Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

HC1: De toegang tot voorzieningen

Wat houdt bestuursprocesrecht? Dan denk je vooral aan hoofdstuk 6 en 8 van de Awb. Het begrip rechtsbescherming is een ruim begrip, deels gaat het ook om besluitvormingsrecht. Het omvat ook de voorprocedures (bezwaar, administratief beroep), het beroep bij de rechter (eerste aanleg, hoger beroep, voorlopige voorzieningen procedure), de procedure bij de burgerlijke rechter (met name art. 6:162 BW) en klachtvoorzieningen.

Rechtsbescherming: we kijken vooral naar de situatie dat er sprake is van een besluit of een daarmee gelijk gestelde handeling en dat je daar achteraf tegen wil opkomen.

Drie dimensies van het bestuursrecht

Het eerste accent is de legitimatie. Waar haalt de overheid de legitimatie vandaag om macht en gezag uit te oefenen? Als je macht en gezag hebt wil je het uitoefenen, daar heb je een organisatie en instrumenten voor nodig. Dit is de tweede dimensie. De derde fase betreft de normering van de uitoefening van overheidsinstrumenten en vervolgens ook de rechtsbescherming tegen het gebruik van die overheidsinstrumenten.

Pas de grondwet van 1887 stelt dat er aparte bestuursrechtspraak bestaat. Maar men koos nog niet voor bestuursrechtspraak. Men maakte nog veel gebruik van het administratief beroep.

Loeuf heeft begin vorige eeuw bedacht dat er rechtspraak moest zijn. Hij vond niet dat er een bestuursrechter moest komen, je moest bij de gewone rechter in beroep kunnen. Struiker was zijn tegenstander. Hij vond dat het bestuur het beste rechtsbescherming kon bieden tegen het bestuur. Volgens hem kon de rechter niks met discretionaire bevoegdheden en het bestuur wel. Rechtsbescherming door het bestuur betekent een democratische controle op het bestuur zelf. De voorstellen van Loeuf werden niks. Men had meer vertrouwen in het bestuur door het uitbreiden van het kiesrecht; meer mogelijkheden van democratische controle. In Nederland is lang de voorkeur aan rechtsbescherming door het bestuur gegeven; administratief beroep in plaats van rechtspraak.

Guldemond/Noordwijkerhout arrest 1915: als mensen zich baseren op een regel van privaatrecht, dan is de burgerlijke rechter bevoegd. De rechter kijkt niet wat erachter zit, of er eventueel een verhouding tussen burger en overheid achter zit, of het eigenlijk gaat om bestuursrecht. Dit was een keerpunt want hierdoor werd een rechter over de volle linie bevoegd.

Concluderend: in Nederland bestond een grote voorkeur voor rechtsbescherming tegen het bestuur, door het bestuur.

Benthem arrest

Dit is een mijlpaal. Benthem had een pomp en had een vergunning maar later kreeg hij een besluit dat zijn vergunning werd ingetrokken. Benthem is gaan procederen. De vergunning werd ingetrokken op instigatie van de milieu inspecteur, dat is een rijksinspecteur. Daarom liep de zaak uiteindelijk bij de Kroon, waar die rijksinspecteur werkzaam is. Benthem won. De rijksinspecteur had beroep in gesteld bij de Kroon, zijn eigen baas dus: dit is geen onafhankelijke rechtspraak. Einde van het Kroonberoep.

Hoofdfuncties burgerlijk procesrecht

1. Handhaving objectief recht: hier gaat het niet alleen om besluiten, maar alle handelingen. Iedereen kan er dan tegenop komen. De rechter mag rechtsgronden aanvullen.

2. Individuele rechtsbescherming: subjectieve rechten van de individu. Alleen iemand die een bijzonder belang heeft bij de zaak, iemand die belanghebbende, kan tegen het besluit opkomen. Hier gaat het dus alleen om besluiten (art. 8:1 Awb), om rechtshandelingen met bepaalde rechtsgevolgen voor een belanghebbende. Het bestuursorgaan/rechter mag zich alleen laten leiden door dat wat de belanghebbende aanvoert, hij beperkt zich tot de grondslag van het beroep: art. 8:69 Awb.

3. Geschilbeslechting. Hier gaat het niet alleen om het beoordelen van een besluit voor zover aangevochten door de belanghebbende, maar men wil ook het achterliggende geschil oplossen.

In deze drie functies wordt kan een ontwikkeling worden gezien.

Een klassiek thema binnen het bestuursrecht is de verhouding tussen beleid en recht. De rechter mag niet op de stoel van het bestuur gaan zitten. Verder is bij de toetsing de verhouding tussen beoordelings- en beleidsvrijheid van belang. Ook wordt er onderscheid gemaakt tussen formele en materiële toetsing.

Art. 112 Gw biedt de constitutionele grondslag. Wat valt onder burgerlijke rechten en schuldvorderingen? Ook rechten en plichten die je hebt tegenover de overheid. Lid 2: berechting van bepaalde geschillen kunnen worden opgedragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren, dat zijn geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan.

CBB, CRvB, ABRvS zijn voorbeelden van gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Het gaat om andere gerechten dan (zie art. 1 RO) rechtbanken, gerechtshoven en de HR. Waarom dit onderscheid? Als je tot de rechterlijke macht behoort moet je je aan waarborgen uit de grondwet houden. Die waarborgen gelden ook wel voor de andere gerechten, maar die zijn dan niet grondwettelijk geregeld, het gaat dus om een ander niveau van waarborgen.

Bij geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan gaat het om geschillen over besluiten. Het gaat om geschillen naar aanleiding van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden: openbaar gezag, besluiten.

Bij het privaatrecht gaat het om autonomie: je mag alles, tenzij de wet het uitsluit. En bij bestuursrecht gaat het om legaliteit: je mag niks, tenzij de wet bepaald dat het wel mag. Daarom gaat het bij bestuursrecht over de uitoefening van openbaar gezag, dan gaat het doorgaans om het nemen van besluiten. Dan gaat het om een geschil dat niet voortvloeit uit een burgerrechtelijke verhouding.

De rechterlijke macht is in de meest ruime zin bevoegd. Changoe/Staat arrest: de burgerlijke rechter is bevoegd in de meest ruime zin. Maar als er een rechtsgang open staat bij de bestuursrechter met voldoende waarborgen omkleed, dan blijft de burgerlijke rechter nog steeds bevoegd, maar dan is het beroep niet-ontvankelijk omdat de bestuursrechter bevoegd is.

De belangrijkste bevoegdheid van de bestuursrechter is het vernietigen van een besluit, dat kan de burgerlijke rechter niet doen.

HC2: Ontvankelijkheid en voorprocedures

Bij de ontvankelijk zijn de volgende dingen van belang: bezwaar- en beroepstermijn, de eisen aan het geschrift, de verplichte voorprocedure en het griffierecht.

Bezwaar- en beroepstermijn

De termijn bedraagt 6 weken: art. 6:7 Awb.

Art. 6:8 Awb gaat over de aanvang van de termijn, dit is de dag waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Als een besluit op een dinsdag is begint de termijn op woensdag en eindigt na 6 weken op een dinsdag.

Art. 6:9 Awb gaat over het einde van de termijn. Hier geldt de ontvangstleer en de verzendleer i.v.m. post. In de Algemene termijnenwet is bepaald dat als het einde op een feestdag valt moet worden doorgeteld naar de eerste normale dag.

Heel veel procedures gaan over de vraag of je wel op tijd bent. Het komt ook voor dat iemand te vroeg is met het maken van bezwaar. Is het bezwaar dan niet-ontvankelijk? Nee want het kan zijn dat het besluit er al wel is maar nog niet is bekendgemaakt, dan is de termijn nog niet gaan lopen. De beslistermijn gaat dan nog niet lopen maar je bent ingevolge art. 6:10 Awb wel ontvankelijk.

Soms is er geen besluit maar mag je menen dat het wel een besluit is, ook dan ben je ontvankelijk.

Als je te vroeg bent, heet dat prematuur. Als je te laat bent, heet dat tardief. Of je dan ontvankelijk bent gaat art. 6:11 Awb over. Soms is het zo dat je redelijkerwijze kunt twijfelen of iets een besluit is. Bijvoorbeeld, het bestuur verschaft inlichtingen of je een bepaalde vergunning moet hebben. De twijfel brengt met zich mee dat het bestuur geen rechtsmiddelclausule onder de brief plaatst. Hier is sprake van de uitzondering op de uitzondering, je kunt dan toch ontvankelijk zijn.

Als je een derde bent bij een besluit en jij bent niet op de hoogte van het besluit dan verstrijkt de termijn gewoon. Je kunt dan een beroep doen op art. 6:11 Awb: verschoonbare termijnoverschrijding. Wanneer je op de hoogte komt van het genomen besluit, dan moet je binnen 14 dagen bezwaar of beroep aantekenen.

Ontvankelijkheid bij tardief, voorbeelden.

* Voor het einde van het termijn moet de vrouw bevallen en daardoor verstrijkt de termijn. Het bestuursorgaan stelt dat je het niet op de laatste dagen moet laten aankomen. De CRvB zegt, zo is het niet, je hebt gewoon die hele termijn van 6 weken. Ook als er aan het einde van de termijn iets gebeurt wat kan worden aangemerkt als overmacht, dan kun je een beroep doen op de verschoonbare termijnoverschrijding. In geval van een noodsituatie aan het einde van de termijn kan diegene dus niet worden tegengeworpen dat men het op het einde van de termijn heeft laten aankomen.

* Iemand verbleef in het buitenland, toen diegene terugkwam was de termijn verstreken. Hier kun je geen beroep doen op verschoonbare termijnoverschrijding. Je moet maar iemand aanstellen die in Nederland je zaken waarneemt. Verblijf in het buitenland vormt dus geen verschoonbare reden voor termijnoverschrijding.

* Ook als het belang zo groot is dat handhaving onredelijk is (overdreven formalisme) geldt dat de termijn gewoon verstrijkt. Bijvoorbeeld ook als het gaat om 50.000 euro en je bent maar één dag te laat, de termijn is de termijn.

* Voor het indienen van nadere gronden was de termijn verstreken, diegene was van advocaat gewisseld. De advocaat vroeg om uitstel. Maar de termijn is de termijn. Er moet echt sprake zijn van overmacht. Er is geen ruimte voor een belangenafweging naast art. 6:11 Awb.

Tegenwoordig is er veel sprake van digitale communicatie. Zo worden er bijvoorbeeld besluiten op “Mijn DUO” geplaatst, volgens de CRvB is dit bekendmaking. Dan gaat de termijn dus lopen en niet pas als aan jou een e-mail is gestuurd. Digitaal verkeer is alleen mogelijk als dat uitdrukkelijk is overeengekomen. Het gebeurt wel eens dat digitaal bezwaar wordt gemaakt terwijl die mogelijkheid niet open is gesteld, wat dan? Dan is sprake van een vormfout en de bezwaar maker moet erop worden gewezen dat hij schriftelijk bezwaar moet indienen (art. 6:6 Awb). Dit is een herstelmogelijkheid. Als laatste geldt de doorzendplicht van art. 6:15 Awb ook voor elektronische besluiten.

Art. 6:12 Awb gaat over het niet tijdig nemen van het besluit. Er geldt een termijn van 6 weken. Het gaat hier om dwingend recht. Alleen in een formele wet kan van de 6 weken termijn worden afgeweken. Als een beslistermijn is geschonden, dan is het bezwaar of beroep op grond van art. 6:12 Awb niet aan een termijn gebonden. Als het besluit uitblijft, moet je het bestuur vervolgens in gebreke stellen. Dat kan pas als de beslistermijn is verstreken. Als daarop niet wordt gereageerd, dan kun je rechtstreeks in beroep: art. 7:1 Awb. De rechtbank beoordeelt of het te laat is en kan een dwangsom opleggen.

