Samenvatting bij artikelen rond het thema Goederenrecht, geschreven in 2016 voor het vak Verdieping Goederenrecht aan de universiteit Utrecht - bachelor 3

Bestanddeelvorming: Roerend of onroerend (3:33 en 3:34)

Onderwerp: Tweewegenleer

Art. 3:3 jo. 3:4 BW

De vraag staat centraal of het mogelijk is om de strikte toets van bestanddeelvorming op grond van art. 3:4 lid 1 BW (naar verkeersopvatting) te omzeilen door een beroep te doen op art. 3:3 jo. 5:20 lid 1 sub e BW, waarvoor een ruimer criterium geldt, namelijk het bestemmingscriterium? In een recent arrest van de Hoge Raad betreffende een warmtekrachtkoppelingsinstallatie wordt deze vraag bevestigend beantwoord. Hierdoor ontstaat een ‘tweewegenleer’: wanneer de weg van art. 3:4 jo. 5:3 BW gevolgd wordt, leidt dit tot een geheel andere uitkomst, dan wanneer men (in hetzelfde geval) zou kiezen voor de weg van art. 3:3 jo. 5:20 BW.

Het WKK-arrest: In 2000 werd in een kassencomplex een warmtekrachtkoppelingsinstallatie geplaatst. De vraag die speelde in het WKK-arrest was hoe deze warmtekrachtkoppelingsinstallatie gekwalificeerd moest worden. Onder verwijzing naar het Portacabin-arrest werd geoordeeld dat de warmtekrachtkoppelingsinstallatie als onroerend moet worden aangemerkt, nu deze naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. De mogelijkheid die bestaat om de WKK te verplaatsen, doet niet ter zake. Voor zover de bouwer van de WKK de bedoeling had om de WKK niet duurzaam met de grond te verenigen, kan met die bedoeling geen rekening worden gehouden nu zij niet kenbaar is uit bijzonderheden van aard en inrichting van de WKK. Daarom moet de WKK worden aangemerkt als hetzij een zelfstandige onroerende zaak dan wel een bestanddeel van het gebouw waarin de WKK is geplaatst, in de zin van artikel 3:3 BW.

Een opvallend arrest, nu er wordt gesproken van ‘onroerend in de zin van art. 3:4 BW’, terwijl het onderscheid tussen roerend/onroerend wordt geregeld in art. 3:3 BW. Ook wordt er gesproken van ‘bestanddelen in de zin van art. 3:3 BW’, terwijl bestanddeelvorming juist is geregeld in art. 3:4 BW. Dit arrest illustreert de onduidelijkheid en onwenselijkheid die bestaat over de vraag wanneer men art. 3:3 jo. 5:20 BW, dan wel art. 3:4 jo.5:3 BW dient toe te passen. Om die reden wordt door de schrijvers een voorstel gedaan hoe deze te elimineren. De eliminatie van een tweewegenleer is gelegen in duidelijkheid over de weg die moet worden gevolgd; art. 3:3 jo. 5:20 BW dan wel art. 3:4 jo. 5:3 BW.

Indien het een natrekkingsvraag betreft waarbij één van beide zaken de grond betreft, kiest men altijd voor art. 3:3 jo. 5:20 BW. De weg van art. 3:4 jo. 5:3 BW wordt alleen gekozen indien het een natrekkingsvraagstuk betreft waarbij geen van beide zaken de grond betreft.

De uitkomst van het onderhavige arrest zou dan hoogstwaarschijnlijk geheel anders zijn geweest. Wanneer met betrekking tot de installatie gekeken wordt naar art. 3:4 BW beginnen we met het toetsen aan het tweede lid, dat bepaalt: “Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.” Aangezien de warmtekrachtkoppelingsinstallatie enkel met bouten in de vloer was vastgezet, zal deze op grond van art. 3:4 lid 2 BW niet als bestanddeel van het kassencomplex kunnen worden aangemerkt. Het eerste lid van art. 3:4 BW bepaalt: “Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.” Ter invulling van de verkeersopvatting zijn de aanwijzingen uit het arrest Dépex/Curatoren van belang, namelijk (1) de vraag of het gebouw en de apparatuur in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd; en (2) de vraag of het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw zonder de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Nu dit eng wordt uitgelegd, zal de installatie op grond van art. 3:4 BW geen bestanddeel zijn van het kassencomplex. Nu de installatie niet in directe verbinding staat met de grond, staat de weg van art. 3:3 jo. 5:20 BW niet open.

Zoals blijkt uit het voorgaande staat art. 3:3 BW alleen open indien een gebouw of werk rechtstreeks is verenigd met de grond. Art. 3:3 lid 1 BW bepaalt: “Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.” Deze laatste zinsnede wordt de ‘indirecte vereniging’ genoemd. Nu ervoor gepleit wordt dat art. 3:3 BW enkel dient te worden toegepast indien gebouwen of werken rechtstreeks met de grond zijn verenigd, rijst de vraag of de indirecte vereniging dan ten onrechte in art. 3:3 BW is opgenomen. Het antwoord van de schrijvers hierop luidt ontkennend, nu zij van mening zijn dat de indirecte vereniging (enkel) ziet op bestanddelen die middels een opstalrecht zijn verzelfstandigd. De indirecte vereniging in art. 3:3 BW is derhalve geen dode letter. Dit is echter anders voor de indirecte vereniging in art. 5:20 lid 1 sub e BW, dat bepaalt: “De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt: (…) gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak.” Het opnemen van de indirecte vereniging in art. 5:20 lid 1 sub e BW lijkt wel ten onrechte te zijn.

Maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij het formuleren van de tekst van art. 5:20 BW zo veel mogelijk aansluiting is gezocht bij de tekst van art. 3:3 BW. Om die reden is het niet verwonderlijk dat de indirecte vereniging in art. 5:20 lid 1 sub e BW terecht is gekomen.

Indirecte vereniging van de artikelen 3:3 jo art. 5:20 sub e BW

Onderwerp: Indirecte vereniging

Art. 3:3 BW

Art. 3:4 BW bepaalt dat een zaak bestanddeel wordt van een andere (hoofd)zaak indien de zaak naar verkeersopvatting bestanddeel uitmaakt van de hoofdzaak (lid 1), of indien de zaak zodanig verbonden is met de andere zaak dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan een van beide zaken afgescheiden kan worden (lid 2).Wanneer iets naar verkeersopvatting (lid 1) onderdeel uitmaakt van een zaak, werd door de Hoge Raad uitgewerkt in het arrest Dépex/Curatoren. Zes jaar later werd de Hoge Raad in het Portacabinarrest gevraagd een andere ‘vage norm’ in te vullen, die ook – zij het op iets andere wijze – betrekking heeft op natrekking. Dit keer ging het om de woorden ‘duurzaam verenigd met de grond’ in art. 3:3 BW. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad – kort gezegd – dat voor de vraag of iets duurzaam verenigd is met de grond in de zin van art. 3:3 BW het zogenaamde bestemmingscriterium geldt. Dit criterium houdt in dat een gebouw of werk duurzaam verenigd kan zijn met de grond, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. In concreto betekende dit dat de portacabin die op generlei wijze bevestigd was in de grond en die dienst deed als bedrijfsruimte, onroerend was en door natrekking op grond van art. 5:20 onderdeel e BW eigendom was van de grondeigenaar.

Het in het Portacabinarrest ontwikkelde bestemmingscriterium heeft ertoe geleid dat de reikwijdte van art. 3:3 lid 1 BW verruimd werd, nu voor de kwalificatie onroerend geen fysieke verbinding met de ondergrond noodzakelijk is, maar enkel van belang is of het gebouw of werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Deze verruiming van het onroerende zaaksbegrip leidt al jaren tot kritiek in de literatuur. Er werd onder andere de vraag gesteld of het bestemmingscriterium ook geldt voor de indirecte vereniging van art. 3:3 BW. Met andere woorden: was de uitkomst in het arrest Dépex/curatoren anders geweest, indien door de curator van fabriekseigenaar Bergel geen beroep zou zijn gedaan op art. 3:4 lid 1 BW, maar indien gesteld was dat de waterdistillatie-inrichting bestemd was om duurzaam ter plaatse te blijven en op basis van de indirecte vereniging van art. 3:3 BW onroerend was. Dit zou betekenen dat het antwoord op de vraag of natrekking heeft plaatsgevonden in exact dezelfde casus afhangt van de wetsartikelen waar men de natrekking op baseert. Hierdoor zou de strikte toets van bestanddeelvorming op grond van art. 3:4 lid 1 BW omzeild kunnen worden door een beroep op art. 3:3 j° art. 5:20 onderdeel e BW, waarvoor een ruim(er) criterium geldt. geldt. Dat dit een onwenselijke consequentie is, mag duidelijk zijn.

De vraag die in deze bijdrage centraal staat, is waar de indirecte vereniging van art. 3:3 BW op ziet. In art. 3:3 BW komt het begrip ‘vereniging’ twee keer voor. Onroerend zijn:

• Gebouwen en werken die (direct) duurzaam zijn verenigd met de grond.

• Gebouwen en werken die (indirect) duurzaam zijn verenigd met de grond, door vereniging met een ander gebouw of werk. Gekeken naar de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de indirecte vereniging ziet op bestanddelen van een gebouw of werk die doormiddel van een opstalrecht verzelfstandigd zijn. Bij het ontbreken van de indirecte vereniging in 3:3 BW zou men na het vestigen van een opstalrecht, kunnen betogen dat de zaak ten behoeve waarvan een opstalrecht is gevestigd geen onroerende zaak (meer) is. Wanneer men deze redenering verder doortrekt zou dit betekenen dat men door het vestigen van een opstalrecht bepaalde (voormalige) bestanddelen kan onttrekken aan het onroerende karakter van de hoofdzaak, met de nodige fiscale gevolgen van dien. Dit zou niet wenselijk zijn.

Voorbeeld

Een zendmast is geen bestanddeel op grond van art. 3:4 BW. Het is immers niet zodanig met het gebouw verbonden dat het niet zonder beschadiging van betekenis aan een van beide zaken kan worden afgescheiden (lid 2). Daarnaast zal de zendmast de incompleetheidstoets niet doorstaan, zodat deze ook niet op grond van de verkeersopvatting wordt nagetrokken door het gebouw (lid 1). In de visie die gehanteerd wordt in dit artikel, ziet de indirecte vereniging van art. 3:3 BW enkel op bestanddelen die verzelfstandigd zijn door middel van een opstalrecht. De zendmast wordt derhalve niet nagetrokken en diegene die hem geplaatst heeft, blijft eigenaar.

Indien men van mening is dat het bestemmingscriterium ook van toepassing is op de indirecte vereniging van art. 3:3 BW, dan dient betoogd te worden dat de zendmast bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven en derhalve onroerend is op grond van de indirecte vereniging van art. 3:3 BW. En hoewel het geen bestanddeel is van het gebouw op grond van art. 3:4 BW, wordt het door de eigendom van de grond nagetrokken op grond van art. 5:20 onderdeel e BW. Een opstalrecht zal dan noodzakelijk zijn. Stel dat A eigenaar is van de grond, en B doormiddel van een opstalrecht eigenaar is van het gebouw. Omdat de zendmast geen bestanddeel is van het gebouw, en het om die reden niet onder het opstalrecht van B valt, lijkt er geen andere conclusie te zijn dan dat men de gewrongen constructie krijgt dat de diegene die de zendmast plaatst bij A aan zal dienen te kloppen om een opstalrecht te vestigen ten behoeve van de zendmast die hij op het gebouw van B plaatst. Blijft vestiging van het opstalrecht achterwege, dan zou het eigendomsrecht ten aanzien van de zendmast tenietgaan.

In deze visie zou A immers eigenaar worden van de zendmast op het gebouw van B, omdat de zendmast doordat zij indirect verenigd is met de grond nagetrokken wordt door (de eigendom van) de grond (art. 5:20 onderdeel e BW). Deze casus geeft dan ook een goed voorbeeld dat het onwenselijk is het bestemmingscriterium te gebruiken voor de indirecte vereniging van art. 3:3 BW.

Concluderend hieruit dat de indirecte vereniging van art. 3:3 BW ziet op gebouwen of werken die op basis van art. 3:4 BW bestanddeel van de (onroerende) hoofdzaak zouden zijn, ware het niet dat deze door middel van een opstalrecht verzelfstandigd zijn. Indien deze indirecte vereniging niet opgenomen zou zijn in het onroerende zaaksbegrip, zouden gebouwen en werken die niet direct duurzaam verenigd zijn met de grond en ten behoeve waarvan een opstalrecht is gevestigd namelijk hun onroerende karakter verliezen. Waar de indirecte vereniging níet op ziet is een situatie als in het arrest Dépex/curatoren. Een beroep van Bergel dat de onder eigendomsvoorbehoud geleverde waterdistillatie- inrichting wel degelijk zijn eigendom is geworden op basis van art. 3:3 j° art. 5:20 onderdeel e BW zou derhalve geen doel hebben getroffen. Ook ziet de indirecte vereniging van art. 3:3 BW niet op bijvoorbeeld een zendmast die op een gebouw aangebracht wordt. Deze zendmast wordt geen bestanddeel van het gebouw op grond van art. 3:4 BW. Waar de indirecte vereniging van art. 3:3 BW wel op ziet, is slechts de kleine groep zaken die op grond van art. 3:4 BW bestanddeel zijn van een gebouw, maar verzelfstandigd zijn door middel van een opstalrecht.

Beperkte rechten stapelen op onroerende zaken 

Onderwerp: Stapelverbod en nemo-plus beginsel

Aan stapeling van beperkte zakelijke rechten uit Boek 5 BW bestaat in de praktijk behoefte. Er blijkt geen overeenstemming te bestaan over de vraag in hoeverre het stapelen van beperkte rechten mogelijk is. Enerzijds lijkt het erop dat de bewoordingen van de wet ertoe leiden dat het niet mogelijk is om beperkte rechten uit Boek 5 BW op elkaar te vestigen. Dit wordt ook wel het stapelverbod genoemd. Anderzijds bestaan er argumenten op grond waarvan de conclusie getrokken kan worden dat stapeling van Boek 5-rechten wel mogelijk is. Bij het opstalrecht speelt nog een ander probleem. Volgens art. 5:101 BW dient de opstaller de eigendom van de opstal te verkrijgen. Wanneer het opstalrecht door een beperkt gerechtigde zou worden gevestigd, staat het nemo plus-beginsel aan die eigendomsverkrijging in de weg. Een beperkt gerechtigde kan aan een ander slechts eigendom verschaffen indien dit een onderdeel van zijn recht is, anders gezegd: hij kan niet meer rechten overdragen dan dat hij bezit.

In de wet zijn aanknopingspunten te vinden waaruit blijkt dat stapeling –ondanks de bewoordingen van Boek 5 BW – toch mogelijk moet worden geacht. Zo wordt de invulling van het begrip ‘onroerende zaak’ in het kader van mandeligheid (art. 5:60 BW) met een korreltje zout genomen. Er wordt tevens een recht van opstal of erfpacht onder verstaan. Er wordt dan ook voor eenzelfde opvatting, met betrekking tot het begrip onroerende zaak, in het kader van de definitiebepalingen van de Boek 5-rechten gepleit. Zie voor erfdienstbaarheid art. 5:70 lid 1, erfpacht art. 5:85 lid 1 en opstal art. 5:101 lid 1. Een ander aanknopingspunt waaruit blijkt dat stapelen van Boek 5-rechten mogelijk is, is te vinden in art. 5:93 BW. De constructie van de wet heeft ertoe geleid dat het ondererfpachtrecht op de zaak komt te rusten en niet op het recht van erfpacht. Dat de bepaling desondanks dezelfde gevolgen heeft als stapeling, komt tot uitdrukking in faillissement. Art. 5:118a BW biedt tevens een aanknopingspunt. Hiermee bestaat er een wettelijke grondslag die stapeling van beperkte rechten mogelijk maakt.

De nemo plus-problematiek met betrekking tot het vestigen van een opstalrecht door een beperkt gerechtigde kan worden doorbroken door de nadruk te leggen op het toekennen van eigenaarsbevoegdheden aan de opstaller. Deze bevoegdheden kunnen ook door een beperkt gerechtigde binnen de grenzen van zijn eigen recht worden verschaft. De bewoordingen van de wet en de opmerkingen van de minister in de parlementaire geschiedenis dienen niet doorslaggevend te zijn indien zij niet gedragen worden door inhoudelijke argumenten. De aanknopingspunten die voortvloeien uit het wettelijk systeem wijzen erop dat stapeling van Boek 5-rechten mogelijk is.

Zakelijke werking van de voorwaarden voor erfpacht

Onderwerp: Wezenscriterium

Bij het geven van inhoud aan een erfpachtverhouding mag men niet in strijd komen met het wezen van het erfpachtrecht. Bedingen die wel met dat wezen in strijd zijn, kunnen niet als erfpachtvoorwaarde kwalificeren en missen derhalve zakelijke werking.

De precieze aard van het erfpachtrecht stond lang ter discussie. Erfpacht vertoonde namelijk grote gelijkenis met zowel koop als huur. Pas omstreeks het jaar 486 gaf keizer Zeno het erfpachtrecht een eigen regeling en stond vast dat erfpacht een eigen zelfstandige juridische status had. Nu het recht van erfpacht zich in de periode daarvoor reeds zelfstandig had ontwikkeld als een contractuele rechtsverhouding, is goed te begrijpen dat de overeenkomst tussen de erfpachter en de bloot eigenaar steeds de kern is blijven vormen van iedere individuele erfpachtverhouding. De historische ontwikkeling laat zien dat een ruime partijvrijheid tot het wezen van de erfpacht zelf moet worden gerekend: een stringente interpretatie van het wezenscriterium past daarom niet bij het recht van erfpacht.

Nadat de Hoge Raad in 1905 geoordeeld had dat slechts de in de wet genoemde beperkte rechten konden worden gevestigd, rees de vraag wat daarvan de consequenties waren voor de vrijheid om inhoud te geven aan die rechten. Blijkens de eerder besproken parlementaire behandeling van het huidige recht, moet tegenwoordig worden uitgegaan van een systeem dat enerzijds gesloten is, maar waarin anderzijds vrijheid bestaat om inhoud te geven aan de bestaande rechten. De ruime partijvrijheid die bij het historische karakter van erfpacht past, kan derhalve alleen feitelijk worden verschaft wanneer dat ook in het licht van de ratio van het gesloten systeem aanvaardbaar is. Het gesloten systeem van beperkte rechten speelt een belangrijke rol bij de verwezenlijking van ethische doelstellingen van de wetgever. Het stelt hem in staat om voor alle goederenrechtelijke verhoudingen een wenselijk regime te creëren en om ongewenste verhoudingen eenvoudig tegen te gaan. De ruimte bij het geven van invulling van beperkte rechten mag niet zo ver gaan dat de realisatie van dergelijke rechtspolitieke keuzes kan worden gefrustreerd. Een toets op dit punt is lastig, nu de wetgever ook voor het bestaan van partijvrijheid gekozen heeft en nu hij zijn rechtspolitieke keuzes niet altijd expliciet gemaakt heeft.

Doordat ieder beperkt recht een wettelijke definitie en een wettelijk regime kent, worden de mogelijkheden in ons systeem enigszins gestandaardiseerd. Dat bevordert de kenbaarheid van beperkte rechten. Doordat men voorafgaand aan de raadpleging in de openbare registers globaal kan inschatten wat de inhoud is van een bepaalde rechtsverhouding, wordt de kans verkleind dat men tegen zijn wil aan bepaalde verplichtingen gebonden wordt.

Daarnaast wordt de ontwrichting van de publiciteitsfunctie van de registers tegengegaan: getracht wordt te voorkomen dat men bij raadpleging van de registers geconfronteerd wordt met onbekende rechten en dermate ingewikkelde verhoudingen dat men door de bomen het bos niet meer ziet. Niet alleen het enkele bestaan van publiciteit is van belang. Daarnaast is de vraag interessant of het bestaan van die publiciteit een voldoende voorwaarde kan zijn voor gebondenheid van rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Zijn bepaalde verplichtingen niet dermate belastend dat redelijkerwijs de eis moet worden gesteld dat iemand daaraan alleen kan worden gebonden door zijn instemming? Die vraag is met name van belang wanneer ruimte ontstaat voor verplichtingen tot een doen. Het gesloten systeem stelt de wetgever in staat om te waken tegen het ontstaan van beperkte rechten die inhoudelijk te zeer zijn toegesneden op de persoon van de partijen die bij de vestiging betrokken zijn. Onder meer omdat dergelijke rechtsverhoudingen minder verhandelbaar zijn en omdat goederenrechtelijke rechten naar hun aard bedoeld zijn om ook derden te binden, zijn ze minder gewenst. Struycken waarschuwt dan ook voor een afgrenzing van de partijvrijheid die te veel ruimte laat voor een subjectieve inslag. Vooral bedingen die inhoudelijke ondergeschikt zijn aan een erfpachtvoorwaarde die rechtstreeks op grond van de wettekst mogelijk is, dienen te worden beschouwd als onderdeel van de erfpachtverhouding.

