 jo. Lid 2.

als die man schulden aangaat dat is hij aansprakelijk en kan er worden verhaald op zijn vermogen en ook op gemeenschapsgeld. Als al haar geld daarin zit, dan kan dat geld worden uitgewonnen.

Verhaal op het gemeenschapvermogen kan als je in gemeenschap van goederen bent getrouwd, als daar veel geld van jou inzit, dan wil je dit niet.

Vraag 2

Je kan ook alleen kiezen voor koude uitsluiting. Dit kan je allemaal zelf bepalen. Dus ook al zouden zij dit niet willen, dan kan dit.

Dus voordat je gaat trouwen kan je alles uitsluiten en afspreken, dit wordt contractvrijheid genoemd.

Vraag 3

De voordelen van een verrekenbeding is een eerlijke verdeling en een scheiding van goederen is handig qua verhaalsbeperkingen. Nadeel hiervan is je dat precies moet opschrijven wat je moet verrekenen, het heeft meer administratiekosten.

Casus II

vraag 1

Amsterdams verrekenbeding is een periodiek verrekenbeding om onverteerd inkomen te verrekenen. Een vervalbeding is niet nietig (Zonnefrank arrest bepaald), maar is eigenlijk onaanvaardbaar o.g.v. R&B tenzij je kan bewijzen dat het geldig is, dus kijken naar de omstandigheden van het geval.

Vraag 2

Als er niet periodiek verrekend is, dan wordt er finaal verrekend (art. 1:141 lid 1). Art. 1:141 lid 3 hele vermogen opgeteld van beide partners en dan gedeeld door twee.

Casus III

Vraag 1

Jans advocaat zal aanvoeren dat Tineke niks heeft ingebracht en dat ze dan zal moeten vergoeden volgens de beleggingsleer en dus een vergoedingsplicht heeft van art. 1:87, dan gaat het van privé naar privé. Ook dan bestaat een vergoedingsplicht als je in koude uitsluiting bent getrouwd. Tineke’s advocaat zal zich beroepen op art. 1:87 lid 4 BW of beroepen op natuurlijke verbintenis (morele plicht). Jan zal gelijk krijgen, want een natuurlijke verbintenis wordt bijna nooit aangenomen.

Personen-, familie- en erfrecht Werkgroep 2 - week 3

Opdracht 1

Vraag 1

1e parentele art. 4:10 lid 1 sub a BW. Kom je niet toe aan 2e parentele. Is uit eigen. hoofde. Hoeveel erven ze dan? 1/4e op grond van art. 4:11 lid 1. Niet te maken met art. 3:11 lid 1 en 3 BW, want gaat op 1e parentele. Sprake van een wettelijke verdeling/ art. 4:13 BW voor wettelijke verdeling is vereist dat er een echtgenoot is en tenminste een kind. Alles gaat naar B, C, D krijgen een geld vordering (bij wilsrechten gaat het niet om een geldvordering, maar op een goed).

Vraag 2

we zitten in 1e parentele art. 4:10 lid 1 sub a. Erven uit eigen hoofde. Ze erven allemaal 1/6 o.g.v. art. 4:11 lid 1 BW. We komen niet toe aan lid 2 en 3 want we zitten nog steeds in 1e parentele. Art. 4:20 n.v.t. want dat gaat over de nalatenschap van het linkse zwarte bolletje en niet over de nalatenschap van A. Er is een echtgenoot en tenminste een kind (5 kinderen) CDE zijn stiefkinderen. Wilsrechten zien op goederen. Art. 4:21 BW geldt voor CDE niet op FG want het ziet alleen op stiefkinderen en dit zijn geen stiefkinderen. Vordering wordt opeisbaar op het moment dat B overlijdt.

Vraag 3

2e parentele geen echtgenoten en geen kinderen art. 4:10 lid 1 sub b. Iedereen erft uit eigen hoofde. O.g.v. art. 4:11 lid 2 gelijke verdeling. Maar er zijn ook halfzussen en half broers. C en B krijgen x en EHAF krijgen 2x. Er zijn nu 8x. C krijgt 1/8 net als B. E F krijgen 2/8 dus 1/4 . art. 4:11 lid 3 ouders krijgen genoeg. H krijgt ¼. Zitten niet bij de wettelijke verdeling, want het gaat op 2e parentele en wettelijke verdeling is alleen van toepassing bij de 1e parentele.

Casus 1

Vraag 2

Geertje is een stiefkind van Anton. Dat betekent dat als A doodgaat, 14 lid 1 sub a: erven de echtgenoot en kinderen, B Y en Z. zij erven. G erft op zich niks. Op grond van 4:27 kan Anton bepalen dat ook Geertje als kind wordt betrokken in de verdeling.

Wie erft dan welk deel? Iedereen ¼. Hoe moet hij er voor zorgen dat de positie van Bertine beschermd is. dat is hij automatisch als op grond van 4.13: de wettelijke verdeling werkt hier omdat hij achterlaat: echtgenoot en kinderen. Dus haar positie is al beschermd. Die wettelijke verdeling brengt mee dat op grond van 4.13 alles naar B gaat en de kinderen y z en G krijgen een niet opeisbare vordering op Bertine. Ze hebben een vordering op een stiefouder. Wat zijn de rechten van Y en Z? 4:21 BW. Wilsrechten op grond van 4:21, want daar staat: vordering stiefouder, omdat A getrouwd is met B.

