Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk A: Enkele bijzondere aspecten van het arbeidsrecht

A.1 Bijzondere van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst is een bijzondere benoemde overeenkomst en is daarom te vinden in Boek 7 BW, welke de titel ´Bijzondere overeenkomsten´ draagt. De argumenten voor de plaatsing in Boek 7 en niet voor plaatsing in Boek 3 en 6 BW richten zich op het kwantitatieve aspect en het kwalitatieve aspect van de arbeidsovereenkomst.

Kwantitatieve aspect

Er zijn in Nederland zeer groot aantal mensen die arbeidsovereenkomsten sluiten en met eventuele hieruit voortvloeiende conflicten omtrent deze overeenkomst te maken kunnen krijgen. Dit maakt het zinvol om de arbeidsovereenkomsten afzonderlijk in de wet te regelen.

Kwalitatieve aspect

Naast het kwantitatieve aspect is er ook nog een kwalitatief aspect aan de arbeidsovereenkomst wat het onderscheid van andere overeenkomsten. Dit aspect heeft betrekking op drie verschijnselen:

• De discussie omtrent de vraag waarom het arbeidsrecht niet als verlengstuk van algemene overeenkomsten kan worden aangemerkt en of het wel een opzichzelfstaand rechtsgebied is. De argumenten voor het afzonderlijk regelen van het arbeidsrecht liggen in het personenrechtelijke element in de verhouding tussen de werkgever en werknemer. Het personenrechtelijke aspect wordt gevonden in de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, waarin de werknemer ondergeschikt is. Nu het gaat om een duurovereenkomst kan worden gesteld dat de werknemer afhankelijk is van de werkgever in juridische en economische zin. Dit is een dubbele afhankelijkheid die niet in andere overeenkomsten voorkomt. De arbeidsrechtelijke regels vinden hun grondslag in het beginsel van ongelijkheidscompensatie. De ongelijkheid tussen de werkgever en werknemer wordt gecompenseerd op juridische wijze. Met deze bijzondere kenmerken kan een afzonderlijke plaatsing worden gerechtvaardigd.

• Het arbeidsrecht bestaat uit individueel recht en collectief recht. Dit collectieve recht (bijvoorbeeld door vakbonden of ondernemingsraden) speelt een zeer grote rol in het arbeidsrecht. Deze grote rol die de collectiviteit speelt is nergens zo aanwezig en onderscheidt zich hiermee van andere overeenkomsten. De regels van collectieven kunnen een belangrijke uitwerking hebben op de inhoud van een individuele arbeidsovereenkomst.

• Individuele arbeidsovereenkomsten zijn ingebed in een groter geheel, namelijk de arbeidsorganisatie. Deze arbeidsorganisatie speelt een rol bij de vraag wat partijen individueel over en weer van elkaar mogen verwachten. Gevolg hiervan kan zijn dat expliciete afspraken kunnen worden gewijzigd aan de zijde van de werkgever omdat de arbeidsorganisatie dit vereist. Een voorbeeld hiervan is te vinden in art. 7:611 BW, goed werknemerschap.

Deze drie verschijnselen harmoniëren niet altijd met elkaar en hoeven dit ook niet.

A.2 Object van het arbeidsrecht

Over welke personen tot het arbeidsrecht moeten worden gerekend zijn drie standpunten ingenomen.

• Het eerste standpunt (A) is dat personen in een loondienstverhouding onder het arbeidsrecht moeten worden gerekend. Dit is de mening van Levenbach, door velen gezien als grondlegger van het arbeidsrecht.

• Het tweede standpunt (B) is dat de personen die tot het arbeidrecht moeten worden gerekend meer omvat dan slechts personen die in loondienst werken. In dit standpunt behoren naast de beroepsbevolking ook de kleine zelfstandige onder reikwijdte van het arbeidsrecht te vallen.

• Het derde standpunt (C) is een nog ruimere groep personen die tot het arbeidsrecht kunnen worden gerekend. Dit bevat dan alle arbeid welke gericht is op het vestigen of onderhouden van maatschappelijke betrekking door de arbeid: hieronder kunnen dan ook verhoudingen die niet direct in verband staan tot het rechtsgebied arbeidsrecht worden gerekend.

Het eerste standpunt (A) is de heersende visie geworden. Dit betekent dat het huidige object van arbeidsrecht bestaat uit:

• civiele arbeidsrecht: op basis van een arbeidsovereenkomst wordt arbeid tegen loon verricht;

• ambtenarenrecht; op basis van een eenzijdig aanstellingsbesluit wordt arbeid tegen loon verricht;

• socialezekerheidsrecht: dit zijn met name de werknemersverzekeringen die gekoppeld zijn op arbeidsovereenkomsten en eenzijdige aanstellingsbesluiten.

In het boek zal het ambtenarenrecht niet verder worden behandeld en bij behandeling van het socialezekerheidsrecht zal worden beperkt tot de werknemersverzekeringen, de Ziektewet, de WIA en enkele andere socialezekerheidswetten.

A.3 De ‘zeventien –eringen’

Er hebben zich de laatste eeuw een belangrijk aantal ontwikkelingen voortgedaan. Deze worden de zeventien – eringen genoemd. Wanneer we antwoord op de vraag willen geven wat de waarde van sociaal recht moet zijn en door welke beginselen van sociale rechtsvorming de rechter zich moet laten leiden, moeten we deze zeventien maatschappelijke ontwikkelingen bekijken.

1. Individualisering

Door de ontzuiling heeft de samenleving een enorme ontwikkeling doorgemaakt. Mensen maken nu zelf keuzes over hoe zij hun leven indelen. Een gezin stichten is niet meer het levensdoel. Zowel mannen als vrouwen combineren werk met zorgtaken.

2. Flexibilisering

Mensen zijn flexibeler in de indeling van hun leven. Periodes van werk worden afgewisseld met bijvoorbeeld een sabbitical. Mensen wisselen vaker van werkgever. Externe flexibilisering heeft gezorgd voor een groei in uitzend- en detacheerbureaus. Interne flexibiliteit vindt plaats doordat mensen bij dezelfde werkgever andere functies gaan vervullen.

3. Decentralisering

Werknemers kregen de wens om eigen arbeidspakket samen te stellen. Hierdoor worden arbeidspakketten steeds minder op landelijk niveau vastgesteld en wordt ruimte gegeven aan ondernemers en individuen over arbeidsvoorwaarden.

4. Horizontalisering en informalisering

Waar in de twintigste eeuw respect voor hoger geplaatsten zeer van belang was, zijn nu de verhoudingen tussen maatschappij en de onderneming horizontaler en informeler geworden.

5. Informatisering en computerisering

Door de komst van de computer en internet is het werkzame leven veranderd. Er zijn meer mogelijkheden voor distributies op wereldniveau.

6. Internationalisering, europeanisering en globalisering

Deze ontwikkeling hangt samen met de eerder genoemde ontwikkelingen. Door informatisering en computerisering kan een overneming makkelijk de hele wereld over. Daarbij speelt de EU ook een belangrijke rol.

7. Privatisering en decollectivering

Nederland is van een nachtwakerstaat tot een sociale verzorgingsstaat uitgegroeid. Deze sociale verzorgingsstaat veranderde in de jaren tachtig. Het systeem verstarde, omdat de kosten van de sociale zekerheid enorm hoog waren. De oplossing hiervoor werd gezocht in privatisering en decollectivering. Een voorbeeld is bijvoorbeeld de privatisering van de Nederlands Spoorwegen.

8. Privétisering

Privé-omstandigheden van werknemers nemen een steeds belangrijkere plaats in. Dit is het gevolg van het verdwijnen van de traditionele verdeling tussen de taken van man en vrouw. Er moet door de werkorganisaties steeds meer rekening worden gehouden met de thuissituatie.

9. Economisering en activering

Het recht wordt steeds meer gebruikt om een bepaald beleid te voeren. Een voorbeeld hiervan is de discussie die nu heerst over het ontslagrecht.

10. Deregulering

Deze ontwikkeling speelt een kleine rol in het arbeidsrecht.

Door het toenemende aantal regels die in verband met de sociale verzorgingsstaat werden opgesteld ontstond bureaucratie welke blokkerend werkte. Proces van deregulering zorgt voor minder regelgeving en meer marktwerking.

11. Intensivering

Personen willen vandaag de dag meer uit hun leven halen en werk dient niet slechts tot het voorzien in levensonderhoud. Werk moet zo interessant mogelijk worden gemaakt.

In het licht van deze ontwikkelingen kunnen we ons de volgende vragen stellen:

• Kan men vandaag de dag nog wel van ongelijkheid tussen werknemer en werkgever spreken? Ja, er is nog wel sprake van ongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Dit is bijvoorbeeld in juridische en economische zin. Werknemer staat immers in gezagsverhouding tot zijn werkgever en is in economische zin afhankelijk.

• Is gelijkheidscompensatie de enige doelstelling van regelgeving op terrein van arbeidsrecht? Nee, dit is niet de enige doelstelling, maar wel de belangrijkste doelstelling.

A.4 Van aanvullend tot dwingend recht

Bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst was een doel van de wetgever om de werknemer te beschermen wegens de ongelijkheid. De wetsartikelen waren daarom grotendeels van dwingend recht. Er mocht niet van de regelingen worden afgeweken. Nog steeds is er in het arbeidsrecht veel dwingend recht. Wel is er meer ruimte gekomen voor andere formuleringen en is een beding dat in strijd is met het dwingend recht niet gelijk nietig. In bepaalde gevallen mag er ook van het recht worden afgeweken, maar dan niet ten nadele van de werknemer.

Titel 10 van Boek 7 BW kent vier vormen van recht:

• aanvullend

• semi-dwingend; zie bijvoorbeeld art 7:628 lid 5 BW Hierbij mag van de regeling worden afgeweken bij een individuele schriftelijke overeenkomst.

• driekwartdwingend; zie bijvoorbeeld art. 7:670 lid 9 BW. Hierbij mag van de regeling worden afgeweken indien het gaat om een CAO of publiekrechtelijke regeling.

• dwingend recht

A.5 Privaatrechtelijk en publiekrechtelijk arbeidsrecht

Het arbeidsrecht is geregeld in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en valt hiermee onder het privaatrecht. Het arbeidsrecht bestaat echter ook voor een deel uit publiekrecht. Onderscheid in privaatrecht en publiekrecht ligt in de aard van de belangen. Particuliere belangen worden geregeld in het privaatrecht en het algemeen belang in het publiekrecht. Publiekrecht kenmerkt zich door dwang. Echter, het onderscheid is niet altijd even absoluut.

De arbeidsovereenkomsten en CAO kunnen tot privaatrecht worden gerekend, terwijl het medezeggenschapsrecht, socialezekerheidsrecht en arbeidsomstandighedenrecht tot het publieke recht moeten worden gerekend. Er is een toename van wetgeving op het gebied van arbeidsrecht waarbij privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aspecten zich meer met elkaar verwerven. Een voorbeeld hiervan is de Arbeidstijdenwet. Arbeidsrecht is dan deels publiekrecht.

1.6 Arbeidsrecht en andere rechtsgebieden

Het arbeidsrecht heeft raakvlakken met andere rechtsgebieden, bijvoorbeeld vermogensrecht, ondernemingsrecht, bestuursrecht, staatsrecht, strafrecht en internationaal en europees recht.

A.7 Autonoom en heteronoom arbeidsrecht

In het arbeidsrecht wordt het recht ook gevormd door anderen dan de rechter, namelijk werkgevers en vakbonden die CAO’s sluiten. CAO-partijen kunnen als dan als een soort van wetgever worden gezien voor een groep werknemers waarvoor de CAO geldt. Om deze reden zijn er twee soorten arbeidsrecht te onderscheiden:

• autonoom arbeidsrecht: arbeidsrecht waarbij de wetgever niet aan te pas komt; dit wordt op de werkvloer geregeld. Dit is bijvoorbeeld het CAO-recht.

• heteronoom arbeidsrecht: arbeidsrecht waarbij niet van onderaf, maar van bovenaf wordt geregeld. Dit wordt ook wel statelijk arbeidsrecht genoemd. Ook het bovenstatelijke recht, zoals het arbeidsrecht van de EU wordt tot heteronoom arbeidsrecht gerekend.

Hoe verhouden de begrippen autonoom en heteronoom zich tot elkaar?

Deze twee begrippen moeten worden gezien als twee uiterste op een glijdende schaal, welke elkaar beïnvloeden.

A.8 Geschillenbeslechting

Arbeidsrecht is niet alleen privaatrecht, maar ook publiekrecht. Wanneer er een geschil is dat aan de rechter moet worden voorgelegd, is de eerste vraag wie er bevoegd is.

Hierin maken we onderscheid tussen de volgende geschillen:

- Geschillen inzake de arbeidsovereenkomst:

Voor deze geschillen is in eerste aanleg de kantonrechter bevoegd, ongeacht de hoogte van het te vorderen bedrag. Dit is een uitzondering op de gewone regel. Hoger beroep kan worden ingesteld bij het Gerechtshof. Bij de Hoge Raad kan in cassatie worden gegaan. Op deze regel is een uitzondering. Deze heeft betrekking op de statutair-directeur. Bij vorderingen bij 5000 euro of meer tussen hem en vennootschap is de rechtbank, sector civiel in eerste aanleg bevoegd.