Het raadsel van het eigendomsrecht van de opstaller

Onderwerp: Het ‘’eigendomsrecht’’ van de opstaller

Art. 5:101 BW lijkt op het eerste gezicht volstrekt duidelijk. ‘’Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen.’’ Hiermee wordt dan ook de verticale natrekking doorbroken. Hiermee zou de indruk kunnen ontstaan dat de eigenaar vrij over zijn eigendom zou kunnen beschikken. Dit is echter niet het geval, nu opstal een beperkt recht is uit boek 5 met als gevolg dat de opstal in beginsel niet bezwaard kan worden met een onderopstalrecht, een erfdienstbaarheid of een recht van erfpacht. Hiervoor is een speciale voorziening noodzakelijk. Het uitgangspunt van de wetgever, dat de opstaller eigenaar is van de opstallen, is niet goed uitgewerkt en zorgt voor verwarring. Tevens zal dit in de praktijk tot problemen leiden, nu steeds meer ondergronds en gestapeld wordt gebouwd.

De volgende vragen zullen centraal staan:

• Hoe is het mogelijk dat een recht van opstal, als een beperkt recht, aan de gerechtigde het volle eigendom kan verschaffen?

• Is hier wel sprake van werkelijke volle eigendom?

Een beperkt recht wordt ingevolge art. 3:8 BW afgeleid van een meer omvattend recht. Volgens art. 5:1 is het meest omvattende recht, het eigendomsrecht. Dit lijkt niet in overeenstemming met art. 5:101 BW. Want hoe is het mogelijk dat uit de eigendom, doormiddel van een beperkt recht van opstal, eigendom wordt afgeleid? In de literatuur wordt gesteld (door Ploeger) dat het opstalrecht niet voortvloeit uit het volle eigendomsrecht, maar dat het eigendomsrecht als het ware eerst gesplitst wordt. De vraag blijft bestaan of dit wel mogelijk is in ons goederenrechtelijke stelsel. Heyman geeft daarom een andere benadering. Hij beschrijft een beperkt recht als een bundel bevoegdheden die worden afgesplitst van de volledige eigendom. Bij een recht van opstal lijken deze bevoegdheden niet beperkt maar volledig. Maar volgens Heyman is dit schijn. De beperking ziet niet op de omvang van de bevoegdheden (deze zijn volledig) maar op de omvang van het object waar de bevoegdheden betrekking op hebben. De opstallen maken deel uit van de grond plus de opstallen. De beperking is dus niet van inhoudelijke maar van ruimtelijke aard. Zo beschouwd kan er wel gesproken worden van een beperkt recht dat is afgeleid uit een meeromvattend recht.

Het feit dat een recht van opstal eigenaarsbevoegdheden met zich meebrengt, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van ‘echte’ eigendom uit art. 5:2 BW. In de eerste plaats kan als zodanig niet over de eigendom van de opstal worden beschikt omdat de eigendom afhankelijk is van het recht van opstal en derhalve niet zelfstandig overdraagbaar is. Verder brengt het afhankelijke karakter van het eigendomsrecht met zich mee dat het tijdig is.

Dit is strijdig met het eigendomsbegrip uit het BW. Tevens gaat de eigendom van de opstaller als afhankelijk recht in sommige gevallen teniet met het opstalrecht. Tot slot is een (goederenrechtelijke) beperking van de eigendom van de opstaller mogelijk door partijen bij de akte van vestiging. Sinds HR Blaauwboer/Berlips (1905) is bekend dat dit voor ‘gewone’ eigendom onmogelijk is. Door deze afwijkingen van het eigendomsbegrip in het BW vertoont de eigendom van de opstaller in belangrijke mate de kenmerken van een beperkt recht en niet van eigendom.

De mogelijkheden opstal en onderopstal

Onderwerp: Mogelijkheden van opstal

De rechten van erfpacht en opstal zijn beide beperkte rechten, die (uitsluitend?) op onroerende zaken kunnen worden gevestigd. Het belangrijkste verschil tussen deze beide zakelijke rechten is gelegen in het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter de bevoegdheid geeft om andermans onroerende zaak te gebruiken terwijl het recht van opstal ziet op eigendom. Anders dan het recht van erfpacht, heeft het recht van opstal dus tot gevolg dat de natrekkingsregel wordt doorbroken. Naast voormeld onderscheid bestaat er nog een belangrijk verschil tussen beide soorten rechten: anders dan bij het recht van erfpacht, komt het recht van opstal voor in een tweetal vormen, namelijk als een zelfstandig recht en als een recht dat afhankelijk is van een ander gebruiksrecht. Aangezien het recht van opstal steeds meer toepassing vindt, wordt in deze bijdrage nader ingegaan op een tweetal mogelijkheden die het recht van opstal biedt, maar waarover in de literatuur weinig is terug te vinden.

Onderopstal

Hoewel opstal uitsluitend op onroerende zaken kan worden gevestigd, is het recht zelf geen zaak in de zin van art. 3:2 BW. Een gevolg hiervan is, dat uitsluitend de in Boek 3 BW genoemde rechten op het recht van opstal kunnen worden gevestigd. De in Boek 5 BW genoemde zakelijke rechten kunnen daarentegen niet worden gevestigd op het recht van opstal, aangezien die rechten krachtens het wettelijk systeem slechts kunnen worden gevestigd op een zaak en niet op een daaruit afgeleid beperkt recht. Onmogelijk is het dus om een recht van erfpacht te vestigen op een recht van opstal (en omgekeerd). Daar waar een opstaller volgens Boek 5 bevoegd is om bepaalde in Boek 5 genoemde rechten te vestigen, zullen deze rechten, eveneens volgens de door de wet gevolgde systematiek, steeds rusten op de onroerende zaak en niet op het beperkte recht zelf. Geheel in overeenstemming met dit beginsel is het bepaalde in art. 5:104 lid 2 juncto art. 5:93 lid 1 BW, dat de bevoegdheid verleent aan een opstaller om de zaak waarop het recht van opstal rust, in onderopstal uit te geven, voor zover in de akte van vestiging niet anders is overeengekomen. Waar het recht van onderopstal ertoe strekt om de bevoegdheden die de opstaller ten aanzien van de zaak heeft geheel (of gedeeltelijk) aan de onderopstaller te doen toekomen, wordt in de eerste zin van art. 5:93 lid 1 BW vooropgesteld dat de opstaller in beginsel bevoegd is de zaak waarop het recht rust aan een ander in onderopstal te geven. De wetgever heeft ook hier, indachtig het aan Boek 5 ten grondslag liggende principe, expliciet vastgelegd dat het recht van onderopstal niet op het recht van opstal maar op zaak wordt gevestigd. Het begrip “onderopstal” is dus terminologisch niet geheel correct, maar wel zo praktisch.

De tweede zin van lid 1 van art. 5:93 BW bepaalt, dat aan de onderopstaller met betrekking tot de zaak niet meer bevoegdheden toekomen dan de opstaller jegens de eigenaar met betrekking tot de zaak heeft. Deze bepaling vloeit reeds voort uit het beginsel dat niemand meer rechten kan overdragen dan hijzelf heeft. Toch is het mogelijk om de onderopstaller meer bevoegdheden (of minder verplichtingen) toe te dichten dan de opstaller. Nu de wet bepaalt dat het recht van onderopstal rust op de zaak, moet met medewerking van de eigenaar toch een uitbreiding van de bevoegdheden (of een beperking van de verplichtingen) mogelijk zijn?

Een aanknopingspunt voor dit standpunt vindt men in art. 5:93 lid 2 derde volzin BW, waar is bepaald dat het recht van onderopstal niet teniet gaat bij het einde van het recht van opstal (en daarmee de facto promoveert tot recht van opstal), wanneer de eigenaar bij een in de openbare registers ingeschreven notariële akte heeft verklaard met de vestiging van het recht van onderopstal in te stemmen. Op het eerste gezicht lijkt het niet aannemelijk dat een eigenaar meewerkt aan een uitbreiding van bevoegdheden van een onderopstaller. Toch komt dit in de praktijk voor. Daar waar bevoegdheden niet strijdig zijn met het wezen van het recht van opstal (en derhalve ook niet met het recht van onderopstal) kunnen deze bevoegdheden in aanmerking komen voor een uitbreiding van het recht van onderopstal respectievelijk een beperking van de bevoegdheden van de eigenaar van de zaak waarop het recht van onderopstal rust.

Opstal op een gedeelte van een terrein

In de praktijk zien we vaak dat de betreffende opstallen slechts op een (klein) gedeelte van het terrein wordt gerealiseerd. Het kadaster zal naar aanleiding van de akte van vestiging en een daarbij behorende tekening het door de opstal in beslag genomen gedeelte van het terrein ter plaatse uitmeten en daar een nieuwe kadastrale registratie aan toekennen. Hoewel de opstal dus slechts een gedeelte van het terrein beslaat, zullen vaak een aantal bevoegdheden aan de opstaller toekomen die zich uitstrekken over de rest van het terrein. Denk hierbij bijv. aan het recht dat de opstaller heeft om het terrein te betreden om te komen van, en te gaan naar zijn opstal. Dit brengt een beperking van de rechten van de grondeigenaar. Nu het gedeelte van het terrein waarop de opstal is gerealiseerd na uitmeting een apart kadastraal nummer krijgt, heeft dit tot gevolg dat blijkens de kadastrale registratie het opstalrecht slechts lijkt te rusten op het nieuw uitgemeten gedeelte van het terrein, hetgeen echter niet het geval is. De hiervoor geschetste beperkingen van de grondeigenaar ten aanzien van het gebruik van zijn gehele terrein zullen echter niet direct uit kadastrale registratie blijken. Hiervoor dient de akte van opstal eerst te worden ingezien. Het spreekt voor zich dat voormelde wijze van kadastrale registratie voor verrassingen kan zorgen. Een dergelijk effect zou worden weggenomen indien een eerste raadpleging van die registers ook duidelijk zou maken dat de (eigendoms) rechten van de eigenaar met betrekking tot het resterende terrein zijn beperkt door het opstalrecht.

Opstalrecht ten behoeve van meerdere nutsvoorzieningen

Onderwerp

Het op 1 februari 2007 ingevoerde art. 5:20 lid 2 Burgerlijk Wetboek (“BW”) bepaalt dat de eigendom van een netwerk toebehoort aan de bevoegde aanlegger dan wel diens rechtsopvolger. Voor deze tijd was het gebruikelijk dat netwerkbedrijven de goederenrechtelijke gerechtigdheid tot kabels (of leidingen) van een netwerk gelegen in en boven andermans grond met een opstalrecht regelden. Indien een geregistreerd netwerk wordt overgedragen, is het vaak wenselijk tevens de opstalrechten, die ten behoeve van de kabels van dit netwerk gevestigd zijn, over te dragen. Dat de vervreemder het netwerk bevoegd heeft aangelegd en aan de verkrijger de eigendom kan verschaffen, impliceert immers niet dat de verkrijger de bevoegdheid heeft het netwerk in andermans grond in stand te houden. Slechts voor openbare elektronische communicatienetwerken bestaat een wettelijke gedoogplicht voor de grondeigenaar tot (aanleg en) instandhouding (art. 5.2 telecommunicatiewet).

Indien een nutsbedrijf eigenaar is van verschillende soorten netwerken, bijvoorbeeld van een elektriciteits- en gasnetwerk, is het denkbaar dat er ten behoeve van dit nutsbedrijf een opstalrecht gevestigd is dat op kabels en leidingen van beide soorten netwerken betrekking heeft. Een dergelijk breed omschreven opstalrecht geeft bijvoorbeeld de bevoegdheid tot aanleg en instandhouding van elektriciteits- en gasleidingen. Stel nu dat het nutsbedrijf zijn gasnetwerk wenst over te dragen en het elektriciteitsnetwerk wenst te behouden. Hoe dient dan om te worden gegaan met zo’n breed omschreven opstalrecht? De praktijk lijkt op deze vraag een antwoord gevonden te hebben, namelijk overdracht van het opstalrecht voor zover dat op één nutsvoorziening betrekking heeft. Dit brengt vragen met zich mee. Omdat het meerdere nutsvoorzieningen betreft, kan men zich afvragen of het draait om één of meerdere opstalrechten ten behoeve hiervan.

In de akte van vestiging wordt gesproken over het opstalrecht in het enkelvoud, en is er daarom sprake van één opstalrecht voor meerdere nutsvoorzieningen. Het feit dat de uit het opstalrecht voortvloeiende bevoegdheden duidelijk kunnen worden onderverdeeld in bevoegdheden met betrekking tot elektriciteitsleidingen en bevoegdheden met betrekking tot gasleidingen, biedt onvoldoende basis voor de conclusie dat er feitelijk meerdere opstalrechten gevestigd zijn.

Een opstalrecht kan net als een erfpachtrecht worden gesplitst blijkens art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:91 lid 2 BW. Indien een opstalrecht, gevestigd voor kabels en leidingen ten behoeve van meerdere nutsvoorzieningen, wordt overgedragen voor zover dit op één nutsvoorziening betrekking heeft, is er dan sprake van een splitsing van het opstalrecht in de zin van voormelde wetsbepalingen? Splitsing van een opstalrecht kan geschieden door overdracht (of toedeling) van het opstalrecht op een gedeelte van de zaak (art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:91 lid 2 BW). Met ‘zaak’ wordt bedoeld de zaak waarop het opstalrecht gevestigd is, in casu het perceel grond van de grondeigenaar. Daarom zal in zo’n geval geen sprake zijn van splitsing van het opstalrecht. Na overdracht hebben beide ‘eigenaren’ van de nutsvoorzieningen de bevoegdheid om in het gehele perceel grond hun nutsvoorziening aan te leggen en in stand te houden. Kan hetzelfde resultaat bereikt worden door een onderopstalrecht te vestigen? Het vestigen van een onderopstalrecht houdt in dat de opstalhouder op de zaak waarop het opstalrecht rust (in casu een perceel grond), geheel of ten dele een onderopstalrecht vestigt. Het staat de opstalhouder vrij te bepalen hoeveel bevoegdheden aan de onderopstalhouder toekomen, zolang aan de onderopstalhouder niet meer bevoegdheden toekomen dan de opstalhouder zelf jegens de grondeigenaar heeft. Hieruit volgt dat het vestigen van een onderopstalrecht inderdaad kan bewerkstelligen dat een ander de bevoegdheid krijgt om in het met het opstalrecht belaste perceel nutsvoorzieningen aan te leggen en in stand te houden. Toch is er een belangrijk verschil tussen de overdracht van bevoegdheden van een opstalrecht en het vestigen van een onderopstalrecht. Het onderopstalrecht zal tenietgaan bij het einde van het opstalrecht, indien dit anders dan door vermenging of afstand eindigt (art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:93 lid 2 BW). Deze constructie zorgt daarom voor een weinig aantrekkelijke rechtspositie.

Tot slot de centrale vraag van dit artikel: kan een opstalrecht, gevestigd voor kabels en leidingen ten behoeve van meerdere nutsvoorzieningen, worden overgedragen voor zover dit op één nutsvoorziening betrekking heeft? Met andere woorden: sorteert deze rechtshandeling rechtsgevolg? Ons gesloten goederenrechtelijke stelsel bevat drie wijzen waarop bevoegdheden van een opstalrecht kunnen worden overgedragen: Overdracht van het opstalrecht (1), hetgeen tot overdracht van alle bevoegdheden onder het opstalrecht leidt. Dit biedt dus geen mogelijkheid indien men de bevoegdheden van één nutsvoorziening wilt overdragen, die onderdeel uitmaakt van een opstalrecht die gevestigd is ten behoeven van meerdere nutsvoorzieningen. Splitsing van het opstalrecht (2), hetgeen leidt tot overdracht van het opstalrecht ten aanzien van een gedeelte van de bezwaarde zaak.

De vervreemder behoudt in dit geval alle bevoegdheden onder het opstalrecht, maar kan deze slechts nog uitoefenen ten aanzien van het gedeelte van de bezwaarde zaak waarvoor het opstalrecht niet overgedragen wordt. De verkrijger verkrijgt in dit geval alle bevoegdheden onder het opstalrecht, maar kan deze slechts uitoefenen ten aanzien van het gedeelte van de bezwaarde zaak waarop zijn verkrijging betrekking heeft. Zoals eerder uiteengezet is geen sprake van een splitsing van het opstalrecht, dus valt deze wijze van overdracht ook af. Vestiging van een onderopstalrecht (3), waarbij de opstalhouder vrij is te bepalen hoeveel bevoegdheden aan de onderopstalhouder toekomen, zolang aan de onderopstalhouder niet meer bevoegdheden toekomen dan de opstalhouder zelf jegens de grondeigenaar heeft. Zoals besproken is dit een mogelijkheid maar zorgt voor een weinig aantrekkelijk rechtspositie.

Wie is de eigenaar van een mantelbuis en what's in it?

Over de vraag wie eigenaar is van een mantelbuis en de netwerken die zich daarin bevinden, bestaat onduidelijkheid.

De volgende tekening moet men zich inbeelden: een perceel grond is eigendom van A. Met toestemming van A legt X in die grond een netwerk in de zin van art. 5:20 lid 2 BW aan. Gevolg: X is eigenaar van het net. De tekening wordt nauwelijks gecompliceerder wanneer het net door meerdere percelen loopt: de percelen van A, B en C. X is ten opzichte van alle eigenaren bevoegd is tot de aanleg. Het verhaal wordt moeilijker als er mantelbuizen worden toegevoegd. In het artikel worden twee scenario’s uiteengezet met betrekking tot de eigendom van deze mantelbuizen.

In het eerste scenario wordt ervan uitgegaan dat een mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is. Dit is het standpunt dat de minister in de parlementaire geschiedenis heeft ingenomen en welk standpunt in de literatuur doorgaans wordt gevolgd. Dat is de bestaansreden van art. 5.17 Tw. Uitgaande van de aanname van de minister dat een mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW moet worden geconstateerd dat de wet met art. 5.17 Tw alleen voorziet in een regeling voor de eigendom van lege mantelbuizen die bestemd zijn voor telecommunicatienetwerken. Met betrekking tot andere mantelbuizen, bestemd voor bijvoorbeeld elektriciteitsnetwerken, ontbreekt een vergelijkbare bepaling en daarom moet bij de beantwoording van de eigendomsvraag teruggevallen worden op art. 5:20 lid 1 BW. Als we teruggaan naar de casus houdt dit in dat als X een mantelbuis aanlegt die door de grond van A, B en C loopt, er drie uitkomsten denkbaar zijn: (i) de eigendom van de mantelbuis wordt perceelsgewijs verticaal opgesplitst, (ii) de mantelbuis is mede-eigendom van de verschillende perceeleigenaren of (iii) men beschouwt de mantelbuis weliswaar niet als ‘net’ maar wel als feitelijke en functionele eenheid en past het beginsel van horizontale natrekking ruim toe teneinde de eigendom van de mantelbuis in één hand te houden. In het artikel wordt een aantal casusposities gegeven.

In het tweede scenario wordt verdedigd dat een mantelbuis wel valt aan te merken als een netwerk in de zin van art. 5:20 lid 2 BW. Voor dit standpunt is in de parlementaire geschiedenis eveneens steun te vinden volgens de schrijvers.

Een bevoegd aangelegde lege mantelbuis is naar de mening van de schrijvers een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW; de doorknipbepaling uit het BW is dus niet van overeenkomstige toepassing maar rechtstreeks van toepassing. Als de mantelbuis op een later moment wordt gevuld met een telecomnet of een elektriciteitsleiding, of beide, wordt de mantelbuis bestanddeel van geen van de netten. De mantelbuis blijft een zelfstandige onroerende zaak. De bevoegd aangelegde netten in de mantelbuis zijn ook zelfstandige onroerende zaken. Deze wetsuitleg past volgens de schrijvers binnen de wettekst en doet recht aan de ratio van art. 5:20 lid 2 BW, zijnde duidelijkheid te verschaffen over de eigendomssituatie van de talloze kabels en leidingen die in de Nederlandse bodem aanwezig zijn. Dit standpunt wordt onderbouwd door een aantal casusposities, die terug te lezen zijn in het artikel.