Eisen geschrift

Hierover gaat art. 6:5 en 6:6 Awb. Als je hier niet aan voldoet, ben je niet-ontvankelijk.

- Bestreden besluit; tegen welk besluit teken je bezwaar aan?

- Naam en adres indiener, ondertekening, dagtekening, taal

- Gronden. Hoe uitgebreid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Natuurlijk moet duidelijk zijn waartegen je je wendt en waarom je je daartegen wendt. Zeker waar het gaat om bestuurlijke boetes gelden lichtere eisen omdat de gronden anders een bekenning in kunnen houden.

- Pro forma, zonder gronden. Dan ben je op grond van art. 6:5 lid 1 onder d Awb niet ontvankelijk. Art. 6:6 stelt dat je de gelegenheid moet krijgen je verzuim te herstellen. Die krijg je van het bestuursorgaan of de rechter. Je krijgt een termijn ‘gegund’, maar je bent wel in verzuim.

- Als je bezwaar ongegrond is verklaard wordt soms in het beroepschrift verwezen naar in eerdere fase ingebrachte zienswijzen/gronden. Mag dat? Er is wel een probleem. De gronden in het bezwaar richten zich tot het primaire besluit. Maar in het beroep voor de rechtbank moet je gronden aanvoeren tegen het besluit op bezwaar en daar kunnen andere gebreken aan verbonden zijn dan aan een primair besluit. Dit geldt des te meer in appel. Je hebt een ander object waar je tegen procedeert, daarom is het lastig als je eerdere gronden ‘herhaald en ingelast’ gebruikt. Als volledig wordt gewezen naar wat in een eerder stadium is aangevoerd, dan kun je zeggen, er zijn helemaal geen gronden ingevoerd: art. 6:5 lid 1 sub d Awb. Dan gaat art. 6:6 Awb werken en krijg je alsnog de mogelijkheid. Art. 6:6 werkt dan analoog. Dat geldt niet als je gedeeltelijk eerdere gronden als herhaald en ingelast wil meenemen. Dan heb je wel ook echt nieuwe gronden ingebracht en ben je dus ontvankelijk. Wat betreft die eerdere gronden moet je zelf inde gaten houden dat je die later goed uitwerkt en afzet tegen het latere object waar je tegen procedeert. Art. 6:6 werkt dan niet analoog.

Als je naar de rechter gaat, gelden er nog extra vereisten voor ontvankelijkheid. Je bent pas ontvankelijk als je een voorprocedure hebt gevolgd (bezwaar, art. 7:1 Awb) en je moet griffierecht betalen (art. 8:41 Awb). Voor bezwaar (art. 7:15 lid 1) en administratief beroep (art. 7:28 lid 1) is geen griffierecht verschuldigd. Het gaat om een harde termijn, ook als je 1 dag te laat betaald ben je kennelijk niet-ontvankelijk.

Uniforme openbare voorbereidingsprocedure: dan geen bezwaar meer, dan meteen naar de rechter. Titel 3.4 Awb: van toepassing indien dat expliciet bij wettelijke voorschrift of besluit is bepaald. Als die procedure openstaat, dan ga je meteen in beroep.

Voor administratief beroep geldt iets soortgelijks. Van toepassing indien dat expliciet bij wettelijk voorschrift is bepaald. Bijvoorbeeld art. 42 lid 4 FFW.

Als er niks is geregeld in termen van Uov of administratief beroep, dan geldt dat je eerst bezwaar moet maken.

Bezwaarschriftprocedure

Als je naar de rechter wilt zul je in de regel eerst bezwaar moeten maken. Het is een combinatie van verlengde besluitvorming en individuele rechtsbescherming. Dit zijn de hoofdfuncties. Daarnaast zijn er nevenfuncties: Ten eerste een filter ten opzichte van beroep bij de rechter, veel zaken komen hier tot een einde. Daarnaast dossiervorming/verduidelijking voor de rechter. Een derde nevenfunctie is compensatie voor mandaat: veel primaire besluiten worden op een laag niveau in de organisatie genomen. Wordt er bezwaar genomen, dan kijkt het bestuursorgaan zelf of een hogere ambtenaar naar het besluit. Als laatste heeft het een leerfunctie en vormt daarmee een instrument voor kwaliteitszorg. Ook in de zin van aansprakelijkheidsbeperking is de bezwaarschriftprocedure nuttig, denk bijvoorbeeld aan een onrechtmatige daad die het bestuursorgaan in bezwaar kan herstellen.

Veel bezwaarmakers zijn ontevreden. De aanpak moet erop gericht zijn dat mensen hun verhaal kunnen doen. Het horen is daarom heel belangrijk. Het is gebruikelijk dat eerst wordt gebeld over wat hun probleem is. Vaak begrijpen mensen daarna heel goed waarom ze geen gelijk hebben gekregen. De Awb biedt ook de antwoordkaartmethode. Dit betekent dat je in de bezwaarschriftprocedure normaal de gelegenheid krijgt om te worden gehoord, op een kaartje moet je aangeven dat je gehoord wil worden. Dan mag niet worden volstaan met telefonisch horen, dat zou in strijd zijn met art. 7:2 Awb. Als iemand aangeeft gehoord te willen worden dan moet dat fysiek gebeuren. Art. 7:3, 7:17 en 9:10 Awb.

Je begint altijd bij art. 8:1 Awb. Als er een besluit is, dan kun je als belanghebbende daartegen beroep instellen bij de bestuursrechter. Vervolgens is er een aantal bepalingen die de mogelijkheid van beroep bij de rechter uitbreiden. Op grond van art. 1:3 lid 2: de afwijzing van de aanvraag (verzoek van belanghebbende om beschikking te nemen) is ook een beschikking. Art. 6:2: de schriftelijke beslissing geen besluit te nemen, wordt met een besluit gelijk gesteld. Het niet tijdig nemen van een besluit is ook met een besluit gelijk gesteld. Art. 8:2 Awb. Sommige bestuurlijke rechtsoordelen zijn in de jurisprudentie met een besluit gelijk gesteld. Soms heb je een besluit maar dan wordt de mogelijkheid van beroep uitgesloten. Art. 6:3 Awb: een besluit ter voorbereiding van een ander besluit. Art. 8:3 Awb: bestuurswetgeving. Verder art. 8:4 en 8:5 Awb.

Als je gezien dit systeem (art. 8:1 en uitbreidingen en beperkingen) beroep in kunt stellen bij de bestuursrechter kijk je naar art. 7:1 Awb, je moet eerst bezwaar maken.

Art. 7:1 lid 1 Awb sluit bezwaar uit in een aantal gevallen. hier is art. 6:13 Awb van belang. Art. 7:1 zegt in het algemeen, voorafgaand aan beroep eerst bezwaar maken. Art. 6:13 zegt dat je zelf bezwaar moet maken en niet kunt meeliften op het gedrag van andere belanghebbenden.

Als het bestuursorgaan en belanghebbende ermee instemmen kan de bezwaarprocedure worden overgeslagen. De belanghebbende kan daartoe een verzoek indienen het bestuursorgaan kan instemmen, indien de zaak daartoe geschikt is. Art. 7:1a Awb.

Wanneer moet er gehoord worden? Hierover gaan art. 7:2 e.v. Awb. In de praktijk gaat het vaak zo dat als je bezwaar maakt dat je een brief krijgt dat het bezwaar is ontvangen en er wordt aangekondigd dat de bezwaarmaker wordt uitgenodigd voor een hoorzitting als de bezwaarmaker daarvan wenst gebruik te maken.

Art. 7:3 bevat een aantal uitzonderingen. Bijvoorbeeld kennelijk niet-ontvankelijk: er mag geen greintje twijfel over zijn dat diegene te laat is of geen belanghebbende zijn. Hetzelfde geldt voor kennelijke ongegrondheid. De belanghebbende kan ook van het horen zien.

Een andere vraag is door wie moet worden gehoord? Art. 7:5 lid 1 Awb. Door het bestuursorgaan of de voorzitter of een lid daarvan. Dat kan dus ook een commissie zijn terwijl de meerderheid of voorzitter niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het primaire besluit. Art. 7:5 lid 1 onder a en b. Horen moet in het openbaar plaatsvinden: art. 7:5. Op verzoek kunnen ook getuigen en deskundigen worden gehoord. Als er nieuwe feiten en omstandigheden zijn kan er een nieuwe gelegenheid bestaan om te worden gehoord: art. 7:9 Awb. Art. 7:4 ziet op stukken en inzage, art. 7:10 op de beslistermijn. Art. 1:5 en 10:3 zien om wie beslist.

Heroverweging op grondslag van het bezwaar

Hierover gaat art. 7:11 lid 1 Awb. Onder omstandigheden moet het bestuursorgaan verder kijken dan naar de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het nemen van het primaire besluit. Recracenter arrest: bestuursorgaan moet soms verder kijken dan naar de punten die in het bezwaarschrift zijn aangevoerd. Daarnaast zie je wel dat dit eventueel strijd oplevert met het vertrouwensbeginsel of een wettelijk voorschrift.

Als je in bezwaar alleen opkomt tegen een onderdeel van een besluit, dan kun je later in beroep niet opkomen tegen een ander deel van het besluit. Dit geldt alleen bij omgevingsvergunningen (WABO).

Stel je komt tegen een besluit op, dan zou je bijvoorbeeld strijd met het gelijkheidsbeginsel kunnen aanvoeren en als tweede grond strijd met het vertrouwensbeginsel. Hiertoe voer je bewijs aan. Mag je in beroep met nieuwe gronden en nieuw bewijs komen? Dat mag, tenzij de goede procesorde daaraan in de weg staat. Hierover gaat het arrest Recracenter.

Wat is volledige heroverweging? De rechter toetst alleen op rechtmatigheid, het bestuursorgaan toetst op rechtmatigheid en doelmatigheid.

Mag je erop achteruitgaan vergeleken met een situatie waarin je nog geen rechtsmiddel had aangewend (reformatio in peius)? Mag je er naar aanleiding van je bezwaarschrift erop achteruit gaan? Daar is de rechtsbescherming niet voor bedoeld. Dit mag dus niet: verbod van reformatio in peis. RIP mag wel wanneer ook los van het bezwaarschrift een besluit ten nadele van de indiener mogelijk zou zijn. Doorgaans bestaat de impliciete bevoegdheid tot wijziging en intrekking, om terug te komen op eerdere besluiten. Als je de bevoegdheid hebt een vergunning te verlenen, mag je die ook intrekken en wijzigen. Specialiteitsbeginsel: op dezelfde gronden als waarop je de vergunning mag verlenen.

HC3: Het eigenlijke procesrecht

Eerst maken we het bezwaar van vorige week af.

“Toetsing” in de bezwaarprocedure. Het bestuursrecht ‘toetst’ niet echt iets, maar hij maakt een volledige heroverweging: onbevooroordeeld naar de zaak kijken. De rechter heeft een smallere blik, die toetst wel, die heroverweegt niet. De kernbepaling voor heroverweging is art. 7:11. Daar staat dat je op grondslag van het bezwaar moet toetsen en dat er moet worden heroverwogen, dit betekent een rechtmatigheidstoetsing en doelmatigheidstoetsing. Verder wordt uit art. 7:11 afgeleid dat reinformatio in peius verboden is. Een laatste kenmerk van de heroverweging is dat het gaat om een beoordeling ex nunc, al feiten, omstandigheden en beleid moet in acht worden genomen op het moment van heroverweging, je gaat uit van de nieuwe situatie. Hier zitten wel grenzen aan.

Wat wordt nou eigenlijk beoordeeld in bezwaar? De heroverweging is beperkt tot de bestreden onderdelen van het besluit.