- Geschillen inzake sociale zekerheid en fiscaal recht

Als er geschillen op het gebied van sociale zekerheid ontstaan, bijvoorbeeld een uitkering die wordt afgewezen, moet er eerst bezwaar worden gemaakt bij het orgaan zelf. Daarna kan beroep worden aangetekend bij de bestuursrechter. Hoger beroep is mogelijk bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Het CRvB is de hoogste rechtsprekende instantie op gebied van sociale zekerheid. Ook kan men vanuit het arbeidsrecht met fiscaal recht te maken krijgen. Hiervoor geldt dat in eerste aanleg de rechtbank bevoegd is, in hoger beroep het hof en cassatie bij Hoge Raad. Bijvoorbeeld, een geschil over premieheffing wordt beoordeeld door de belastingrechter.

- Geschillen inzake medezeggenschapsrecht

In de Wet op de Ondernemingsraden zijn enkele regels neergelegd. In deze regels zijn bevoegdheden gegeven. Een voorbeeld is dat als een ondernemer de bepalingen van de WOR niet correct naleeft, de ondernemingsraad de bevoegdheid heeft om naleving bij de kantonrechter af te dwingen. Hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad. Regels met een afwijkende inhoud over de bevoegdheid zijn er bij geschillen op het gebeid van adviesrecht van de ondernemingsraad.

- Geschillen buiten de overheidsrechter om

Partijen kunnen om redenen hun geschillen ook laten beslechten door arbitrage of bindend advies. Dit kan worden opgenomen in de CAO, zodat het geldend is voor alle werknemers die in de CAO vallen. In gevallen is uitdrukkelijk door de wetgever vastgelegd dat er geen beperkingen mogen zijn in de gang naar de overheidsrechter, bijvoorbeeld in art 7:685 BW.

A.9 Uitvoering van publieke arbeidsrecht

De publieke regels worden toegepast door instellingen/instituten/organisaties.

Hieronder worden enkele behandeld.

• afstemming vraag en aanbod : Voor de afstemming tussen vraag en aanbod op arbeidsmarkt worden instellingen/instituten/organisaties opgericht die dit als taak hebben. Een belangrijke rol heeft het CWI (Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen), tegenwoordig UWV Werkbedrijf: zij registreren onder andere het aantal werkzoekenden en koppelen zij werknemers aan werkgevers.

• uitvoering sociale zekerheidswet: De uitvoering van wetten op het gebied van sociaal zekerheidsrecht ligt bij verschillende instellingen/instituten/organisaties. Voorbeelden hiervan zijn de Sociale Verzekeringsbank en het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen.

• Arbeidsomstandigheden: Door de Arbo-wet en het Arbeidsomstandighedenbesluit worden er regels aan de werkgever opgelegd. De controle van deze plichten wordt uitgevoerd door de Arbeidsinspectie.

Daarnaast zijn er ook adviserende instanties op het gebied van arbeidsrecht. De Sociaal-economische Raad (SER) adviseert de regering en dit kan ook op het gebied van arbeidsrecht zijn. Een ander adviserend orgaan is de Stichting van de Arbeid.

Hoofdstuk B: De pre-contractuele fase

B.1 Inleiding

In de pre-contractuele fase zijn ook wettelijke regels van toepassing. De precontractuele fase is de fase die voorafgaat aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst. Deze fase kan worden opgedeeld in 3 stadia:

• werving: vacature wordt bekendgemaakt

• selectie : Sollicitatiegesprekken worden afgenomen.

• aangaan van de arbeidsovereenkomst. De keuze voor een bepaalde kandidaat is gemaakt, maar er moet onderhandeld worden over arbeidsvoorwaarden. Ook omvat deze fase het ondertekenen door beide partijen van het arbeidscontract.

Gedurende deze fasen zijn geen arbeidsrechtelijke regels uit Boek 7 titel 10 van toepassing, maar de regels uit het algemeen vermogensrecht. Uit deze vermogensrechtelijke regels vloeien verplichtingen voort welke nu zullen worden behandeld.

B.2 Verplichtingen op grond van het algemeen vermogensrecht

Een bekende regel is dat partijen zich ten aanzien van elkaar dienen te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit geldt dus ook voor de precontractuele fase. Een belangrijk arrest dat is gewezen over de precontractuele fase is Plas/Valburg. In dit arrest is uitgemaakt dat wanneer onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen als in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Partijen mochten dan namelijk vertrouwen dat uit de onderhandelingen een contract zou voortkomen. Om te bekijken of hiervan sprake is, moet als maatstaf worden aangelegd de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en in hoeverre de verwachtingen te rechtvaardigen zijn. Hiervan kan sprake zijn als de onderhandelingen al vergevorderd zijn.

Als sanctie kan de rechter een uitspraak doen waarin hij de partijen verplicht om met elkaar in onderhandeling te gaan. Ook kan als sanctie een schadevergoedingsplicht worden opgelegd.

Op welk moment de precontractuele fase tot een einde komt en de arbeidsovereenkomst is gesloten wordt beoordeeld aan de hand van de wils- en vertrouwensleer, art 3:33 en art 3:35 BW. Voor een rechtshandeling is een wil en verklaring nodig. Indien de wil ontbreekt, wordt de partij die gerechtvaardigd mocht vertrouwen beschermd en komt alsnog de rechtshandeling, en vaak hiermee de overeenkomst, tot stand.

B.3 Wilsgebreken

Wat als er sprake is van wilsgebreken? Het BW bevat vier wilsgebreken. Dit zijn bedreiging art 3:44 lid 2 BW, bedrog art 3:44 lid 3 BW, misbruik van omstandigheden art 3:44 lid 4 BW en dwaling art 6:228 BW. Zowel de wilsgebreken als wilsontbreken worden vaker ingeroepen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en minder bij het aangaan van en arbeidsovereenkomst.

Bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst gaat het vaak om de wilsgebreken dwaling en bedrog.

• Dwaling: Bij een juiste voorstelling van zaken was de werkgever niet op basis van deze voorwaarden de arbeidsovereenkomst met de werknemer aangegaan.

• Bedrog: De werknemer heeft opzettelijk misleidend gedrag vertoond. Dit kan zijn het opzettelijk doen van een onjuiste mededeling of een feit verzwijgen waarvan de verplichting bestaat om mede te delen aan de werkgever.

De vraag is in welke gevallen een werknemer uit eigen beweging informatie dient te verstrekken en in welk geval dient de werkgever hierna te vragen of onderzoek te doen, kortgezegd de informatieplicht versus de onderzoeksplicht. Om deze vraag te beantwoorden worden vier verschillende aspecten bekeken:

• inhoudelijke kwaliteiten: de werkgever moet in de selectiefase onderzoeken of de sollicitant voldoet aan de eisen van de werkgever. Als later blijkt dat de sollicitant niet aan verwachtingen voldoet en de werkgever heeft geen vragen hierover gesteld, trekt de werkgever aan het kortste eind. Het risico komt dan voor zijn rekening. Hier tegenover staat dat van een sollicitant bepaalde basisvoorwaarden mogen worden verwacht.

• vergunningen: hierbij geldt hetzelfde als bij de inhoudelijke kwaliteiten. Daarbij moet de werkgever bij ‘vreemdelingen’ nagaan of zij beschikken over een rechtsgeldige verblijfsvergunning.

• medische gesteldheid: er rust geen informatieplicht op de sollicitant met betrekking tot medische zaken. De grondslag voor deze regel is te vinden in art 10 Grondwet. Sollicitant hoeft ook geen informatie te verstrekken over eventuele zwangerschap. De vraag of een sollicitant zwanger is, mag niet worden gesteld door de werkgever gedurende de procedure.

• strafrechtelijk verleden: werkgever mag naar mogelijk strafrechtelijk verleden vragen en hiernaar onderzoek doen. Het mag dan alleen gaan om aspecten die relevant zijn voor de uitoefening van de functie, derhalve de aard van de functie. De sollicitant hoeft in beginsel niet uit eigen beweging mededeling te doen over strafrechtelijk verleden.

B.4 Bijzondere bescherming

Eerder hebben we gezien dat er bescherming wordt geboden op basis van het algemeen vermogensrecht. Daarnaast zijn er ook nog bijzondere regels die bescherming bieden. Deze zullen hieronder worden behandeld.

Niet bindende gedragsregels

Niet-bindende gedragsregels zijn bijvoorbeeld de NVP-Sollicitatiecode. Deze code bestaat uit allerlei regels omtrent het werving- en selectieproces. De werkgever is hier niet juridisch aan verbonden. Deze regels kunnen wel inkleuring geven aan een open norm in de wetgeving.

Wet op de medische keuringen

Sollicitanten worden beschermd tegen vergaande medische onderzoeken middels deze wet. In deze wet worden regels gegeven omtrent medische keuringen Een voorbeeld is dat de medische onderzoeken die worden verricht niet een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant mogen maken. De keuring mag overigens pas worden uitgevoerd als de werkgever de kandidaat geschikt heeft bevonden en het voornemen heeft met deze een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De keuring wordt uitgevoerd door de arts en de sollicitant heeft recht op herkeuring.

Gelijke behandeling

Om discriminatie te voorkomen zijn er in de Algemene Wet Gelijke behandeling verboden opgenomen. Ook in de Wet gelijke behandeling mag op grond van handicap en op grond van leeftijd bij arbeid geen onderscheid worden gemaakt dan wanneer dit objectief te rechtvaardigen is. Er mag ook geen opdracht gegeven worden tot het maken van verboden onderscheid, bijvoorbeeld wanneer de werkgever een uitzendbureau inschakelt. In beginsel is onderscheid verboden, maar hierop zijn uitzonderingen. Echter, er moet hierin wel onderscheid worden gemaakt tussen direct en indirect onderscheid.

• bij direct onderscheid kent de wet een limitatief aantal rechtvaardigingsgronden

• bij indirect onderscheid kan de werkgever een niet nader in de wet gespecificeerde rechtvaardigingsgrond inroepen.

Bij zowel direct als indirect onderscheid zal het moeten gaan om een objectieve rechtvaardigingsgrond. Hiervoor zijn de volgende toetsingcriteria ontwikkeld:

• De middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte.

• Deze middelen moeten geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn.

• Het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn.

Er moet dus sprake zijn van zwaarwegende belangen die voortvloeien uit het legitieme ondernemingsdoel.

We hebben het hierboven gehad over pre-contractuele fase, de fase voordat het contract is gesloten. Deze regels ter bescherming kunnen niet geheel los worden gezien van de regels ter bescherming nadat het contract is gesloten.

Hoofdstuk C: De kwalificatie van de overeenkomst

C.1 Inleiding

Wanneer de arbeidsovereenkomst is gesloten treden bepaalde regels in werking. Om deze reden is het van belang om te weten of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, teneinde op deze regels een beroep te kunnen doen. De arbeidsverhouding zal eerst gekwalificeerd moeten worden.

C.2 Elementen van de arbeidsovereenkomst

Wanneer moet worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet worden gekeken naar art 7: 610 BW. Uit dit artikel volgt dat er moet zijn voldaan aan de volgende vier elementen wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst:

• verplichting tot het verrichten van arbeid

• gedurende een zekere tijd

• de verplichting loon te betalen

• in dienst van de andere partij

Deze vier elementen zullen nu per punt worden behandeld.

Verplichting tot het verrichten van arbeid

Dit element geeft bijna geen problemen, aangezien arbeid de aard van de prestatie is. De arbeid moet persoonlijk worden verricht, dit blijkt uit het artikel 7:659 BW. Een rechtspersoon kan de arbeid niet verrichten. De arbeid moet een verplicht karakter hebben. Iemand die op oproepbasis werkt, kan weigeren en dit kan dus niet aangemerkt worden als een arbeidsovereenkomst. Als de werkgever instructiebevoegdheid heeft kan hieruit de verplichting tot arbeid worden afgeleid.

Zekere tijd

Dit element heeft te maken met duurzaamheid. Echter, het element speelt in de rechtspraktijk geen zelfstandige rol. Rechters nemen aan dat hieraan voldaan is als ook aan de andere drie elementen is voldaan.

Verplichting loon te betalen

Allereerst moet duidelijk zijn wat onder het begrip ‘loon’ moet worden volstaan. Loon is de tegenprestatie van de arbeid. Uit de jurisprudentie volgt dat hieronder moet worden verstaan: de door de werkgever aan de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst verschuldigde vergoeding inzake de bedongen arbeid. Hieronder vallen fooien een gratificatie niet, omdat zij niet door de werkgever verschuldigd zijn.

In dienst van een andere partij

In dienst van een andere partije heeft de betekenis van gezagsverhouding of van bevoegdheid van de werkgever instructies te geven. Wat hieronder valt, is steeds voorwerp van discussie. Er is bij veel beroepen moeilijk vast te stellen of onder gezag wordt gewerkt. Doorslaggevend is niet of er feitelijk instructies worden gegeven, maar of de mogelijkheid bestaat om instructies te geven. Als voorbeeld kun je hier de medisch specialist nemen, die hoogstwaarschijnlijk geen inhoudelijke instructies van zijn werkgever zal krijgen. In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen formeel en materieel gezagsbegrip. Het formele gezagsbegrip wordt gekeken of de werkrelatie een normale organisatorische inbedding heeft gekregen, hierin staat de werkdiscipline centraal en niet de inhoud. Het materiele gezagsbegrip heeft betrekking of de opdrachtgever eenzijdig inhoudelijke instructies kan geven aan de werknemer. Beide benaderingen worden in de rechtspraak gebruikt en de Hoge Raad heeft nooit een keuze voor een van deze benaderingen vastgelegd.