De drijvende percelen

De Hoge Raad heeft een tweetal arresten gewezen met betrekking tot de vraag of een drijvende woning een roerende of onroerende zaak is. In het Woonark-arrest en het Marina-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat drijvende objecten, die vallen onder de definitie van een schip in art. 8:1 BW (in het algemeen) roerende zaken zijn. Indien iedere drijvende constructie die valt onder de definitie van art. 8:1 BW een roerende zaak is, heeft dit een aantal belangrijke consequenties voor de ontwikkeling van drijvend bouwen op grote(re) schaal.

De vraag die centraal staat in het artikel is wat de uitkomst in deze arresten voor invloed heeft op de ontwikkeling van drijvend bouwen op grotere schaal, te denken aan de ontwikkeling van meerdere drijvende woningen op één drijvend plateau, van drijvende woonwijken, of zelfs van gehele drijvende steden. Er wordt ingegaan op de vraag of en zo ja hoe drijvend bouwen op grotere schaal juridisch vormgegeven kan worden.

Juridisch heeft de kwalificatie van de HR een aantal belangrijke consequenties, bijvoorbeeld voor het te vestigen zekerheidsrecht. In beginsel kan op een roerende zaak enkel een pandrecht gevestigd worden (art. 3:227 BW). Dit is alleen anders indien de roerende zaak een registergoed is. Dit is bij drijvende woningen het geval na registratie van de woning als schip in het Scheepsregister (art. 8:790 BW). Hoewel deze registratie de vestiging van een hypotheekrecht op de woning mogelijk maakt, is dit niet hetzelfde als de vestiging van een hypotheekrecht op een onroerende zaak. Onroerende zaken worden immers op grond van art. 3:3 j° art. 5:20 lid 1 sub e BW nagetrokken door de

eigendom van de grond. Hierbij wordt een recht van hypotheek op de grond gevestigd en op grond van art. 3:227 lid 2 BW omvat het hypotheekrecht mede de daarmee duurzaam wordt verenigde gebouwen en werken. Indien het onderliggende waterperceel ook eigendom is van de eigenaar van de drijvende woning, zal hierop een recht van hypotheek gevestigd worden en zal op de drijvende woning een separaat hypotheekrecht gevestigd dienen te worden.

Het feit dat drijvende woningen als roerende zaken gekwalificeerd worden, sluit ook de toepassing van andere beperkte zakelijke rechten uit. Dit is een andere belangrijke consequentie.

In het artikel wordt een voorbeeld van een drijvende stad gegeven en aan de hand van dit voorbeeld is geïllustreerd op welke wijze de juridische vormgeving hiervan wordt bemoeilijkt. Drijvende steden vertonen technisch gezien veel overeenkomsten met de reeds besproken drijvende woningen.

De drijvende platformen zullen onder de definitie van een schip (art. 8:1 BW) vallen, zodat deze kwalificeren als roerende zaken. Dit maakt een juridische vormgeving van het platform in feite onmogelijk, omdat geen gebruik gemaakt kan worden van een appartementensplitsing of het vestigen van in Boek 5 BW genoemde zakelijke rechten om tot een eigendomsverdeling te komen. Als roerende zaak kan de eigendom van het platform slechts in handen van één of meer personen zijn. Op grond van art. 5:3 BW zijn bestanddelen van een roerende zaak immers niet zelfstandig overdraagbaar.

In het artikel zijn verschillende oplossingen besproken om drijvend bouwen op grotere schaal mogelijk te maken, zoals de appartementensplitsing van schepen en de introductie van een rechtsvorm in de zin van de drijvende opstal. Van der Plank zou zelf willen pleiten voor de introductie van drijvende percelen, door middel van de registratie van drijvende plateaus als percelen in de openbare registers. Ze geeft hiervoor in het artikel een aantal argumenten. Door de gelijkstelling van de drijvende plateaus aan grond, staan dezelfde juridische instrumenten ter beschikking als bij de vormgeving van vastgoedprojecten op het vaste land. De kwalificatie van individuele drijvende woningen als roerende zaken, staat in dat geval niet langer in de weg aan de ontwikkeling van drijvend bouwen op grote(re) schaal.

Kortom, de uitspraken van de HR hebben verschillende consequenties gehad voor ontwikkeling van drijvend bouwen op grotere schaal.

Is dat een lust of last voor de rechtspraktijk?

Art. 5:20 lid 2 BW.

Op 1 februari 2007 is met de wet tot wijziging van de telecommunicatiewet (TCOMW) een nieuw lid aan artikel 5:20 BW toegevoegd. De nieuwe ‘doorknipbepaling’ zorgt voor doorbreking van de verticale natrekking waardoor de bevoegde aanlegger van een net de eigendom daarvan krijgt in plaats van de eigenaar van de grond.

Op de algemene regeling van de verticale natrekking (dus door de grond) zijn nu drie wettelijke uitzonderingen: 1) voor zover de wet niet anders bepaald, 2) voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak en 3) de bevoegde aanlegger van en net en diens rechtsopvolger. Deze laatste is dus door de wetswijziging ingevoerd en ziet op alle soorten netten, ongeacht of deze al dan niet openbaar zijn en boven of onder de grond lopen. Wel zal moeten zijn voldaan aan het vereiste dat het net bevoegd is aangelegd.

Deelnetten

Een punt van discussie was de vraag of een hoofdnet een deelnet horizontaal kan natrekken, en wanneer er überhaupt sprake is van hoofd- en deelnetten. De verkeersopvatting speelt daarbij een grote rol en is doorslaggevend hoe de zaak wordt begrenst en dus waar de deelnetten van elkaar worden afgescheiden. Wanneer het als een deelnet kan worden gezien betekent dat dat het kan worden overgedragen en ingeschreven. Wanneer het eigendom van een deelnet wordt overgedragen aan de eigenaar van het hoofdnet vervalt de zelfstandigheid van het deelnet en wordt het één zaak. Wanneer men een beperkt recht op een bestanddeel van het net wil vestigen zal dit deel eerst een zelfstandige zaak moeten worden door het in te schrijven ex 3:17 lid 1 onder k BW. Overigens is niet vereist dat tussen deel- en hoofdnet een fysieke verbinding bestaat.

Feitelijke en functionele eenheid

Een andere vraag die naar voren kwam was welke bestanddelen allemaal tot het net behoren. Uit de kabelarresten lijkt dat de Hoge Raad als uitgangspunt heeft genomen dat het ontvangststation, de versterkers en de verdeelkasten een feitelijke en functionele eenheid vormen met het net. Wanneer niet uit de wet blijkt dat een object tot het net behoort dan dient te worden gekeken naar artikel 3:4 BW in samenhang met hetgeen bepaald is in artikel 5:3 BW.

Dit zorgt ervoor dat onderdelen van het net eigendom blijven van de aanlegger en zorgt er dan ook voor dat ze geen bestanddeel worden van gebouwen of werken waarin ze zijn aangebracht. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het aansluitpunt. Wel wordt daarmee een andere leer gevolgd dan waar artikel 6:174 BW vanuit gaat. De aansprakelijkheid van de leidingbeheer eindigt immers voor zover de leiding zich in het gebouw of werk bevindt en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk. Voor deze stukken leiding is de bezitter van het gebouw dan ook aansprakelijk. De wetgever heeft voor dit systeem gekozen omdat ander de eigenaar van het net de dupe zou kunnen worden van gebreken aan het gebouw die de schade veroorzaakte.

In de wettelijke geschiedenis staat echter dat deze hoofdregel (dus bezitter van het gebouw aansprakelijk) pas geld indien de leiding een functionele eenheid vormt met een gebouw of werk. Klopt het dan nog wel dat de beheerder van het gebouw aansprakelijk is voor het aansluitpunt, nu bepaald is dat dat een functionele eenheid vormt met het net? Volgens de auteur is de eigenaar van het net gewoon ook aansprakelijk voor de onderdelen die in het gebouw vastzitten aangezien dit geen functionele eenheid met het gebouw vormt.

Bevoegdheid aanlegger

Volgens het nieuwe lid van artikel 5:20 BW komt het eigendomsrecht van het net te liggen bij de ‘bevoegde aanlegger’ of diens opvolger. De aanlegger moet de gerechtigd zijn om het net aan te leggen, dit kan op grond van het privaatrecht of publiekrecht. Soms dient naast de grondeigenaar ook bijvoorbeeld een beslaglegger of hypotheekhouder toestemming te geven. Van een publiekrechtelijke bevoegdheid kan sprake zijn op grond van bijvoorbeeld de Telecommunicatiewet.

Het bevoegdheidsvereiste is opgenomen vanwege de ingrijpende rechtsgevolgen die artikel 5:20 lid 2 BW met zich mee brengt. Een onbevoegde aanlegger die in, op of boven de grond van een ander een net aanlegt, zou niet moeten worden beloond met de verkrijging van de eigendom van dat net, aldus de minister. De auteur plaatst hierbij de kanttekening dat bij veel vormen van originaire eigendomsverkrijging dit bevoegdheidsvereiste geen rol speelt, het is dan ook maar de vraag of dit wel nodig was.

De notaris kan bij de overdracht of inschrijving van de aanleg wel moeilijkheden krijgen wanneer hij zich ervan moet vergewissen dat de partij daartoe bevoegd is dan wel als bevoegde aanlegger is te beschouwen. Aangezien voor de kabelarresten netten als roerende zaken werden beschouwd en dus niet werden ingeschreven kan de notaris niet simpelweg de openbare registers controleren. Hij zal dan ook vaak afhankelijk zijn van de stukken of akten die de eigenaar aanlevert om de bevoegdheid te controleren. Aangezien hier vaak een gebrek aan is heeft de auteur voorgesteld om een overgangsfase in te stellen. De minister was hiertoe slechts bereid wanneer de geschetste problemen zich zouden voordoen in de praktijk. Aangezien de problemen zich wel voordoen maar er geen overgangsrecht is gekomen verwacht de auteur dat de praktijk terughoudend zal blijven met het ‘vrijwillig’ inschrijven van netwerken.

Inschrijving

Naast artikel 5:20 is artikel 3:17 lid 1 BW ook aangepast met een nieuwe sub k zodat de aanleg van een netwerk een inschrijfbaar feit is. Ten behoeve van de derdenbescherming van artikel 3:24 BW zou het inschrijven van reeds aangelegde netten ook relevant zijn. Het net hoeft nog niet te zijn aangelegd, voldoend is dat daadwerkelijk een aanvang is gemaakt met de aanleg van een net volgens de toelichting. Wat hieronder wordt verstaan is niet verder uitgelegd, maar de auteur stelt dat mogelijk kan worden aangesloten bij artikel 12 lid 2 van de Maatregel teboekstelling Schepen 1992. Volgens deze wet kan inschrijving van een schip plaatsvinden wanneer de bewaarder aannemelijk maakt dat met de bouw van het schip is begonnen.

Uit de praktijk bleek dat het moeilijk was een net te beschrijven wanneer dit door soms wel duizenden percelen liep. Daarom heeft men afgesproken de netwerktekening in te schrijven. Door wijzigingen in het kadasterbesluit is het niet meer nodig om bij inschrijving van deze tekening ook nog de verwijzingspercelen in de akte te noemen.

Andere ontwikkelingen

De wijzigingen van artikel 5:20 en 3:17 BW staan niet op zichzelf maar kunnen worden gezien als een grotere beweging in de kabel- en leidingsector. Zo is bijvoorbeeld een deel van de Wet onafhankelijk netbeheer in werking getreden en ligt het Wetsvoorstel informatie-uitwisseling ondergrondse netten momenteel in de tweede kamer. Deze ontwikkelingen zijn verder voor dit vak irrelevant.

Notariële dienstverlening bij botsende rechten (na HR 3 april 2015)

Casus

A verkoopt een onroerende zaak aan B en komt daarbij overeen dat B wanneer hij het door wil verkopen het eerst zal aanbieden aan A voor dezelfde koopprijs. B is echter van mening dat door te hebben geïnvesteerd in de zaak hij recht heeft op een hogere prijs. Aangezien A deze hogere prijs weigert verkoopt B de zaak aan C door. De notaris is op de hoogte van het niet-nagekomen voorkeursrecht passeert de leveringsakte B-C, waarop A een klacht tegen de notaris instelt. A stelt dat de notaris niet mocht meewerken aan de wanprestatie die B jegens A pleegde.

De Kamer van Toezicht acht de klacht van A gegrond en legt een waarschuwing op. Op grond van onrechtmatig handelen begint A ook een civiele procedure, welke vordering in eerste aanleg door de rechtbank wordt toegewezen. Het Hof wijst de vordering echter af en wijst erop dat B hoe dan ook een wanprestatie zou verrichten: jegens A of C. de conclusie van de A-G volgend wordt het cassatieberoep verworpen, het hieraan ten grondslag liggend toetsingskader van de Hoge Raad wordt in dit artikel besproken.

Dienstweigering wegens rechten derden

De HR stelt voorop dat de notaris soms ook de belangen van derden zich moet aantrekken. Dit is een uitzonderlijke situatie, maar wanneer deze zich voordoet kan dit wel een gegronde reden voor dienstweigering opleveren waarvan een schending kan leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Zo’n situatie kan zich voordoen wanneer de notaris wordt verzocht mee te werken aan het passeren van een akte van levering (of vestiging van een beperkt recht) van een goed waarbij ook een obligatoir recht van een derde is betrokken (zoals een recht op levering, voorkeursrecht, koopoptie, kettingbeding) welk recht in conflict komt met het recht op levering of bewaring van de in de akte genoemde verkrijger.

De Hoge raad stelt dat de notaris in zo’n geval zich om te beginnen terughoudend dient op te stellen. Hij dient met partijen te overleggen en zo nodig nader zelf onderzoek te doen om te kijken of het recht van de derde een beletsel hoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van zodanig beletsel is sprake wanneer de beoogd verkrijger (C) geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring. Hiervoor dient te worden beoordeeld of het recht van de derde wettelijk sterker is en of de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.

Deze civiele regel luidt anders dan de algemene tuchtregel: de notaris mag niet meewerken aan wanprestatie. Deze regel is zuiverder aangezien in een dergelijke situatie altijd sprake is van één wanprestatie, jegens A of C, waardoor het goed is te kijken naar het sterkste recht. De A-G noemt als derde reden voor dienstweigering het geval dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van de koper en de derde. De Hoge Raad neemt deze belangenafweging verder niet op, maar deze zit al wel opgesloten in de eerste twee redenen.

Sterkste recht

Volgens artikel 3:298 BW gaat bij botsende rechten op levering in beginsel het oudste recht voor, tenzij uit de wet, de aard van de rechten of op grond van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Onduidelijk was of dit artikel analogisch van toepassing is op een ouder voorkeursrecht van koop waaruit nog geen recht op levering voortvloeit, maar wel de mogelijkheid daarvan. In r.o. 3.5.4 wijst de Hoge Raad deze analogie uitdrukkelijk van de hand. Daarbij blijft nog wel onduidelijk of 3:298 BW ook geldt voor een oudere koopoptie.

Beoordeling door de notaris

Hoeveel onderzoek wordt van de notaris verwacht bij het beoordelen van de vraag of zich één van de door de HR genoemde situaties in het concrete geval voordoen? Duidelijk is dat de notaris vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet zomaar de derde mag informeren, hij zal dus slechts een globaal oordeel kunnen vormen. In veel gevallen zal dan ook geen zekerheid kunnen worden verkregen over de vraag of de rechten van derden een beletsel voor dienstverlening vormen.

De A-G en HR zijn zich van deze complicatie bewust en nemen genoegen met ‘gerede twijfel’ over de rechtmatigheid van de aanspraak van de koper op nakoming. In een dergelijke situatie dient dan ook dienst te worden geweigerd tenzij de derde verklaart geen bezwaar het gebben tegen de levering of bezwaring. Wat is gerede twijfel dan? Aangezien de een sneller twijfelt dan de ander is enige objectivering noodzakelijk. De notaris hoort dan ook alleen aansprakelijk te zijn voor zijn genomen beslissing als geen redelijk bekwaam notaris in het gegeven geval tot die beslissing had kunnen komen. Bij teveel twijfel kan de notaris ook aan de partijen adviseren om de zaak aan de voorzieningenrechter voor te leggen.

Rechten met gelijke rang

In de situatie waarbij B de zaak heeft verkocht aan C zonder het kettingbeding ten behoeve van A op te leggen hebben A en C beide een gerechtvaardigd belang dat gelijk in rang is. Uit het arrest kan worden afgeleid dat ook hier in beginsel geen beletsel voor dienstverlening aanwezig is, in tegenstelling tot de tuchtrechtspraak. Bij botsing van rechten met gelijke rang ligt de keuze bij de debiteur en heeft de notaris verder geen sturende rol.

Wanneer C onrechtmatig zou handelen jegens A, bijvoorbeeld wanneer C weet dat het belang van A bij handhaving van het kettingbeding onevenredig veel groter is dan het belang van C om zonder het beding te verkrijgen, dan hoort het recht van A te prevaleren. Deze situatie is echter uiterst zeldzaam en zal zelden tot aansprakelijkheid van de advocaat leiden.

Tweede-hypotheek-casus

Wanneer in een hypotheekakte tussen A en B het beding is opgenomen dat geen tweede of verdere bezwaring mag plaatsvinden zonder toestemming van hypotheekhouder A, maar B toch zonder toestemming aan C een hypotheekrecht verstrekt, mag de notaris dan de hypotheekakte B-C passeren als hij weet dat er geen toestemming is?

Het tuchthof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hoewel dit zorgde voor veel kritiek is op de hoofdregel dat een notaris niet mag meewerken aan het plegen van wanprestatie een uitzondering mogelijk de situatie uitgezonderd wanneer het botsende rechten betreft. Is in de hiervoor gestelde casus sprake van botsende rechten? Volgens de auteur niet, wanneer B zich toch terugtrekt jegens C wordt dit vaak niet gezien als een wanprestatie aangezien vaak nog geen gelden zijn verstrekt voordat de tweede hypotheek is gevestigd.

Op deze casus is de uitspraak van de Hoge Raad echter niet van toepassing aangezien hier geen sprake is van botsende rechten. Het recht van de eerste hypotheekhouder botst immers slechts met dat van de kredietnemer/hypotheekgever. Dienstweigering leidt hier dus wel tot het voorkomen van wanprestatie. De vraag die hier dan ook gesteld dient te worden is of de notaris ook het belang van de kredietnemer/hypotheekgever (B) mag meewegen bij zijn beslissing om al dan niet de hypotheekakte B-C te passeren. Helaas is de uitspraak van het hof hier onduidelijk over. Volgens de auteur ligt het wel in de lijn van de uitspraak om te constateren dat ook hier een belangenafweging door de notaris moet worden toegestaan.

Duidelijk moge zijn dat het arrest wel van toepassing is wanneer de belangen van beide hypotheekhouders botsen. In dat geval gaat het oudste recht op hypotheekverlening voor op grond van artikel 3:298 BW. De notaris zal mogen meewerken aan de vestiging van de hypotheek tenzij de hypotheekhouder daarmee onrechtmatig zou handelen jegens de partij tegenover wie de hypotheekgever zich heeft verbonden om geen hypotheek te vestigen, een situatie die zich, zoals eerder opgemerkt, gelet op de rechtspraak van de HR slechts zelden zal voordoen.

Tuchtrechtelijke gevolgen

Het is duidelijk dat dit arrest, ondanks de civiele aard, ook gevolgen voor het notariële tuchtrecht heeft. De tuchtregel luidt immers dat een notaris niet mee mag werken aan een handeling indien die leidt tot wanprestatie jegens een derde, terwijl de civiele regel stelt dat de belangen moeten worden afgewogen. Hoewel ze natuurlijk niet parallel hoeven te lopen schrijven zij nu tegengesteld gedrag voor. Volgens de auteur dient het tuchtrecht het civiele recht te volgen, aangezien anders sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het civiele recht.

Om dit probleem op te lossen had de KNB een verordening dienstweigeringen opgesteld. Nu echter de HR duidelijke richtlijnen voor de praktijk heeft opgesteld lijkt deze verordening overbodig. Daarnaast zou het naast de civiele uitspraak alleen maar tot meer verwarring en onzekerheid zorgen. Het handigst lijkt dan ook de verordening weer in te trekken of niet na te leven en de lijn van de HR te volgen.

Een kanttekening hierbij is dat dit op de gedragsnormen ziet. Het is goed voorstelbaar dat de tuchtrechter strenger beoordeeld of de notaris die norm in de concrete situatie met voldoende zorgvuldigheid heeft gehandeld. Het is niet mogelijk dat de tuchtrechter zou oordelen dat de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk is alleen vanwege het feit dat dat hij heeft meegewerkt aan een transactie die wanprestatie opleverde jegens een derde.