Tegen het besluit worden gronden ingebracht, wat zijn gronden? Primair feitelijke verhalen die vervolgens zich laten kwalificeren in juridisch relevante argumenten. Bijvoorbeeld ‘mijn buurman heeft wel een vergunning gekregen’, juridisch kwalificeer je dit als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Als er een grond is aangevoerd moet het bestuursorgaan op grond van art. 7:11 lid 2 Awb ambtshalve nagaan of er andere gebreken zijn: recracenter arrest. Bijvoorbeeld of er strijd is met het vertrouwensbeginsel. Dit vloeit voort uit het feit dat er niet wordt getoetst, maar dat er wordt heroverwogen, het gaat om verlengde besluitvorming.

Hoe zit het met bewijs van de gronden? Het bestuursorgaan moet ook buiten wat is aangevoerd nog zelf onderzoek doen, volledige heroverweging brengt daartoe zelfs een verplichting mee.

Reinformatio in peius gaat om de uitkomst van de heroverweging. Het gaat erom dat je er niet op achteruit mag gaan. Dit geldt alleen als je zelf het bezwaarschrift indient, als een derde bezwaar maakt mag je er natuurlijk wel op achteruit gaan, anders heeft bezwaar maken geen zin. Dan is er geen sprake van een reinformatio in peius. Je mag er niet op achteruitgaan doordat je zelf actie onderneemt, door je eigen activiteit. Je mag er wel op achteruit gaan als wanneer ook los van het bezwaarschrift een besluit ten nadele van de indiener mogelijk zou zijn. Je krijgt dan twee besluiten, eentje waarbij het bezwaar ongegrond wordt verklaard en eentje waarbij een nieuw primair besluit wordt genomen. Materieel is dit hetzelfde, want het primaire besluit is genomen naar aanleiding van je bezwaar. Maar het mag want los van het bezwaar kan het primaire besluit ook worden genomen.

Finaliseren in bezwaar. Als je hebt heroverwogen en het bezwaar is gegrond dan moet er een nieuw besluit komen, dat besluit mag niet in stukjes, in etappes worden genomen. Dit geldt tenzij voor het nieuwe besluit een nieuwe wettelijke procedure doorlopen moet worden.

Deze week

Met het eigenlijke procesrecht wordt het procesrecht van hoofdstuk 8 bedoeld.

Binnen de rechtbank is er de sector bestuursrecht, sector civiel recht en sector strafrecht. Binnen de sector bestuursrecht zijn de rechters de eindverantwoordelijke beslissers, het secretariaat biedt inhoudelijke ondersteuning en de griffie administratieve ondersteuning.

Art. 6:14 Awb gaat over de berichtgeving van de bestuursrechter naar aanleiding van het beroep.

Nadat alles is ingestuurd vindt mogelijk een comparitie plaats (art. 8:44). Dit kan gaan om nadere inlichtingen en stukken maar er kan ook worden geprobeerd tot een schikking te komen. Naast een comparitie is ook een onderzoek ter zitting mogelijk. Art. 8:56 Awb. Het gewone onderzoek kan ook zonder comparitie plaatsvinden. De griffier maakt verslag van de zitting. De zitting is veelal openbaar. Als je er op de zitting niet uitkomt, als er verder onderzoek nodig is, dan kun je de zitting schorsen en anders sluit je het onderzoek ter zitting. Art. 8:61 en 8:62 Awb. Dit is de normale procedure.

Er zijn ook bijzondere procedures. De versnelde behandeling kent dezelfde stapjes maar de termijnen zijn veelal korter. Er zijn bijzondere wetten die voorschrijven dat de bijzondere behandeling moet plaatsvinden. Bijvoorbeeld de vreemdelingenwet of de kieswet. Je krijgt wel een gewone beoordeling en een gewone uitspraak.

Daarnaast is er ook de mogelijkheid van de vereenvoudigde behandeling. Dan vindt er alleen een vooronderzoek plaats. Je kijkt in het dossier en dan is het al duidelijk wat de uitkomst moest zijn. Bijvoorbeeld dat iemand duidelijk geen belanghebbende is. De uitspraak is dan een kennelijkheidsuitspraak. Het rechtsmiddel hiertegen is verzet: art. 8:55 Awb.

Kenmerkend voor iedere procedure bij de bestuursrechter:

* een procedure in het bestuursrecht betreft steeds een besluit

* de eiser is nooit het bestuur, maar altijd een (rechts)persoon die het niet eens is met een besluit van een bestuursorgaan

* het doel van het beroep is altijd hetzelfde: vernietiging van het besluit van het bestuursorgaan

* de taak van de bestuursrechter si daarmee ook voor elk beroep hetzelfde: beoordelen of het besluit van het bestuur rechtmatig of onrechtmatig is

* de uitkomst:

- indien rechtmatig: beroep ongegrond, vordering afgewezen, besluit blijft in stand.

- indien onrechtmatig: beroep gegrond, vordering toegewezen, besluit wordt vernietigd.

Bepalend voor de omvang van de discussie voor de bestuursrechter zijn de eiser, het verwerend bestuursorgaan en de rechter. Dan hebben we het over eerste aanleg.

Art.8:69 lid 1 Awb gaat over de invloed van de eiser. De eiser bepaalt wat hij aanvoert in het beroepschrift en de rechter doet uitspraak op grondslag van dat beroepschrift. De eiser bepaalt dus als eerste waar de zaak over gaat. Hier gaat het om recours subjectif. Bij recours objectif zou de rechter het hele besluit toetsen, hier gaat het echter om individuele rechtsbescherming.

De rechter moet zich beperken tot de gronden. Anders dan in bezwaar mag de rechter niet ruimer kijken. Maar wat zijn nu precies de beroepsgronden? Het gaat primair om feitelijke gronden. Als iemand alleen roept ‘gelijkheidbeginsel’ dan heeft dat geen juridische betekenis. Het beroep is dan wel ontvankelijk (art. 6:5 lid 1 onder d) maar volgens jurisprudentie heb je dan onvoldoende gronden aangevoerd en moet art. 6:6 worden toegepast.

Het bestuur kan de discussie bij de rechter beïnvloeden, door het bestreden besluit– hangende het daartegen ingestelde beroep – te wijzigen of in te trekken. Dan zegt art. 6:19 Awb dat dat mag en dat het lopende beroep dan ook is gericht tegen het nieuwe besluit. Daarmee wordt het beroep bij de rechter verruimd - immers het nieuwe besluit moet ook in het beroep worden betrokken - door invloed van het bestuur.

Art. 8:69 Awb gaat ook over de invloed van de rechter op de zaak. Hij kan allereerst wat ruimer kijken dan de omvang die is bepaald door de eiser en willicht het bestuursorgaan. Art. 8:69 lid 1 zegt: kijken naar beroepschriftstukken. De verruiming zit in lid 2 en lid 3: ambtshalve rechtsgronden aanvullen en bevoegdheid tot het aanvullen van feiten. Aanvullen rechtsgronden: dan is er een grond ingebracht, met name feitelijk en als de rechter zo’n rechtsgrond aanvult wil dat zeggen dat de rechter de feiten juridisch kwalificeert.

Ambtshalve toetsen is wat anders, dat is toetsen buiten de omvang van het geding zoals aangegeven door de eiser. Dan ga je buiten de grenzen van art. 8:69 lid 1 Awb. Het gaat dan per definitie om aspecten van openbare orde: bepalingen waarvan de betekenis voor de rechtsorde zo groot is, dat de rechter vindt dat hun gelding moet worden verzekerd, ongeacht de wil, de kennis of het belang van partijen.

Dit zijn altijd bepalingen inzake de toegang tot de rechter (bevoegdheid rechter, ontvankelijkheid eiser, toegang tot de voorprocedure), inzake de ‘harde buitengrenzen van de bestuursbevoegdheid en de grondregels van een behoorlijk proces. Heel soms gaat het om bepalingen van materieel recht. Het betekent niet dat de rechter zelf de feiten gaat verzamelen om te bepalen of iemand belanghebbende is en of iemand een termijn heeft overschreden. Het gaat erom dat hij het aan de orde stelt en bij twijfel stelt dat het moet worden bewezen.

Kunnen (materiële) bepalingen van Europees recht ook van openbare orde zijn? Schending van een fundamenteel recht zoals verzekerd in het EVRM? Van der Weerd-arrest. Dit ging over de uitbraak van Mont en Klauwzeer. De eiser beriep zich niet op de toepasselijke Europese bepalingen. Moet de rechter dan ambtshalve naar het Europese recht kijken? Er zijn drie dingen van belang: (1) De regel van procedurele autonomie; de lidstaten kiezen voor hun eigen vorm van rechtsbescherming; (2) gelijkwaardigheidbeginsel; zaken waarin Europees recht speelt mogen niet anders worden behandeld dan zaken waarin alleen nationale aspecten een rol spelen; en (3) doeltreffendheidbeginsel; het Europees recht moet wel kunnen worden geëffectueerd. Deze regels werden in deze zaak toegepast.

De rechter hoeft er niet ambtshalve naar te kijken. Dus geen verruiming van het begrip ‘openbare orde’. Unierechtelijke bepalingen zijn geen bepalingen van openbare orde als het gaat om materieel rechtelijke bepalingen en hetzelfde geldt voor bepalingen uit het EVRM.

Lid 2 gaat over het aanvullen van de rechtsgronden. Dan zit je binnen de grenzen zoals bepaald op grond van art. 8:69 lid 1 Awb; binnen de omvang van het geding. Je stelt feiten maar je stelt daar niet mee dat een bepaalde rechtsregel is geschonden, de rechter moet de feiten dus naar een eventuele schending vertalen. Hierover gaat het arrest Windturbine Woensdrecht. De rechter vertaalt het als een ‘beroep op..’.

Lid 3 gaat over aanvullen van de feiten, dit komt haast niet voor. Het is geen verplichting, maar slechts een bevoegdheid. Art. 8:47 lid 1 Awb is hier de relevant bepaling. Waar het gaat om waarheidsvinding is de bestuursrechter vooral regisseur en verdeelt het bewijs van de feiten over de partijen. Hij is passief.

HC4: Omvang geding – vervolg

De bestuursrechter is geen actieve rechter. Ongelijkheidcompensatie vindt in het bestuursrecht daarom maar in beperkte mate plaats. De rechter heeft een soort regie functie.

Beperkingen en uitbreidingen

De rechter kan de omvang van de discussie die bij hem wordt gevoerd om drie redenen beperken:

> Art. 6:13

Het beroep moet zijn gericht tegen onderdelen van het besluit die ook al in de voorprocedure ter discussie zijn gesteld. Als je een onderdeel niet in bezwaar hebt aangevochten kun je dat onderdeel niet meer aanvechten in bezwaar: onderdelenfuik. Beroep kan niet worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen in de uov naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

Je moet zelf de relevante voorprocedure hebben gevolgd!

Arrest. Ter zake van de eerste planvaststelling is een zienswijze procedure gevolgd, bestemmingsplan vernietigd. Nieuwe planvaststelling, beroep bij de rechter. In beroep waren er een aantal appellanten die geen zienswijzen hebben ingebracht (tegen de eerste planvaststelling) maar wel in beroep willen. Na de vernietiging van de eerste planvaststelling is geen nieuwe zienswijze procedure gevolgd en de appellanten stellen daarom dat zij wel ontvankelijk zijn. De Afdeling stelt dat in beginsel geen nieuwe zienswijze procedure hoeft te worden gevolgd, tenzij er belangrijke redenen zijn die meebrengen dat het wel moet. Bij de eerste planvaststelling hebben de appellanten geen zienswijze ingediend, zij zijn dus gelet op art. 6:13 Awb niet ontvankelijk.

Ter zake van de eerste planvaststelling is een zienswijze procedure gevolgd, bestemmingsplan vernietigd. Nieuwe planvaststelling, beroep bij de rechter. Kun je tegen dat nieuwe bestemmingsplan gronden aanvoeren die je ook al in het kader van de eerste planvaststelling had kunnen aanvoeren? Of staat ook dan art. 6:13 daar aan in de weg. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting kan niet worden aanvaard dat nieuwe beroepsgronden kunnen worden aangevoerd die ook al tegen het oorspronkelijke besluit hadden kunnen worden aangevoerd, tenzij je redelijkerwijze iemand niet kan verwijten dat hij die grond niet eerder heeft ingebracht (bijvoorbeeld veranderd beleid).