C.3 Andere bijzondere arbeidsverhoudingen

Hieronder worden twee bijzondere arbeidsverhoudingen behandeld. Dit zijn de overeenkomst tot opdracht en de aanneming van werk.

Overeenkomst tot opdracht

De overeenkomst van opdracht is te vinden in art 7:400 e.v. Deze overeenkomst houdt in dat de opdrachtnemer zich verbindt aan de opdrachtgever om buiten dienstverband werkzaamheden te verrichten. Persoenen die vaak gebruik maken van overeenkomst tot opdracht zijn advocaten, notarissen, artsen en makelaars. Vaak wordt deze overeenkomst een freelance overeenkomst genoemd. De partijen in deze overeenkomst hebben veel vrijheid bij het bepalen van de werkzaamheden. Er is hier geen sprake van een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Wel ligt deze overeenkomst dicht tegen de arbeidsovereenkomst aan, omdat veel overeenkomsten opgenomen zijn in de regelgeving.

Aanneming van werk

De overeenkomst van aanneming van werk is nu nog geregeld in art 7A: 1639 BW, maar wordt in de toekomst opgenomen in titel 7.12 BW. Een belangrijk kenmerk van deze overeenkomst is dat de aannemer zich verbindt om een bepaald werk van stoffelijk aard uit te voeren. De aannemer verbindt zich jegens de aanbesteder. Ook hier is geen sprake van een gezagsverhouding tussen de aannemer en aanbesteder.

C.4 Het tussenliggende gebied

In het tussenliggende gebied, ook wel schemergebied genoemd, kan de kwalificatie van de arbeidsverhouding discussie opleveren. Dit kan omdat de arbeidsverhouding niet verder omschreven is of de werkelijkheid komt niet overeen met de kwalificatie in het contract.

Vanuit de jurisprudentie -arrest Groen Schoevers- wordt door de Hoge Raad uitgelegd hoe een geschil over de kwalificatie van de overeenkomst moet worden beoordeeld. Hierbij heeft de Hoge Raad vier handvatten aangereikt en deze zullen hieronder worden behandeld:

Handvat 1: partijbedoeling

De partijbedoeling moet worden onderzocht. Wat hadden zij voor ogen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Partijen kunnen niet een etiket op de arbeidsovereenkomst drukken, zoals bijvoorbeeld overeenkomst tot opdracht, terwijl dit niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Handvat 2: het bezien van de hele rechtsverhouding

Naast de partijbedoeling moet ook de totale rechtsverhouding tussen de partijen worden bezien. Alle rechtsgevolgen die voorvloeien uit de verhouding waartoe de partijen zich hebben verbonden, moeten hierbij worden betrokken.

Handvat 3: Evidente gezagsverhouding

Wanneer de rechter de verschillende rechtsgevolgen heeft beoordeeld en hij komt tot de conclusie dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan volgt uit de jurisprudentie dat er moet worden bekeken of er sprake was van een zodanige gezagsverhouding. Deze zodanige gezagsverhouding kan naar zijn aard dan tot gevolg hebben dat er toch van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken.

Handvat 4: Maatschappelijke positie

Tevens kan van belang zijn in welke maatschappelijke positie de werknemer zich bevindt bij de vaststelling van de aard van de werkverhouding. De rechter kan hier rekening mee houden.

Deze handvaten moeten men niet afzonderlijk bekijken, maar als geheel. Het gaat om de totale indruk die de arbeidsverhouding maakt. De feitenrechters beschikken over een ruime beoordelingsvrijheid bij het vaststellen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

C.5 Rechtsvermoeden van art. 7:610a BW

In art. 7:610a BW wordt rechtsvermoeden genoemd. Dit houdt in dat de werker zich kan beroepen op een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De voorwaarden zijn dat hij óf gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid verricht óf gedurende drie opeenvolgende maanden tegen beloning arbeid verricht voor tenminste 20 uur per maand. Als aan een van deze twee voorwaarden is voldaan, brengt dit een rechtsvermoeden tot stand. Duidelijk moet zijn dat het hier gaat om een vermoeden, het is niet in rechte vast komen te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit rechtsvermoeden is processueel gezien een voordeel voor de werknemer. De werkverschaffer moet dit vermoeden namelijk proberen te weerleggen.

Dit kan hij doen door te stellen dat de arbeidsovereenkomst niet de bedoeling van de partijen is geweest of dat de feitelijke uitvoering tot de conclusie moet leiden dat hier geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst.

C.6 Onderscheid contractuele gebondenheid en kwalificatie

De eerder genoemde criteria uit het arrest Groen-Schroevers hebben betrekking op een tussen partijen bestaande overeenkomst. Wanneer de vraag is of er überhaupt sprake is van een overeenkomst moet op een andere manier worden beoordeeld. Dit is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verwachtingen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden, de Haviltex-norm.

C.7 Definitie werknemersbegrip

De definitie van het werknemersbegrip leidt tot veel discussies. Er zijn verschillende meningen over dit begrip. Eén stroming vindt dat de ondergeschiktheid van de werknemer niet als onderscheidend criterium mag dienen, maar dat tijdsduur centraal moet staan.

Een andere stroming betoogt dat er onderscheid moet worden gemaakt door de definitie te laten bestaan uit drie te onderscheiden overeenkomsten. Dit zou als oplossing dienen voor de pluriformiteit van arbeidsverhoudingen.

De schrijvers van het boek zijn van mening dat het onderschikkend verband het onderscheidend criterium dient te blijven. In de toekomst is het niet ondenkbaar dat er een communautair werknemersbegrip door de Europese wetgever wordt gevormd.

Hoofdstuk D: Atypische arbeidsrelaties

D.1 Inleiding

Bedrijven moeten zich snel kunnen aanpassen aan veranderende economische omstandigheden. Dit aanpassingsvermogen wordt flexibiliteit genoemd. Waarom is flexibiliteit van een arbeidsorganisatie van belang? Als eerste punt valt hier te noemen de internationalisering van de economie, waardoor de concurrentiepositie verandert. Concurreren kan alleen als er zo efficiënt mogelijk wordt gehandeld. Als tweede punt kan worden genoemd de technologische ontwikkelingen en het tempo waarin zij elkaar opvolgen.

Bedrijven moeten steeds nieuwe producten ontwikkelen om de voorkeuren van de markt te kunnen bedienen. Echter, de belangrijkste ontwikkeling is de tweedeling van de arbeidsorganisatie. Deze wordt ingedeeld naar interne en externe vormen van flexibiliteit. De termen kunnen als volgt worden uitgelegd.

Interne flexibiliteit heeft betrekking op de werknemers met een contract voor onbepaalde tijd.

Externe flexibiliteit heeft betrekking op de arbeidskrachten zonder een vast contract die worden ingezet in het arbeidsproces. Voorbeelden hiervan zijn uitzendkrachten, oproepkrachten en werknemers met een contract voor bepaalde tijd.

De rechtspositie van de arbeidskrachten wordt in dit hoofdstuk behandeld.

D.2 Flexibele arbeidsrelaties

Werkgevers moeten snel kunnen inspringen op veranderende omstandigheden. Het gebruik van flexibele arbeidskrachten zorgt dat dit mogelijk is en betaalbaar. Sommige bedrijfstakken zijn seizoensgevoelig en deze maken dan ook veel gebruik van flexibele arbeidskrachten. Voor de werkgever zit er een groot voordeel aan deze mogelijkheid. Bij de werknemers in vaste dienst moet de werkgever loon blijven betalen ook als er niet gewerkt kan worden, tenzij de oorzaak van het niet kunnen werken voor het risico van de werknemer dient te komen, wat volgt uit art 7:628 lid 1 BW. Deze verplichting geldt niet voor de flexibele arbeidskrachten. Ook ontslagprocedures kosten veel meer tijd en geld wanneer het gaat om een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd.

Er zitten ook nadelen aan flexibiliteit, met name voor de flexibele arbeidskrachten welke weinig zekerheden hebben. Deze werknemers hebben ook behoefte aan enige inkomenszekerheid. De rechtspositie zijn versterkt door invoering van de Wet Flexibiliteit en Zzekerheid.

D.3 Atypische arbeidsovereenkomst I: arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Wanneer een ondernemer haar werkzaamheden uitbreidt of meer toeloop van klanten heeft, weet hij niet zeker of de toenemende werkzaamheden structureel zullen zijn. Om het risico te beperken kan het daarom aantrekkelijk zijn om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te sluiten.

Bij ontslag hoeven er dan geen kosten worden gemaakt. Daarbij komt dat deze bepaalde tijd ook de werkgever gelegenheid biedt om de kwaliteiten van de werknemer te kunnen beoordelen.

Naast de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bestaat ook de overeenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd. Hierin wordt bijvoorbeeld afgesproken dat het dienstverband eindigt op het moment aan het einde van een project of de duur van verlof is geëindigd. Dit heeft tot gevolg dat er onverwacht een einde kan komen aan het dienstcontract. Daarom bestaat in sommige CAO’s de verplichting een aanzegtermijn in acht te nemen. In de jurisprudentie is bepaald dat het einde van zo’n soort contract niet afhankelijk mag zijn van de subjectieve wil van de partijen. De oorzaak van het eindigen moet afkomstig zijn van een derde.

Duidelijk mag zijn dat de rechtspositie van de werknemer met een contract voor bepaalde tijd minder gunstig is dan een de werknemer met vast contract. De verschillen in rechtposities zijn te zien in de aanspraken op rechten die kunnen worden gemaakt. Er is bijvoorbeeld pas aanspraak op ouderschapsverlof als het dienstverband ten minste een jaar heeft geduurd. Het kiesrecht voor de Ondernemingsraden is ook gekoppeld aan de duur van het dienstverband. Daarnaast zullen werknemers zonder vast dienstverband niet of minder snel in aanmerking komen voor bovenwettelijke inkomensvervangende uitkeringen. Een voorbeeld hiervan zijn bijvoorbeeld de spaarloonregeling, pensioenregeling en kinderopvang.

Het contract voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege, art 7:667 lid 1 BW. Opzegtermijn en toestemming van UWV voor ontslag zijn hierbij niet vereist. Beter gezegd, in beginsel niet vereist. Er zijn twee uitzonderingen:

• contractueel kan worden vastgelegd dat opzegging wel vereist is

• uit de wet of gebruik vloeit voort dat opzegging vereist is, temzij anders is overeengekomen door partijen bij schriftelijke overeenkomst. Dit volgt uit art 7:667

lid 2 BW.

Uit art 7:649 lid 1 BW volgt dat In beginsel werknemers met contract voor bepaalde tijd recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als een werknemer met een vast contract. De wet staat ongelijke behandeling toe als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Deze rechtvaardigingsgrond moet objectief zijn en moet worden aangevoerd door de werkgever.

D.4 Atypische arbeidsovereenkomst II: oproepovereenkomst

Bij een oproepovereenkomst wordt de werknemer opgeroepen om arbeid te verrichten. Dit kan gaan om een aantal uren of een langere periode. Een wettelijke definitie van deze overeenkomst ontbreekt.

Ook de rechtspositie van de oproepkracht is door de Wet Flexibilisering en zekerheid verbeterd. Gevolg hiervan is wel dat de belangstelling van werkgevers voor het sluiten van een oproepovereenkomst is afgenomen. Er kunnen drie aspecten met betrekking tot de bescherming van oproepkrachten worden genoemd die zijn toegenomen door inwerkingtreding Wet Flexibilisering en zekerheid.:

• introductie van rechtsvermoedens,

• introductie van minimumaanspraak op loon na oproep,

• beperkte mogelijkheid om de loonbetalingsverplichting die rust op de werkgever contractueel uit te sluiten.

Deze aspecten worden verder uitgewerkt in de behandeling van 2 typen oproepovereenkomsten, namelijk de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en de voorovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht

Deze arbeidsovereenkomst wordt afgekort als arbeidsovereenkomst mup. Deze overeenkomst sluiten partijen voor bepaalde of onbepaalde tijd, de prestatie wordt uitgesteld tot het moment dat de werknemer wordt opgeroepen. De oproepkracht moet in beginsel gehoor geven aan de oproep tot prestatie door de werkgever. Er worden in dit type geen aantal te werken uren vastgelegd; dit is een verschil met de gewone arbeidsovereenkomst. Daarnaast wordt in dit type contract de loondoorbetalingsverplichting uitgesloten. Deze uitsluitingsmogelijkheid is beperkt tot de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst met de komst van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Hierna zal de werkgever de werknemers op dezelfde wijze moeten doorbetalen als zijn andere werknemers. Nu volgt de vraag voor het aantal uren dat de werkgever de werknemers moet doorbetalen, gezien het feit dat de uren niet in het contract zijn vastgelegd. De werknemer krijgt hierbij een voordeel, namelijk rechtsvermoeden uit art 7:610b BW. Dit begrip is al uitgebreid aan de orde geweest in deze samenvatting.

Voorovereenkomst

De voorovereenkomst moet worden onderscheiden van de arbeidsovereenkomst. De voorovereenkomst regelt condities voor het geval de partijen in de toekomst een overeenkomst gaan sluiten. Bij condities moet worden gedacht aan loon, functie en arbeidsplaats, maar ook of de oproepkracht telefonisch of schriftelijk wordt opgeroepen.