Het voldongen feit van botsende rechten

De richtlijn die de hoge raad heeft opgesteld ziet op de situatie dat de notaris met die botsing als voldongen feit wordt geconfronteerd. Hoewel er altijd een wanprestatie zal worden gepleegd, er zal immers maar één recht kunnen worden nagekomen, betekent dat dat het arrest niet van toepassing is op het geval dat de botsing nog niet heeft plaatsgehad en partijen van de notaris verlangen dat hij zijn diensten verleent bij het ontstaan van een recht dat met een reeds bestaand recht gaat botsen.

De notaris moet in zo’n pre-botsinggeval ten eerste zoveel mogelijk botsende rechten trachten te voorkomen. De partijen kunnen echter alsnog zorgen dat een situatie als in het arrest ontstaat en vervolgens de notaris benaderen. In principe zal de notaris dan wel kunnen meewerken, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van het bewust uitlokken van de wanprestatie. Ook zal de notaris zijn invloed natuurlijk moeten aanwenden om partijen in het rechte spoor te krijgen.

Conflicterende belangen van cliënten

Ten slotte komt de vraag nog op of dienstweigering ook is geïndiceerd als hij betrokken is geweest bij de totstandkoming van het voorkeursrecht van A dat door de levering B-C zou worden geschonden. Volgens de auteur leveren ook de conflicterende belangen van cliënten van dezelfde notaris een grond voor dienstweigering op. Dit punt is ook in het belang van het vertrouwen in het notariaat in het algemeen. Zo zal een advocaat ook niet optreden in een zaak tegen een andere cliënt van hem.

Drie uitspraken over artikel 3:105 BW, erfpacht en inbezitneming

Artikel 3:105 BW verheft de bezitter van een goed tot rechthebbende op het ogenblik dat de rechtsvordering waarmee de rechthebbende tegen dat bezit kan optreden door bevrijdende verjaring teniet gaat. De verjaringstermijn waarbinnen de rechthebbende moet optreden is op grond van artikel 3:306 BW twintig jaar. Nu de wet iets langer bestaat dan deze termijn beginnen de eerste uitspraken te verschijnen. Centraal staat daarin vaak de vraag of degene die een beroep op artikel 3:105 BW doet bezitter of houder is, een houder wordt immers nooit rechthebbende door verjaring.

In dit artikel worden drie uitspraken besproken waarin het erfpachtrecht centraal staat. De erfpachter heeft een bijzondere positie aangezien hij ten aanzien van een beperkt recht bezitter, maar ten aanzien van het eigendomsrecht houder is. Uit het erfpachtrecht vloeit een rechtsverhouding voort die de strekking heeft dat de erfpachter de feitelijke heerschappij wat betreft de eigendom verkrijgt voor de erfverpachter.

In de eerste uitspraak zijn partijen de vestiging van een erfpachtrecht overeengekomen, maar vindt de vestiging niet plaats. Kan de beoogd erfpachter het bezit van het erfpachtrecht door inbezitneming verkrijgen? In de tweede uitspraak heeft de erfpachter bij de ingebruikname van het perceel een iets te groot stuk in gebruik genomen. Moet het gebruik van dit meerdere worden toegerekend aan de erfpachtverhouding? In de derde uitspraak ging het om erfpachters die het in erfpacht gegeven perceel uitbreidden. Krijgen zij als gevolg van de uitbreiding het bezit als erfpachter of was het een onrechtmatige toestand?

Na uitgebleven vestigingshandeling toch inbezitneming?

De vraag die in deze zaak centraal staat was of de verkrijger van een erfpachtrecht bezitter van dat erfpachtrecht kan worden als hij dat recht heeft gekocht en betaald, maar de vereiste notariële vestigingshandeling niet is verricht. De rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend. Staatsbosbeheer, de wederpartij, stelde dat 3:105 BW hier niet van toepassing is omdat degene die een registergoed koopt, maar aan wie niet geleverd is, tot het ogenblik van de levering houder is voor de verkoper.

Op dit verweer heeft de Hoge Raad eerder als een uitzondering mogelijk geacht. Hij overwoog namelijk dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de koper krachtens de rechtsverhouding met de verkopers jegens deze gerechtigd is, vooruitlopend op de levering het gekochte in bezit te nemen. Volgens de Rechtbank was in casu van zo’n geval sprake. De enkele omstandigheid dat de eiser geen canon betaald heeft, leidt volgens de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel, zeker aangezien gedurende de procedure is aangeboden dit alsnog te betalen.

Toch is de uitspraak opmerkelijk aangezien het arrest van de Hoge Raad resulteerde in veel kritiek. Ten eerste zou het in strijd zijn met het stelsel dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis voor ogen stond. Ten tweede is het vanuit leerstellig oogpunt onjuist aangezien inbezitneming met toestemming van de vervreemder niet mogelijk is. Als de vervreemder de verkrijger toestemming geeft om de heerschappij over een goed voor zichzelf te voeren is sprake van bezitsverschaffing. Ten derde is het arrest innerlijk tegenstrijdig aangezien de verkrijger enerzijds op grond van zijn rechtsverhouding met de vervreemder bezitter mag worden door de zaak te occuperen, maar de vervreemder dat bezit anderzijds van de verkrijger kan opeisen met de revindicatie.

In een annotatie schreef Vestijlen dat er weinig aanwijzingen zijn om aan te nemen dat het arrest een rol gaat spelen bij de verkrijging van het bezit van beperkte rechten. Daarbij wijst hij op het vereiste dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn, waarvan sprake is ‘wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.’ Wanneer het een beperkt recht betreft is bovendien vereist dat diegene handelingen dient te verrichten die duidelijk maken dat hij dat beperkte recht pretendeert, bijvoorbeeld het betalen van canon bij een erfpachtrecht. Het verkrijging van het bezit als eigenaar van een stuk grond door inbezitneming, net als het verkrijgen van een beperkt recht, is dan ook ‘nauwelijks voorstelbaar’. Degene die andermans grond in gebruik neemt kan dat immers ook als vruchtgebruiker, pachter of bruiklener doen.

De rechtbank neemt hier aan dat de verkrijger het bezit als erfpachter door inbezitneming met toestemming heeft verkregen. Dat nooit canon is betaald wordt niet in de overweging meegenomen, waarom niet? Mogelijk is dat de rechtbank van menig was dat het voor staatsbosbeheer duidelijk was (ondubbelzinnig vaststond) dat de vader van de eiser erfpachter zou moeten worden?

Naar aanleiding hiervan dient de vraag te worden beantwoord of het ondubbelzinnigheidsvereiste een relatief of absoluut vereiste is? Geldt het slechts in verhouding tot de eigenaar of tegenover de hele wereld? De rechtspraak zal hierin duidelijkheid moeten brengen aangezien voor beide conclusies argumenten te bedenken zijn.

Ingebruikneming van een te groot perceel na vestiging

En hoe zit het als de vestiging van het erfpachtrecht op correcte wijze geschiedt, maar de erfpachter bij de ingebruikname van de zaak een iets te groot stuk grond in gebruik neemt? Is hij dan middellijk bezitter van het meerdere als erfpachter, ondanks dat het erfpacht niet ziet op dat meerdere? Dit kwam ter sprake in een geschil tussen de erfpachter (eiser) en de gemeente. De erfpachter stelde langs de weg van artikel 3:105 BW eigenaar te zijn geworden van het meerdere, de gemeente stelde dat er sprake was van houderschap nu de grond ten onrechte als onderdeel van het erfpacht werd gezien. De rechtbank was het met de gemeente eens.

Deze uitspraak van de rechtbank is echter onjuist. Volgens de rechtbank gebruikte de erfpachters de gemeentegrond die niet aan hen in erfpacht was gegeven alsof zij erfpachters waren. Daarom hielden de erfpachters de grond voor de erfverpachters, de gemeente Rotterdam. De (pretens) beperkt gerechtigde is zoals reeds gesteld niet alleen houder van het eigendomsrecht van de zaak, maar ook bezitter van het beperkte recht. “Hij oefent de feitelijke heerschappij als erfpachter uit voor zichzelf, nu hij zich erfpachter waant.” Er zou daarom krachtens artikel 3:105 BW een erfpachtrecht zijn ontstaan nu de termijn van twintig jaar is verstreken.

Breidt het bestaande erfpachtrecht zich dan uit over het meerdere of ontstaat er een nieuw erfpachtrecht dat slechts op het meerdere rust? De auteur neigt hierbij naar de eerste mogelijkheid gelet op artikel 3:105 BW. De erfpachters gingen er namelijk vanuit dat het meerdere ook onderdeel van het gehele erfpacht was.

Een nadeel aan de uitspraak van de rechtbank is dat niet duidelijk wordt waarom zij aanneemt dat de erfpachter de strook gemeentegrond als erfpachter onder zich heeft, zodat de gemeente het bezit voortaan via de erfpachter uitoefent. De gemeente wordt dan ook middelijk bezitter. Vereist is dat de ingebruikname van een iets te groot perceel bij de vestiging van een erfpachtrecht binnen de ‘normale werking’ van de rechtsverhouding tussen de erfpachter en de erfverpachter valt. Volgens de auteur is daar wel sprake van omdat in de praktijk de feitelijke grootte en juridische grootte nogal eens verschillen. Een kleine afwijking valt dan ook wil binnen de normale werking.

Een randgeval daarbij is de situatie waarbij de erfpachter bewust een groter perceel in gebruik neemt. Hij weet dan immers dat een deel van het perceel niet binnen het erfpacht valt. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:110 BW blijkt echter dat de subjectieve wil van partijen er niet toe doet.

Bezit of onrechtmatige toestand bij de uitbreidende erfpachter

Aan de verkrijging van het bezit als eigenaar kan ten eerste het ondubbelzinnigheidsvereiste in de weg staan. Ten tweede kan het zo zijn dat de erfpachter te weinig feitelijke handelingen verricht om het bezit als eigenaar van de uitbreiding door inbezitneming te krijgen. Enkele opzichzelfstaande handelingen zijn krachtens artikel 3:113 lid 2 BW immers onvoldoende. Daarom zal de uitbreidende erfpachter in veel gevallen niet het bezit als eigenaar verkrijgen, maar zal er doorgaans een onrechtmatige toestand ontstaan. Dat betekent dat er continu inbreuk wordt gemaakt op andermans recht.

Wanneer deze toestand niet als bezit kwalificeert is de toepassing van artikel 3:105 BW niet mogelijk. De rechtsvordering tot opheffing van deze toestand verjaart echter wel op grond van artikel 3:314 lid 1 BW. Als gevolg daarvan kan een aparte toestand ontstaan: de onrechtmatige toestand wordt geen recht, maar de eigenaar kan ook niet optreden tegen de onrechtmatige toestand. De regeling van artikel 3:314 lid 1 BW is dan ook niet goed doordacht. ‘feit en recht’ komen dan niet overeen. Dit wordt pas hersteld wanneer de onrechtmatige toestand eindigt of als de onrechtmatige toestand uitgroeit tot bezit. De verjaring van de revindicatie is op grond van artikel 3:314 lid 2 BW al met het ontstaan van de onrechtmatige toestand beginnen te lopen. De rechtszekerheid is daarmee gediend omdat artikel 3:105 BW niet pas mogelijk is als het bezit twintig jaar heeft bestaan. Ter illustratie biedt de auteur hier nog enige voorbeelden van.

Onderzoek: bepalen van de horizontale eigendomsgrens van grondstukken, zaakseenheid in platte vlak

Door de zaakseenheid te bepalen worden de grenzen van de op de zaak rustende zakenrechtelijke rechten bepaald, zoals de grenzen van het eigendomsrecht. Ook bij het bepalen wat het object is van een beperkt recht is zaakseenheid belangrijk. Artikel 5:20 bepaalt wat wordt omvat door de eigendom van de grond, maar hoe bepaalt men de zaakseenheid in het platte vlak?

De kadastrale perceelgrens wordt in het spraakgebruik vaak gebruikt als synoniem voor de eigendomsgrens. Hoewel het begrip ‘perceel’ niet in het BW voorkomt, kan men voor de betekenis wel kijken naar artikel 1 lid 1 onder c Kadasterwet. Wanneer men de perceelsgrens zou gebruiken om de eigendomsgrens van een grondstuk te bepalen zou het zo zijn dat wanneer A een weiland koopt dat bestaat uit zes kadastrale percelen, hij in wezen zes eigendomsrechten verkrijgt. Volgens de auteur druist dit in tegen het systeem van het goederenrecht en het rechtsgevoel. Hoe dient dan de eigendomsgrens van een grondstuk te worden bepaald?

Volgens Ploeger kan daarvoor naar het begrip ‘erf’ worden gekeken. Een erf kan uit meerdere percelen bestaan en bepaalt de eigendomsgrens. Perceel is volgens hem slechts een administratief begrip. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat met de term ‘erf’ ook kan zien op gebouw of werken die middels een opstalrecht verzelfstandigd zijn, het is in feite een synoniem van het begrip ‘onroerende zaak’. De auteur geeft dus de voorkeur aan de term ‘grondstuk’ om een zakenrechtelijke eenheid van grond aan te geven.

Eigendomsgrenzen van grondstukken

Hoewel verschillende kadastrale percelen één eigendomsrecht kunnen vormen, kan de eigenaar er voor kiezen om een gedeelte ervan oer te dragen of te bezwaren met een beperkt recht. Op grond van artikel 57 Kadw dienen dan uitmetingen door de rijksdienst plaats te vinden waardoor nieuwe kadastrale percelen en nummers ontstaan.

Deze kadastrale splitsing leidt op zich niet tot splitsing van het eigendomsrecht volgens de auteur, het is slechts een administratieve handeling. Wat wel leidt tot splitsing van het eigendomsrecht is de vestiging van een beperkt recht op een gedeelte van het weiland. Door deze vestiging heeft de eigenaar nog maar een deel van het grondstuk in volle eigendom. De rechtstoestand is dus gewijzigd, hetgeen leidt tot splitsing van het onderliggende eigendomsrecht. Hierdoor ontstaan dus twee eigendomsrechten c.q. grondstukken.

Deze opvatting vindt ondersteuning in artikel 3:227 lid 2 BW. Hierin wordt bepaalt dat het recht van hypotheek op een zaak zich tevens uitstrekt over al hetgeen de eigendom van de zaak omvat. Het recht van een hypotheek rust dan ook altijd op een geheel eigendomsrecht. Wanneer het op een deel van een grondstuk rust, dient dit dus te leiden tot de splitsing van het onderliggende eigendomsrecht.

De horizontale eigendomsgrens ligt dan ook daar waar de rechtstoestand wijzigt. Om één eigendomsrecht te vormen moeten kadastrale percelen dan ook aangrenzend zijn. Hierover is discussie mogelijk, maar de auteur komt toch tot deze conclusie op grond van haar rechtsgevoel en omdat voor een ander standpunt geen aanknopingspunten te vinden zijn.

Eén eigendomsrecht dus ook één zaak?

Over deze vraag wordt in de literatuur verschillend gedacht. Deze discussie resulteerde ook in een discussie of één recht van erfpacht op meerdere onroerende zaken kan rusten. Tweehuysen stelt dat dit niet mogelijk is omdat het specialiteitsbeginsel zich hiertegen verzet. Verstappen stelt hierover juist dat wanneer een erfpachtrecht op één kadastraal perceel rustte, en dit perceel wordt gesplitst in twee percelen, dit niet af doet aan het eenmaal gevestigde erfpachtrecht. Zo kan bijvoorbeeld ook één opstalrecht ter zake van een windmolenpark met 10 windmolens zijn gevestigd.

Volgens artikel 5:85 BW is erfpacht een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. Belangrijk daarbij is te onthouden dat het erfpachtrecht wordt gevestigd op het eigendomsrecht op de grond, dit vloeit voort uit artikel 3:8 BW. Krachtens artikel 5:20 lid 1 BW omvat het recht van erfpacht derhalve ook al hetgeen wordt nagetrokken door de grond. De grond en hetgeen wordt nagetrokken vormt echter maar één eigendomsrecht, waardoor bijvoorbeeld meerdere gebouwen kunnen worden omvat door één opstalrecht. De discussie ziet dus op de vraag of het feit dat een aantal gebouwen tezamen één eigendomsrecht vormen ook betekent dat dit één onroerende zaak is. De auteur is voorstander van het standpunt dat stelt dat één eigendomsrecht altijd één zaak betekent. Het zwaarst wegende argument is dat de belangrijkste reden voor het hebben van regels omtrent bestanddeelvorming is om de eigendomsgrenzen van een zaak te kunnen bepalen. De visie dat één grondstuk met daarop een aantal gebouwen één onroerende zaak en dus één eigendomsrecht is wordt ook ondersteund door artikel 16 Wet waardering onroerende zaken.

De auteur is het met verstappen eens dat kadastrale splitsing van het perceel in twee kadastrale percelen niet tot gevolg heeft dat hierdoor het recht van erfpacht gesplitst werd. Nadien werd echter een gedeelte van het erfpachtrecht gesplitst in appartementsrechten, wat volgens de auteur wel heeft geleid tot splitsing van het erfpachtrecht.

Hoe schijn kan bedriegen bij het teniet gaan van beperkte rechten bij afstand of vermenging

Wanneer een beperkt gerechtigde afstand doet van zijn recht dan gaat dat recht teniet krachtens artikel 3:81 lid 2 onderdeel a BW. Die afstand werkt echter niet tegen hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben (art. 3:81 lid 3). Deze ‘onder-beperkt gerechtigden’ kunnen dit recht uitoefenen alsof de afstand heeft plaatsgevonden en voor zolang het beperkte hoofd recht zou hebben geduurd.

Artikel 5:84 en 5:93 BW hebben voor de erfdienstbaarheid en ondererfpacht/onderopstal een soortgelijke regel. Een dienendeerfdienstbaarheid, gevestigd door een erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker ten laste van de met zijn recht bezwaarde onroerende zaak gaat teniet bij het eindigen van het dit recht, behoudens in de gevallen dat dat einde is veroorzaak door afstand of vermenging. Dit zelfde geldt voor een heersende erfdienstbaarheid, ondererfpacht en onderopstal.

Men kan zich afvragen waarom deze bescherming slechts wordt geboden bij eindigen door afstand of vermenging en niet bij het geval van opzegging door de beperkt gerechtigde. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt in ieder geval dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest. Dit is volgens de wetgever niet bezwaarlijk omdat voor bescherming van onder-beperkt gerechtigden tegen opzegging van het hoofd-beperkte recht andere wegen open staan, bijvoorbeeld de pauliana van 3:45 BW. De auteur is het echter niet eens met dit argument aangezien het net zo goed geldt voor afstand.

Blaauboer/Berlips - Rechtspraak klassiek

Onderwerp: reikwijdte van persoonlijke rechten

De gebroeders Berlips hadden bij openbare veiling op 8 augustus 1881 een aantal bouwpercelen verkocht, waarop vervolgens woningen werden gebouwd. Bij de veilingakte hadden de gebroeders Berlips zich verplicht om op het terrein gelegen tussen de bouwterreinen, dat aan hen in eigendom verbleef, een openbare weg aan te leggen. Toen die verplichting na twintig jaar nog niet was nagekomen, sprak één van de kopers, de heer Blaauboer, de nog levende broer Berlips aan tot schadevergoeding. Berlips voerde als verweer dat hij en zijn de broer de grond, waarop de weg was geprojecteerd, in 1887 hadden verkocht en overgedragen aan derden en de verplichting was daarmee ook overgegaan op de nieuwe eigenaars. De centrale vraag hierbij is of een verbintenis die is aangegaan door de eigenaar van een onroerend goed met betrekking tot dat goed (i.c. de verplichting van Berlips om een weg aan te leggen) overgaat op hem, aan wie hij de eigendom daarvan krachtens verkoop overdraagt, met het gevolgd, dat hij die de verbintenis heeft aangegaan daarvan wordt ontheven?

De Hoge Raad stelt voorop dat een verbintenis uit overeenkomst, ook wanneer zij wordt aangegaan met betrekking tot een (onroerend) goed, niettemin een ‘persoonlijke verbintenis’ is, ‘waaromtrent derhalve, tenzij uit enige wetsbepaling het tegendeel volgt, moet gelden, hetgeen voor zodanige verbintenissen is bepaald’.

Persoonlijke verbintenissen kunnen het eigendomsrecht niet beperken, zodat zij evenmin bij overgang van dat eigendomsrecht op de nieuwe eigenaar van rechtswege overgaan. Hieruit vloeit het onderscheid voort tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht, en het daarmee verbonden gesloten stelsel van beperkte rechten. Al sinds de 19^e eeuw wordt dit als een grondbeginsel van het vermogensrecht beschouwd. In de literatuur werden al wel afwijkende opvattingen verdedigd.