Waarom is het een probleem als je bij de rechter een onderdeel van een besluit ter discussie stelt dat je in de voorprocedure niet ter discussie hebt gesteld? Tijdigheid, rechtszekerheid, efficiency, etc.

Art. 6:13 kan niet worden omzeild via art. 8:26 Awb. Art. 8:26 Awb geeft de rechter de bevoegdheid een belanghebbende toe te laten als partij tot het geding. Kan dat, terwijl je via art. 6:13 niet ontvankelijk bent? Nee, dat kan niet! Er is een besluit, iemand heeft daartegen beroep ingesteld. Dan kom je erachter dat jouw belang ook op het spel staat, dan kun je verzoeken te worden toegelaten als partij. Dan kun je gebruik maken van alle bevoegdheden die partijen toekomen. Als je er om vraagt, dan zal de rechter als regel dat verzoek inwilligen. Art. 8:26 Awb is niet bedoeld om belanghebbenden die verwijtbaar hebben verzuimd een voorprocedure te volgen alsnog tot de procedure toe te laten. Je zult dus niet worden toegelaten als je je niet aan art. 6:13 Awb hebt gehouden.

> GPO

Beperking van de goede procesorde: procesrechtelijk beginsel. Je zou kunnen zeggen dat art. 6:13 en 8:58 een uitwerking zijn van het beginsel van een goede procesorde.

Art. 8:58 Awb: tot tien dagen voor de zitting kunnen nadere stukken worden ingediend. Wat zijn eigenlijk stukken? ‘Meer dan’ stukken: nieuwe beroepsgronden, die moeten dus eerder worden ingediend dan die tien dagen voor de zitting. Zodat de wederpartij zich goed kan voorbereiden op zijn verdediging. ‘Minder dan’ stukken: foto’s bijvoorbeeld, daar mogen partijen dus ook op de zitting nog mee komen. De aard van de informatie is dus bepalend voor wanneer je een ‘stuk’ nog mag inbrengen. Lijdend daarbij is het verdedigingsbeginsel.

1. Stukken die te laat zijn ingediend worden toch nog meegenomen als:

- sprake is van apert relevante argumenten;

- de indiener ze echter niet eerder kon indienen;

- het belang van de andere partij (snelle afdoening) niet opweegt tegen het belang van de indiener (stukken bij de beoordeling betrekken).

2. Situaties waarin stukken worden geweigerd, ook al zijn ze binnen de termijn van art. 8:58 ingediend. Bijvoorbeeld als 11 dagen voor de zitting nadere stukken worden ingediend die zeer omvangrijk en complex zijn, zonder toelichting en zonder leeswijzer, de stukken worden dan geweigerd vanwege strijd met de goede procesorde. Dit relativeert de betekenis van art. 8:58 Awb.

Er is ook vaak gediscussieerd in rechtszaken over de vraag of je na afloop van de bezwaar- en beroepstermijn, gelet op de goede procesorde, nog met nieuwe gronden mag komen Dat mag best, er is geen regel die zich daartegen verzet, maar er is wel de ondergrens van de goede procesorde. Tenzij de wet anders bepaalt kunnen ook na afloop van de beroepstermijn of de art. 6:6 termijn nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de GPO.

Als nieuwe gronden worden ingediend na het uitbrengen van het deskundigenadvies, zodat de deskundige er niet meer op heeft kunnen reageren, terwijl niet aannemelijk is dat de grond niet eerder had kunnen worden ingebracht, is dat in strijd met de goede procesorde. Ook het indienen van nieuwe gronden later dan 3 weken na het verzoek tot deskundigenadvies is in strijd met de goede procesorde.

> Verzaking verantwoordelijkheid van de eiser voor de inhoud van het bestreden besluit

Een besluit moet gebaseerd zijn op zorgvuldig onderzoek (art. 3:2), maar het bestuursorgaan kan niet zelf alle relevante feiten in kaart brengen, de burger moet ook zelf het nodige bijdragen. Als de burger bepaalde informatie moet leveren, maar dat nalaat, dan kan het bestuursorgaan er niks aan doen dat hij niet over de informatie beschikte. Als hij dan een besluit neemt en jij gaat daartegen in beroep dan is het bestuursorgaan niet te verwijten dat hij dat besluit heeft genomen.

Er zijn twee benaderingen. Je kunt als rechter de vraag stellen: heeft het bestuursorgaan het goed gedaan? Er wordt gekeken naar de feiten om het moment dat het besluit genomen werd. Als het bestuursorgaan niks te verwijten valt, dan blijft het besluit in stand: retrospectieve benadering. De Afdeling volgt deze benadering. Bij deze benadering geldt het volgende. Aan de rechtmatigheid van een besluit kan niet afdoen dat de eiser het bestuur niet heeft voorzien van voor het besluit relevante gegevens waar het bestuur niet van op de hoogte kon zijn. Als de eiser die pas in beroep in de discussie brengt, kan de rechter daar geen rekening mee houden bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit.

Welke gegevens had de eiser bij de aanvraag moeten verstrekken (art. 4:2), wat had het bestuur moeten uitzoeken (art. 3:2)? Heeft het bestuur de eiser over diens informatieverplichting voldoende voorgelicht? Zo ja, het bestuur heeft dan rechtmatig gehandeld. Ook al kan het zijn dat de feiten eigenlijk anders liggen, dat kan het bestuursorgaan niet verweten worden.

In de tweede benadering wordt gekeken naar de materiële waarheid. Er moet voor worden gezorgd dat iemand krijgt waar hij recht op heeft: integrale benadering. De centrale raad volgt deze benadering. Hier staat de beoordeling van de rechtmatigheid los van wat de eiser in een eerder stadium had kunnen en moeten inbrengen.

Hier is niet alleen aandacht voor de voorbereiding van het besluit. Het procesrecht mag niet verhinderen dat men krijgt waar men materieel recht op heeft. Een procesrechtelijke sanctie kan eventueel een kostenveroordeling zijn, omdat hij nodeloos de procedure heeft gevolgd.

> In hoger beroep: de functie van het hoger beroep

Moet je nieuwe informatie – die eventueel eerder had kunnen worden geleverd - meenemen? De vraag is dan wat de functie van het hoger beroep is. Controle of herkansing? De ABRvS stelt dat het om controle gaat, de CRvB dat het om herkansing gaat. Dit is van belang voor de reikwijdte van de discussie in hoger beroep. In geval van een herkansing mag de nieuwe informatie wel worden meegenomen, in geval van controle niet.

Toetsing

Er is sprake van een terugtred van de wetgever: gedelegeerde wetgeving en discretionaire bevoegdheden. Bij de rechtmatigheidstoetsing is de vraag, hoe ver mag de rechter toetsen? Uitgangspunt is dat je altijd bij een rechter terecht kunt: Guldemond/Noordwijkerhout (art. 112 Gw). Maar als de rechter vervolgens alleen heel marginaal mag toetsen, dan heb je er niks aan. Er geldt een verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3) en een verbod van willekeur (art. 3:4). Hoe dan ook, je kunt altijd toetsen aan willekeur, ook als er sprake is van volstrekte vrijheid voor het bestuur. Er wordt vol aan de abbb’s getoetst.

Bij beoordelings- en/of beleidsvrijheid wordt getoetst aan:

* wettelijk voorschrift;

* beleidsregels (art. 4:84);

* vaste gedragslijn; gelijke behandeling, consistentie;

* art. 3:2, 3:4 lid 1, 3:46, 3:47 en 7:12 lid 1.

Wat betreft de inhoud zelf, kan alleen marginaal worden getoetst! Er wordt getoetst of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Art. 3:4 lid 2: kennelijke onredelijkheid. Je mag dus nooit zeggen dat een bestuursrechter marginaal toetst. Hij toetst vol aan de abbb’s, etc. alleen de inhoud wordt marginaal getoetst als sprake is van beoordelings- en/of beleidsvrijheid.

Bij bestraffende sancties ligt de toetsing wat anders. Hoe toetst de rechter aan de vraag of er sprake is van een overtreding? Bij de overtreding gaat het om bevoegdheidsvoorwaarde. Het recht moet toegankelijk en voorzienbaar zijn. Sluit dat het gebruik van open normen uit? Nee, want die duidelijkheid die je nodig hebt vanwege het rechtszekerheidsbeginsel, hoeft niet alleen van de wetgever te komen, maar kan ook komen van de rechter via jurisprudentie of van het bestuur via beleidsregels. Bovendien mag ook iets van de normadressaat zelf worden verwacht. Die kan een onderzoeksplicht hebben. Voldoe je niet aan die onderzoeksplicht, dan loop je het risico van een overtreding ook al is de wet niet duidelijk. Dan kun je je niet beroepen op het rechtszekerheidsbeginsel. Dit geldt met name voor professionals. Conclusie: de vraag of er sprake is van een overtreding is normaal gesproken een zuivere rechtsvraag. Als het gaat om beoordelingsruimte is er sprake van een volle toetsing door de rechter, want als normadressaat heb je ook een eigen verantwoordelijkheid.

Dit betekent ook dat het onderscheid tussen beoordelingsruimte en beoordelingsruimte relatief en dynamisch is.

Hoe toetst de rechter de vraag of er een sanctie moet worden opgelegd? Als er sprake is van een overtreding en dan moet er een sanctie volgen (gebonden bevoegdheid) dan moet de rechter vol toetsen. Bij een discretionaire bevoegdheid wordt marginaal getoetst.

Bij de vraag welke sanctie moet worden opgelegd moet de rechter altijd vol toetsen op evenredigheid.

Rechterlijke oordeelsvorming

Als de rechter bevoegd is en de eiser ontvankelijk is zijn er vijf stappen bij de toetsing van het besluit.

1. Bevoegdheid van het bestuur; onbevoegd, dan meteen klaar.

2. Kenbaarheid van de motivering; is er wel een motivering, zo nee dan is er een rechtmatigheidprobleem (strijd met art. 7:12).

3. Procedure van de totstandkoming van het besluit.

4. Vaststelling van de feiten; de rechter kijkt van buiten naar binnen, naar de kern van de zaak.

5. Kwalificatie van de feiten.

De eerste drie stappen zijn meer formeel, de laatste twee inhoudelijk.

Vanwege het beginsel van finale geschilbeslechting mag de rechter niet ophouden bij een eerste rechtmatigheidgebrek (bijvoorbeeld vanwege ontbreken motivering), de rechter moet alle gebreken in kaart brengen.

In de meeste van de bestuursrechtelijke zaken is er discussie over de vraag of het bestuur de voor het besluit relevante feiten juist heeft vastgesteld. Er zijn verschillende stappen te onderscheiden. Wat moet worden bewezen (probandum)? Sommige dingen staan vast, dat hoeft dus niet te worden bewezen. Door wie (bewijslastverdeling)? Hoe (bewijsmiddelen)? Is de rechter overtuigd (bewijswaardering)?

Bij het bewijsrecht is er veel hetzelfde als bij het burgerlijk recht. Art. 150 Rv: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten.

Het bestuurlijk bewijsrecht begint met art. 3:2 en 4:2. Wat zit in je bewijsdomein?

HC5: Uitspraak

In bezwaar wordt ex nunc getoetst maar dat zegt nog niets over het antwoord op de vraag of er kan worden herroepen met terugwerkende kracht. In het algemeen geldt voor uitkeringen dat zij niet met terugwerkende kracht kunnen worden verleend.

Er zijn uitzonderingen op de ex-nunc beoordeling in bezwaar, bijvoorbeeld in het arrest ‘VOG locatieleider basisschool’ en het arrest ‘verkeerde info omgevingsvergunning kappen’. In het laatste arrest was iemand de pineut omdat hij verkeerd was voorgelicht. Dat is een reden om ex tunc i.p.v. ex nunc te toetsen.