Als er een feitelijke oproep heeft plaatsgevonden, ontstaat de arbeidsovereenkomst. Uit de voorovereenkomst kunnen verschillende soorten arbeidsovereenkomsten vloeien.

Minimum betaling bij oproep en gelijke beloning

Eerder kwam het voor dat de oproepkracht na een oproep al na 1 uur werk naar huis werd gestuurd en slechts voor dit ene uur betaald kreeg. De Wet Flexibiliteit en zekerheid heeft deze mogelijkheid uitgesloten. In art 7:628a BW is vastgesteld dat er dan 3 uur moet worden uitbetaald. Oproepwerknemers hebben in beginsel aanspraak op dezelfde beloning, zij kunnen een beroep doen op art 7:648 BW.

D.5 Atypische arbeidsovereenkomst III: thuiswerkovereenkomst

Om de rechtspositie van de thuiswerker te kunnen bespreken, zal eerst moeten geformuleerd wat er precies met thuiswerker wordt bedoeld. Thuiswerkers zijn flexibele krachten die worden ingezet door de werkgever. Hierbij wordt in veel gevallen geen arbeidsovereenkomst aangegaan. Het is niet makkelijk vast te stellen of er de thuiswerker moet worden aangemerkt als werknemer of opdrachtgever. Bij de beoordeling hiervan is namelijk niet enkel het motief van de werkgever van belang, maar ook de wijze waarop de partijen aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven (arrest Groen-Schoevers) en wordt de maatschappelijke positie van de werknemer betrokken.

Stel dat de partijen wel hebben beoogd een thuiswerkovereenkomst te sluiten, kan in gevallen nog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Al eerder zagen wij dat dan moet zijn voldaan aan de eisen die art 7:610 BW stelt. De elementen van dit artikel leveren moeilijkheden op bij de elementen ‘persoonlijk verrichten’ en ‘in dienst van’. Met name het laatste begrip is lastig. Hier moet dan namelijk sprake zijn van een gezagsverhouding en deze ontbreekt niet altijd in thuiswerkverhoudingen, hierbij moet worden gedacht aan zowel het formele als materiele zeggenschap van de werkgever.

De thuiswerker kan een beroep doen op het rechtsvermoeden van art 7:610a en 610b BW, wanneer de werkgever en de thuiswerker het niet eens worden over de kwalificatie van de verhouding. Deze kwalificatie kan namelijk van belang zijn voor de omvang van de rechtsbescherming van de thuiswerkverhouding.

D.6 Atypische arbeidsovereenkomst IV: uitzendovereenkomst

Bij deze overeenkomst zijn meerdere partijen verbonden, namelijk de uitlener, de inlener en de uitzendkracht. Deze driehoeksverhouding is duidelijk terug te vinden in de definitie van de uitzendovereenkomst, art 7:690 BW. Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid moet de uitzendovereenkomst worden aangeduid als een arbeidsovereenkomst.

Uitzendarbeid is aantrekkelijk voor de werkgever omdat hij op korte termijn over mankracht kan beschikken. Uitzendbureaus spelen hierbij een bemiddelende rol en berekenen hiervoor kosten door. De uitzendovereenkomst wordt over het algemeen niet als arbeidsrelatie beschouwd. Ook de rechtspositie van de uitzendkracht is verbeterd door de komst van de Wet Flexibiliteit en zekerheid.

Belangrijk is om te zien dat het werk van de uitzendkracht plaatsvindt onder leiding en toezicht van een derde. Deze derde wordt de inlener genoemd. Daarbij vindt een ander deel van de gezagsuitvoering plaats dan bij de uitlener, namelijk beoordelingsgesprekken of ziek- en herstelmeldingen. De uitzendkracht ontleent niet dezelfde bescherming als in een twee-partijenverhouding. Ten overvloede merk ik hier op dat het bij een uitzendovereenkomst gaat om een drie-partijenverhouding. Op de bescherming op basis van de arbeidsovereenkomst zijn een aantal inbreuken gemaakt door de wetgever:

Hieronder volgt de bespreking van drie inbreuken:

• Uitzendbeding

• Aantasting door art 7:691 BW

• CAO voor uitzendkrachten

Uitzendbeding

Uit art 7: 691 lid 2 BW volgt dat in een uitzendovereenkomst een beding kan worden opgenomen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat aan de ter beschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de derde een einde komt. Een eis is wel dat dit beding schriftelijk is. Daarnaast verliest het zijn werking als een werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht, dit volgt uit art 7:691 lid 3 BW.

Aantasting door art 7:691 BW

De rechtspositie van de uitzendwerknemer wordt ook aangetast door art 7:691 lid 1 BW. Deze regel zorgt ervoor dat art 7: 668a BW pas na 26 weken van toepassing is. Het tellen kan pas beginnen na een periode van 26 weken. Bijzondere regels over de termijnen zijn in de wet te vinden.

CAO voor uitzendkrachten

Vaak worden in CAO’s uitzonderingen gemaakt op de wettelijke bescherming die de uitzendkracht heeft op grond van het arbeidscontract. Naarmate de uitzendkracht langer werkzaam is, wordt de positie versterkt. Dit tijdspad kan in drie fasen worden verdeeld. Fase A geldt voor de eerste 78 weken dat de uitzendkracht voor de uitzendwerkgever werkt. In deze eerste fase kan een uitzendbeding worden overeengekomen. Fase B duurt twee jaar en de uitzendkracht werkt op grond van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij voor onbepaalde tijd overeen is gekomen. Het maximum voor het aantal uitzendovereenkomsten ligt in deze fase op acht. In de laatste fase C heeft de uitzendkracht een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd.

D.7 Loon uitzendkrachten

Met betrekking tot het loon van de uitzendkrachten worden deze beschermd door de Wet allocatie arbeidskrachten door interne intermediairs. De hoofdregel is dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt dit loon en overige vergoedingen verschuldigd is en dit gelijk moet zijn aan het loon en overige vergoedingen die worden toegekend aan weknemers in gelijkwaardige functies in de onderneming waar de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld. Er zijn hierop twee uitzonderingen:

• in de CAO van de uitlener zijn bepalingen opgenomen over hoogte van loon en overige vergoedingen (deze CAO moet dan wel van toepassing zijn) óf

• wanneer de CAO van de inlener van toepassing is en deze bevat bepalingen op grond waarvan de inlener zich moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die hem ter beschikking zijn gesteld, loon en overige vergoedingen conform deze CAO worden betaald.

D.8 Grensoverschrijdende uitzending

Uitlening met een grensoverschrijdend karakter is onderworpen aan bijzondere regels. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de Detachteringsrichtlijn: dit is een Europese richtlijn, en de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid. De gedachte achter beide regelingen is dat concurrentie in de EU plaatsvindt ten koste van de werknemers.

Hoofdstuk E: Loon en arbeid

E.1 Loon

De hoofdverbintenissen en bestaansvoorwaarden uit een arbeidsovereenkomst zijn arbeid en loon. De definitie van loon is een verzamelnaam is voor een aantal vormen van tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. Er zijn door de Hoge Raad 3 elementen genoemd waaraan moet zijn voldaan:

1. vergoeding,

2. door de werkgever verschuldigd,

3. aan de werknemer ter zake van bedongen arbeid.

Uit deze vereisten kan worden afgeleid dat fooien niet tot loon behoren, omdat dit niet door de werkgever verschuldigd is. De term “verschuldigd” moet zodanig worden uitgelegd dat het voor de werkgever geen vrijblijvende zaak is om loon te betalen. Dit betekent dat bonussen geen loon in civielrechtelijke zin zijn. Alleen de tegenprestatie van arbeid vormt loon. Hieruit volgt dat reiskostenvergoeding, schadevergoeding en ontslagvergoeding niet als loon kunnen worden aangemerkt.

Het is niet altijd duidelijk vast te stellen of het gaat om loon in de zin van titel 7.10 BW. De werknemer kan in gevallen beroep doen op loonbeschermingsbepalingen. Overigens moet wel worden opgemerkt dat in het hier gaat om loon in civielrechtelijke zin. Loon kan in andere wetten anders zijn gedefinieerd.

E.2 Loonbescherming

In gevallen kan een werknemer beroep doen op loonbescherming. De meeste van deze bepalingen kunnen worden gevonden in titel 7.10 BW. Maar er wordt ook loonbescherming geboden in andere wetten.

Hieronder zullen een aantal regelingen worden besproken:

Afdeling 2 Boek 7 titel 10 BW

Het gaat in deze afdeling om regels betreffende het betalingstijdstip en de gevolgen van het overschrijden van dit tijdstip, plaats/vorm/wijze van betaling, verstrekken van informatie, verrekening, inhouding, beslag en verschuldigdheid van het loon. Nu volgt een korte toelichting op enkele van de genoemde punten.

Het loon zal in de meeste gevallen zijn bepaald in het arbeidscontract of de CAO. Wanneer het loon niet in op een van deze wijze is vastgesteld kan de werknemer een beroep doen op art 7:618 BW. Hij kan hiermee aanspraak maken op het loon dat gebruikelijk of naar maatstaven van billijkheid is op moment van de contractsluiting.

Aan de vorm van loon kunnen ook eisen worden gesteld, een voorbeeld is dat de werkgever niet in allerlei vormen van natura mag gaan betalen wanneer hij dit wil. De loonvormen die zijn toegestaan zijn geld, zaken die geschikt zijn voor persoonlijk gebruik van werknemer, gebruik van woning, diensten en werkzaamheden voor de rekening van werkgever, effecten en vorderingen. De werkgever is verplicht een loonstrook te verstrekken, dit volgt uit art 7:626 lid 1 BW. Deze verplichting is dwingend recht. Nu over naar het tijdstip van de loonbetaling, op grond van art 7:616 BW moet het loon op de betaalde tijd worden voldaan. Voor de bepaalde tijd moet gekeken worden in het arbeidscontract. De contractvrijheid wordt ingeperkt door de wettelijke termijnen. Een voorbeeld van een termijn is te vinden in art. 7:623 BW. Wanneer de werkgever te laat betaalt heeft dit gevolgen; er ontstaat namelijk aanspraak op wettelijke verhoging, art 7:625 BW. Ook kan er door de werknemer wettelijke rente over het achterstallige loon worden gevorderd.

De werkgever kan loon verrekenen met vorderingen op werknemer, wanneer deze verrekening is toegestaan in art 7: 632 BW.

Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag (WMM)

Wanneer een werkgever en werknemer in een contract een lager loon overeenkomen dan in de CAO is vastgesteld, is deze bepaling nietig. Ieder jaar wordt het minimum loon en de minimum vakantiebijslag vastgesteld. Het minimum loon op grond van de WMM geldt voor personen met de leeftijd van 23 jaar en ouder, voor jongere werknemers geldt een aangepaste regeling.

E.3 Loondoorbetalingsverplichting

Er kunnen zich situaties voordoen dat de werkgever geen werk voor de werknemers heeft. De vraag rijst dan of er loon moet worden betaald. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 6: 627 en 7:628 lid 1 BW. De hoofdregel is dat als een werknemer niet werkt, hij geen recht heeft op loon. De uitzonderingen op dit artikel wordt gegeven in 628 en 629 van Boek 7. Als eerste uitzondering wordt aangemerkt de situatie waarin de werknemer niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoren te komen. De tweede uitzondering betreft het feit dat de werkgever de verplichting tot doorbetaling heeft bij ziekte voor gedurende een jaar.

Van belang is om te weten hoe de hoofdregel en de uitzonderingen zich tot elkaar verhouden. Wanneer komt de oorzaak voor rekening van de werkgever? De conclusie met betrekking tot de verhouding tussen art. 7: 627 BW (hoofdregel) en art. 7: 628 BW moet zijn dat de eerstgenoemde meer de uitzondering is en de laatstgenoemde de hoofdregel.

Wanneer art 7:628 BW moet worden toegepast, moet worden gekeken naar toerekening naar redelijkheid. Komt de oorzaak redelijkerwijs voor de rekening van de werkgever? Of komt de oorzaak meer in risicosfeer van de werk?

De gezichtspunten die hierbij van belang zijn:

• objectieve voorzienbaarheid: Was de gebeurtenis voorzienbaar?

• profijt- en beinvloedingsbeginsel: Het profijtbeginsel deelt de verantwoordelijkheid toe aan de persoon die profijt trekt van een bepaalde handeling. Het beinvloedingsbeginsel deelt verantwoordelijkheid toe aan de persoon die in staat is verwezenlijking van het risico te beïnvloeden.

E.4 Doorbetaling van loon?

Met de gezichtspunten in onze gedachten kunnen een aantal oorzaken worden verdeeld in categorieën. Hierbij wordt duidelijk of bij een bepaalde oorzaak wel of geen loon moet worden doorbetaald.

Persoonlijke oorzaken

Bij persoonlijke oorzaken wordt bedoeld een oorzaak gelegen in de persoonlijke levenssfeer. Dit kan zowel aan de kant van de werkgever als werknemer zijn. Een voorbeeld aan de kant van de werkgever is de tandartsassistent die niet kan werken omdat de tandarts(werkgever) ziek is. Wanneer het privé-omstandigheden van de werknemer betreft, geldt in beginsel dat de werknemer geen aanspraak op loon kan maken. Hierop zijn uitzonderingen, bijvoorbeeld in geval van calamiteiten waarvoor kort verlof wordt toegekend.