Vraag 3

Dat je bloot eigendom krijgt van bepaalde goederen op grond van 4:19-22 omdat je wil dat wil dat bepaalde goederen niet naar stiefmoeder gaat. Nu krijgt B alles van A. Y en Z zijn bang dat alles dor de stieffamilie wordt opgemaakt. Dus die wilsrechten beschermen daartegen, tegen stieffamiliegevaar. Dan moet er wel een voornemen zijn dat er een stieffamilie zit aan te komen

Casus II

Vraag 1

4:18 BW ⇒ de echtgenoot, Belinda, kan binnen 3 maanden de verdeling ongedaan maken. Als die wettelijke verdeling ongedaan gemaakt wordt, dan zit je in titel 7 van boek 3: ze hebben allemaal een aandeel erin en die moeten zij bepalen. Ze komen in onverdeeldheid terecht, ze moeten het er allemaal over eens zijn dat bv. B een huis krijgt. Die kan wel ongedaan gemaakt worden, maar alleen voor het geheel en niet voor een deel.

Casus III

Vraag 1

A------- B------- S
                  I
                  I
                  I 
                 K

Art. 4:13 lid 3 jo. art. 4:19 ⇒ als A dood gaat en geen testament heeft, heeft hij twee erfgenamen: B en K. allebei de helft. Maar de wettelijke verdeling geldt; dus B krijgt alles. K krijgt een niet opeisbare vordering op B. Als B gaat trouwen of een voornemen heeft, dan hebben we stieffamiliegevaar dan is er mogelijk een wilsrecht. Dit vinden wij in art. 4:19. Dan kan K dus aan B vragen om goederen over te dragen, met een waarde maximaal de waarde van de vordering. Maar dit is een bloot eigendomswilsrecht, dat betekent dat als K het eigendomsrecht verkrijgt, dan verkrijgt hij het onder vruchtgebruik. Dus B kan het wel blijven gebruiken. Dit ziet op de nalatenschap van de eerste overleden ouder, ouder A.

Vraag 2

Ten aanzien van nalatenschap A .

• 4:13 lid 3 sub b BW

• 4:20 BW

K had niet opeisbare vordering van B. nadat hij dood gaat wordt hij opeisbaar op grond van art. 4:13 lid 3 sub b. dus k kan tegen S zeggen, betaal mij. Dit is schuld van nalatenschap die eerst moet worden voldaan. Wat kan hij ook doen: op grond van 4:20 vol eigendomswilsrecht ten aanzien van de nalatenschap van A.

Zodra B dood gaat kan K kiezen of hij de vordering wil in geld of in spullen. Als je een opeisbare vordering hebt dan kan je kiezen. Je kan er geen gebruik van maken als er sprake is van een 4:19 situatie.

Ten aanzien van nalatenschap B

• 4:13 lid 3 BW

• 4:21 BW

K heeft twee ouders die niet meer leven.

Wat voor vorderingsrecht krijgt K op S als B doodgaat. B nalatenschap gaat naar S. wettelijke verdeling op grond van art. 4:13 lid 3 BW niet opeisbare vordering van K op S. Hij laat achter een echtgenoot en kinderen ⇒ wettelijke verdeling. Heeft K een wilsrecht?

Art. 4:21 BW ⇒ Ja, dat is ook weer een bloot eigendomswilsrecht.

Opdracht 2

In principe krijgt X alles want alles is aan hem nagelaten via het testament. C, D en E hebben niks van wilsrechten, want geen wettelijke verdeling (niet versterfrecht). Ze krijgen wel een legitieme portie. Legitieme breukdeel (art. 4:64 BW) de helft van wat hij zou krijgen als hij gewone verfsterrecht zou krijgen, dus 1/4 . B doet niet mee met de legitieme portie maar doet wel mee met het breukdeel, de helft is 1/8. De vrouw krijg het recht op de woning, want gewone voortzetting van echtelijke woning (art. 4:28 BW). Dus X krijgt alles.

Overige vragen

Vraag 1

Ja, als legataris heb je een vorderingsrecht. Als je iemand wil bevoordelen moet je diegene een legaat geven, dit is een vorderingsrecht van de legataris, daarmee kan hij nakomen vordering. Als je iemand wil bevoordelen kan je diegene beter een legaat geven.

Waarom last? Omdat je dan niet hoeft te bestaan op last van bevoordeelde. Dit legt een verplichting op aan de erfgenamen of legataris. Maar als die verplichting inhoud dat je iemand moet bevoordelen. Dat heeft die bevoordeelde geen vordering. Hij kan dan niet zeggen tegen de erfgenaam dat ze moeten nakomen. Bevoordeelde heeft geen vorderingsrecht. Dus als je zeker wil dat iemand de auto krijgt moet je geen last opleggen.

Legaat 4:117 BW

Last 4:130 ⇒ 4:131 BW

Vraag 2

Hoe moet je een testament uitleggen? Ex art. 4:46. Je let niet alleen op de tekst. Dit is een afgezwakt voorbeeld van Haviltex. Haviltex is geen overeenkomst en daarbij is de erflater overleden.