Het komt wel eens voor dat er hangende de procedure nieuwe informatie opkomt, in de zin van nieuwe bewijs met betrekking tot de ex tunc situatie, met betrekking tot de oude situatie dus. Voorbeeld: bij de aanvraag vraagt een vrouw een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan. Het primaire besluit luidt afwijzing van de aanvraag, bezwaar en dan ongegrondverklaring van het bezwaar. Dan gaat ze naar de rechter. Het zou zo kunnen zijn dat er intussen nieuwe medische informatie is, dat er nader onderzoek is geweest. Hangende de procedure bij de rechter komt er dus nieuwe informatie, waaruit blijkt dat ze ziek is en al langer ziek is geweest, ook ten tijde van de aanvraag en daarvoor. Dan gaat het om latere informatie, maar wel met betrekking tot de oude situatie. Van een nieuwe situatie zou sprake zijn als ze ten tijde van het primaire besluit niet ziek was maar ten tijde van de rechterlijke procedure ziek wordt. De rechter dan kan zeggen, met de kennis van nu weten wij dat zij toen al, ex tunc, ziek was en dan zal hij die informatie meenemen. Er wordt niet in plaats van ex tunc, ex nunc getoetst. De rechter toetst wel ex tunc maar hij neemt nieuwe informatie met betrekking tot die oude situatie mee en dat mag.

In beroep en hoger beroep is het een tijdje geleden dat de eerdere beslissing is genomen. In die tijd kan er veel veranderd zijn. Maar je moet de feiten, het beleid en het recht (avv en jurisprudentie) beoordelen zoals die golden ten tijde van het nemen van de eerdere beslissing. Ook in geval van een wijziging van Europees recht, bijvoorbeeld dat iets nieuw wordt uitgelegd, dan mag je dat niet meenemen vanwege ex tunc toetsing (Kühne en Heitz arrest).

Ook op de ex tunc toetsing bestaan uitzonderingen. Bijvoorbeeld art. 83 Vreemdelingenwet, daarin is uitdrukkelijk bepaald dat er in bepaalde situaties ex nunc moet worden getoetst. Andere voorbeelden zijn het in stand laten van de rechtsgevolgen (art. 8:72 lid 3 onder a Awb) en zelf in de zaak voorzien (art. 8:72 lid 3 onder b Awb). Rechtsgevolgen in stand laten: als er bij een onrechtmatig besluit een nadere motivering is gegeven dan moet je dat besluit ex tunc toetsen maar door de nieuwe motivering kun je de rechtsgevolgen in stand laten. Dan hebben we ook nog lex mitior bij beboeting (art. 8:72a Awb). Als je een boete hebt gekregen en lopende de procedure wordt de boete verlaagd dan kun je daarvan profiteren. Bovendien wint ex nunc beoordeling aan betekenis vanwege finale geschilbeslechting.

Uitspraak

Als eenmaal vaststaat dat de rechter bevoegd is en de eiser ontvankelijk dan gaat het altijd om de vraag of het beroep gegrond is. Zo ja, dan volgt vernietiging van het bestreden besluit.

Actores: er zijn altijd partijen betrokken.

Objectum litis: het gaat altijd ergens over.

Expositio: uitwerking/verdediging standpunten.

Consideratio: beoordeling.

Dictum: kern van de beslissing.

Overwegingen

Eerst wordt er geoordeeld over de bevoegdheid van de rechter en de ontvankelijkheid van het beroep. Daar wordt alleen wat over gezegd als daar twijfel over is. Vervolgens wordt wat gezegd over de procedure, van het rechtsgeding zelf. Dan de standpunten van partijen/het geschil. Dan volgt het wettelijk kader, het toepasselijk recht. Dan de beoordeling, dit is het inhoudelijk oordeel van de rechter en ten slotte de conclusie.

Art. 8:70 Awb gaat over de mogelijke dicta.

Onbevoegd: dan is een ander orgaan bevoegd; art. 6:15, 8:71 Awb.

Niet-ontvankelijk: einde zaak, geen inhoudelijke behandeling.

Ongegrond: einde zaak, op inhoudelijke gronden; art. 6:22!

Als het beroep geheel of gedeeltelijk gegrond is dan wordt de eerdere beslissing geheel of gedeeltelijk vernietigd en dan moet er iets nieuws gebeuren. Daarover gaat art. 8:72 Awb.

Art. 8:72 lid 1 Awb stelt dat als het beroep gegrond is, gehele of gedeeltelijke vernietiging dient te volgen: vernietiging betekent vernietiging van de rechtsgevolgen, dus niet de feitelijke gevolgen. Een enkele keer kun je volstaan met vernietiging. Voorbeeld: top ambtenaar krijgt ontslag, rechtstreeks beroep bij CRvB, dan kan er een streep door het ontslagbesluit. Als er eerst bezwaar is gemaakt dan is het besluit op bezwaar in beroep vernietigd, het primaire besluit is dan nog in stand. Als de rechter ook het primaire besluit van tafel wilt, dan zal hij zelf in de zaak moeten voorzien, doende wat het bestuursorgaan zou moeten doen, oftewel het primaire besluit herroepen. Met zelf voorzien wordt de zaak definitief afgedaan. Bij ‘in stand laten’ laat je in stand wat het bestuursorgaan had bedacht. Bij zelf voorzien beslist de rechter iets anders dan wat het bestuursorgaan had bedacht. Dan bestaat de kans dat de rechter op de stoel van het bo gaat zitten en dat daarmee de trias wordt doorkuist. Als de rechter niet zelf kan voorzien, dan wordt er terugverwezen naar het bo, dat gaat vaak gepaard met een instructie aan het bestuur. De rechter kan bepalen dat bepaalde voorbereidingseisen buiten toepassing kunnen worden gelaten, zodat er bijvoorbeeld geen nieuwe zienswijzen hoeven worden ingediend. De rechter kan ook een termijn stellen van het nemen van het nieuwe besluit. De rechter kan ook een voorlopige voorziening treffen of een dwangsom opleggen.

Voorbeelden voorlopige voorziening art. 8:72 lid 5 Awb.

“De rechtbank schorst het primaire besluit van het bestuur, inhoudende het verlenen van de bouwvergunning, tot 6 weken nadat het nieuwe besluit op bezwaar is genomen.”

“De ABRvS treft de voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven, tot opnieuw is beslist over de vaststelling van het wegaanpassingsbesluit, onder de voorwaarde dat gedurende de periode waarin de spitsstrook is geopend, de maximum snelheid op het gehele wegvak wordt verlaagd van 120 km/uur tot 80 km/uur.”

De rechter geeft dus als het ware een beslissing in afwachting van het nieuwe besluit.

Tijdige en finale geschilbeslechting

Art.8:72 Awb is een soort stappenplan voor tijdige en finale geschilbeslechting. Er zijn verschillende wettelijke voorschriften om dit te bevorderen.

Bijvoorbeeld de lex silencio positivo: art. 4:20a-4:20f: als er niet tijdig wordt beslist dan wordt de vergunning geacht verleend te zijn.

Rechtstreeks beroep en dwangsom bij niet tijdig beslissen: art. 7:1 lid 1 onder e, 8:55a-8:55^e Awb.

Nieuwe zaaksbehandeling: snellere zitting, versterking regierol rechter.

Bestuurlijke lus:

Informele lus (art. 6:19 Awb): op een zitting zeg je tegen het bestuur, wilt u een nieuw besluit nemen? Als het bestuur zegt, dat komt in orde, dan kun je daarop vertrouwen en hoef je geen officiële tussenuitspraak te doen. Er wordt dan hangende de procedure een nieuw besluit genomen.

Formele lus (art. 8:51a-8:51c, 8:80a-8:80b): rechter geeft door tussenuitspraak het bestuur een extra mogelijkheid om te beslissen.

Verruiming van art.6:22.

Relativiteit van art. 8:69a Awb.

Incidenteel appel: art. 8:110-8:112.

Bij de bestuurlijke lus moet je je bedenken dat het gaat om een onrechtmatig besluit. De onrechtmatigheid staat dus vast. Maar dat is goed te repareren dus de rechter geeft het bestuur daarvoor een termijn. Als het bestuur herstelt moet het bestuur dat meedelen en partijen kunnen over het herstel een zienswijze indienen.

Wanneer is toepassing van de bestuurlijke lus geschikt? Het geschikt in geval van:

> Onzorgvuldig of onvolledig feitenonderzoek

> Ontoereikende motivering

> Procedurele fout

> Onjuiste wetsinterpretatie.

Let wel, de onrechtmatigheid staat vast. Aan de hand van de verandering kan alleen besloten worden de rechtsgevolgen in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien, in plaats van vernietiging natuurlijk. Het gaat dus strikt genomen niet om ‘herstel’.

In beginsel kan niet worden teruggekomen op een tussenuitspraak.

Met betrekking tot art. 8:72 Awb bestaat in de jurisprudentie een finaliteitsverplichting: ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. Er moet verplicht onderzoek worden gedaan naar de mogelijkheid van in stand laten van de rechtsgevolgen, zelf voorzien en terugverwijzen met aanwijzingen. De keuzes moeten gemotiveerd worden. De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief!

Art. 8:72 lid 3 onder a Awb gaat over het in stand laten van de rechtsgevolgen. Wanneer is dat mogelijk? (1) Als er sprake is van een bevoegdheidsgebrek en het bevoegde bestuursorgaan heeft het besluit voor zijn rekening genomen, (2) in geval van herstel van een formeel of materieel motiveringsgebrek en (3) in geval van verbeterde feitenvaststelling.

Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen is niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Partijen moeten zich erover hebben kunnen uitlaten en de inhoud van het vernietigde besluit moet de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Art. 8:72 lid 3 sub b Awb gaat over zelf in de zaak voorzien. Wanneer is dat mogelijk? Dan moet rechtens één juiste beslissing de juiste zijn. Met het in stand laten kan niet worden volstaan in onder andere niet worden volstaan als:

- het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk is;

- er sprake is van een onjuiste wettelijke grondslag, zodat het besluit niet genomen had mogen worden;

- een vergunning van rechtswege is verleend;

- er sprake is van een gebonden besluiten en duidelijke feiten;

- de vrijheid ingevuld is door beleidsregels;

- er sprake is van de dwingende werking van rechtsbeginselen.

In geval van een bestraffende sanctie is de rechter zelfs verplicht zelf in de zaak te voorzien! De rechter moet, als hij een boete onrechtvaardig acht, zelf de hoogte van de boete bepalen. Art. 8:72a.

Partijen moeten zich erover uit hebben kunnen laten en de inhoud van het vernietigde besluit moet de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

De rechter zal bij het gebruik van zijn bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien de overtuiging moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw zou voorzien, geen andere zal zijn.

De rechter kan ook zelf in de zaak voorzien als er nog verschillende oplossingen mogelijk zijn. Dat mag als de rechter het besluit drie keer heeft vernietigt en heeft teruggestuurd naar het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft er dan gewoon niks van gebakken: “thee strikes and you are out”. Het bestuursorgaan heeft dat zijn recht verwerkt om nog een besluit te mogen nemen.

Stel dat je niet de rechtsgevolgen in stand kunt laten en je kunt niet zelf in de zaak voorzien, dan zal de rechter een opdracht aan het bestuursorgaan geven: terugverwijzen met aanwijzingen: art. 8:72 lid 4 Awb. Stel er is vernietigd vanwege een motiveringseis, dan zal de rechter zeggen ‘op die punten moet je nader motiveren’, dan blijft de rechter met zijn advies binnen de vernietigingsgrond.