Verwijtbaar handelen of nalaten

In het geval dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten kan dit aan de veroorzakende partij worden toegerekend. Een voorbeeld is de werkgever die geen tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd, waardoor een werknemer niet mag werken.

Wanneer er sprake is van een conflict tussen werkgever en werknemer en de werknemer verschijnt niet op het werk, doet zich een lastigere situatie voor. De oplossing die vaak gehanteerd wordt, is het geval te kwalificeren als situatieve arbeidsongeschiktheid. De werkgever is dan verplicht loon door te betalen. Als door een bedrijfsarts wordt vastgesteld dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, rijst opnieuw de vraag aan wie het conflict kan worden toegerekend. Bij schorsing van de werknemer ligt volgens de Hoge Raad in risicosfeer van de werkgever en de werkgever is dan ook verplicht door te betalen. Dit geldt ook als de schorsing aan de werknemer te wijten is. Een mogelijkheid voor de werkgever is dan de werknemer direct of na de schorsing te ontslaan op staande voet.

Voorzienbare gebeurtenissen

Toerekening bij deze oorzaak wordt gedaan aan degene die de gebeurtenissen had moeten voorzien. Deze gebeurtenissen zijn bijna altijd aan de werkgever toe te rekenen als het ligt in de economische of technische sfeer.

Exceptionele gebeurtenissen

Bij gebeurtenissen die exceptioneel zijn, van buitenaf komen en die leiden tot noodzakelijk stilleggen van het werk, bijvoorbeeld brand, overstroming, (oorlogs)maatregelen door de overheid, kunnen niet worden aangemerkt als voorzienbaar. Deze gebeurtenissen liggen niet in risicosfeer van werkgever en niet van de werknemer, maar in de neutrale zone ertussen. Een mogelijke oplossing hiervoor is om het risico te delen.

Collectieve acties

Hierbij valt te denken aan de vraag of werknemers die staken ook recht hebben op loon. De regel van art 7:627 BW is hier van kracht, namelijk geen arbeid geen loon. Naast de werknemers die daadwerkelijk staken zijn er mogelijk ook werknemers die door de staking geen werk kunnen verrichten terwijl zij dit wel willen. Uit de jurisprudentie volgt dat de werkgever ten aanzien van alle werknemers, ook de werkwilligen, het loon mogen korten.

E.5 Bereidheid om arbeid te verrichten

Uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat de werknemer alleen aanspraak op loon heeft wanneer hij bereid is de arbeid te verrichten en dit ook aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. In de jurisprudentie is hierop de uitzondering gemaakt. De bereidheid om arbeid te verrichten kan ontbreken indien de arbeid niet is verricht door een oorzaak die voor de rekening van de werkgever behoort te komen. De werknemer heeft dan toch aanspraak op loon. Als een werknemer zijn bereidbaarheid niet kenbaar heeft gemaakt aan de werkgever, mag de werkgever niet op lichtvaardige gronden aannemen dat de bereidbaarheid ontbreekt en zal dit moeten bewijzen.

E.6 Loonvordering en overwerk

Het loon moet worden voldaan over de bedongen werktijd. Voor werk buiten de reguliere tijden is in eerste plaats doorslaggevend wat partijen hebben afgesproken. Een regeling kan ontbreken, maar dat wil dan niet meteen zeggen dat de werknemer geen enkele aanspraak op loon kan maken. Relevante omstandigheden bij de beoordeling of een aanspraak bestaat, kan zijn een in het verleden toegepaste CAO of het branchegebruik. Ook van belang is de hoogte van de functie. In hogere functies wordt doorgaans geen vergoeding gegeven.

E.7 Beperking van de loonvordering

Loonvordering kan op verschillende wijze worden beperkt:

• Short-time vergunning: Dit is een tijdelijke werktijdverkorting. De werkgever heeft voor deze verkorting een ontheffing van het verbod van werktijdverkorting nodig. Wanneer de ontheffing kan worden verleend, is de werkgever niet bevrijd van loondoorbetalingsplicht. De ontheffing geeft toegang aan de werknemer tot de WW.

Na invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid kan de loondoorbetalingsverplichting in beperkte mate contractueel worden beperkt of uitgesloten. Een voorbeeld is dat de partijen alleen de eerste zes maanden van het arbeidscontract een regeling kunnen treffen die afwijkt.

• Matigen van loonvordering door de rechter: De rechter is bevoegd om de vordering tot doorbetaling van loon te matigen, wanneer dit onaanvaardbare gevolgen zou hebben. De ondergrens is hierbij wel dat matiging niet mag leiden tot minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn en niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, art 7:680a BW. De omstandigheden die volgens de Hoge Raad kunnen worden aangevoerd als rechtvaardigingsgrond voor loonmatiging zijn het geval dat de werknemer ondertussen andere inkomsten uit arbeid heeft genoten of een passieve houding heeft aangenomen.

• Verjaring of rechtsverwerking : Na vijf jaar verjaart de loonvordering en kan de werknemer deze niet meer instellen, art 6:203 lid 2 BW. Er is mogelijkheid tot stuiting. Een andere situatie waarin de vordering kan worden afgewezen, is wanneer de partij te passief is geweest en daardoor zijn rechten heeft verwerkt. Deze rechtverwerking wordt niet zomaar aangenomen. Enkel tijdsverloop is niet voldoende. Ook kan er sprake zijn van verkregen rechten. Deze rechten staan niet op papier, maar zijn in de praktijk toegekend aan de werknemer, zoals eindejaarsuitkering of betalen van overuren. Deze ‘giften’ kunnen tot een aanspraak van de werknemer leiden.

E.8 Flexibele beloning

Dit is bijvoorbeeld een winstuitdeling. De hoogte is afhankelijk van het resultaat. Als niet wordt uitgekeerd, kan daar door de werknemer geen beroep op worden gedaan. Werkgever kan een regeling omtrent bonussen vaststellen, maar mag zich hierbij niet schuldig maken aan willekeur.

Hoofdstuk F: Bijzondere bedingen

F.1 Inleiding

Er is in titel 7.10 BW een afzonderlijk hoofdstuk opgenomen over enkele bijzondere bedingen. De drie volgende bedingen zullen worden behandeld:

• boetebeding

• proeftijdbeding

• concurrentiebeding

F.2 Boetebeding

Bij een boetebeding wordt een boete opgelegd aan degene die zich niet aan een contract houdt. Partijen staan vrij een boetebeding op te stellen, al stelt de wet wel regels, art 6:91

BW e.v. Dit beding kan in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. De wet heeft ter bescherming van de werknemer waarborgen geformuleerd, welke zijn te vinden in art 7:650 en 651 BW. De waarborgen houden in dat de voorschriften op overtreding waarop een boete wordt gesteld en het bedrag van de boete schriftelijk in de arbeidsovereenkomst worden vermeld. Ook is voldoende als er in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen bijvoorbeeld naar een CAO. De volgende waarborg is de maximale hoogte van de boete, art 7: 650 lid 5 BW. Er kan van worden afgeweken bij overeenkomst met een individu, wanneer de werknemer een loon heeft van meer dan het wettelijk toepasselijk minimumloon. De derde waarborg is de bestemming van de boete; de boete mag net ten goede komen aan de werkgever, maar moet in een fonds voor een goed doel worden gestort. De werkgever moet kiezen of hij de boete int of de schade verhaalt op de werknemer, deze mogelijkheden sluiten elkaar uit. Voor een boete geldt dus dat moet worden voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld in art 7: 650 BW. Een uitzondering hierop is het concurrentiebeding.

F.3 Proeftijdbeding

De proeftijd die wordt afgesproken, wordt het proeftijdbeding genoemd. Bij het proeftijdbeding hebben zowel de werkgever als werknemer grote vrijheid met betrekking tot het beëindigen van de proeftijd. Beide partijen kunnen namelijk met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst opzeggen en hiervoor gelden geen opzegtermijnen.

Wettelijke vereisten

Op grond van art 7:652 BW moet worden voldaan aan drie eisen:

• proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn,

• de proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen (het doel hiervan is om de werknemer te beschermen),

• proeftijd mag niet langer zijn dan de in de wet genoemde maximale duur (er wordt onderscheid gemaakt naar gelang de duur van de arbeidsovereenkomst), maar nooit langer dan twee maanden.

IJzeren proeftijd

De wettelijke maximumduur van de proeftijd duurt een of twee maanden afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Deze regel wordt zeer strikt toegepast, men spreekt hier van een ijzeren proeftijd. Een proefbeding dat een te lange termijn bevat, is nietig. Ook kan de proeftijd niet worden opgeschort in geval van ziekte van de werknemer. De termijn van de proeftijd wordt zeer strikt gehanteerd en eventueel ontslag met onmiddellijke ingang kan alleen binnen de gestelde termijn en geen dag later. In een enkel geval wordt door de Hoge Raad aangenomen dat een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Doel van proeftijd

De Hoge Raad heeft het doel van de proeftijd, de wederzijdse kennismaking ,als eis gesteld

Dit kan tot gevolg hebben dat niet in alle arbeidsovereenkomsten een proeftijdbeding kan worden opgenomen. Dit is bijvoorbeeld het geval als de werkgever al op de hoogte is van de kennis en vaardigheden van de werknemer met betrekking tot de functie. Hiervan is sprake als er al eerder een arbeidsovereenkomst tussen deze werkgever en werknemer heeft bestaan. Er kan geen rechtsgeldige tweede proeftijd worden overeengekomen.

F.4 Concurrentiebeding

Een concurrentiebeding maakt vaak deel uit van de arbeidsovereenkomst. Dit houdt in dat werknemers niet zomaar van werkgever kunnen veranderen. Deze werknemers kan een bepaalde tijd worden verboden om als zelfstandige te werken of bij een werkgever in dienst te gaan in hetzelfde segment. Vaak wordt aan het concurrentiebeding een boetebeding verbonden.

Wettelijke vereisten

Er zijn twee voorwaarden waar een concurrentiebeding aan moet voldoen:

• leeftijdsvereiste: de werknemer moet meerderjarig zijn bij aangaan concurrentiebeding,

• schriftelijkheidsvereiste: het beding moet persoonlijk, schriftelijk zijn overeengekomen.

Verlies van werking concurrentiebeding

Nu zullen de verschillende wijze waarop een concurrentiebeding zijn werking kan verliezen worden behandeld. Hierin kan een onderscheid gemaakt worden door verval van rechtswege of vernietiging door de rechter.

Bij verval van rechtswege doet een van de volgende twee situaties zich voor. De eerste situatie is dat de werkgever geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding, omdat de werkgever zelf schadeplichtig is, art 7:653 lid 1 BW. Een voorbeeld is de werkgever die geen opzegtermijn in acht heeft genomen. De tweede situatie is dat er sprake is van zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Dit is in de jurisprudentie ontwikkeld.

De term ‘zwaarder drukken’ dat de functie en taken van de werknemer dusdanig veranderd zijn dat het beding zijn werking verliest. Dit kan bijvoorbeeld een functiewijziging zijn. Het zwaarder drukken leidt niet altijd tot het verval van het gehele concurrentiebeding; er bestaat een matigingsbevoegdheid op grond van art 7:653 lid 2 BW voor de rechter.

Matiging door de rechter

In gevallen wordt het concurrentiebeding omgezet naar een relatiebeding door werkgever en werknemer. Bij een relatiebeding wordt het de werknemer verboden relaties van de oude werkgever te benaderen. Een concurrentiebeding kan door de rechter vernietigd, zowel geheel als gedeeltelijk. Vaak kiest de rechter voor een beperking. De rechter weegt bij een beroep op art 7:653 lid 1 BW de belangen af. Zaken die meespelen zijn bijvoorbeeld de investering van de werkgever in opleiding van de werknemer, vrees voor benadeling en aan de zijde van de werknemer, het salaris en de kansen op de arbeidsmarkt. Matiging van het concurrentiebeding heeft toepassing op de geldingsduur, toepassingsbereik en het functionele/geografische bereik.

Toekenning van vergoeding aan de werknemer

Er kan door de rechter een vergoeding worden toegekend aan de werknemer, indien hij van mening is dat deze wordt belemmerd door het concurrentiebeding. Deze vergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld en wordt toegekend voor de duur van de beperking.

Onrechtmatige concurrentie zonder concurrentiebeding

Wanneer er geen concurrentiebeding is aangegaan of het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, is de vraag of er iets overblijft voor de werkgever. Het antwoord is bevestigend. De gedraging van de werknemer jegens de werkgever kan namelijk onrechtmatig zijn in de zin van art 6:162 BW. Dit wordt overigens niet snel aangenomen. Of er sprake is van onrechtmatige concurrentie wordt beoordeeld aan de hand van vier punten:

Allereerst moet worden nagegaan of de werknemer een substantieel deel van de cliënten van de werkgever heeft benaderd. Vervolgens is het van belang of de werknemer deze cliënten structureel heeft benaderd. Daarna wordt gekeken naar de wijze waarop de werkgever wordt beconcurreerd. En als laatste wordt het doel van het handelen van de werknemer onder de loep genomen. Deze criteria worden niet strikt gehanteerd, bijvoorbeeld bij bijzondere omstandigheden kan hiervan worden afgeweken.