De praktijk vond als uitkomst hierop de zogenaamde kettingbedingen. Het kettingbeding verdient dan misschien niet de juridische schoonheidsprijs, maar al met al is het een redelijk effectief middel om nagenoeg het gewenste resultaat te bereiken.

Het is één van de voorbeelden van het verschijnsel dat, waar de praktijk de rechtstreekse goederenrechtelijke weg geblokkeerd ziet, zij met behulp van het verbintenissenrecht toch een quasi goederenrechtelijke effect weet te bereiken. Maar ook langs de weg van het goederenrecht zijn oplossingen te vinden. Met name de figuur van erfpacht biedt soms goede diensten. Dit door de bedoelde verplichtingen op te nemen als onderdeel van het zakelijke recht waardoor ze goederenrechtelijke werking krijgen. Hiervoor moeten de verplichtingen echter wel voldoende verband houden met het wezen van de erfpacht. Als het blijkbaar, onder bepaalde verplichtingen, via een omweg kan, waarom dan niet via de ‘koninklijke’ weg? Dit punt verdient daarom heroverweging door de wetgever. Er moet volgens Heyman een vorm te bedenken zijn die zowel tegemoet komt aan de vraag in de praktijk, als dat hiermee voldoende waarborgen gegeven worden om quasi horigheden te voorkomen. Gedacht kan worden aan beperking in de tijd, de mogelijkheid van herziening en opheffing door de rechter, en beperking tot bepaalde vormen van positieve verplichtingen. In andere Europese landen zijn zulke ontwikkelingen al zichtbaar.

Beheren en onder zich nemen: de bedingen van art. 3:267 BW verder uitgewerkt

Inleiding

De bedingen van art. 3:267 BW bieden goede mogelijkheden bij het streven naar hogere opbrengsten bij executoriale verkoop. Art. 3:267 BW biedt de mogelijkheid om in de hypotheekakte een beheerbeding en een beding van onder zich nemen op te nemen. In dit artikel worden de bevoegdheden van de hypotheekhouder op grond van deze bedingen en de vereisten voor het inroepen ervan uitgewerkt. Daarmee wordt duidelijk in hoeverre beide bedingen kunnen bijdragen aan een hogere opbrengst bij executoriale verkoop.

De rechtspraak

De geringe literatuur en diversiteit in de rechtspraak zorgen enerzijds voor verduidelijking en anderzijds voor onduidelijkheid bij de uitvoering in de praktijk. In deze bijdrage wordt dan ook een voorstel gedaan voor meer eenheid in de rechtspraak betreffende de bedingen van art. 3:267 BW.

Invulling van het begrip beheer

Gewoonlijk wordt in de literatuur en rechtspraak voor de invulling van het begrip beheer aangesloten bij art. 3:170 lid 2 BW. Visser meent dat het doel van het beheerbeding is: het zeker stellen van de waarde van het onderpand voor de hypotheekhouder. Als beheer kunnen dan die handelingen worden aangemerkt, die nodig zijn voor behoud van de waarde van het onderpand. Van belang is nog dat het beheerbeding zowel in als buiten de executoriale verkoopprocedure kan worden ingeroepen. Bij executoriale verkoop is nog van belang of ook bezichtiging op grond van het beheerbeding mogelijk is. Die bevoegdheid lijkt eerder onder het in de tweede zin van art. 3:267 BW vermelde beding te vallen, nu zij veelal ‘met het oog op de executie vereist’ zal zijn. Visser is van mening dat bezichtiging een vorm van onder zich nemen is, nu het hier een handeling betreft in het kader van (een hogere opbrengst bij) de executoriale verkoop. Voor bezichtiging wordt met art. 3:267a BW echter een aparte mogelijkheid gecreëerd, zodat zij los van het beheer en onder zich nemen kan worden ingeroepen.

Het is van belang vast te stellen op welk moment het beheer en het onder zich nemen door de hypotheekhouder aanvangen, want op dat moment start de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de hypotheekhouder en, zo kan worden aangenomen, eindigt het beheer en gebruik van de hypotheekgever. Ten aanzien van het einde van het beheer en onder zich nemen door de hypotheekhouder geldt dat zij in ieder geval eindigen bij levering na executoriale verkoop en bij het eindigen van het hypotheekrecht door een andere oorzaak. Het in de hypotheekakte opgenomen beheerbeding en beding van onder zich nemen kunnen in beginsel ook tegen andere bewoners dan de eigenaar/hypotheekgever worden ingeroepen, dus ze hebben derdenwerking.

De verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de hypotheekhouder bij daadwerkelijke inbeheerneming en het onder zich nemen is eveneens van belang. De geringe rechtspraak op dit gebied is in elk geval op één punt duidelijk: de hypotheekhouder dient over het door hem gevoerde beheer rekening en verantwoording in de zin van art. 771 e.v. Rv af te leggen aan de hypotheekgever.

Bij aansprakelijkheid van de hypotheekhouder speelt met name of het risico overgaat op de hypotheekhouder of niet. De memorie van toelichting bij het concept-wetsvoorstel Executieveilingen vermeldt: “Alleen in het geval dat de hypotheekhouder de onroerende zaak in beheer heeft genomen, draagt de hypotheekhouder thans het risico tot het moment van gunning.” Visser is het hier niet mee eens.

De eisen voor inbeheerneming

Voor inbeheerneming stelt de wet twee vereisten. De eerste is dat de hypotheekgever jegens de hypotheekhouder ‘in ernstige mate te kort schiet’. Dit vereiste moet worden beoordeeld in samenhang met het doel van het artikel. Voor het inroepen van het beheerbeding is voorts machtiging van de voorzieningenrechter nodig. Het is dus de voorzieningenrechter die beoordeelt of sprake is van zodanig in ernstige mate tekortschieten dat inbeheerneming geoorloofd is.

De bevoegdheden van de hypotheekhouder

De bevoegdheden die de hypotheekhouder heeft op grond van het beheerbeding en beding van onder zich nemen zijn in dit artikel besproken. De invulling van die bevoegdheden geschiedt aan de hand van het doel van het beding. Gaat het om waardebehoud van het pand dan is inroeping van het beheerbeding aan de orde, gaat het om een maatregel in het kader van de (opbrengst bij) executoriale verkoop dan dient het beding van onder zich nemen te worden ingeroepen.

Waar bij het beheerbeding rechterlijke toestemming aangewezen is, lijkt dit bij het beding van onder zich nemen niet het geval.

De in dit artikel besproken invulling van bevoegdheden, onduidelijkheden en wensen zouden volgens Visser bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel kunnen worden meegenomen. Voorts is volgens Visser een landelijke richtlijn inzake de (formele) procedure van het inroepen van het beheerbeding gewenst. Dit alles komt het inroepen en uitvoeren van de bedingen ten goede, waardoor de veilingkoop met name voor particulieren interessanter wordt én bovendien geeft dit een naar verwachting positieve impuls aan het imago van en de opbrengst bij de executieveiling.

Hypotheekakte, een executoriale titel

Inleiding

Dit artikel is geschreven n.a.v. arrest HR 8 februari 2013, NJ 2013, 123 (Rabobank/Donselaar), waarin de Hoge Raad antwoord gaf op de eerste prejudiciële vraag die is gesteld op de voet van art. 392 Rv. Het betrof de vraag of een hypotheekakte ook een executoriale titel vormt voor beslag. De wens van de hypotheekhouder om beslag te leggen, kan ontstaan wanneer het hypotheekrecht is uitgewonnen, maar de vordering van de hypotheekhouder daarmee nog niet is voldaan. Beslag door een hypotheekhouder hoeft niet altijd de restvordering na uitwinning van het hypotheekrecht te betreffen. Denkbaar is ook dat de hypotheekhouder het hypotheekrecht liever nog niet wil uitwinnen. Volgens Steneker is er niets op tegen dat een schuldeiser beslag legt terwijl hij ook over zekerheden beschikt die hij vooralsnog ongemoeid laat. Dit is volgens Steneker anders wanneer de hypotheekhouder beslag legt op een andere onroerende zaak. De hypotheekhouder kan in eerste instantie slechts conservatoir beslag leggen (art. 700 Rv), tenzij hij over een executoriale titel beschikt (art. 430 Rv). Hier komt het belang van het arrest om de hoek kijken: heeft de hypotheekakte executoriale kracht, dan kan de hypotheekhouder daarmee meteen executoriaal beslag leggen. Hierdoor loopt hij minder risico op cumulatieve beslaglegging door andere schuldeisers en op verval van het beslag door het faillissement van de schuldenaar (art. 33 lid 2 Fw). Heeft de hypotheekakte geen executoriale kracht en kan de hypotheekhouder dus slechts conservatoir beslag leggen, dan is voor beslaglegging verlof van de voorzieningenrechter vereist (art. 700 lid 1 Rv). De hypotheekakte kan in ieder geval geen executoriale titel vormen voor vorderingen die buiten de omschrijving van de door hypotheek gesecureerde vorderingen vallen. De hypotheekakte kan wél een executoriale titel vormen voor de vorderingen van de hypotheekhouder voor zover die het in de hypotheekakte opgenomen maximumbedrag overstijgen. Het maximumbedrag vormt alleen een plafond voor hypotheek, niet voor beslag. Bijzonder aan dit geval is dat het beslag ook kan worden gelegd op hetzelfde goed. Omdat dit goed al wordt geëxecuteerd op grond van hypotheek, hoeft het beslag bovendien niet executoriaal te zijn, ook niet om aanspraak te kunnen maken op uitkering onder het beslag (art. 551 lid 3, 551a lid 2 en 552 Rv).

De gestelde eisen aan de executoriale titel

Een executoriale titel wordt in de regel verkregen in de vorm van een rechterlijk vonnis. De Hoge Raad gaf in 1992 aan dat ook een (notariële) hypotheekakte op grond van art. 430 lid 1 jo. 156 lid 2 Rv een executoriale titel kan vormen, mits de vorderingen tot zekerheid waarvoor het hypotheekrecht werd gevestigd, óf de rechtsverhouding(en) waarin die vorderingen hun onmiddellijke grondslag vinden, voldoen aan twee vereisten: (1) deze vorderingen of rechtsverhoudingen moeten ten tijde van het verlijden van de akte bestaan, en (2) deze vorderingen of rechtsverhoudingen moeten voldoende concreet in de akte zijn omschreven. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat een bankhypotheekakte, waarin de gesecureerde vorderingen worden aangeduid als ‘alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank uit welken hoofde ook’, voor géén van die vorderingen executoriale kracht heeft. De Hoge Raad heeft zijn standpunt in een later arrest nogmaals bevestigd.

De omschrijving van een gesecureerde vordering

Gesecureerde vorderingen mogen volgens art. 3:231 lid 1 BW bestaande en toekomstige vorderingen zijn. De enige grens aan de dekking is art. 483e Rv. Aan de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte stelt art. 3:260 lid 1 BW slechts de eis dat de akte een aanduiding moet bevatten van die vorderingen of van de feiten aan de hand waarvan die vorderingen zullen kunnen worden bepaald. Voor beslag zijn de eisen die worden gesteld aan de omschrijving in de executoriale titel van de vorderingen waarvoor beslag wordt gelegd, strenger. Volgens de Hoge Raad kan een hypotheekakte in ieder geval alleen maar een executoriale titel vormen voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte bestonden of hun onmiddellijke grondslag vinden in een toen reeds bestaande rechtsverhouding. Daarnaast is vereist dat de vorderingen of rechtsverhoudingen in de akte zijn omschreven. In Rabobank/Donselaar zegt de Hoge Raad over de eisen die aan de omschrijving zijn gesteld, dat de vorderingen ‘met voldoende bepaaldheid’ moeten zijn omschreven en dat een bankhypotheekakte daar niet aan voldoet, nu daaruit niet blijkt van ‘enige concrete vordering’ of ‘enige concrete rechtsverhouding’. Voor executoriale kracht moet de akte bepalen dat de bank iets te vorderen heeft of zal krijgen en moet voldoende concreet aangeven wát dan. Er moet uit blijken dát er geldleningen, kredieten of borgstellingen zijn en welke dan, maar slechts dat áls die er zijn, de bank daarvoor hypotheek heeft. Dat is voor hypotheek geldig, maar voor executoriaal beslag niet. Ook de toevoeging van de boekenclausule geeft de hypotheekakte geen executoriale kracht, omdat ook die niet aangeeft wát de bank te vorderen heeft, maar slechts hoe dat te zijner tijd zal worden vastgesteld. Ook dat is geldig voor hypotheek, maar niet voor executoriaal beslag.

Een geslaagd beslag

Steneker geeft als advies voor een geslaagd beslag om te omschrijven wat je omschrijven kunt en om de bankhypotheekformule als ‘vangnet’ op te nemen. De bank doet zichzelf dan in geen enkel opzicht tekort: de omvang van de door hypotheek gesecureerde vorderingen is immers nog steeds even groot. Bij executie van het hypotheekrecht is het voor de bank vervolgens zaak om het deel van de opbrengst dat voor haar als hypotheekhouder bestemd is, eerst in mindering te brengen op de (eventuele) vorderingen uit categorie 3, zoals omschreven in het artikel. Daarvoor heeft de bank immers alleen hypotheek en geen executoriale titel voor beslag. Wordt vervolgens executoriaal beslag gelegd voor de resterende vorderingen uit de categorieën 1 en 2 uit het artikel, dan moet worden bedacht dat voor de blokkerende werking van dat beslag het tijdstip van beslaglegging bepalend is, en niet het tijdstip van de executoriale titel of het tijdstip van ontstaan van de daarin omschreven vorderingen en rechtsverhoudingen. Wordt beslag gelegd op een goed waarop al een pand- of hypotheekrecht rust, dan staat het beslag bij verdeling van de opbrengst achter bij dat pand- of hypotheekrecht, ook als dat van latere datum is dan de executoriale titel (art. 453a, 475h en 505 lid 2 Rv).

Wat zijn de mogelijkheden voor bestaande hypotheken?

Een goede formulering van de gesecureerde vorderingen in een hypotheekakte en een goede imputatie van de hypotheekopbrengst, kan opleveren dat de bank naast het hypotheekrecht ook van begin af aan beschikt over een executoriale titel voor beslag.

Wat niet mogelijk is, is om bestaande hypotheken die niet aan de vereisten voor een executoriale titel voldoen kloppend te maken. Door vestiging van een tweede hypotheekrecht door middel van inschrijving van een notariële hypotheekakte die wél aan de vereisten voor een executoriale titel voldoet, zou alsnog een executoriale titel kunnen worden verkregen. Een andere mogelijkheid is dat partijen een vaststellingsovereenkomst neerleggen in een notariële partij-akte waarin de bestaande vorderingen en rechtsverhoudingen worden omschreven.

Aspecten van een wetsvoorstel voor executieveilingen nader belicht

Het wetsvoorstel dat de executoriale verkoopprocedure van onroerende zaken op een aantal punten wijzigt, beoogt de procedure transparanter en voor een breder publiek toegankelijk te maken. In het artikel worden een aantal onderdelen van het wetsvoorstel kritisch beschouwd: het hoofddoel van het wetsvoorstel, het gewijzigde huurbedingartikel; de introductie van internet, de gewijzigde onderhandse executoriale verkoopprocedure en de vastlegging van een risico- en kostenregeling.

Het hoofddoel van het wetsvoorstel

Uit de titel van het wetsvoorstel blijkt dat beoogd wordt de executoriale verkoopprocedure transparanter en voor een breder publiek toegankelijk te maken. Het achterliggende doel is ‘de opbrengst van de verkoop van onroerende zaken op executieveilingen te verhogen’. Veel van de wijzigingen in het wetsvoorstel zijn gericht op het wegnemen van de als problematisch aangeduide aspecten van de executoriale verkoopprocedure die debet zijn aan de lage opbrengst. Het gaat er, met andere woorden, bij de executoriale verkoopprocedure om een zo hoog mogelijke netto-opbrengst te behalen. Deze aanscherping van het hoofddoel is onder meer van belang bij het ontwerp van regelgeving op het gebied van de executoriale verkoopprocedure.

De wijzigingen in het huurbedingartikel van art. 3:264 BW

Een voorbeeld van een bepaling in het wetsvoorstel waarbij volgens Visser te weinig rekening is gehouden met de kostenkant, is art. 3:264 BW. Art. 3:264 BW bevat de bevoegdheid van de hypotheekhouder om een huurrecht dat ná zijn recht tot stand is gekomen te vernietigen. Deze bevoegdheid heeft de hypotheekhouder alleen als hij een huurbeding heeft opgenomen in de hypotheekakte. Bovendien moet hij bij executoriale verkoop het huurbeding jegens de huurder inroepen. Het wetsvoorstel brengt in art. 3:264 BW een wijziging aan, teneinde het risico voor kopers te verminderen dat zij ná de executoriale verkoop geconfronteerd kunnen worden met een huurder die zij niet tot ontruiming kunnen dwingen. Daarnaast wordt in de memorie van toelichting het belang van een transparante executoriale verkoop benadrukt, welk doel wordt gediend met onderzoek van de hypotheekhouder naar het al dan niet verhuurd zijn van het pand en vervolgens het vragen van verlof aan de voorzieningenrechter ex art. 3:264 lid 5 en 6 BW. Deze wijziging heeft tot gevolg dat de hypotheekhouder bij vrijwel iedere executoriale verkoopprocedure gehouden is tot het inroepen van het huurbeding, met alle kosten van dien. Visser pleit voor een andere benadering van het huurbedingartikel, teneinde de problematiek op te lossen. Deze benadering houdt in dat de huurder bij executoriale verkoop op dezelfde manier wordt behandeld als een beperkt gerechtigde met een niet-inroepbaar recht. Deze oplossing doet volgens haar meer recht aan vermogensrechtelijke uitgangspunten én voorkomt onnodige ‘gerechtelijke procedures in de procedure’. Daarnaast roept de wijziging van het huurbedingartikel een aantal vragen op, zoals: ‘Is het inroepen van het huurbeding in beginsel ook verplicht bij onderhandse executoriale verkoop en ziet de wijziging derhalve, anders dan de bewoordingen doen vermoeden, niet alleen op de openbare executoriale verkoop?’. Visser geeft antwoord op deze vragen.

Internet bij de executoriale verkoop

In het wetsvoorstel is het gebruik van internet voorgeschreven voor de aankondiging van de verkoop (art. 516 lid 1 Rv) de publicatie van de veilingvoorwaarden (art. 517 lid 1 Rv) en de openbare verkoop (art. 519 lid 2 Rv, met als doel het aantrekken van meer veilingkopers en meer transparantie. Deze wijzigingen roepen volgens Visser een vraag op en de wenselijkheid ervan kan volgens haar worden betwijfeld. De vraag ziet op de toepassing van internet bij de openbare executoriale verkoopprocedure in verhouding tot de biedprocedure bij de onderhandse executoriale verkoopprocedure. In art. 519 lid 3 Rv wordt bepaald dat de notaris voor de executoriale verkoop via internet vaststelt via welke website en gedurende welke periode er kan worden geboden. Visser vraagt zich af hoe de mogelijkheid van het bieden via internet gedurende een bepaalde periode zich verhoudt tot de onderhandse executoriale verkoopprocedure. Haar twijfels hebben betrekking op de wenselijkheid van het vastleggen van het gebruik van internet in de executoriale verkoopprocedure. Visser zet haar argumenten in het artikel uiteen. Een van de argumenten is dat door de wijziging de mogelijkheid om de openbare verkoop op andere wijze te organiseren wordt ingeperkt. Dit geldt evenzeer voor de wijze van aankondiging van de executoriale verkoop, waarvoor in het wetsvoorstel ook als enige wijze aankondiging via internet is voorgeschreven. Dit maakt het volgens haar lastig in de toekomst nieuwe communicatiemiddelen te gebruiken bij de executoriale verkoopprocedure.

De onderhandse executoriale verkoopprocedure

Twee aspecten van de onderhandse executoriale verkoopprocedure worden in dit artikel besproken. Ten eerste de (on)mogelijkheid van onderhandse executoriale verkoop door de beslaglegger. Het is volgens Visser wenselijk de mogelijkheid van het indienen van een verzoek tot onderhandse executoriale verkoop door de hypotheekgever te schrappen en de mogelijkheid van het indienen van dit verzoek door de beslaglegger niet in te voeren.