Het kan ook zijn dat de rechter zegt, ik moet terugverwijzen want er zijn zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken en dat hij dan in zijn uitspraak beperkt tot beslissingen met betrekking tot die gebreken. Maar dat hij daarnaast ook nog andere gebreken zien, waar hij verder geen oordeel over geeft, maar waar hij wel opmerkingen over maakt in zijn boodschappenlijstje. Dat gaat het boodschappenlijstje buiten de vernietigingsgrond. Maar blijft binnen de grondslag van het beroep.

De rechter kan ook los van wat is aangevoerd, prospectief, dus vooruitkijkend zegt, het bestuursorgaan moet een nieuw besluit nemen, dat moet hij ex nunc doen, in tussen hebben er wijzigingen plaatsgevonden en de rechter vraagt het bestuursorgaan dan of hij daar in het bijzonder ook aandacht aan wilt schenken. Dan komt de rechter met het advies los van wat eiser of appellant heeft aangevoerd. In geval van nova zou dat kunnen.

Ook in het belang van de finaliteit is de relativiteit van art. 8:69a Awb.

Je kunt bij ons belanghebbende zijn op grond van een belang dat er verder helemaal niet toe doet bij de besluitvorming. Maar voor relativiteit ligt dat anders. De gronden die je aanvoert moeten iets te maken hebben met je belang, ook al volgt daaruit wel dat het besluit onrechtmatig is, dan zal de rechter gezien art. 8:69a Awb niet mogen vernietigen. Er moet een norm zijn geschonden die strekt ter bescherming van jouw belang.

Voorbeeld: er is een spoor en een stuk land en dan een villawijk. Op dat stuk land wil de gemeente een woonwagenkamp bouwen. Mensen van de villawijk gaan in beroep, ze voeren aan dat er geen woonwagenkamp mag komen,die mensen zullen dan teveel last hebben van de treinen. Rechter: geluidsnorm zou best geschonden kunnen zijn maar die norm is niet geschonden ten aanzien van de mensen in de villawijk, dan kan er dus geen vernietiging vanwege de relativiteiteis volgen.

De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

“Deze grond die u aanvoert, heeft niets met uw belangen te maken”.

Nevendicta

Deze moeten gegeven worden. Art. 8:74 Awb gaat over het griffierecht. Moet je om griffierecht vragen? Strikt genomen moet het niet. Bij gegrond beroep betaalt het bestuur. Schadevergoeding speelt niet, daarvoor geldt een aparte procedure. Proceskostenveroordeling wel: art. 8:75 en 8:75a Awb. Een verzoek is niet nodig, dit wordt ambtshalve toegepast door de rechter, evenzo bij een veroordeling in het griffierecht. De rechter kan een partij veroordelen in de kosten die een ander partij heeft gemaakt. Bij de proceskosten bestaat een verband met de goede procesorde.

Soms worden er kosten gemaakt door een advocaat bijvoorbeeld m.b.t. uov, dan kun je ook proceskosten vergoed krijgen, maar niet op grond van deze Awb bepaling, dat moet je doen op grond van een voorlopige voorziening of voor de burgerlijke rechter. Rechter: zijn de kosten redelijk en is de hoogte redelijk; dubbele redelijkheidstoets. Het gaat hier dan om buitengerechtelijke kosten; andere kosten dan die gemaakt in verband met de bestuurlijke procedure.

Bestuurlijke lus: onrechtmatigheid staat vast, besluit terug naar de rechter. Bestuur kan twee dingen doen. Besluit op bezwaar is kennelijk onrechtmatig maar dat probeer ik te verbeteren. Bestuur kan bijvoorbeeld een brief naar de rechter sturen met een nieuwe motivering. Wat ook kan is dat na een tussenuitspraak een nieuw besluit wordt genomen, ter vervanging van het besluit dat volgens de tussenuitspraak onrechtmatig is, en dan speelt art. 6:19 Awb.

HC6: Hoger beroep en voorlopige voorziening

We hebben vier hoogste instanties op het terrein van het bestuursrecht: CBB, CRvB, ABRvS en de HR. Waarom hebben we hoger beroep? Eerste aanleg en hoger beroep hebben verschillende functies. In eerste aanleg gaat het erom geschillen zo snel mogelijk en zo definitief mogelijk te beslechten: geschilbeslechting. De rechter beperkt zich tot de individuele zaak. Zaken die in eerste aanleg worden behandeld uitkristalliseren, er ontstaat een dossier: dossierfunctie. Nog een functie van eerste aanleg is de zeeffunctie: het is de bedoeling dat zaken definitief door de rechtbank worden afgehandeld. Er kan ook sprake zijn van inductie rechtsvorming, dit is een neventaak: er is nog geen hogere rechter die zich heeft uitgesproken over een dergelijke zaak dus de rechter gaat zelf juridische redeneringen uitproberen.

Ook de hoofdfunctie van hoger beroep is geschilbeslechting, maar dan in voortgezette zin. In hoger beroep worden ook de rechtbanken gecontroleerd. Er vindt correctie plaats met betrekking tot materiële beslissingen, maar ook m.b.t. processuele beslissingen. Denk ook aan finaliteit, ook daar controleert de hogere rechter op, of er terecht finaliteit bereikt is. Een voorbeeld is de toetsing over de toepassing van art. 8:69, dat is een bepaling van openbare orde en moet de lagere rechter ambtshalve toetsen. Natuurlijk hebben de hogere rechters ook een taak op het gebied van rechtseenheid en rechtsvorming.

De hogere rechters kijken verschillend aan tegen de functie van het hoger beroep. ABRvS: het gaat erom dat de hogere rechter controleert of de rechtbank het goed heeft gedaan. Dat betekent dat er sprake is van een grondenfuik tussen eerste aanleg en hoger beroep: gronden die niet reeds in eerste aanleg werden aangevoerd, mogen niet alsnog in het hoger beroep worden aangevoerd. Dit geldt als je al iets had kunnen aanvoeren. Het kan zijn dat je in eerste aanleg geen reden had om een grond aan te voeren en in hoger beroep wel, dan kan niet van jou worden verwacht dat je die grond in eerste aanleg aanvoert. De regel geldt dus in beginsel. Het is bijzonder dat dit ook geldt als het gaat om een bestuurlijke boete. Let wel, dit geldt in de lijn van de ABRvS.

Bij het CBB en de CRvB kun je wel in hoger beroep met gronden komen die niet reeds in eerste aanleg werden aangevoerd, als het maar is binnen de omvang van het geding. Dit wordt wel getoetst aan de goede procesorde. Devolutieve werking hoger beroep: de zaak wordt integraal opnieuw bekeken.

Wie kan waartegen hoger beroep instellen? Hoger beroep kan alleen tegen gewone uitspraken. Uitspraken waarin toepassing is gegeven aan art. 8:72 Awb. Een gewone uitspraak is ook een uitspraak waarin in een voorlopige voorziening toepassing is gegeven aan art. 8:86 Awb. Waartegen kun je geen hoger beroep instellen? Als een uitspraak is gedaan na een vereenvoudigde behandeling: kennelijke ontvankelijk, etc. Het rechtsmiddel is daar verzet. Ook tegen een uitspraak op verzet staat geen hoger beroep open. Tegen een versnelde behandeling staat wel hoger beroep open. Ook geen hoger beroep staat open tegen een uitspraak gedaan in een voorlopige voorziening procedure.

De partijen in eerste aanleg kunnen hoger beroep instellen, mits men procesbelang heeft. Als je volledig gelijk hebt gekregen van de rechtbank dan zal de hoger rechter stellen dat je geen procesbelang hebt. Andere belanghebbenden bij de uitspraak, die niet zelf partij waren, kunnen ook hoger beroep instellen. Maar hier geldt wel art. 6:13 Awb: als je zelf eerst bezwaar of beroep had moeten maken, kun je niet alsnog worden toegelaten tot het hoger beroep.

Wat te doen na een ongunstige uitspraak? Stel je gaat naar de rechtbank en je beroep wordt ongegrond verklaard, je krijgt geen gelijk. De enige mogelijkheid om daar iets aan te doen, om iets aan het besluit van het bestuur te veranderen, is hoger beroep instellen, je hebt dan geen keuze.

Als het beroep gegrond is verklaard, dan weet je Brummen jurisprudentie, dan hangt het er vanaf. Als je helemaal gelijk hebt gekregen, wat betreft vernietiging besluit en alle gronden die je hebt ingebracht (alle gronden gegrond verklaard), dan hoef je geen hoger beroep in te stellen. Maar het ligt vaak anders.

Voorbeeld: beroep tegen weigering Wabo-kapvergunning. Er zijn twee weigeringsgronden: (1) de boom veroorzaakt geen overlast en (2) de boom is gezond. Je voert twee beroepsgronden aan: (1) de boom veroorzaakt overlast en (2) de boom is ziek. Als het beroep gegrond wordt verklaard, zijn er drie soorten overwegingen over de twee argumenten denkbaar.. 

A. “Bestuur heeft niet goed gemotiveerd waarom er geen overlast is”. De rechter laat zich er niet over uit.

B. “Bestuur heeft niet goed gemotiveerd waarom er geen overlast is”.  De rechter vindt net als eiser dat de boom ziek is.

C. “Bestuur heeft niet goed gemotiveerd waarom er geen overlast is.” De rechter vindt net als het bestuur dat de boom gezond is.

Wanneer moet de burger hoger beroep instellen?

A. Als de rechtbank zwijgt over of de boom gezond of ziek is, dan is je beroepsgrond niet uitdrukkelijk besproken en niet uitdrukkelijk verworpen. Dan hoef je geen hoger beroep in te stellen, dan wordt er een nieuw besluit genomen. Ben je het niet eens met dat besluit dan kun daar een rechtsmiddel tegen instellen en opnieuw het argument voeren van de ziekte van de boom.

B. Ook hier is geen aanleiding om hoger beroep in te stellen, je krijgt gelijk.

C. Door te zeggen dat de boom gezond is, is jouw grond verworpen dat de boom ziek is. Dan moet je daartegen hoger beroep instellen, anders krijgt de uitspraak van de rechter dat de boom gezond is, gezag en kracht van gewijsde en dan staat dat definitief vast.

Wanneer moet het bestuur hoger beroep instellen?

A. Bestuur neemt nieuw besluit met betere motivering. Geen reden om hoger beroep in te stellen.

B. Rechter honoreert grond van burger dat boom ziek is en verwerp daarmee het standpunt van het bestuursorgaan. Dan zal het bestuursorgaan wel hoger beroep in willen stellen, anders staat de uitspraak van de rechter definitief vast d.m.v. gezag en kracht van gewijsde.

C. Voor de motivering krijg je een herkansing, er is dus geen reden om hoger beroep in te stellen. Maar ook niet wat betreft de vraag gezond of ongezond, want het bestuur krijgt gelijk.

Dit is een heel concrete uitwerking van de Brummen jurisprudentie.

Brummen: “Indien in beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die de rechtbank in haar eerdere uitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen, dient de rechtbank in de procedure tegen het nieuwe besluit op bezwaar uit te gaan van de juistheid van haar eerder gegeven oordeel over deze beroepsgronden.”

Bevoegdheid in hoger beroep

Art. 8:104 en 8:105 Awb. Hoofdstuk 4 bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak: art. 9-12. Art. 8:105: ABRvS is restrechter.

Wat kun je in hoger beroep doen als rechter? Art. 8:113 Awb.

• Bevestiging aangevallen uitspraak.

Dit kan op twee manieren: overnemen aangevallen gronden; alle redeneringen kloppen. Of verbetering gronden. .

• Vernietiging aangevallen uitspraak.

De appelinstantie kan twee dingen doen. Ten eerste kan hij doen wat de rechtbank had moeten doen, bijvoorbeeld alsnog zelf rechtsgevolgen in stand laten. Maar als er bijvoorbeeld nog discretionaire ruimte is voor het bestuur, dan wordt de zaak terugverwezen.