Hoofdstuk G: Doorwerking van grondrechten

G.1 Inleiding

Grondrechten zijn fundamentele rechten die in verschillende internationale en nationale verdragen voorkomen. Denk aan het EVRM, IVBPR en ESH. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het grondrecht van gelijke behandeling, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op het voeren van een collectieve actie. Als laatste zal ik kort aandacht besteden aan de werking van sociale grondrechten, zoals het recht op vakantie, arbeidstijden en rusttijden.

G.2 Gelijke behandeling

Wettelijk kader

Wanneer twee werknemers een ander salaris hebben terwijl zij eenzelfde functie en ervaring hebben, zal de werkgever hier hoogstwaarschijnlijk op worden aangesproken. Het recht van gelijke behandeling is een ontoegankelijk deel van het arbeidsrecht en is voortdurend in beweging door internationale ontwikkelingen. Er is namelijk een internationale dimensie (verdragen) en nationale dimensie ( Grondwet, AWGB) die niet van elkaar kunnen worden losgekoppeld.

Beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen is neergelegd in art 141 EG-verdrag. De richtlijnen die zijn opgesteld zijn door de nationale wetgever gerealiseerd in de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen.

De Algemene wet Gelijke Behandeling verbiedt discriminatie bij de vacature, aangaan en eindigen van de arbeidsverhouding, scholing en arbeidsvoorwaarden. Hieruit volgt dat een beding wat hiermee in strijd is nietig is.

In art 7:646 BW wordt onderscheid wegens geslacht nog eens uitdrukkelijk verboden. In art 7:648 BW wordt het onderscheid wegens de arbeidsduur verboden. Op grond van

art. 7: 649 BW is het wat betreft de arbeidsvoorwaarden niet toegestaan om onderscheid te maken tussen werknemers met een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd.

Toetsingsmethode

De wijze waarop de toetsing bij onderscheid arbeidsvoorwaarden moet plaatsvinden, is beschreven in art 7 tot en met 12 van de Wet Gelijke Behandeling. In deze artikelen kan men antwoord vinden op de vraag met wie de benadeelde werknemer moet worden vergeleken en op welke manier dit moet worden vergeleken. De benadeelde werknemer moet worden vergeleken met een maatman, dit volgt uit art 7 WGB. De maatman is een persoon uit dezelfde onderneming met arbeid van gelijke waarde. Als men een maatman heeft, dan moet worden bekeken of er sprake is van arbeid van dezelfde waarde heeft. De arbeid wordt gewaardeerd naar een stelsel van functiewaardering en als deze ontbreekt, naar billijkheid. Bij de beoordeling worden objectieve factoren vergeleken, zoals aard van werk, opleidingsvereisten omstandigheden waarin het werk verricht wordt. De grondslag voor de arbeidsvoorwaarden moet gelijk of gelijkwaardig zijn.

G.3 Direct en indirect onderscheid in de gelijke behandeling

Er wordt onderscheid tussen direct en indirect onderscheid als we het hebben over gelijke behandeling. De begrippen zullen nu kort worden uitgelegd. Bij direct onderscheid wordt onderscheid gemaakt op grond van bijvoorbeeld geslacht. Bij indirect onderscheid wordt onderscheid gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan bijvoorbeeld geslacht, maar het gevolg is dat er feitelijk dan toch onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Een voorbeeld is te vinden in art. 7:648 BW en op grond van dit artikel kunnen bijvoorbeeld deeltijders gelijke behandeling eisen.

G.4 Rechtvaardigingsgronden

Er zijn ook situaties waarin het maken van onderscheid is toegestaan. Direct onderscheid is in slechts beperkt aantal gevallen genoemd in de wet toegestaan. Indirect onderscheid is toegestaan wanneer de werkgever een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren. Bij de beoordeling hiervan moet worden getoetst aan een aantal criteria welke zijn ontwikkeld door het Europese Hof van Justitie.

De criteria zijn als volgt:

• Het onderscheid moet worden gerechtvaardigd dor objectieve factoren die niets te maken hebben met discriminatie.

• De gekozen middelen moeten beantwoorden aan de werkelijke behoefte van de onderneming.

• De middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

G.5 Gelijkheidsbeginsel

De Hoge Raad heeft in het arrest Agfa/Schoolderman gesproken van een algemeen beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Dit arrest heeft tot gevolg gehad dat er vaker een beroep wordt gedaan op het gelijke behandeling voor gelijke gevallen. Later is in de jurisprudentie het gelijkheidsbeginsel genuanceerd doordat de Hoge Raad stelde dat aan het gelijkheidsbeginsel zwaar gewicht moet worden toegekend, maar ook andere factoren dienen te worden betrokken. Een voorbeeld ongelijkheid van beloning waarbij de werknemer salarisaanpassing eist, wordt pas toegewezen als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

G.6 Het recht op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer

Een belangrijk recht voor de werknemer is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of privacy. Dit grondrecht is neergelegd in artikel 10 Grondwet en artikel 8 van het EVRM. Een grondrecht heeft naast verticale werking (ten opzichte van de overheid), ook horizontale werking (tussen partijen). Ook aan het grondrecht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is horizontale werking toegekend.

Bij het recht op privacy dient onderscheid gemaakt te worden tussen drie verschillende dimensies:

• relationele privacy : Het recht van de werknemer om relaties met anderen aan te gaan. De werkgever heeft dit te accepteren, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

• lichamelijke onaantastbaarheid: Het recht op vrijheid van de werknemers ten aanzien van presentatie van zijn lichaam. Een voorbeeld is het dragen van een piercing, maar ook verweer tegen ongewenst lichamelijk onderzoek valt hieronder.

• ruimtelijke privacy: Het recht van de werknemer om fysieke en geestelijke ruimte tot zijn beschikking te hebben om zijn werk uit te voeren. Een werknemer mag niet zomaar geobserveerd worden door de werkgever.

• informationele privacy: Het recht van de werkgever om over bepaalde informatie en registratie te beschikken. Een voorbeeld hiervan is het personeelsdossier.

G.7 Wet bescherming persoonsgegevens

Deze wet wordt gezien als uitvoering van art 10 lid 3 van de Grondwet en bevat normen over de informationele dimensie. Een werknemer kan op deze wet een beroep doen als zijn privacy door werkgever op gebied van persoonsgegevens zijn privacy heeft geschonden.

Eerst dient te worden bekeken wat onder persoonsgegevens moet worden verstaan. Dit zijn gegevens op schrift of database, beeldmateriaal en geluidsmateriaal. Om te kunnen beoordelen of de gegevens onder de werking van deze wet vallen, geeft de doorslag of de gegevens betrekking hebben op een identificeerbaar persoon. Wanneer dit het geval is, is de wet van toepassing. Deze wet is ook van toepassing op controle van internet en

e-mailgegevens. De werkgever moet hierbij wel duidelijk aangeven wat is toegestaan en welke software mag worden gebruikt. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de werkgever binnen grenzen moet aanvaarden dat de werknemer onder werktijd privécontacten onderhoudt. De werkgever moet cameratoezicht vooraf kenbaar maken om niet strafbaar te zijn en moet zich houden aan de regels over rechtmatig verkregen persoonsgegevens in artt. 7 en 8 Wbp.

G.8 Stakingsrecht

De werkingstaking of beter gezegd de collectieve staking is nog steeds het machtigste wapen dat de werknemers in een conflict met hun werkgever hebben. Werknemers beogen tijdens het voeren van een staking de werkgever veel schade te laten lijden ten einde de werkgever onder druk te zetten om aan de eisen van de werknemers toe te geven.

Bij een algehele werkingstaking leggen werknemers collectief het werk neer, waardoor het productieproces geen of nauwelijks doorgang meer kan vinden. De werknemers ontvangen als zij deze actie uitvoeren geen loon meer, aangezien er geen werk wordt verricht waarvoor loon dient te worden betaald. Deelname aan het staken wordt gezien als het plegen van wanprestatie, omdat in de regel collectieve acties onrechtmatig worden bevonden. Zie ook het NS-arrest! Daarin werd onder andere aan artikel 6 lid 4 ESH (zie hierna) rechtstreekse werking toegekend.

G.9 Europees Sociaal Handvest

Het Europees Sociaal Handvest (ESH) is een verdrag die op internationaal niveau o.a. het stakingsrecht van werknemers regelt. Artikel 6 ESH kent de werknemer het recht op collectief overleg en het collectief actierecht toe. In lid 4 van dit artikel erkennen de landen die het verdrag in hun eigen rechtsorde van toepassing hebben verklaard het recht van werknemers en werkgevers om een collectieve staking te houden gegrond, behoudens verplichtingen die voortkomen uit eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Het recht op staken is niet onbegrensd, zo leiden wij af uit artikel 31 ESH. Schade geleden ten gevolge van een door artikel 6 lid 4 ESH gedekte actie moet in beginsel worden geaccepteerd.

Voorts vindt de beperking van het stakingsrecht plaats op grond van een formele en een materiële toetsing. Het NS-arrest geeft de twee criteria aan de hand waarvan een door artikel 6 lid 4 ESH gedekte actie (toch) onrechtmatig kan zijn.

Formele criteria zijn dat een collectieve actie tijdig dient te worden aangezegd. Verrassingsacties zijn niet toelaatbaar. Daarnaast is de ultimum-remediumregel van toepassing. Er dienen geen minder vergaande alternatieven voor handen te zijn.

Materiële criteria zijn of de vakbonden in redelijkheid tot een actie hadden kunnen komen, nadat zij alle omstandigheden tegen elkaar hadden afgewogen. Hierbij kunnen volgens artikel 31 ESH uiteenlopende belangen een rol spelen. Denk aan belangen van derden, belang van de werkgever om geen financiële schade te leiden buiten normaal maatschappelijk bedrijfsrisico enzovoort. Daarnaast dienen de stakers de proportionaliteit van een collectieve actie in de gaten te houden. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is namelijk niet toegestaan.

Bij zeer bijzondere actievormen is in het NS-arrest bepaald dat wanneer er sprake is van dubbele schade van de werkgever ten gevolge van een bijzondere actie er eerder sprake is van een onrechtmatige actie dan bij een reguliere werkstaking. Een voorbeeld van een bijzondere actie is stiptheidsacties, langzaamaan-acties en werkonderbrekingen. Dubbele schade wordt geleden doordat de werkgever de werkgever bij die acties in tegenstelling tot bij de reguliere staking, wel loon moet doorbetalen.

G.10 Sociale grondrechten

8.10.1 Arbeidstijdenwet

Deze wet behandelt de arbeidstijden en heeft tot doelstelling het beschermen van veiligheid, gezondheid en welzijn van werknemers in relatie tot de arbeidstijden.

G.10.2 Maximum arbeidstijd

Het belangrijkste onderdeel uit de Arbeidstijdenwet zijn de normen voor minimum rusttijden en maximumarbeidstijden. Het gaat hier om een dubbel normenstelsel en de werkgever heeft de keuze tussen een standaardregeling en een overlegregeling, bijvoorbeeld een CAO. Er kan een urengemiddelde gehanteerd worden. Werknemers kunnen dan tijd-voor-tijd sparen. De mogelijkheden van de arbeidstijden wordt beperkt, de werkgevers zijn gebonden aan het maximum. Gestelde maxima zijn bijvoorbeeld dat een dienst maximaal 12 uur duurt of 60 uur per week.

G.10.3 Arbeidstijden en privé wensen

Een doelstelling van de Arbeidstijdenwet is het mogelijk maken arbeid en zorgtaken te combineren. In art. 4:1 Atw krijgt de werkgever dan ook de verplichting een zo goed mogelijk beleid te voeren ter zake van arbeids- en rusttijden van de werknemers. Op grond van ditzelfde artikel dient de werkgever voor zover dit van hem kan worden gevergd bij de vaststelling van de arbeidstijden rekening te houden met de werknemer en diens persoonlijke omstandigheden. Echter, op grond van deze bepaling is geen sprake van een toegekend recht aan de werknemer. Onder persoonlijke omstandigheden moet worden verstaan de zorgtaken voor familieleden en naasten of maatschappelijke verantwoordelijkheid. Deze opsomming is te vinden in art 4:1 a Atw, maar is niet limitatief.

G.10.4 Arbeid op zondag

Volgens Europese traditie behoeven werknemers in beginsel op zondag geen arbeid te verrichten. De aard van het beroep kan deze verplichting wel met zich mee brengen, bijvoorbeeld bij het beroep als arts. Ook in de wet is het uitgangspunt te vinden dat in beginsel niet op zondag wordt gewerkt, namelijk in art 5:6 Atw. Hierop worden twee uitzonderingen gegeven:

• de aard van de arbeid maken dit noodzakelijk; of

• de bedrijfsomstandigheden maken dit noodzakelijk.

Wanneer de aard van de werkzaamheden dit noodzakelijk maken, moet dit in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. De aard van dit werk brengt zich mee dat het werk niet onderbroken dient te worden.

Wanneer de bedrijfsomstandigheden dit noodzakelijk maken, dan moet er toestemming zijn van het medezeggenschapsorgaan en instemming van de betrokken werknemers. Het kan zijn dat een medezeggenschapsorgaan in een organisatie ontbreekt, dan is enkel de toestemming van de betrokken werknemers vereist. De toestemming moet door elke individuele werknemer worden vergeven. Er worden onderscheid gemaakt tussen twee situaties, namelijk die van incidentele en structurele verandering.