Daarnaast wordt de toepassing van art. 7:2 BW besproken. Om meer recht te doen aan de bescherming van koper enerzijds en het belang van een efficiënte en effectieve procedure anderzijds, beveelt Visser aan om art. 7:2 lid 5 BW uit te breiden tot de onderhandse executoriale verkoop en de tussenkomst van de notaris bij het opmaken van de onderhandse koopovereenkomst voor te schrijven.

De verdeling van risico en kosten

In het wetsvoorstel worden ook twee aspecten geregeld die thans aan de veilingvoorwaarden worden overgelaten: de risico- en kostenverdeling. Door de wijziging wordt het moment van risico-overgang gelijkgeschakeld met het moment waarop de koper de zaak in zijn bezit krijgt (vgl. art. 7:9 en 7:10 BW). Visser vraagt zich af of dit geen neveneffecten met zich mee gaat brengen, zoals het verkorten van de termijn voor betaling in de veilingvoorwaarden om de risico’s voor de hypotheekhouder te verkleinen of een verminderde bereidheid tot financiering. Daarnaast is in art. 524a Rv een quasi-dwingendrechtelijke regeling voor de kostenverdeling opgenomen. In het nieuwe art. 524a Rv staat dat bij de verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak aan de koper geen andere kosten in rekening kunnen worden gebracht dan de overdrachtsbelasting en omzetbelasting, het honorarium van de notaris, het kadastrale recht en de kosten van kadastrale recherche en de kosten van ontruiming. De koper is gebaat bij meer duidelijkheid omtrent de kosten, maar het is de vraag of het wetsvoorstel deze onduidelijkheid geheel wegneemt, nu aan de koper slechts een indicatie moet worden gegeven (art. 524a lid 2 Rv). In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de kosten hoger kunnen uitvallen. Om deze reden betwijfelt Visser of de koper met het nieuwe wetsvoorstel daarom zo veel beter af is dan onder het huidige systeem. Een kostenindicatie wordt ook thans vaak al gegeven, zij het dat thans meer kosten voor rekening van de koper komen. Zo bezien zou wat betreft de reserve die de koper inbouwt wellicht niet veel veranderen.

Conclusie

In dit artikel heeft Visser de wenselijkheid en de mogelijke (ongewenste) neveneffecten van een aantal beoogde gevolgen van het wetsvoorstel inzake de executoriale verkoop van onroerende zaken voorziene besproken. Daarnaast is ingegaan op een aantal onduidelijkheden in het wetsvoorstel, waarvan het wenselijk is dat zij bij de aanstaande parlementaire debatten over het wetsvoorstel meegenomen worden.

Wat is de rol van de notaris bij de executoriale verkoop van onroerende zaken?

Bij executoriale verkoop is aan de notaris een belangrijke rol toegekend: er vindt geen executie plaats zonder dat een notaris daarbij is betrokken. In dit artikel wordt de rol van de notaris besproken bij de executoriale verkoop van onroerende zaken en worden tevens verschillende taken uitvoerig besproken. Daarnaast geeft Albers-Dingemans haar duidelijke visie over de persoon van de notaris.

De rol van de notaris voor de veiling

De rol die de notaris moet vervullen als hij een opdracht tot executoriale verkoop ontvangt, wordt ingevuld door de zorgplicht die op hem rust bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Daarbij gaat het om de invulling van zijn maatschappelijke functie: zijn taak is het verschaffen van rechtszekerheid en het bieden van rechtsbescherming. Rechtszekerheid bij de executie omvat de zorg dat de gewenste juridische gevolgen zoals de overdracht van de eigendom worden bereikt. Rechtsbescherming ziet op de aandacht voor de belangen van alle betrokkenen: opdrachtgever/verkoper, koper, crediteuren, de overheid (belastingafdracht) maar ook de geëxecuteerde zelf, en komt tot uiting in onder meer het maken van de bijzondere veilingvoorwaarden en daarmee samenhangend het verschaffen van de juiste informatie. Daarnaast heeft de notaris verschillende andere belangrijke taken, waaronder het controleren van verzuim, het controleren of het beslag juist is gelegd, het uitvoeren van een opdracht tot executie en het controleren of nog hoger beroep mogelijk is. De verschillende taken van de notaris worden in het artikel besproken. Voldoet de notaris niet aan de voorwaarden, dan kan het zijn dat zijn handelen als onrechtmatig handelen wordt aangemerkt. Dit blijkt onder andere uit de uitspraak van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van het veilingpubliek door niet tijdig navraag te doen bij de gemeente over de bestemming van het te veilen pand, ten gevolge waarvan de veilingkoper schade heeft geleden.

De rol van de notaris na de veilingAls de veiling heeft plaatsgehad, beginnen voor de notaris de meer specifieke werkzaamheden die bij een normale overdracht van een pand horen: de financiele afwikkeling en de zorg voor de juridische formaliteiten. Hij moet de belasting en de kosten innen, de koopsom ontvangen en de juiste stukken in de openbare registers inschrijven. Daarnaast heeft de notaris nog een speciale rol en dat betreft de uitbetaling van de verkoopopbrengst. Al deze taken worden in het artikel besproken.

De persoon van de veilende notaris

Daarnaast is ook de persoon van de veilende notaris van belang. Rechtszekerheid en rechtsbescherming zijn vanzelfsprekend, maar het invullen daarvan speelt zich in de visie van de schrijver vooral af op het kantoor van de notaris. De notaris die in de veilingzaal staat, moet echter ook een bepaalde persoonlijkheid hebben. Volgens de schrijver moet hij gezag en overwicht uitstralen. Het is niet alleen van belang gespecialiseerde kennis paraat te hebben, de notaris moet ook kunnen omgaan met het veilpubliek. Kan hij dit niet, dan is hij minder geschikt om als veilnotaris op te treden. Ook het sturen van een jonge, onervaren kandidaat die toevallig de waarneming heeft, is volgens de schrijver uit den boze.

Geconcludeerd kan worden dat de notaris in de veilingpraktijk een belangrijke functie heeft; dat vraagt om actief optreden, kennis, ervaring en wijsheid bij al zijn taken.

Beëindiging in appartementsrecht en splitsing erfpacht.

In deze rubriek staat de afkoop van erfpacht, waarbij de erfpacht is gesplitst in appartementsrechten, centraal. De erfverpachter is een stichting die als doel heeft de betreffende woningen als gereglementeerde eigendom aan te bieden. Er zijn regulerende bedingen opgenomen omtrent de gereglementeerde eigendom in zowel in de erfpachtsakte als de splitsingsakte. De stichting wenst de gereglementeerde eigendom te beëindigen. Vaak wordt het bloot eigendom gesplitst in appartementsrechten ter erfpachtconversie. De individuele gerechtigde in de erfpacht wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om het corresponderende aandeel in de bloot eigendom te verwerven. Door de aankoop van de bloot eigendom treedt er geen vermenging op. De betreffende eigenaar wordt lid van twee verenigingen van eigenaren. In de kadastrale registratie wordt, ook als de beide appartementsrechten in een hand zijn gekomen, de vermelding van twee splitsingen gehandhaafd. Er wordt een situatie gecreëerd die erg lijkt op een normale erfpachtconversie, omdat het aandeel in de erfpacht in dezelfde handen is gekomen als het daarmee corresponderende aandeel in de bloot eigendom. De vraag die centraal stelt in de rubriek is wat de juridische positie is na de afkoop van de erfpacht voor de betreffende eigenaar? Er is immers geen sprake van vermenging en hij is lid van twee verenigingen van eigenaren. Vervolgens wordt door de auteur antwoord gegeven op de vraag. Het antwoord bestaat uit een aantal onderdelen, waarbij de auteur verwijst naar een aantal andere artikelen van andere auteurs.

Allereerst zegt de auteur dat uit de vraagstelling blijkt dat het gaat om een uitgifte in erfpacht, waarna het erfpachtsrecht in appartementen is gesplitst. De erfverpachter is een stichting die de woningen als gereglementeerde eigendom aanbiedt. De beëindiging van de constructie verloopt via het splitsen van de bloot eigendom en het overdragen van de aldus ontstane appartementsrechten aan de individuele gerechtigden tot de appartementsrechten betreffende het erfpachtsrecht.

Daarnaast leidt de door de vraagsteller geopperde methode tot een situatie waarin de gerechtigden recht hebben op een appartementsrecht met betrekking tot het erfpachtsrecht en op een appartementsrecht met betrekking tot de bloot eigendom. Dientengevolge is men lid van twee verenigingen van eigenaars. De auteur is van mening dat geen vermenging optreedt. Een beperkt recht gaat door vermenging teniet wanneer het moederrecht en het beperkte recht in één hand komen. Het gaat hier echter om een aandeel in een beperkt recht en een aandeel in een bloot eigendom.

Doordat de gezamenlijke eigenaars gezamenlijk zowel de positie van bloot eigenaars als erfpachters innemen, lijkt canonbetaling op een broekzakvestzak activiteit. Auteur beveelt aan om schriftelijk vast te leggen dat canonbetaling daarom achterwege kan blijven. De auteur benadrukt dat voor zover de verkoopregulerende bedingen ten behoeve van de stichting in het leven zijn geroepen, de stichting afstand daarvan kan doen. Tevens vermeldt hij dat aanpassing van de erfpachtverhouding soms wenselijk kan zijn.

Om tot beëindiging van de erfpacht te komen, kunnen de gerechtigden tot het in appartementsrechten gesplitste erfpachtsrecht gezamenlijk de erfpacht opzeggen. Daarmee vervalt de splitsing aangezien het recht dat gesplitst is niet meer bestaat. De in appartementsrechten gesplitste bloot eigendom wast aan tot vol eigendom. Deze splitsing blijft bestaan. Afstand zou weliswaar ook mogelijk zijn, maar dat zal in voorkomende gevallen stuiten op het bezwaar dat overeenkomstig art. 3:81 lid 3 BW afstand niet ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben werkt. Daarbij moet men met name denken aan gevestigde hypotheken en erfdienstbaarheden. De erfpacht kan dus in geval van afstand blijven voortbestaan voor de hypotheekhouder en de eigenaren van heersende erven.

Daarnaast wordt door de auteur benadrukt dat het onvermijdelijk is dat de op de erfpachtappartementen gevestigde hypotheken door middel van een akte van bijverband ook worden gevestigd op de bloot eigendomsappartementen, als dat al niet is gebeurd bij de splitsing van de bloot eigendom en de overdracht aan de gerechtigden tot de erfpachtappartementen. Door opzegging zullen de hypotheken voortaan rusten op de appartementsrechten in volle eigendom.

Doormiddel van feitelijke macht retentierecht toe-eigenen

Inleiding

Het retentierecht is een krachtig opschortingsrecht, dat vooral in de bouw vaak wordt gebruikt, om ervoor te zorgen dat de betaling wordt afgedwongen. De voor een retentierecht vereiste feitelijke macht over de terug te houden zaak blijkt regelmatig door aannemers zelf te worden gecreëerd. Dit gebeurt dan bijvoorbeeld door hekken te plaatsen rondom de onroerende zaak of door sloten van reeds geplaatste hekken te vervangen. Dit is een onrechtmatige toe-eigening en in dit artikel gaat de auteur in op de gevolgen van een dergelijke onrechtmatige toe-eigening van de feitelijke macht voor de geldigheid van een retentierecht. Ook worden de contractuele alternatieven voor een wettelijk retentierecht in dit verband besproken.

Het retentierecht

Het retentierecht staat in art. 3:290 BW. Het is een bijzonder opschortingsrecht, waardoor ook de algemene bepalingen en leerstukken over opschortingsrechten op het retentierecht van toepassing zijn. Voor het ontstaan van een geldig retentierecht bestaan drie vereisten, namelijk: 1. een opeisbare vordering op de schuldenaar; 2. voldoende samenhang tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak; en 3. de feitelijke macht over de zaak. Een retentierecht kan niet alleen tegen de schuldenaar worden ingeroepen, maar ook tegen bepaalde derden. Daarnaast kan een retentierecht worden ingeroepen ten aanzien van alle zaken; daaronder vallen ook onroerende zaken. Daarmee rijst de vraag wanneer er gesproken kan worden van feitelijke macht over een onroerende zaak. Volgens de Hoge Raad is daarvan sprake indien men houder is van de zaak in de vorm dat ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Bij onroerende zaken zal afgifte in de regel geschieden door de zaak te ontruimen. De feitelijke macht kan overgaan op een ander. Ook is het zo dat een korte onderbreking niet tot verlies van het retentierecht hoeft te leiden. Indien bijvoorbeeld een aannemer de feitelijke macht over een zaak opgeeft of anderszins verliest aan de rechthebbende, komt hij daarmee zijn verplichting tot afgifte van de zaak na. Die afgifte is echter de prestatie die bij een retentierecht wordt opgeschort, hetgeen niet meer mogelijk is indien deze prestatie reeds is verricht. Een reeds verrichte prestatie kan wel worden teruggedraaid – bijvoorbeeld door het hernemen van de feitelijke macht, dat op zichzelf al de aanzienlijke beperkingen kent die hieronder worden besproken – maar daarmee kan nog geen recht van opschorting worden bereikt. Dit wordt niet anders indien de aannemer zich op het moment van afgifte van de zaak wel op een opschortingsrecht had kunnen beroepen; het moment waarop de aannemer zich daadwerkelijk op een opschortingsrecht beroept is bepalend. Bestond er reeds een retentierecht voor het moment waarop de feitelijke macht werd verloren, dan kan het retentierecht uitsluitend herleven als de retentor de zaak weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt.

Wat gebeurt er als de feitelijke macht wordt toegeëigend?

Indien de vordering van een aannemer niet betaald wordt en hij zich wil beroepen op een retentierecht heeft hij de feitelijke macht over de zaak nodig. Indien een aannemer deze niet heeft en om deze reden zelf een hekwerk plaatst of de sloten op een bestaand hekwerk vervangt, eigent hij zich de feitelijke macht daarmee toe. De vraag is wat de consequenties zijn van een dergelijke onrechtmatige toe-eigening voor het al dan niet ontstaan van een wettelijk retentierecht. Hierover zijn verschillende opvattingen in de literatuur en rechtspraak. Indien je constateert dat aannemers geen wettelijk retentierecht kunnen doen ontstaan door onrechtmatige toe-eigening van de feitelijke macht, zijn er andere mogelijkheden om zich toch op een retentierecht te kunnen beroepen. Zo kan het via contractuele weg worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld via een contractueel bedongen retentierecht, een contractueel recht op toe-eigening en door opname van een contractueel retentierecht in de algemene voorwaarden,

Conclusie

Wanneer een aannemer zich met succes op een wettelijk retentierecht kan beroepen, heeft hij een aanzienlijk grotere kans dat zijn vordering wordt voldaan. Het is echter van belang om goed in de gaten te houden wanneer er een geldig retentierecht kan ontstaan en wanneer niet. De voor een retentierecht vereiste feitelijke macht is daarbij een belangrijk criterium.

Indien een aannemer de feitelijke macht echter niet heeft, maar zich wel op een wettelijk retentierecht wil beroepen, dient hij de feitelijke macht op rechtmatige wijze te verkrijgen, dus niet op een onrechtmatige wijze. In de literatuur en rechtspraak neemt men duidelijk stelling tegen de onrechtmatige toe-eigening van de feitelijke macht. Gezien deze ontwikkeling is een alternatief voor de onrechtmatige toe-eigening naar de mening van de auteur in ieder geval het onderzoeken waard. Het bedingen van een bevoegdheid om zich de feitelijke macht toe te eigenen vormt een hoopvol alternatief. Hiermee kan een aannemer zich de feitelijke macht op een rechtmatige wijze toch nog toe-eigenen, zodat de feitelijke macht in ieder geval geen belemmering meer hoeft te vormen voor het ontstaan van een geldig wettelijk retentierecht.

Verstandshuwelijk -  hypotheek en huur

Inleiding

Wanneer een hypotheekhouder een onroerende zaak wil executeren, kan hij daarbij een huurbeding inroepen. Meestal zal de waarde in verhuurde staat lager zijn, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn en soms is het voordeliger om de huurovereenkomst in stand te laten. Als er echter beslag op de huurvorderingen is gelegd, blijft dit beslag bestaan bij executie in verhuurde staat. In dit artikel gaat de auteur in op de vraag wat een hypotheekhouder in zo'n geval het best kan doen.

Huurbeding

Wanneer het huur van woonruimte betreft, kan de hypotheekhouder het huurbeding slechts inroepen met voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter (art. 3:264 lid 5 BW). De voorzieningenrechter verleent dat verlof niet wanneer de zaak ook in verhuurde staat voldoende opbrengt om de hypotheekhouders die een huurbeding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen (art. 3:264 lid 6 BW) en dit moet strikt worden uitgelegd. Wanneer de opbrengst zonder inroeping van het huurbeding hoger is dan met inroeping van het huurbeding, kan het in geval van woonruimte problematisch zijn om verlof te krijgen voor inroeping van het huurbeding. De auteur is van mening dat de huurder verlof voor inroeping van het huurbeding in dat geval kan voorkomen door het verschil tussen de waarde in verhuurde staat en de vordering van de hypotheekhouder(s) met een tegen de huurder inroepbaar huurbeding, bij te betalen.

Wanneer de hypotheekhouder de huurovereenkomst kan en wil vernietigen op grond van het huurbeding, kan hij dat volgens de auteur met werking tegen degenen aan wie de huurpenningen werden gecedeerd of verpand. Het object van cessie of verpanding vloeit in dit geval voort uit een huurovereenkomst die op grond van een uit de openbare registers kenbaar huurbeding vernietigbaar is. Op dezelfde gronden als voor cessie en verpanding kan de hypotheekhouder volgens de auteur de huurovereenkomst vernietigen met werking tegenover eventuele beslagleggers.

De auteur is van mening dat niet kan worden aangenomen dat een hypotheekhouder tegen een later beslag op de huurpenningen kan optreden zonder de huurovereenkomst te vernietigen.

Beslag

Hoewel inroeping van het huurbeding met werking tegen de beslaglegger mogelijk is, levert dit niet de maximale opbrengst op. Wanneer de hypotheekhouder het huurbeding niet inroept, blijft de huurovereenkomst in stand. In geval van overdracht van de verhuurde zaak gaan de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst over op de verkrijger, want koop breekt geen huur. De auteur ziet geen grond voor de stelling dat de overgang van huurvorderingen op grond art. 7:226 lid 1 BW niet plaatsvindt wanneer de huurvorderingen zijn beslagen.

De hypotheekhouder heeft op grond van zijn hypotheekrecht geen verhaalsaanspraken op de huurpenningen. Om zich op de huurpenningen te verhalen, dient de hypotheekhouder in beginsel beslag te leggen op de bestaande en toekomstige huurvorderingen. Hij deelt dan in beginsel wel op gelijke voet met eventuele andere beslagleggers (art. 3:277 lid 1 BW), hij heeft een executoriale titel nodig om de huurvorderingen te kunnen uitwinnen (art. 704 lid 1 jo. 723 Rv), en zijn beslag vervalt in geval van faillissement van de hypotheekgever/verhuurder (art. 33 lid 2 Fw). Als de huur tot stand zou zijn gekomen met goedvinden van de hypotheekhouder, kan de hypotheekhouder een pandrecht op de bestaande en toekomstige huurvorderingen hebben bedongen (art. 3:239 lid 1 BW). Dan heeft hij ten aanzien van de huurvorderingen een verhaalspositie die vergelijkbaar is met zijn hypotheekrecht, zo blijkt uit art. 278. Ook kan hij zijn pandrecht mededelen en de huurvorderingen innen zonder dat hij daarvoor een executoriale titel nodig heeft (art. 3:246 lid 1

BW), en zijn recht vervalt niet in geval van faillissement van de pandgever/verhuurder (art. 57 lid 1 Fw). Hij heeft dus verschillende mogelijkheden. Hier geldt echter artikel 3:239. Wanneer in de hypotheekakte verhuur zonder toestemming van de hypotheekhouder is verboden, zal, wanneer in strijd met dat beding wordt verhuurd, meestal geen geldig pandrecht op de huurpenningen zijn gevestigd.