Incidenteel appel

Hierover gaat art. 8:110-8:112 Awb. Voorbeeld: een minister verleend subsidie aan een gemeente. Bij de definitieve vaststelling ontstaat een geschil over twee posten: daarover zou geen subsidie verstrekt moeten worden. De gemeente die op de subsidie had gerekend stelt beroep in. Rechter: de minister heeft terecht één van de twee posten niet subsidiabel geacht. Beide partijen krijgen dus gedeeltelijk gelijk. Stel dat de gemeente berust in uitspraak maar de minister gaat in hoger beroep. De minister heeft bij het hoger beroep alleen maar iets te winnen als ze hoger beroep instellen tegen de uitspraak dat één post wel subsidiabel was, de gemeente heeft alleen iets te verliezen. Er is maar een zes-weken termijn om hoger beroep in te stellen. De minister stelt een paar dagen voor het einde van die termijn hoger beroep in. De gemeente komt daar pas achter als de termijn is verlopen. Dan zijn ze dus verwikkeld in een procedure waarin ze alleen maar kunnen verliezen. Achteraf hadden ze dan dus ook hoger beroep in willen stellen tegen het deel waarin ze ongelijk hebben gekregen. Incidenteel appel: als er hoger beroep is ingesteld, dan kun je binnen zes weken nadat de hogere rechter de gronden heeft doen toekomen, zelf nog hoger beroep instellen. Dat is belangrijk, want daarmee houdt je regie over de omvang van het geding.

Art. 8:111 Awb: niet-ontvankelijkheid principaal hoger beroep heeft geen invloed op ontvankelijkheid van het incidenteel appel.

Er is ook nog zoiets als voorwaardelijk incidenteel appel, dan stel je incidenteel appel in onder de voorwaard dat het principale hoger beroep gegrond is.

De mogelijkheid van (voorwaardelijk) incidenteel appel is van belang tegen de achtergrond van de Brummen leer.

Burgemeester verleent vergunning aan Funplaza. Concurrentie gaat daartegen in bezwaar en wordt niet-ontvankelijk verklaard. Concurrent gaat in beroep en dat wordt gegrond verklaard. Funplaza gaat in hoger beroep. De burgermeester die de vergunning heeft verleend stelt incidenteel hoger beroep in. Dat is niet toegestaan. Bij incidenteel appel gaat het erom dat je naar aanleiding van het principaal hoger beroep, hoger beroep instelt omdat je een tegengesteld belang hebt. Hier dient het incidenteel hoger beroep er alleen maar toe om het principaal hoger beroep te ondersteunen. Het belang van de burgemeester sluit aan bij het belang van Funplaza. Burgemeester kan wel principaal hoger beroep instellen, daarom wordt zijn brief als zodanig aangemerkt, maar daar was het te laat voor, dus burgemeester wordt niet-ontvankelijk verklaard.

Ter waarborging van de rechtseenheid zijn de grote kamer van art. 8:10a van belang en de conclusie van art. 8:12a.

De voorlopige voorziening procedure

Het instellen van een rechtsmiddel heeft geen schorsende werking (art. 6:16 Awb). Het besluit waartegen bezwaar of beroep wordt ingesteld, kan dus gewoon worden uitgevoerd. Op grond van de verlening van een bouwvergunning kan dus gewoon begonnen worden met bouwen, ondanks dat er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Er zijn wel uitzonderingen in bijzondere wetgeving.

Er is een aantal verschillen tussen de bestuursrechterlijke voorlopige voorziening en de burgerrechterlijk kort geding.

Een kortgeding kun je ook instellen als er nog geen bodemprocedure aanhangig is.  In het bestuursrecht moet er een bodemprocedure lopen, je kunt dus alleen om een voorlopige voorziening vragen nadat je bezwaar of beroep hebt ingesteld. In het bestuursrecht kunnen degene die ook bevoegd zijn om bezwaar of beroep in te stellen, om een voorlopige voorziening vragen. Je bent ontvankelijk in de voorlopige voorziening als je ook ontvankelijk bent in de bodemprocedure. Wordt er een uitspraak in een bodemprocedure gedaan, dan vervalt de voorlopige voorziening, tenzij anders is geregeld. De voorlopige voorziening is dus geldig tot de uitspraak in de hoofdzaak.

Dit zijn processuele voorwaarden.

Art. 8:81 Awb: inhoudelijke voorwaarden.
Er moet sprake zijn van onverwijlde spoed.

De wettelijke maatstaf om een voorlopige voorziening toe of af te wijzen is een belangenafweging: wat is het belang van het treffen van een vovo enerzijds en wat is het belang van het uitvoeren van het besluit anderzijds. Als de uitvoering van het besluit onomkeerbare gevolgen heeft (bijv. martinitoren afbreken) dan kan de belangenafweging ertoe leiden dat er een voorlopige voorziening wordt gegeven.

Inhoudelijke connexiteit tussen bodemprocedure en vovo procedure: de voorzieningenrechter kijkt al met een schuin oog naar waarin de bodemprocedure zal resulteren. In de bodemprocedure wordt op rechtmatigheid getoetst, dus de vovo rechter toetst daar ook aan. De rechter kan daarin aanleiding vinden een vovo te geven: prejudicëren = vooruitlopen op wat in de rechtbank of hoger beroep procedure zal worden beslist.

Wat kan worden uitgesproken? Je kunt niet-ontvankelijk worden verklaard in je verzoek. Dat is bijvoorbeeld het geval als de voorzieningenrechter denkt dat degene ook in de bodemprocedure niet ontvankelijk is bijvoorbeeld omdat men geen belanghebbende is.

Er kan ook afwijzing van het verzoek worden uitgesproken. Het belang om op korte termijn een uitspraak te hebben is klein.

Het verzoek kan ook worden toegewezen. Het gaat dan vaak om schorsing van de tenuitvoerlegging van het besluit, maar lang niet altijd. Soms heeft schorsing van het besluit op bezwaar geen zin omdat het primaire besluit nog geldt. Bijvoorbeeld als het primaire besluit een ontslag is en het besluit op bezwaar ongegrondheid van het bezwaar luidt. Je wilt dan dat de voorzieningenrechter zegt dat het ontslag niet mag volgen. Je wilt dat de voorlopige maatregel zich ook uitstrekt over het primaire besluit. Het is dus van belang dat je kijkt naar de verhouding tussen het primaire besluit en het besluit op bezwaar. Je kunt alles vragen aan de voorlopige voorzieningenrechter. In essentie wil je in een voorlopige voorziening procedure een ordemaatregel en je kunt elke maatregel vragen.

Kun je ook iets vragen dat zich rechtstreeks richt tot een burger? Bijvoorbeeld om degene die een bouwvergunning heeft gekregen te bevelen om niet verder te bouwen, kun je diegene een bouwstop laten opleggen? Of kan de voorzieningenrechter alleen iets beslissen dat geadresseerd is aan het bestuursorgaan? Art. 112 Gw: mag de bestuursrechter ook ingrijpen in een rechtsverhouding tussen twee burgers onderling (want daar komt het op neer)?

Je zou kunnen zeggen, dat mag niet, want het gaat om een civiele zaak. Je kunt ook zeggen dat het gaat om een horizontaal geschil en de rechter er gewoon over kan beslissen. Sowieso kom je in appel in de knel vanwege de constitutionele grondslag.

Onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak

Art. 8:86 Awb. Dit kan alleen wanneer de bodemprocedure bij de rechter (eerste aanleg, hoger beroep) loopt. Waarom? Omdat de beoordeling in de bezwaarfase afwijkt van de rechterlijke toetsing. In bezwaar gaat het niet alleen maar om rechtmatigheid en wordt er ex nunc in plaats van ex tunc getoetst. Het moet ook zo zijn dat de zaak duidelijk is. Er mag geen nader onderzoek nodig zijn, zoals getuigen en deskundigen horen. Je ziet hier de materiële connexiteit weer.

Partijen moeten alleen stemmen als er sprake is van beroep in eerste en enige aanleg. Dat heeft er mee te maken dat partijen anders ‘overvallen’ worden door de uitspraak.

Let wel, de voorlopige voorziening van art. 8:72 lid 5 is onderdeel van een gewone uitspraak. Daar kun je dus wel hoger beroep tegen instellen. Tegen een normale voorlopige voorziening niet.

HC7: Schadevergoeding en nadeelcompensatie.

Op grond van art. 112 Gw is de burgerlijke rechter in de meest ruime zin bevoegd (Changoe). Er zijn echter ook veel schadevergoedingsprocedures in de sfeer van het bestuurs(proces)recht.

Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Dit is een aanvulling van de Awb. Nadeelcompensatie is geregeld in art. 4:126-4:131 Awb. Schadevergoeding is geregeld inart. 8:88-8:95 Awb.

Nadeelcompensatie

Als een besluit op zichzelf rechtmatig is, kun je op twee gronden nadeelcompensatie krijgen. Je kunt redeneren dat het besluit zelf onrechtmatig is in zoverre geen adequate compensatie is geboden: besluit is in strijd met art. 3:4 lid 2 Awb want er is geen of onvoldoende compensatie. Je zegt dan, het besluit is in zoverre onrechtmatig. Waarom is het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit voor het procesrecht van belang? Dat is een verhaal over het besluit zelf: het besluit zelf is onrechtmatig in zoverre geen nadeelcompensatie is geboden. Je vecht het besluit zelf aan, dan is daar geen taak weggelegd voor de burgerlijke rechter.

Er is nog een andere grondslag, namelijk het égalitébeginsel. Dan is er voor jouw een abnormale last ten opzichte van anderen. Maar het besluit is op zichzelf rechtmatig. Het beginsel is gecodificeerd in art. 4:126 Awb: schade boven normaal maatschappelijk risico, in vergelijking met anderen onevenredig nadeel.

Art. 8:6: het beroep tegen een besluit op een aanvraag als bedoeld in art. 4:126 kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij de schade is veroorzaakt door een besluit als bedoeld in hoofdstuk 2 en 3 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of door een handeling ter uitvoering vaneen zodanig besluit. Hoofdstuk 2 en 3: soms moet je naar een andere instantie die in eerste en enige aanleg oordeelt. Dan moet je daar beroep instellen tegen het nadeelcompensatiebesluit.

Is er bij nadeelcompensatie nog een rol weggelegd voor de burgerlijke rechter? Hierover gaat het arrest Asha/Amersfoort. Als nadeel (‘schade’) niet als onzelfstandig besluit is meegenomen bij een overigens rechtmatig besluit, kun je dan later nog compensatie krijgen via de burgerlijke rechter? NEEN. Ter zake van nadeelcompensatie moet je dus naar de bestuursrechter!

Let wel, bij nadeelcompensatie gaat het om rechtmatige besluiten.

Tentamenvraag: als het niet gaat om nadeel geleden in verband met een rechtmatig besluit, maar nadeel in verband met rechtmatig feitelijk handelen, kun je in zo’n situatie een aanvraag indienen en daarbij nadeelcompensatie vragen en is dan de reactie een bij de bestuursrechter appellabel besluit? Art. 4:126 lid 1 Awb! Daarin wordt ook “publiekrechtelijke taak” genoemd, dat is ruim, dus het antwoord op de vraag is ja. Dit onderstreept het feit dat als er sprake is van nadeelcompensatie, er geen taak is weggelegd voor de burgerlijke rechter.

Schadevergoeding

Art. 8:88 Awb. Hier gaat het om op zichzelf onrechtmatig handelen. Bij schadevergoeding wordt de schade volledig vergoed. Bij nadeelcompensatie gaat het om op zichzelf rechtmatig handelen en wordt slechts het nadeel gecompenseerd, je krijgt dan dus niet alle nadeel vergoed.

Bij schadevergoeding gaat het om het procesrecht, om de verzoekschriftprocedure van titel 8.4.