Bij incidentele verandering wordt de werknemer gevraagd om op zondag arbeid te verrichten en na instemming van het medezeggenschapsorgaan en van de werknemer kan dit geschieden. Bij een structurele verandering moet de werkgever het voornemen voor zondagsarbeid kenbaar maken, het medezeggenschapsorgaan moet instemmen net als de individuele werknemers. Hierbij hoeft de werkgever maar één keer instemming van de werknemer te vragen. Wanneer de werknemer weigert om zondagsarbeid te verrichten, kan dit niet tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, art 7:670 BW.

G.10.5 Feestdagen

Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft bepaald dat niet uit EVRM vloeit dat de werknemer recht heeft vrij te nemen voor het bijwonen van een religieuze feestdag.

G.10.6 Recht op vakantie

Vakantie is een belangrijk onderdeel van de balans tussen werk en privé. Verschillende aspecten van de vakantieregeling zullen nu worden besproken.

Uit art 7:634 lid 1 BW volgt dat het aantal vakantiedagen waar een werknemer recht op heeft viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week is. De werknemer heeft aanspraak op doorbetaling van het loon, dit is omdat de werknemer de vakantietijd heeft opgebouwd gedurende de tijd dat hij aanspraak op loon heeft gehad. Hieruit moet worden afgeleid dat over de tijd dat geen aanspraak op loon bestaat, hierover ook geen opbouw plaatsvindt. Maar de uitzonderingen hierop zijn beschreven in art 7:635 BW. Dit is bijvoorbeeld in geval van deelname aan vakvereniging, arbeidsongeschiktheid en zwangerschap.

Er kan contractueel worden afgeweken van de regels omtrent vakantieopbouw. Hiervoor is wel een belangrijke beperking, namelijk wanneer de aanspraak op vakantie het wettelijk minimum te boven gaat. Er kan tot op zekere hoogte worden overeengekomen dat de werknemer afziet van opname vakantiedagen en dit laat uitbetalen. Hierbij geldt voor het wettelijke minimum dat het niet uitbetaald kan worden tijdens de arbeidsovereenkomst en de het bovenwettelijke kan wel worden uitgekeerd bij schriftelijke instemming van beide partijen. Gelet dient te worden op het feit dat deze regels gelden tijdens de loopduur van het arbeidscontract. Uitbetaling van wettelijk en bovenwettelijk is zonder beperking mogelijk na afloop van het contract.

De vakantieperiode wordt vastgesteld door de werkgever overeenkomstig de wensen van de werknemer. De zeggenschap over de opname van vakantiedagen ligt voor merendeel bij de werknemer. Na schriftelijke bekendmaking van deze eis, heeft de werkgever de verplichting om binnen twee weken te reageren. De privé wensen van de werknemer wegen niet altijd zwaarder dan het bedrijfsbelang en deze uitzonderingen volgen uit artt. 7:638 lid 2 en lid 3 BW. De werkgever kan op grond van dit artikel om gewichtige redenen afwijken van de wensen, bijvoorbeeld als het de gang van zaken binnen het bedrijf zo ernstig zou verstoren dat het zwaarwegender is dan het belang van de werknemer. Ook kan de werkgever met de werknemer een vakantieperiode overeenkomen.

Veel werknemers hebben op grond van hun CAO ook recht op ADV-dagen. Deze dagen zijn ontstaan door duurzame verkorting van de werkweek en vertalen zich in vrije dagen. De wettelijke regeling met betrekking tot vakantiedagen is niet van toepassing op ADV-dagen.

G.11 Wet arbeid en zorg

Deze wet kent werknemers verlofregelingen toe. Deze zullen nu worden besproken.

Zwangerschaps- en bevallingsverlof

Er bestaat een speciaal verlofsrecht voor zwangerschap en bevalling.

Adoptie en pleegzorgverlof

Dit verlof houdt de periode van gewenning in voor ouders en adoptie- of pleegkinderen. Dit verlof duurt maximaal zestien weken. De werknemer moet drie weken voor ingang melden dat hij dit verlof wil opnemen en voor welke duur. Werkgever kan werknemer verplichten bewijsstukken te laten zien. Bij dit verlof is er geen sprake van doorbetaling loon en werknemers maken dan gebruik van de uitkering die wordt betaald door het UWV.

Calamiteiten en ander kortverzuimverlof

De vraag wanneer een werknemer gebruik kan maken van dit type verlof, is te vinden in art 4:1 Waz. Krachtens dit artikel heeft de werknemer recht op doorbetaling van loon als hij niet kan werken wegens zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, een door de wet/overheid opgelegde verplichting waarvan vervulling niet in vrije tijd kan plaatsvinden, bijvoorbeeld aangifte geboorte, huwelijk of overlijden. Ook het uitoefenen van actief kiesrecht geeft aanspraak op doorbetaling. Deze genoemde gevallen kunnen worden uitgebreid, omdat het niet gaat om een limitatieve opsomming. Bijzondere omstandigheden kunnen op verschillende manieren worden ingevuld.

Bij calamiteitenverlof gaat het om verlof zolang het duurt om de calamiteit het hoofd te bieden en is maximaal een dag. De uitzondering hierop is het kraamverlof. Ook bij deze soorten verlof heeft de werknemer de plicht dit vooraf aan de werkgever te melden. Bij overeenkomst kan niet worden afgeweken van deze regeling, bij CAO wel.

Kortdurend zorgverlof

Van dit verlof kan gebruik worden gemaakt bij noodzakelijke verzorging van zieke partner, inwonend kind of bloedverwant in de eerste graad. Belangrijk is dat het gaat om echt noodzakelijke verzorging. Het verlof duurt voort zolang er sprake is van deze noodzakelijkheid. Het maximum wordt gegeven in art 5:2 Waz en is op fulltime basis tien dagen per jaar. De werknemer moet gebruik van het verlof voorafgaand aan de werkgever melden en wanneer dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna. De werkgever kan weigeren bij een zwaarwegend bedrijfsbelang.

Langdurend zorgverlof

De werknemer kan ook gebruik maken van een langdurend zogverlof, welke onbetaald is. Dit verlof kan worden opgenomen ingeval van verzorging zieke echtgenoot, kind of ouder. Voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een levensbedreigende ziekte. Geen vereiste bij dit verlof is of de zorg door de werknemer noodzakelijk is. Het verlof komt ten einde bij overlijden van persoon ten van behoeve wiens verzorging het verlof is verleend of als de ziekte niet langer levensbedreigend is.

De werknemer moet twee weken voor de beoogde ingangsdatum zijn verzoek schriftelijk bij de werkgever indienen, art 5:11 Waz. Dit verzoek mag alleen worden geweigerd indien er een zodanig zwaarwegend belang bestaat dat het belang van de werknemer moet wijken. De werkgever is verplicht hierover overleg met de werknemer te voeren. Er kan bij CAO of bestuursregeling worden afgeweken van deze regeling.

Ouderschapsverlof

Deze vorm van verlof is gericht om werknemers in staat te stellen ouderschapstaken te combineren met werk. Om van dit verlof gebruik te willen maken moet zijn voldaan aan een aantal voorwaarden:

• De werknemer is de ouder van het kind of duurzaam de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen.

• De arbeidsovereenkomst moet minstens een jaar hebben geduurd.

• Het kind mag de leeftijd van acht jaar nog niet hebben bereikt.

De periode mag alleen in een aaneengesloten periode van ten hoogste zes maanden worden opgenomen. Ouderschapsverlof is onbetaald, maar in sommige CAO’s wordt hiervan afgeweken. In de Waz zijn regelingen te vinden met betrekking tot het tijdstip van melden en de indeling van het verlof.

Hoofdstuk H: Wijziging van het arbeidscontract

H.1 Inleiding

De arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. De vraag is of de werkgever deze arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan wijzigen tegen de wil van de werknemer in. Deze vraag zal worden uiteengezet in dit hoofdstuk.

H.2 Uitleg arbeidsvoorwaarden

Verschillende redenen kunnen aanleiding geven tot het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden. De vraag is of de werknemer verplicht is een wijziging te accepteren. Het antwoord hangt af van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheden van het geval. Wel is er een kader dat dient te beantwoording:

• uitleg van de arbeidsovereenkomst

• instemming van de werknemer met een wijziging

Uitleg van de arbeidsovereenkomst

Voor de uitleg van de arbeidsovereenkomst is hetzelfde criterium van toepassing als voor andere overeenkomsten, namelijk het Haviltex-criterium. Bij de uitleg komt het erop aan wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Gezien het feit dat de individuele werknemer vaak geen invloed heeft op de inhoud van het contract (denk aan een standaardcontract) en deze vaak wordt geconfronteerd met een

‘take it or leave it’ houding wordt de interpretatie altijd in het voordeel van de werknemer uitgelegd. Dit wordt de uitleg contra proferentem genoemd. Hierin is duidelijk het doel van het arbeidsrecht, ongelijkheidscompensatie, terug te zien.

De scheidslijn tussen uitleg en de wijziging van de overeenkomst bevindt zich in de strijd tussen twee scholen. Dit zijn de school van de normatieve uitleg en de school van de historisch-psychologische uitleg. Normatieve uitleg van de scheidslijn stellen dat er geen scheidslijn bestaat en dat niet los kan worden van het vaststellen van de rechtsgevolgen naar redelijkheid en billijkheid. De school van de historisch-psychologische uitleg wil de uitlegkwestie loskoppelen van de aanpassingskwestie.

H.3 Eenzijdig wijzigingsbeding, art. 7:613BW.

Vaak wordt in arbeidscontracten een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. De werkgever behoudt zich dan het recht voor tot eenzijdig wijzigen van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden. Aan dit beding zijn strikte voorwaarden verbonden. Een beroep op dot beding van de werkgever kan alleen werking hebben als er sprake is van

• een op schrift gesteld beding

• een situatie waarin de werkgever kan aantonen dat hij een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hier is overigens niet snel sprake van.

Betrokken moet worden het type arbeidsvoorwaarden dat de werkgever wil aanpassen. Dit maakt vooral verschil bij de primaire arbeidsvoorwaarden, waarvan in de literatuur wordt gesteld dat een eenzijdig wijzigingsbeding geen werking heeft. De wettekst laat dit wel toe.

H.4 Instemming van de werknemer met een wijziging

Instemming door de werknemer op een verzoek tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden mag niet te snel worden aangenomen. Dit heeft te maken met zijn afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever. De werkgever mag ook niet aannemen dat de werknemer akkoord is gegaan met een functiewijziging als aan deze functie een lager salaris is gekoppeld. De Hoge Raad heeft bepaald dat er een bewijslast rust op de werkgever wanneer deze situatie zich voordoet. Er zijn wel uitzonderingen op deze regel in de jurisprudentie te vinden en dan zal de bewijslast bij de werknemer liggen.

H.5 Aanvullende en beperkende werking redelijkheid en billijkheid

De wijzigingen in arbeidsovereenkomst kunnen in gevallen doorgang vinden door de redelijkheid en billijkheid, art 6:248 BW. Er gaat van dit artikel een aanvullende en beperkende werking uit. In geval van een leemte kan er worden aangevuld, maar het kan ook een beperkende werking hebben.

H.6 Goed werknemerschap

Hierbij is het arrest Van der Lely/Taxi Hofman relevant. Een weigering tot wijziging van de werknemer kan in strijd worden geacht met het begrip goed werknemerschap. De Hoge Raad stelde dat op grond van art 7:611 de werknemer en de werkgever verplicht zijn zich als goed werknemer en goed werkgever te gedragen. De werknemer dient in het algemeen positief in te gaan op voorstellen van de werkgever die redelijk zijn. De werknemer mag voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding van het voorstel redelijkerwijs niet van de werknemer mogen worden gevergd. Hierbij zijn concrete omstandigheden en wederzijdse belangen van belang, die tegen elkaar zullen worden afgewogen. De omstandigheden kunnen worden verdeeld in formele en materiele aspecten. Het formele aspect betreft het gevoerde overleg tussen de werkgever en werknemer en het materiele aspect zijn onder andere het de hoogte van het salaris wat moet worden afgebouwd, context waarbinnen de wijziging aan de werknemer wordt voorgesteld en het motief van de wijziging.

H.7 Wet aanpassing arbeidsduur

Deze wet hangt nauw samen met de Wet arbeid en zorg, omdat zij dezelfde doelstelling hebben namelijk de combinatie arbeid en zorg mogelijk maken. Deze wet zal in de toekomst ook in de Wet arbeid en zorg worden opgenomen. Op grond van deze wet bestaat het recht tot aanpassing van de arbeidsduur, bijvoorbeeld verminderen/vermeerderen van aantal uren.

Er moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan, hieronder worden er een aantal behandeld:

• De werknemer moet strekkend verzoek indienen 4 maanden voor beoogde ingangsdatum. Deze moet alle informatie bevatten over aantal uur en ingangsdatum, maar behoeft niet te worden gemotiveerd.

• Dit verzoek kan maximaal eenmaal in de twee jaar worden ingediend.

• De werkgever voert verplicht overleg met de werknemer. Het verzoek moet worden ingewilligd, tenzij er meer zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn. Dit beroep wordt niet snel door de rechter gehonoreerd.

Met betrekking tot een verzoek tot andere spreiding van de arbeidsuren, kent de Wet aanpassing arbeidsduur geen recht op aanpassing van het rooster als er geen aanpassing plaatsvindt op verzoek van de werknemer. De Wet aanpassing arbeidsduur stelt een minimum van 1 jaar dat een werknemer werkzaam moet zijn bij dat bedrijf.

Wanneer een werknemer een verzoek doet tot vermeerdering van de arbeid is dit van tweederde dwingend recht. Dit houdt in dat afwijking bij CAO mogelijk is of bij schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiger.

Hoofdstuk I: Schade tijdens de arbeidsovereenkomst

I.1 Inleiding

Tijdens de uitoefening van de arbeidsovereenkomst kunnen er ongevallen plaatsvinden en schade ontstaan. Zowel de werknemer als de werkgever kunnen schade lijden. In dit hoofdstuk wordt de aansprakelijkheid van beide partijen besproken.

I.2 Schade van de werknemer

Allereerst bekijken we de schade die de werknemer lijdt.

I.2.1 Aansprakelijkheid op grond van art. 7: 658 lid 2 BW

De aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer wordt meestal gegrond op dit artikel. Op grond van dit artikel kan de werknemer de werkgever aansprakelijk stellen voor geleden schade zoals een beroepsziekte of bedrijfsongeval. De werkgever heeft een zorgplicht. Uit art 7:658 lid 1 BW volgt dat de werkgever verplicht is de spullen waarmee of waarin de werkzaamheden worden verricht zodanig in te vullen zodat schade aan de werknemer bij uitoefening van zijn taken wordt voorkomen. De werkgever is aansprakelijk voor de schade die de werknemer bij uitoefening lijdt. Dit is tenzij de werkgever kan aantonen dat hij aan de verplichting van art 7:658 lid 1 BW heeft voldaan of het geval dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijde van de werknemer. We hebben hier te maken met een dwingendrechtelijke bepaling.

I.2.2 Zorgplicht van de werkgever

Uit de wet volgt dat de werkgever een zorgplicht heeft. Hij moet maatregelen nemen om schade aan de werknemer zoveel mogelijk te voorkomen. De werkgever is aansprakelijk wanneer hij toerekenbaar tekortschiet in zijn zorgplicht. Het gaat hier alleen op als het beschermen van gevaar dat redelijkerwijs en in verband met de arbeid van de werkgever kan worden gevergd. Hierbij gaat hierbij om bekende gevaren als gevaren de werkgever had behoren te kennen. De zorgplicht van de werkgever is ruim, hij reikt verder dan het naleven van de ARBO-regels, welke moeten worden gezien als minimumregels.

I.2.3 Te nemen maatregelen

Wanneer een bepaald risico is vastgesteld, zullen er maatregelen moeten worden genomen ter nakoming van de zorgplicht. Welke maatregelen dat zijn, is niet eenvoudig te beantwoorden. Het streven moet zijn een optimaal veiligheidsniveau. Dit niveau wordt bepaald aan de hand van de kans op gevaar, ernst van gevolgen en lasten van de te nemen maatregelen.

Bij keuze van de werkgever voor verschillende mogelijkheden moet er worden gekozen voor degene met het hoogste veiligheidsniveau. De werkgever heeft de plicht om maatregelen te treffen om gevaar door onoplettendheid zoveel mogelijk te voorkomen, dit kan ontstaan door verslappende aandacht omdat de werknemer deze werkzaamheden dagelijks uitvoert.

De werkgever heeft de plicht de werknemers regelmatig op de risico’s te wijzen en de werknemers te controleren met betrekking tot de gegeven instructies.

I.2.4 Tijdstip

Over het tijdstip waarop de maatregelen moeten worden genomen, moet eerst bekeken worden wanneer de werkgever bekend werd of had moeten zijn met het gevaar. Wanneer het gaat om gevaarlijke stoffen heeft de Hoge Raad gesteld dat dit afhangt van de omstandigheden. Het gaat hierbij dan wel om stoffen waarbij de onveiligheid is ’ontdekt’.

De factoren die daarbij van belang zijn, zijn welke mate van zekerheid in de wetenschap omtrent het risico bestaat en de ernst van de maatregelen.

Daarnaast werd door de HR gesteld dat wanneer een werkgever weet of moet weten dat een stof gevaarlijk is en geen maatregelen heeft genomen met het oog op bekende gevaren, hij ook aansprakelijk wordt gesteld wanneer een werknemer schade lijdt door een aan de werkgever feitelijk onbekend gevaar.

Hier wordt een uitzondering op gemaakt als de werkgever aannemelijk kan maken dat de maatregelen die hij voor de bekende gevaren had moeten nemen, de onbekende gevaren niet had kunnen voorkomen.

I.2.5 Schade in de uitoefening van werkzaamheden

Een voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art 7:658 BW moet zijn dat de schade is geleden in uitoefening van de werkzaamheden van de werknemer (het causaliteitsvereiste). Hieruit kan worden afgeleid dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is voor de schade die de werknemers buiten het werk lijden. Onder bepaalde omstandigheden kan de werkgever wel aansprakelijk worden gesteld. De feitelijke omstandigheden geven hierbij de doorslag. “In de uitoefening van de werkzaamheden” wordt door de Hoge Raad ruim uitgelegd.

Ook de werknemer die schade lijdt buiten de werktijd op de werkplaats kan de werkgever aansprakelijk stellen. De woon-werktraject moet niet onder de uitoefening van de werkzaamheden worden geschaard.

Er moet een causaal verband bestaan tussen schade en schending zorgplicht.

I.3 Eigen schuld van de werknemer

De werkgever zal zich in veel gevallen verweren bij een aansprakelijkheidsstelling. Dit zal veelal zijn met het verweer dat de werknemer zelf onvoorzichtig is geweest. De werkgever is niet meer aansprakelijk als hij aan kan tonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Een beroep op eigen schuld zal niet snel slagen, dit blijkt uit de jurisprudentie.

Wanneer de aansprakelijkheid op grond van art 7:658 BW wordt behandeld, wordt er ook rekening gehouden met de proportionaliteit. De werkgever kan ook gedeeltelijk aansprakelijk worden gesteld.

Er is in art 7:658 lid 2 BW een bijzondere regel gegeven omtrent de stel- en bewijsplicht. De werknemer moet de geleden schade stellen en bewijzen in verband met uitoefening van de werkzaamheden en tevens de omvang van de schade. Hij hoeft hierbij niet de juiste toedracht of oorzaak van de schade te stellen. De werkgever moet stellen en bewijzen dat hij de zorgplicht heeft nageleefd. Als er discussie ontstaat over de toedracht van de schade rust op de werkgever ook een bewijsplicht. Ook het ontbreken van causaal verband zal de werkgever moeten bewijzen.

I.4 Aansprakelijkheid op grond van art 7:611 BW

Naast aansprakelijkheidsstelling op grond van art 7:658 BW kan ook een beroep worden gedaan op art 7:611 BW. De schade kan veroorzaakt zijn door verkeersongeval of ongeval in de privé-sfeer. Voor aansprakelijkheid daarvan kan een beroep worden gedaan op art 7:611 BW, goed werkgeversschap ook wel aangeduid als redelijkheid en billijkheid.

Voor ongevallen in de privé-sfeer moeten we eerst nog even terug naar art 7: 658 BW. Eerder is al gezegd dat uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden opgevat, maar dat deze ook grenzen kent. Wanneer dit er buiten valt, kan een beroep worden gedaan op art. 7:611 BW. De grondslag is dan een schending van verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap. Volgens de Hoge Raad moet worden nagegaan wat de eis van goed werkgeverschap met zich meebrengt. Wel dient te worden begrepen dat het moet gaan om bijzondere omstandigheden, zoals een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar.

Voor verkeersongevallen geldt ook dat de werkgever niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art 7:658 BW. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat er dan een beroep op art 7:611 BW kan worden gedaan. Uit eisen van redelijkheid en billijkheid ex art 6:248 kan voortvloeien dat de werkgever aansprakelijk wordt gesteld.

Voor psychische schade is het moeilijk voor de werknemer een beroep te doen op art 7: 658 BW. De vraag is of het wel juist is om de psychische schade onder dit artikel te laten vallen en niet onder art 7:611 BW. Er worden in de rechtspraak steeds vaker vorderingen van werknemers toegewezen. Bij psychische schade moet men denken aan schade door de werksituatie, bijvoorbeeld werkdruk, agressie, stress en seksuele intimidatie.

I.5 Schade van de werkgever

Ook de werkgever kan schade lijden. De schade kan worden onderscheiden in twee typen:

• schade door fouten van werknemers

• schade veroorzaakt door werknemers die willens en wetens het productieproces verstoren door het voeren van collectieve acties.

I.5.1 Aansprakelijkheid op grond van art 7:661 BW

Eerst wordt gekeken naar de schade door fouten van werknemers in uitoefening van zijn taken, art 7:661 BW. Dit artikel vormt een belangrijke uitzondering op art 6:75 BW en vormt een uitwerking van art 6:170 BW (werkgeversaansprakelijkheid). De hoofdregel is dat de werknemer die bij uitoefening van zijn functie schade toebrengt aan de werkgever of aan derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van schade is gehouden, is niet aansprakelijk jegens de werkgever, tenzij schade gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hier zijn uitzonderingen op.

Als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid is de werknemer aansprakelijk. Afhankelijk van de omstandigheden, mede gelet op de aard van de overeenkomst, kan iets anders voortvloeien dan in de eerste zin art 7:661 lid 1 BW is bepaald. De laatste uitzondering is te vinden in art 7:661 lid 2 BW en stelt dat het slechts mogelijk is om af te wijken als dit niet ten nadele van de werknemer is. Dit kan alleen bij schriftelijke overeenkomst en voorzover de werknemer daarvoor verzekerd is.

I.5.2 Uitvoering van de arbeidsovereenkomst

Onder het bereik van art 7:661 BW valt alleen schade veroorzaakt bij uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Schade die ontstaan tijdens de werktijd kan in beginsel niet op de werknemer worden verhaald, tenzij in geval van uitzondering uit art 7:661 BW. Dit betekent dat voor de schade buiten werktijd de werknemer wel aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade. Hierop is art 7:661 BW namelijk niet van toepassing.

I.5.3 Omstandigheden van het geval

Uit art 7:661 lid 1 BW volgt dat aansprakelijkheid van de werknemer ook uit de omstandigheden van het geval kan voortvloeien. Hierbij moet worden gelet op de aard van de overeenkomst. Duidelijk moet zijn dat het hier gaat om uitzonderlijke gevallen en een beroep hierop wordt zelden gehonoreerd.

I.6 Opzet en bewuste roekeloosheid

De Hoge Raad stelt hoge eisen aan het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Opzet en roekeloosheid uit art 7:661 BW moet op dezelfde manier worden uitgelegd als in art 7:658 lid 4 BW. Er is door de Hoge Raad nog geen antwoord gegeven over het begrip roekeloosheid. Wel zijn er eisen gesteld waaraan de bewustheid van de roekeloosheid moet voldoen. Het gaat hierbij om het aanvaarden van een kans dat een bepaald gevolg zich zal voordoen.

Een bijzonder geval zijn verkeersovertredingen gemaakt door de werknemer, waarvan de werkgever kentekenhouder is. In beginsel komt de schade daarvan toe aan de werkgever en kan hij deze niet verhalen op de werknemer, behoudens de uitzondering van art 7:661 BW.

I.7 Schade ten gevolge van collectieve acties

De tweede vorm van het lijden van schade is door het voeren van collectieve acties van de werknemers. De acties kunnen bijvoorbeeld gaan om loonsverhogingen of behoud van werkgelegenheid bij reorganisatie of bedrijfssluiting. De actie houdt meestal een algehele werkstaking in. Het recht op voeren van collectieve acties is recent. Voor de jaren zestig van de vorige eeuw kwam staken bijna nooit voor. Dit veranderde halverwege de jaren zestig. De werkgevers kwamen in verzet. Een bekend arrest is hierbij het Panhonlibco-arrest, hierbij wordt ook de betekenis van het Europees Sociaal Handvest aangelegd om de rechtmatigheid van acties te beoordelen.

Het wetsvoorstel ‘stakingsrecht’ is voor een belangrijk deel ingegeven door het Europees Sociaal Handvest. Dit verdrag kent werknemers het recht op collectief overleg en collectief actierecht op. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat deze bepaling rechtstreekse werking toekomt. De acties in art 6 ESH moeten ruim worden uitgelegd, hieronder valt dus ook een stiptheidsactie.

I.8 Omvang van de schadevergoeding bij aansprakelijkheid

De omvang van de schade moet worden beoordeeld aan de hand van de afdeling van 6.1.10 BW. Er wordt in deze afdeling onderscheid gemaakt tussen vermogensschade en immateriële schade. Vermogensschade is bijvoorbeeld kosten voor geneeskundige behandeling, kosten voor aanpassing woning en aanschaf van hulpmiddelen. Omvang van de immateriële schade wordt naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld. Bij deze schade gaat het vaak om lichamelijk letsel, schending van eer en goede naam en andere aantastingen van de persoon, welke worden genoemd in art 6: 106 BW. De rechter is bevoegd de schadevergoeding te matigen, art 6:109 BW.

Wanneer er sprake is van schade van derden ten gevolge van het letsel van de werknemer, dan dienen zij een beroep te doen op art 6:107 en art 6:107a BW (wanprestatie).