Conclusie

De auteur concludeert dat de hypotheekhouder die de verhypothekeerde zaak in verhuurde staat wil executeren maar geconfronteerd wordt met beslag op de huurpenningen, het huurbeding zou kunnen inroepen, cumulatief beslag zou kunnen leggen op de huurpenningen, of het faillissement van de hypotheekgever/verhuurder zou kunnen aanvragen. Al deze mogelijkheden leiden ertoe dat de beslaglegger minder tot niets meer ontvangt, maar geen van deze mogelijkheden levert de hypotheekhouder de mogelijkheid op tot executie zonder waardedrukkende factoren. Dat zou alleen maar kunnen als het beslag wordt opgeheven. Daartoe zou hij de vordering van de beslaglegger geheel kunnen voldoen, maar onder dreiging van inroeping van het huurbeding, cumulatief beslag of faillissement is de beslaglegger wellicht ook te bewegen tot medewerking aan opheffing van het beslag tegen gedeeltelijke betaling. Betaling aan de beslaglegger kost de hypotheekhouder natuurlijk wat, maar als het beslag wordt opgeheven levert hem dat in casu een hogere opbrengst van de onroerende zaak op. Betaling aan de beslaglegger loont volgens de auteur de moeite als het betaalde bedrag op de meeropbrengst kan worden verhaald. Van belang is dan wel dat wordt aangenomen dat de betalende hypotheekhouder in de vordering van de beslaglegger wordt gesubrogeerd. Dus de auteur stelt als oplossing om over te gaan tot een betaling aan de beslaglegger. In ruil daarvoor moet het beslag dan worden opgeheven, waardoor de opbrengst bij executie hoger is.

Verdeling, insolventie en retentierecht

Inleiding

De executieveiling heeft als doel een opbrengst te realiseren die kan worden verdeeld onder de schuldeisers van de geëxecuteerde. De wet bevat een regeling om deze doelstelling te realiseren, die in dit artikel zal worden besproken. Daarbij gaat de auteur in op een aantal vragen, waaronder de vraag welke personen kunnen meedelen in de opbrengst van het geëxecuteerde goed, de positie van de betrokkenen bij een rangregeling, de gevolgen voor de verdeling van de opbrengst indien er een hypotheek is gevestigd na een eerder beslag en de belemmerende invloed van de uitoefening van een retentierecht op de executie van een onroerende zaak.

De wettelijke regeling

Het materieel verhaalsrecht is grotendeels geregeld in boek 3 BW, titel 10. Kernbepalingen uit deze titel zijn art. 3:276 BW dat schuldeisers het recht geeft zich te verhalen op alle goederen van hun schuldenaar en art. 3:277 BW dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers belichaamt bij de verdeling van de opbrengst. Voorts is art. 3:282 van belang. Vervolgens vindt er executie plaats. Nadat de opbrengst is gerealiseerd en alle betrokkenen het eens zijn over de verdeling daarvan, kan deze door de houder van de opbrengst worden verdeeld. Voor het geval er over de verdeling geen overeenstemming bestaat bevat de wet een afzonderlijke procedure, de zogenaamde rangregeling, waarin de aanspraken van de betrokkenen worden vastgesteld. De opbrengst van de executie dient in de regel te worden gestort in de handen van een daartoe door de wet aangewezen functionaris. Dit is meestal de notaris. Bij vereffening in faillissement zullen de opbrengsten van de vereffende goederen door de curator worden beheerd tot het moment van uitdeling. De personen die aanspraak kunnen maken op de opbrengst zijn: schuldeisers, beperkt gerechtigden wier recht als gevolg van de executie is vervallen en de geëxecuteerde, waarbij de aanspraak van de laatste zich beperkt tot een eventueel overschot nadat de eerstgenoemden zijn voldaan. Het beslag kan worden gelegd op de te executeren goederen zelf of op de opbrengst van de executie. De vraag tot welk moment beslag op het te executeren goed kan worden gelegd is ook van groot belang. Ook moet worden gekeken naar het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en in het bijzonder naar de rangregeling. Deze kent een grote mate van overeenstemming met de regeling van de verificatie van vorderingen in faillissement. Aanspraken kunnen slechts worden ontleend aan vorderingen waarvoor beslag is gelegd. Ook een schuldeiser die conservatoir beslag heeft gelegd behoort tot degenen die kunnen opkomen in de rangregeling. Wordt zijn vordering niet betwist, dan zal hij kunnen meedelen in de opbrengst. Uitgangspunt bij de verdeling is dat iedere schuldeiser in evenredigheid met zijn vordering en met

inachtneming van een eventuele wettelijke voorrang aanspraak heeft op de opbrengst van het geëxecuteerde goed. Deze aanspraak kan worden worden gerealiseerd als de schuldeiser de daarvoor vereiste formaliteiten in acht heeft genomen. In deze bijdrage is ervoor gepleit dat de Hoge Raad afstand neemt van zijn onder het oude recht ontwikkelde standpunt over de gevolgen van de vestiging van een hypotheekrecht na een eerder beslag voor latere beslagleggers.

De complicaties van het retentierecht en de aangedragen oplossing door de auteur

Alhoewel de wet alle schuldeisers het recht toekent zich te verhalen op de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar en daarbij de gelijkheid van de schuldeisers, met inachtneming van een eventuele wettelijke voorrang, voorop staat, blijkt de realisatie van deze uitgangspunten in de praktijk minder eenvoudig. Een schuldeiser zal de nodige formaliteiten moeten vervullen wil hij daadwerkelijk kunnen meedelen in een gerealiseerde opbrengst. De omvang van zijn aanspraken blijkt voorts afhankelijk van het moment waarop hij in actie is gekomen. De wettelijke regeling legt bovendien een grote druk op schuldeisers om, in gevallen waarin geen overeenstemming bestaat over de verdeling, genoegen te nemen met minder dan hem rechtens toekomt. Het retentierecht kan bij de executie van onroerende zaken voor complicaties zorgen. De oorzaak daarvan is dat het retentierecht een vergaande derdenwerking kent. In deze bijdrage is ervoor gepleit dat de Hoge Raad afstand neemt van zijn onder het oude recht ontwikkelde standpunt over de gevolgen van de vestiging van een hypotheekrecht na een eerder beslag voor latere beslagleggers. In plaats daarvan is de auteur van mening dat voor dit geval de verdelingssystematiek moet worden gehanteerd die door Albers-Dingemans is ontwikkeld. Deze systematiek wordt in het artikel verder toegelicht. Deze past in het systeem van de wet en doet recht aan de aanspraken van alle betrokkenen. Daarnaast is de auteur van mening dat de wetgever ervoor moet zorgen dat de verstorende werking wordt opgeheven die de uitoefening van een retentierecht op de executie van een onroerende zaak heeft.

Is een vereniging van eigenaren geen vereniging van eigenaars?

Inleiding

In dit artikel bespreekt de auteur recente jurisprudentie inzake collectief terreinbeheer, oftewel: parkmanagement. Er wordt een aantal arresten besproken. Hierbij is opvallend dat vrijwel alle privaatrechtelijke constructies die in het artikel worden besproken omtrent collectief terreinbeheer, aan bod komen. Hierna geeft de auteur zijn visie over de toekomst.

De besproken arresten

De auteur bespreekt allereerst arrest Bungalowpark ’t Zuiderland te Voorthuizen van de Rb. Arnhem 16 mei 2007. Dit arrest vormde voor de vereniging en haar leden een bevredigende uitspraak. Hierna komt HR 13 juli 2007 over Vakantiepark Zeebad te Breskens aan bod. Wat deze casus in ieder geval leert is, dat elke eenzijdige afwijking van een contractueel vastgelegde toezegging inzake de oprichting van een vereniging van eigenaren en de overdracht van de voor algemeen gebruik bestemde zaken aan die vereniging of aan de gemeenschappelijke eigenaren tot fatale gevolgen voor de projectontwikkelaar en diens notaris kan leiden.

HR 7 september 2007 (Beach Park Texel) toont opnieuw aan dat het aan een grondstuk gekoppelde blijvende lidmaatschap van een beheersvereniging in ons recht niet afdwingbaar is, met in dit geval alle nadelige gevolgen voor de exploitatie van het bungalowpark.

Over Rb. Haarlem 21 mei 2008 (Midi Center Haarlem) zegt de auteur dat de conclusie die uit de beoordeling van deze casus kan worden getrokken is, dat een alle eigenaren verbindende beheersregeling met betrekking tot mandelige zaken mogelijk is, maar dat de bevoegdheid van de daarbij voor het beheer aangewezen vereniging is beperkt tot de taken als bedoeld in art. 5:65 BW. Wenst men een ruimere taak, dan zal dit moeten geschieden door zo mogelijk vooraf het aantal mandelige zaken uit te breiden, waardoor de overeengekomen regeling een groter bereik zal krijgen.

In Rb. Arnhem 22 februari 2008 (Klein Ruwinkel te Woudenberg) concludeert de rechter dat er geen sprake is van een kwalitatief lidmaatschap omdat het geen VvE betreft, zodat opzegging door het lid inderdaad is toegestaan. De werking van art. 6:252 BW (kwalitatieve verplichting) is kennelijk ondergeschikt aan het vrije rechtvan uittreding als vervat in Boek 2 BW, hetgeen ook voortvloeit uit de beperking tot een dulden of niet doen die genoemd wetsartikel inhoudt.

Over de uitspraak van de Rb. Zutphen van 9 februari 2011(Recreatiepark Samoza te Nunspeet) zegt de auteur dat hieruit de krachtige werking van een kettingbeding dank zij de omstandigheid dat de gerechtigde krachtens dat beding (formeel) dezelfde was gebleven en dat het hier geen executoriale verkoop of verkoop door een faillissementscurator betrof, blijkt. Dit laatste toont volgens de auteur ook de zwakte van de gehele, uitsluitend op het verbintenissenrecht gebaseerde constructie: was dit laatste wèl het geval geweest dan zou het beding waarschijnlijk niet op de nieuwe eigenaar zijn opgelegd. Deze zou zich in beginsel vervolgens als free riderkunnen gedragen. Voor de exploitant lijkt het op het eerste gezicht wellicht aantrekkelijk om zonder een beheersvereniging met bijbehorende ledenvergadering te kunnen handelen, maar op de lange termijn, bijvoorbeeld ingeval van onvoorziene kosten zoals wegens groot onderhoud, zal zich dat wel eens tegen hem kunnen keren omdat hij deze extra kosten wellicht niet mag doorberekenen of de eigenaren de overeenkomst met een beroep op art. 6:258 BW openbreken dan wel deze na de overeengekomen tijd niet verlengen of opzeggen, waardoor de eigendom van de gemeenschappelijke voorzieningen (met de daaraan verbonden aansprakelijkheden en zonder baten) tot een onverwachte last wordt.

Conclusies uit de besproken arresten

Uit de besproken uitspraken kunnen de volgende conclusies worden getrokken ten aanzien van de problematiek inzake parkmanagement door beheersverenigingen:

1. Een beheersvereniging is géén VvE, tenzij sprake is van een splitsing in appartementsrechten.

2. Een beheersvereniging mag niet gelijk gesteld worden aan een VvE; in het bijzonder kan niet gesteld worden dat er een aan de grond gebonden kwalitatief lidmaatschap zou bestaan. Als contractueel werd overeengekomen dat het beheer zal worden gevoerd door een beheersvereniging, mag de verkoper/projectontwikkelaar niet eenzijdig afwijken van dit beding door het beheer aan een andere rechtspersoon over te laten.

3. Het lidmaatschap van een beheersvereniging kan altijd door de leden/eigenaren wordenopgezegd, maar het kan zijn dat hierdoor een contractuele verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst met de verkoper/projectontwikkelaar wordt geschonden.

4. Het is mogelijk dat, ondanks de rechtsgeldige opzegging van het lidmaatschap der beheersvereniging door een eigenaar, niettemin door hem betalingen moeten worden verricht terzake het door de vereniging uitgevoerde terreinbeheer. Hierbij kan worden gedacht aan:

• contractuele verplichtingen, eventueel in de vorm van kettingbedingen (wellicht niet geldend voor opvolgende eigenaren);

• verplichtingen rechtstreeks voortvloeiende uit een bestaande goederenrechtelijke binding, zoals de kosten voortvloeiende uit het beheer van gemeenschappelijke eigendom of van een mandeligheid, de canon in geval van erfpacht, de tegenprestatie terzake een kwalitatieve verplichting, de retributie krachtens een recht van opstal of een erfdienstbaarheid (maar dan in alle gevallen strikt daartoe beperkt);

• een actie van de beheersvereniging wegens ongerechtvaardigde verrijking omdat de eigenaar als free riderprofiteert van de door de vereniging geleverde en door hem genoten diensten.Niettemin zal er naar verwachting een aantal gevallen overblijven waarbij de in de vijfde conclusie vermelde criteria niet zullen gelden. Bijvoorbeeld in het laatste geval omdat de eigenaar (ex lid) bij nader inzien niet langer gebruik wenst te maken van de overeengekomen verplichte verhuur-bemiddeling of omdat hij weigert om mee te betalen aan de kosten van het gemeenschappelijke zwembad aangezien hij niet meer kan zwemmen.In deze gevallen wordt het parkmanagement ernstig bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemaakt, waardoor de overige eigenaren worden gedupeerd.

Hoe nu verder te gaan?

Teneinde in de hierboven gesignaleerde lacune te voorzien dient naar het inzicht van de auteur de wet te worden aangepast, in die zin dat in geval van collectief terreinbeheer naar Angelsaksisch voorbeeld en naar analogie van art. 5:112 lid 3 BW aan elke kavel het kwalitatieve lidmaatschap van een daartoe opgerichte beheersvereniging kan worden verbonden, waardoor tussentijdse opzegging door een eigenaar niet meer mogelijk zal zijn. De door auteur bepleite rechtsfiguur is ook van groot belang voor een blijvende goede exploitatie van terreinen vallende onder de werking van de recent ingevoerde Experimentenwet Bedrijven Investeringszones nadat de in die wetgeving bedoelde periode voor verbetering en renovatie zal zijn verstreken. De auteur vindt het jammer dat voorontwerp tot wetsaanpassing op dit gebied wegens een gebrek aan ambtelijke capaciteit niet verder in behandeling wordt genomen. Zowel het notariaat als de rechterlijke macht zouden met zo’n aanpassing geholpen zijn. Ten slotte de goedwillende niet-opzeggende eigenaren en hun beheersverenigingen, die op deze wijze definitief verlost zullen zijn van de ergerniswekkende en voor een goede exploitatie fatale free riders-problematiek. Het lijkt auteur van groot belang dat de KNB aan het ministerie verzoekt het voorontwerp tot wetsaanpassing alsnog in consultatie te geven. Kortom, het denken over dit onderwerp moet volgens auteur weer worden opgepakt.

Erfpachtconversie bij appartementen

Erfpachtconversie houdt in dat erfpachters in de gelegenheid worden gesteld de bloot eigendom van het desbetreffende perceel te kopen en te verkrijgen, zodat het erfpachtrecht vervolgens teniet gaat door vermenging en zij vervolgens vol eigenaar zijn van dat perceel. Wanneer wordt overgegaan tot erfpachtconversie terwijl het desbetreffende erfpachtrecht is gesplitst in appartementsrechten dan verdient de problematiek naar mening van de auteur van de daarmee verbonden lasten en beperkingen bijzondere aandacht.

In het artikel wordt een onderscheid gemaakt privaatrechtelijke lasten en beperkingen en publiekrechtelijke lasten en beperkingen. Voor beide categorieën geldt dat van groot belang is dat alle bestaande lasten en beperkingen vóór de conversie worden geïnventariseerd door middel van recherche van de desbetreffende registergoederen.

Wat betreft de privaatrechtelijke lasten en beperkingen moet vervolgens onderscheid worden gemaakt tussen lasten en beperkingen die het erfpachtrecht als zodanig betreffen en lasten en beperkingen die op de verschillende individuele appartementsrechten rusten. Bij een einde van het erfpachtrecht door opzegging zullen bijna alle privaatrechtelijke lasten en beperkingen opnieuw moeten worden gevestigd. Een uitzondering kan er bestaan voor erfdienstbaarheden en kettingbedingen. Indien het erfpachtrecht eindigt door afstand, zullen met name alle beperkte rechten die rusten op het erfpachtrecht door de relatieve werking van de afstand niet opnieuw behoeven te worden gevestigd. Ook kettingbedingen zullen, afhankelijk van hun inhoud en formulering, over het algemeen vaak niet opnieuw behoeven te worden opgelegd. De auteur beveelt vanuit praktisch oogpunt aan deze bedingen toch opnieuw in de akten van verkrijging appartementsrechten bloot eigendom op te nemen en te doen aanvaarden opdat bij iedere volgende verkrijging van die appartementsrechten duidelijk is om welke kettingbedingen het in het desbetreffende geval gaat.

Wat betreft de publiekrechtelijke lasten en beperkingen geldt dat ten aanzien van het resultaat van de inventarisatie daarvan door het notariaat met de betrokken overheidsorganen contact zal moeten worden opgenomen. Deze overheidsorganen kunnen dan bezien ten aanzien van welke registergoederen zij opnieuw besluiten moeten nemen respectievelijk voor een nieuwe registratie van het desbetreffende besluit moeten zorgen om een rechtstoestand van de desbetreffende registergoederen te verkrijgen die zoveel mogelijk overeenstemt met die van vóór de erfpachtconversie.

Beëindiging in appartementsrechten gesplitste erfpacht

In deze rubriek staat de afkoop van erfpacht, waarbij de erfpacht is gesplitst in appartementsrechten, centraal. De erfverpachter is een stichting die als doel heeft de betreffende woningen als gereglementeerde eigendom aan te bieden. Er zijn regulerende bedingen opgenomen omtrent de gereglementeerde eigendom in zowel in de erfpachtsakte als de splitsingsakte. De stichting wenst de gereglementeerde eigendom te beëindigen. Vaak wordt het bloot eigendom gesplitst in appartementsrechten ter erfpachtconversie. De individuele gerechtigde in de erfpacht wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om het corresponderende aandeel in de bloot eigendom te verwerven. Door de aankoop van de bloot eigendom treedt er geen vermenging op. De betreffende eigenaar wordt lid van twee verenigingen van eigenaren. In de kadastrale registratie wordt, ook als de beide appartementsrechten in een hand zijn gekomen, de vermelding van twee splitsingen gehandhaafd. Er wordt een situatie gecreëerd die erg lijkt op een normale erfpachtconversie, omdat het aandeel in de erfpacht in dezelfde handen is gekomen als het daarmee corresponderende aandeel in de bloot eigendom. De vraag die centraal stelt in de rubriek is wat de juridische positie is na de afkoop van de erfpacht voor de betreffende eigenaar? Er is immers geen sprake van vermenging en hij is lid van twee verenigingen van eigenaren. Vervolgens wordt door de auteur antwoord gegeven op de vraag. Het antwoord bestaat uit een aantal onderdelen, waarbij de auteur verwijst naar een aantal andere artikelen van andere auteurs.

Allereerst zegt de auteur dat uit de vraagstelling blijkt dat het gaat om een uitgifte in erfpacht, waarna het erfpachtsrecht in appartementen is gesplitst. De erfverpachter is een stichting die de woningen als gereglementeerde eigendom aanbiedt. De beëindiging van de constructie verloopt via het splitsen van de bloot eigendom en het overdragen van de aldus ontstane appartementsrechten aan de individuele gerechtigden tot de appartementsrechten betreffende het erfpachtsrecht.

Daarnaast leidt de door de vraagsteller geopperde methode tot een situatie waarin de gerechtigden recht hebben op een appartementsrecht met betrekking tot het erfpachtsrecht en op een appartementsrecht met betrekking tot de bloot eigendom. Dientengevolge is men lid van twee verenigingen van eigenaars.

De auteur is van mening dat geen vermenging optreedt. Een beperkt recht gaat door vermenging teniet wanneer het moederrecht en het beperkte recht in één hand komen. Het gaat hier echter om een aandeel in een beperkt recht en een aandeel in een bloot eigendom. Doordat de gezamenlijke eigenaars gezamenlijk zowel de positie van bloot eigenaars als erfpachters innemen, lijkt canonbetaling op een broekzakvestzak activiteit. Auteur beveelt aan om schriftelijk vast te leggen dat canonbetaling daarom achterwege kan blijven. De auteur benadrukt dat voor zover de verkoopregulerende bedingen ten behoeve van de stichting in het leven zijn geroepen, de stichting afstand daarvan kan doen. Tevens vermeldt hij dat aanpassing van de erfpachtverhouding soms wenselijk kan zijn.

Om tot beëindiging van de erfpacht te komen, kunnen de gerechtigden tot het in appartementsrechten gesplitste erfpachtsrecht gezamenlijk de erfpacht opzeggen. Daarmee vervalt de splitsing aangezien het recht dat gesplitst is niet meer bestaat. De in appartementsrechten gesplitste bloot eigendom wast aan tot vol eigendom. Deze splitsing blijft bestaan. Afstand zou weliswaar ook mogelijk zijn, maar dat zal in voorkomende gevallen stuiten op het bezwaar dat overeenkomstig art. 3:81 lid 3 BW afstand niet ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben werkt. Daarbij moet men met name denken aan gevestigde hypotheken en erfdienstbaarheden. De erfpacht kan dus in geval van afstand blijven voortbestaan voor de hypotheekhouder en de eigenaren van heersende erven.

Daarnaast wordt door de auteur benadrukt dat het onvermijdelijk is dat de op de erfpachtappartementen gevestigde hypotheken door middel van een akte van bijverband ook worden gevestigd op de bloot eigendomsappartementen, als dat al niet is gebeurd bij de splitsing van de bloot eigendom en de overdracht aan de gerechtigden tot de erfpachtappartementen. Door opzegging zullen de hypotheken voortaan rusten op de appartementsrechten in volle eigendom.

Het specialiteitsbeginsel en de artikelen 3:222 lid 1 en 5:106 lid 6 BW

Inleiding en het juridisch kader

Met het specialiteitsbeginsel wordt bedoeld dat het BW uitgaat van het principe dat goederenrechtelijke rechten alleen op afzonderlijke goederen kunnen bestaan. Dit houdt in dat één recht niet op meerdere goederen kan rusten. De auteur geeft het voorbeeld dat wanneer wordt gezegd dat een pandrecht rust op een debiteurenportefeuille, het in feite gaat om evenzoveel pandrechten als er vorderingen zijn, en niet om één pandrecht op alle vorderingen in de portefeuille tezamen. De auteur benadrukt dat het in dit artikel enkel gaat om het specialiteitsbeginsel, en niet om het bepaalbaarheidsvereiste. Het bestaan van een goederenrechtelijk recht op een algemeenheid van goederen, op of meerdere goederen tezamen die niet als algemeenheid gekwalificeerd kunnen worden, is in beginsel niet mogelijk. In het artikel wordt gekeken naar de artikelen 3:222 en 5:106 BW. De artikelen 3:222 lid 1 en 5:106 lid 6 BW suggereren dat het mogelijk is te beschikken over meerdere goederen tegelijk en op die goederen tezamen één recht te hebben. Wanneer we naar de artikelen kijken, zien we dat in art. 3:222 lid 1 BW wordt gesproken over het in vruchtgebruik geven van een algemeenheid van goederen. Dit artikel lijkt daarmee de algemeenheid van goederen als rechtsobject te erkennen. Art. 5:106 lid 6 BW spreekt over een “groep van gebouwen die in één splitsing zijn betrokken”. Dit doet vermoeden dat het hierbij gaat om het splitsen van een algemeenheid van goederen, althans het betrekken van meerdere goederen in één splitsing. De bepalingen art. 3:222 lid 1 en 5:106 lid 6 BW roepen bij de auteur de vraag op of de wet hier een uitzondering maakt op het specialiteitsbeginsel, oftewel: de vraag hoe deze bepalingen in te passen zijn in het goederenrechtelijk systeem. De auteur geeft in dit artikel antwoord op deze vraag.

Het antwoord op de vraag

In eerste instantie leek het zo dat beide artikelen een bestaan van een recht op een algemeenheid van goederen suggereren, of althans meerdere goederen tezamen. De auteur komt echter tot de conclusie dat het bij de eerste niet en bij de tweede wel het geval is.

Het is gebleken dat het bij het vruchtgebruik van een algemeenheid van goederen als bedoeld in art. 3:222 lid 1 BW in werkelijkheid gaat om meerdere rechten van vruchtgebruik op meerdere goederen en niet om een vruchtgebruik op de algemeenheid als zodanig. In dit opzicht sluit de algemeenheid van goederen uit art. 3:222 lid 1 BW aan bij het specialiteitsbeginsel. Om deze reden past dit goed in het goederenrecht. De auteur is van mening dat juist door deze tegenstelling, omdat de bepaling spreekt over een algemeenheid, maar we daar feitelijk niet mee van doen hebben, het niet eenvoudig is een bevredigend toepassingscriterium voor deze bepaling te vinden. Uiteindelijk concludeert ze dat ervan uitgegaan moet worden dat vestiging van vruchtgebruik op de hoofdbestanddelen voldoende is voor het van toepassing zijn van art. 3:222 lid 1 BW. Ze betwijfelt echter de praktische toepassing. Bij het betrekken van meerdere goederen in één appartementensplitsing, bleek daarentegen wél sprake te zijn van doorbraak van het specialiteitsbeginsel. Het aandeel in de gemeenschap dat onderdeel uitmaakt van het appartementsrecht is werkelijk een aandeel in de gehele gemeenschap; het gaat daarbij om één aandeel in meerdere goederen tezamen. Hoewel een dergelijke rechtsfiguur systematisch en met het oog op het specialiteitsbeginsel niet goed in te passen is in het goederenrecht, leidt dit naar mening van de auteur niet tot bezwaren, aangezien het aandeel enkel van betekenis is binnen het meeromvattende appartementsrecht. Kortom, een bepaling moet altijd gezien worden binnen het grotere geheel, want de bewoordingen van art. 3:222 lid 1 BW leken erop te wijzen dat een algemeenheid object van vruchtgebruik kan zijn, maar uiteindelijk kon niet tot deze conclusie worden gekomen.

Wanneer we kijken naar art. 5:106 lid 6 bleek op het eerste gezicht geen sprake te zijn van één recht op meerdere goederen tezamen. Uit het voorgaande blijkt voorts dat er geen algemene uitspraak te doen valt over de mogelijkheid van een algemeenheid als rechtsobject. In principe staat het specialiteitsbeginsel hieraan in de weg, maar van geval tot geval moet worden bekeken of van deze hoofdregel kan worden afgeweken.

Wanneer is een werk of gebouw ‘duurzaam met de grond verenigd’?

Artikel 5:20 sub e legt de superficies-regel voor gebouwen en werken vast. Er moet sprake zijn van een duurzame vereniging met de grond. De HR heeft hierover een belangrijke uitspraak gedaan in het Portacabin arrest. Er moet onder andere sprake zijn van de bestemming om duurzaam ter plaatste te blijven.

In het artikel wordt ingegaan op de vraag of de bestemming voor de toepassing van de superficies-regel de juiste maatstaf is. In het artikel wordt betoogd dat door het bestemmingscriterium van de HR in dit arrest de superficies-regel tot een te ruime en nodeloos vage norm wordt gemaakt. Daardoor worden meer zaken onroerend dan volgens Heyman wenselijk is en ontstaat wrijving met de door de HR zelf voorgestane restrictieve toepassing van de bestanddelenregel van 3:4 lid 1 en blijft er nauwelijks ruimte over voor toepassing van artikel 3:254. Het rechtsverkeer verlangt dat de werking van de superficies-regel binnen de grenzen blijft van het gebied die door de ratio ervan worden bepaald. Deze ratio is: zakenrechtelijke vertrouwensbescherming in het rechtsverkeer met betrekking tot onroerende zaken. De schrijver is van mening dat het bestemmingscriterium geen geschikte maatstaf oplevert voor de toepassing van de superficies-regel, gelet op de ratio die eraan ten grondslag ligt. Hij is van mening dat het criterium de superficies-regel in conflict brengt met de bestanddelen als bedoeld in artikel 3:4 lid 1. Daarnaast komt het in conflict met de hulpzaken die in art. 3:254 worden omschreven.

Heyman bepleit een andere uitleg van ‘duurzaam met de grond verenigd’. Daarnaast wordt voorgesteld om een grotere rol toe te kennen aan onverplaatsbaarheid als maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak onroerend is en deel uitmaakt van de grondeigendom, omdat dit uit de ratio van de superficies-regel volgt. Volgens Heyman is datgene onroerend wat niet kan worden verplaatst. Daarvoor is niet steeds vereist dat het mechanisch met fundamenten is verbonden; iets kan ook vanwege zijn eigen gewicht en omvang onverplaatsbaar zijn. Het gaat dus niet om de fysieke verbinding, maar om de fysieke onverplaatsbaarheid. Het gaat dan om maatschappelijke onverplaatsbaarheid, niet om fysieke. Indien er twijfel bestaat over deze verplaatsbaarheid is er volgens Heyman geen sprake van natrekking. De verkeersopvattingen vormen het sluitstuk. Er kan echter wel worden ingestemd met de negatieve functie van het bestemmingscriterium. De bestemming om duurzaam ter plaatste te blijven en de onverplaatsbaarheid raken elkaar in het huidige recht dus wel.

Heyman komt uiteindelijk tot de conclusie dat zowel aan het bestemmingscriterium als aan het onverplaatsbaarheidscriterium voldaan moet worden. Dit zorgt ervoor dat de superficies-regel scherper en beperkter wordt uitgelegd dan de Hoge Raad doet in het Portacabin arrest.

In eigen grond aangelegde netten en onbevoegde eigendom

In dit artikel onderzoekt de schrijver in hoeverre en op welke wijze een grondeigenaar kan beschikken over een in eigen grond aangelegd net van kabels en leidingen.

Netten in eigen grond zijn onroerend (3:3 BW) zodat ze - behoudens bijvoorbeeld horizontale natrekking - toebehoren aan de eigenaar van de grond (5:20 lid 1 BW). Art. 5:20 lid 2 wijkt af van lid 1. De eigendom van deze onroerende netten is daarmee losgekoppeld van de eigendom van de grond waarin ze zijn aangelegd, zodat ze als zelfstandige vermogensobjecten gelden. De woorden van art. 5:20 lid 2 BW beperken zich tot netten die in de grond van anderen zijn aangelegd door een bevoegde aanlegger. De vraag rijst daarmee hoe het inmiddels is gesteld met het rechtskarakter van netten die hoofdzakelijk onbevoegd zijn aangelegd en van netten die hoofdzakelijk zijn aangelegd in eigen grond. Dat zij toebehoren aan de grondeigenaar (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW) is duidelijk. De schrijver geeft antwoord op de vraag of deze netten inmiddels óók zelfstandige objecten in diens vermogen, die zonder opstalrecht aan een derde kunnen worden overgedragen?

Art. 5:20 lid 2 BW heeft in ieder geval tot gevolg dat netten die bevoegd in andermans grond zijn aangelegd, gelden als zelfstandige onroerende zaken die losstaan van de grond waarin ze zijn gelegen. Het gevolg hiervan is dat de eigendom van een net niet langer afhankelijk is van een eventueel ten behoeve van dat net gevestigd opstalrecht, waardoor de overdracht van zo’n opstalrecht niet langer van rechtswege de verkrijging van het net zelf tot gevolg heeft.

Een consequentie van de beperkte betekenis van de registratie hangt samen met de onzekerheid die bestaat over het toepassingsbereik van art. 155a Overgangswet NBW. Van Drunen stelt in zijn artikel dat deze bevoegdheid niet toekomt aan een rechtsverkrijger onder algemene titel van degene die zich op voornoemde datum als eigenaar gedroeg. Naar de mening van de schrijver ligt het meer in de rede om aan te nemen dat ook deze rechtsverkrijgers op de voet van dit artikel kunnen registeren. In systematisch opzicht is dat volgens hem logischer. Van Drunen verbindt aan zijn standpunt de consequentie dat als een rechtsopvolger er tóch in slaagt op de voet van art. 155a Ow te registeren, hij vervolgens geen geldige hypotheken op het net kan vestigen: een andere schuldeiser van de rechtsopvolger zou even sterke aanspraken hebben bij uitwinning van het net. Die redenering is volgens de schrijver te sterk gefocust op het feit dat art. 155a Ow slechts aan een beperkte groep niet-eigenaren de bevoegdheid verleent over een net te beschikken. In de redenering klinkt onvoldoende door dat voor de rechtsgeldige totstandkoming van een hypotheek, de registratie-(mogelijkheid) uiteindelijk irrelevant is: het gaat erom of bij de bezwaring van het net is voldaan aan de vereisten van art. 3:98 jo 3:84 en 89 BW.

De schrijver komt tot de conclusie dat ieder net een zekere goederenrechtelijke zelfstandigheid heeft. Weliswaar vormen de in eigen grond of onbevoegd aangelegde netten krachtens art. 5:20 lid 1 BW een goederenrechtelijke eenheid met de grond; daaraan staat niet in de weg dat de grondeigenaar zijn net als zelfstandig eigendomsobject overdraagt of bezwaart. Na de overdracht van een door de grondeigenaar zelf aangelegd net, kan diens rechtsopvolger worden aangemerkt als een neteigenaar in de zin van art. 5:20 lid 2 BW: hij is rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger, terwijl bovendien sprake is van een net dat is aangelegd in de grond van een ander. Ten aanzien van netten die hoofdzakelijk onbevoegd zijn aangelegd in andermans grond, gaat die redenering niet op. De schrijver acht het aanvaardbaar om de grondeigenaar voor de toepassing van deze regeling gelijk te stellen met de bevoegde aanlegger van het in zijn grond aangelegde net.

Een vraag die hierbij rijst is hoe afhankelijk of zelfstandig de eigendom van een net in eigen grond is? Wat is nodig om de verticale natrekking van art. 5:20 lid 1 BW ten aanzien van een net te doorbreken? Twee antwoorden zijn denkbaar: óf de natrekking wordt doorbroken door de registratie van de aanleg van het net in de zin van art. 3:17 lid 1 aanhef en onder k BW óf de natrekking wordt doorbroken met hetzij een expliciete overdracht van het net door de

Art. 155a lid 1 Overgangswet NBW en de rechtsopvolger

Inleiding

In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of art. 155a Overgangswet NBW – de overgangsregeling voor de registratie van netwerken – ook geldt voor de rechtsopvolger van degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg. Sinds de invoering van art. 5:20 lid 2 BW kan een netwerk pas na registratie in de openbare registers worden overgedragen of bezwaard. Registratie van een netwerk vindt plaats door middel van inschrijving van een notariële registerverklaring in de openbare registers, waarin de notaris onder meer verklaart dat de eigendom van het netwerk voldoende is aangetoond. Art. 5:20 lid 2 BW bepaalt dat de eigendom van een netwerk toebehoort aan de bevoegde aanlegger dan wel diens rechtsopvolger. Dit bevoegd aanleggerschap dient te worden aangetoond ten aanzien van ieder kadastraal perceel waardoor het netwerk loopt.

In de praktijk kon men het bevoegd aanleggerschap vaak niet voldoende aantonen, waardoor het netwerk niet op basis van art. 5:20 lid 2 BW kon worden geregistreerd. Dergelijke netwerken waren dan feitelijk onoverdraagbaar en niet te bezwaren met een recht van hypotheek. Om deze reden is de overgangswetgeving van kracht geworden. Art. 155a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt dat degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg, bevoegd is de aanleg van een net te doen inschrijven in de openbare registers en dat net als eigenaar over te dragen en te bezwaren. Art. 155a lid 1 ONBW geldt alleen voor netwerken die voor die datum zijn aangelegd. Netwerken die na 1 februari 2007 zijn aangelegd, kunnen uitsluitend op basis van art. 5:20 lid 2 BW worden geregistreerd.

In tegenstelling tot art. 5:20 lid 2 BW wordt in art. 155a lid 1 ONBW niet over de rechtsopvolger gesproken. De schrijver gaat in op de vraag of de rechtsopvolger van degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar van een netwerk gedroeg, dit netwerk kan registreren op basis van art. 155a lid 1 ONBW.

Verkrijging van netwerken

Een netwerk kan worden verkregen onder algemene en onder bijzondere titel (art. 3:80 lid 1 BW). Art. 3:80 lid 2 BW bepaalt dat goederen onder algemene titel kunnen worden verkregen door erfopvolging, boedelmenging, (juridische) fusie en splitsing. Een netwerk kan ook worden verkregen onder bijzondere titel door overdracht, verjaring, . onteigening en voorts op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging. Ten aanzien van onroerende zaken is er een aantal andere wijzen van rechtsverkrijging onder bijzondere titel, zoals natrekking.

Art. 155a lid 1 ONBW en de rechtsopvolger

De kwalificatie “zich als eigenaar gedragen” dient naar de mening van de schrijver feitelijk geïnterpreteerd te worden. Een dergelijke kwalificatie vormt geen goed dat onder algemene of bijzondere titel kan worden verkregen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt eveneens niet dat rechtsopvolgers gebruik kunnen maken van art. 155a lid 1 ONBW.

Voor de kwalificatie “bevoegde aanlegger” in art. 5:20 lid 2 BW geldt overigens eveneens dat deze geen goed vormt dat onder algemene of bijzondere titel kan worden verkregen. Van belang is echter dat art. 5:20 lid 2 BW rekening houdt met de mogelijkheid van rechtsopvolging, terwijl in art. 155a lid 1 ONBW een verwijzing naar de rechtsopvolger ontbreekt. Dit is een belangrijk verschil. Dus de rechtsopvolger van degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar van een netwerk gedroeg, kan dit netwerk niet registreren op basis van art. 1155a lid 1 ONBW.

Aanbeveling aan wetgever

De schrijver is van mening dat er geen bezwaren zijn om de weg die art. 155a lid 1 ONBW biedt open te stellen voor rechtsopvolgers. Dit kan worden gedaan door aan art. 155a lid 1 ONBW de woorden “dan wel diens rechtsopvolger” toe te voegen.

Niet-inroepbaarheid bij beslag

Er bestaat al een lange tijd een discussie over de rechtsgevolgen van beslag. De HR heeft in februari 2009 een uitspraak gedaan, waarin de HR de discussie over die rechtsgevolgen beslecht met een keuze voor ‘zaaksgevolg’ van beslag. De beslagene wordt door het beslag in geen enkel opzicht beschikkingsonbevoegd jegens de beslaglegger, aldus de HR. Hiermee zet de HR de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene voorop. Het gevolg is dat een overdracht na beslag de beslagen goederen óók ten aanzien van de beslaglegger in het vermogen van de verkrijger terecht doet komen. Het verhaalsrecht van de beslaglegger blijft echter bestaan; deze kan zich verhalen op de beslagen goederen die zich in het vermogen van de verkrijger bevinden. Het gevolg hiervan is dat het beslag zaaksgevolg zou hebben. Dit houdt in dat het de zaak volgt in het vermogen van de verkrijger. Door deze uitspraak komt de discussie over de rechtsgevolgen teneinde. In enkele commentaren op het arrest wordt gezegd dat beslag moet worden gezien als een rechtsfiguur sui generis die niet past ‘binnen het denkkader van het burgerlijk recht’ of dat pogingen om de blokkerende werking van beslag in te passen in het vermogensrecht geen recht doen aan de eigen aard van het beslagrecht. De gevolgen van deze opvatting brengen een verabsolutering in goederenrechtelijke zin met zich mee. Deze doet niet onder voor de in het begin van de vorige eeuw bestaande opvatting dat de beslagene als gevolg van het beslag ‘absoluut beschikkingsonbevoegd’ wordt. In het artikel betoogt de auteur een aantal stellingen:

• in de (meeste) literatuur én bij de Hoge Raad zijn goederenrechtelijke wetmatigheden de boventoon gaan voeren, met thans de ‘zaaksgevolg-theorie’ als resultaat, een theorie die ontwrichtend werkt in het beslag-, vermogens- en insolventierecht;

• belangrijk is dat wordt afgezien van enige goederenrechtelijke duiding van de gevolgen voor de beslaglegger van een overdracht of bezwaring van het beslagen goed. Dat is dringend nodig omdat juist die pogingen tot duiding het ‘probleem’ omtrent ‘de rechtsgevolgen van beslag’ dat de Hoge Raad heeft willen oplossen veroorzaken, en omdat dat ‘duiden’ geheel onnodig is. Anders gezegd, er is geen probleem omtrent ‘de rechtsgevolgen van beslag’;

• volstaan moet worden met (inderdaad) de enkele niet-inroepbaarheid van een latere overdracht of bezwaring jegens de beslaglegger.

Deze stellingen worden onderbouwd door algemene punten van verbazing bij de uitspraak van de HR en juridisch-technische vragen bij de ‘zaaksgevolg’-benadering.

Uiteindelijk komt de auteur tot de conclusie dat beslag inderdaad een rechtsfiguur sui generis is en dat beslag goed en evenwichtig kan functioneren als een dergelijk rechtsfiguur, waarbij de enige regel is dat latere rechtshandelingen niet-inroepbaar zijn jegens de beslaglegger. De auteur is van mening dat men geen goederenrechtelijke redeneringen omtrent de rechtsgevolgen van overdracht of bezwaring naar buiten moet brengen, omdat deze redeneringen niet nodig zijn en onnodig het ‘probleem’ veroorzaken omtrent de ‘rechtsgevolgen van beslag’. In dit licht is de keuze van de Hoge Raad voor de ‘zaaksgevolg’-opvatting, welke opvatting in niet geringe mate systeem-verstorend uitpakt en tot aanzienlijke complicaties leidt, naar mening van de auteur ongelukkig te noemen.