De bestuursrechter is bevoegd op verzoek (dit verzoek moet gericht zijn aan de bestuursrechter) van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal leiden als gevolg van:

a. een onrechtmatig besluit;

b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Waarom is dit interessant? Dat kon vroeger niet. Vroeger kon je alleen naar de bestuursrechter als het ging om schade veroorzaakt door een onrechtmatig besluit. Als het zo was dat er sprake was van een onrechtmatige voorbereidingshandeling, dan gaat het niet om besluiten, maar om feitelijk handelen, en dan moet je in zoverre procederen bij de burgerlijke rechter. Maar dat is nu dus verruimd, ook voor dit feitelijk handelen kun je terecht bij de bestuursrechter. Voorbeeld: je hebt een toezegging gekregen, concreet en onvoorwaardelijk, en die toezegging is onrechtmatig want in strijd met de wet en dergelijke, en vervolgens wordt er een besluit genomen, volledig rechtmatig. De belanghebbende is benadeeld door de onrechtmatige toezegging, hij heeft gedisponeerd en wil de schade vergoed hebben die hij heeft geleden door de onrechtmatige toezegging. De bestuursrechter oordeelt dus ook over onrechtmatige handelingen die schade hebben veroorzaakt die geen besluit zijn, ze hebben wel te maken met een besluit maar zijn zelf geen besluit.

c. het niet tijdig nemen van een besluit;

d. een andere onrechtmatige handeling van… Dit is ambtenarenrecht.

Bij welke rechter moet je wezen? Gaat het om een besluit waarover in hogere instantie de CRvB oordeelt, dan mag de CRvB altijd over het verzoek oordelen onverschillig het bedrag. Dat geldt ook voor de HR en alles wat eronder zit in fiscale zaken. Hier is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd, je kunt dus nergens anders dan bij de bestuursrechter terecht. In alle andere zaken (CBB, ABRvS, etc.), moet je tot en met €25.000 naar de bestuursrechter, en daarboven is de bestuursrechter niet meer bevoegd, maar moet je naar de burgerlijke rechter. Hier kun je tot €25.000 kiezen, daarna alleen de burgerlijke. Er geldt een soort una via regel, als je eenmaal één weg kiest, ben je bij de andere niet-ontvankelijk: art. 8:89 Awb.

Art. 8:90-8:95 gaat over de verdere procedure. In het verzoekschrift zul je moeten uiteenzetten waarom je schade hebt geleden en dergelijke. Toewijzing van het verzoek door de bestuursrechter impliceert een veroordeling van het bestuur tot het betalen van schadevergoeding.

Stel, in de procedure bij de bestuursrechter is bepaald dat een besluit onrechtmatig is: het besluit is vernietigd. Wat kun je dan doen? Je kunt een verzoekschriftprocedure beginnen. Maar je kunt ook eerst naar het bestuursorgaan stappen, door het onrechtmatige besluit heb ik schade geleden, wilt u dat vergoeden? Je hoort altijd eerst te gaan naar degene die de schade heeft veroorzaakt. Stel dat het bestuursorgaan de aansprakelijkheid afwijst of niks van zich laat horen. Als er een reactie komt is dat een schadebesluit. Als er een reactie uitblijft, zou je kunnen beredeneren dat de dwangsomregeling van toepassing is. Of dit echt van toepassing is in de verzoekschriftprocedure weten we niet zeker.

Stel je hebt €50.000 schade geleden. Wat als je die vordering in stukjes knipt. Kun je zo een vordering opsplitsen bij de burgerlijke en bestuursrechter? Daarover is niets geregeld. Je kunt hier analoog redeneren aan wat is bepaald in art. 94 Rv: het totale beloop of de totale waarde van de vordering is beslissend, dan moet je dus toch uitgaan van de €50.000 en dat betekend dat je alleen bij de civiele rechter kan procederen. Maar eigenlijk weten we niet zeker of je deze analoge redenering mag maken.

Schending redelijke termijn

Een redelijke termijn is 6 maanden voor bezwaar, 1,5 jaar voor beroep en 2 jaar voor hoger beroep. Ingeval van een hogere instantie in eerste en enige aanleg is een redelijke termijn daarvoor 2 jaar. De duur van de prejudiciële procedure moet buiten beschouwing worden gelaten.

Verhouding burgerlijke rechter en bestuursrechter

Het gaat om het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, niet het recht waarop de verweerder zijn verweer beslist. Dit is bepaald in het arrest Noordwijkerhout/Guldemond. We kennen dus de leer van de objectum-litis.

In een aantal situaties kun je niet anders dan procederen bijde burgerlijke rechter als je een geschil hebt met de overheid. Dat geldt in de eerste plaats voor een bepaalde categorieën besluiten. Denk bijvoorbeeld aan bestuurswetgeving (avv), beleidsregels, en in art. 8:4 staan nog meer uitgezonderde besluiten en er is een negatieve lijst in art. 8:5 Awb. Tegen al deze besluiten staat geen beroep open bij de bestuursrechter, je moet dan naar de burgerlijke rechter. Art. 8:3 lid 2: besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen en die handelingen zelf zijn niet appelabel bij de bestuursrechter. Ook voor feitelijke handelingen moet je naar de burgerlijke rechter, tenzij de feitelijke handeling is gelijkgesteld aan een besluit.

Hoe kan de burgerlijke rechter reageren op een vordering die gericht is tegen een besluit dat bij de bestuursrechter appelabel is?

Als je nog naar de bestuursrechter kunt, als de 6 weken termijn nog open staat, en je gaat toch naar de burgerlijke rechter, dan zegt de burgerlijke rechter: ik ben wel bevoegd, maar u bent in uw vordering niet ontvankelijk want er staat een rechtsgang open bij de bestuursrechter. Dat is een adequaat alternatief met voldoende waarborgen.

Als op het moment dat jij je tot de burgerlijke rechter wendt, tegen het besluit voor jou beroep openstaat bij de bestuursrechter: de burgerlijke rechter verklaart jou niet-ontvankelijk in jouw vordering. Ratio: er is een met voldoende waarborgen omkleed alternatief voor de procedure bij de burgerlijke rechter.

Stel dat je de 6 weken termijn hebt laten lopen, dan zegt de burgerlijke rechter weet dat hij bevoegd is. Er staat geen rechtsgang open bij de bestuursrechter, de vordering zal dan door de burgerlijke rechter worden afgewezen. Argumentatie: tegen het besluit is niet tijdig een rechtsmiddel bij de bestuursrechter aangewend, het besluit heeft daardoor formele rechtskracht gekregen. Door tijdsverloop is het besluit rechtmatig geworden. Als je dan een onrechtmatige daadsactie bij de burgerlijke rechter instelt, dan moet de burgerlijke rechter constateren dat het besluit formele rechtskracht heeft en daardoor rechtmatig is en dan kan jouw vordering op grond van onrechtmatige daad dus nooit worden toegewezen.

Als op het moment dat jij je tot de burgerlijke rechter wendt, tegen het besluit voor jou geen beroep meer openstaat bij de bestuursrechter, omdat je de beroepstermijn ongebruikt hebt laten verstrijken: de burgerlijke rechter wijst jouw vordering af. Ratio: met het ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn heeft het besluit van het bestuur formele rechtskracht gekregen; consequentie daarvan is dat de burgerlijke rechter er van uitgaat dat het besluit van het bestuur rechtmatig is.

Als wel beroep is ingesteld tegen een besluit, maar niet door alle belanghebbenden, geldt voor de belanghebbenden die geen beroep tegen het besluit hebben ingesteld dat dit voor hen formele rechtskracht heeft.

Stel je gaat op tijd naar de bestuursrechter, maar de bestuursrechter vindt dat jij geen gelijk hebt: u bent wel ontvankelijk maar het beroep is ongegrond. Het besluit is dan rechtmatig. Wat zal de burgerlijke rechter dan doen? Ik ben bevoegd, u bent ontvankelijk, maar de bestuursrechter heeft uitgemaakt dat het besluit rechtmatig is, de uitspraak heeft kracht en gezag van gewijsde, het heeft bindende kracht: het oordeel van de bestuursrechter geldt ook ten overstaande van de burgerlijke rechter. Omdat het besluit rechtmatig is jouw vordering voor onrechtmatige daad dus nooit worden toegewezen.

Als jij je tot de burgerlijke rechter wendt, nadat je zonder succes de procedure bij de bestuursrechter hebt doorlopen: de burgerlijke rechter wijst jouw vordering af. Ratio: met de bevestiging door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van het besluit van het bestuur, geldt de bindende kracht van het oordeel van de bestuursrechter. Nu dat oordeel positief is over het besluit, volgt de burgerlijke rechter de bestuursrechter, en zal hij de vordering afwijzen.

Stel er is een bevoegde bestuursrechter, wordt je dan altijd niet-ontvankelijk verklaard als je naar de burgerlijke rechter gaat? Nee, in theorie niet. Bijvoorbeeld als de rechtsgang bij de bestuursrechter niet met voldoende waarborgen is omgeven. Bij de invulling van dat begrip gaat het erom dat de procedure bij de bestuursrechter qua inhoud, effect en snelheid niet evenwaardig is aan de civiele procedure. Maar er zijn maar weinig voorbeelden in de praktijk. Je kunt altijd bij een rechter terecht in het bestuursrecht.

Als je niet tijdig een rechtsmiddel instelt tegen het besluit, dan krijgt het besluit formele rechtskracht. Zijn daar uitzonderingen op? In theorie wel. Het kan zijn dat er bijkomende omstandigheden zijn die dermate klemmend zijn, dat op dat beginsel een uitzondering moet worden gemaakt. Er zijn weinig voorbeelden in de praktijk. Bijvoorbeeld als het bestuursorgaan zegt, hier is geen sprake van een besluit, dus je moet naar de burgerlijke rechter. Je wordt bij het bestuursorgaan op het verkeerde been gezet, dan wil men wel een uitzondering aannemen. Het gaat dus om situaties waarin het aan het bestuur is te wijten dat de appellant heeft verzuimd gebruik te maken van de rechtsbescherming door de bestuursrechter.

Een andere uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht is dat er sprake is van een voorbereidende handeling die je apart kunt zien van het besluit. Bijvoorbeeld het voorbeeld van het rechtmatige besluit en de onrechtmatige toezegging. Als de toezegging had te maken met het besluit, dan kun je gebruik maken van de verzoekschriftprocedure.

Staat/Bolsius: bestuursorgaan A kan niet het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat bestuursorgaan B op een bepaalde manier zal handelen. In zo’n geval kun je die toezegging als een feitelijke handeling, waardoor je schade hebt geleden, over de onrechtmatige toezegging van A kun je gewoon civiel procederen.

Stel dat een besluit wordt genomen, onrechtmatig, maar je laat de 6 weken termijn verstreken. Terwijl dus duidelijk is, als je naar de bestuursrechter was gegaan, had je gelijk gekregen. Er wordt dan geen uitzondering gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht, ook niet als er evident strijd is met het Europees recht. Maar: ‘De daaraan verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden, dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval’. Maar hiervan bestaan geen voorbeelden in de praktijk.

Uitgangspunt: Wanneer van een besluit als vaststaand mag worden aangenomen dat – als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld – de bestuursrechter die zou hebben vernietigd, dan doet dit niet af aan de formele rechtskracht ervan. Dat geldt zelfs niet als het besluit in strijd is met regels van Europees recht

In theorie bestaat er een uitzondering op de regel van de bindende kracht van het rechterlijk oordeel. Namelijk als de bestuursrechter heeft gehandeld ‘in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel, waardoor niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak’. Maar dit is in de praktijk nog nooit voorgekomen.

Als het gaat om een bouwvergunning maar er ligt eigenlijk een geschil onder tussen twee burgers (civiel), mag de bestuursrechter dan iets zeggen over dat horizontale geschil? Dan kom je uit op het probleem van art. 112 Gw. De appelcolleges hebben niet de status van gewone rechterlijke macht, zij mogen alleen oordelen over geschillen die niet uit burgerrechterlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan.