Wat is de geschiedenis van de totstandkoming van Boek 4 en de betekenis van het algemeenovergangsrecht? - Chapter 1

Het erfrecht is ontwikkeld ten tijde van het Romeinse recht. Het huidige erfrecht kan men vinden in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij dient te worden gelet op het overgangsrecht. Er bestaan namelijk verschillen tussen het oude en het nieuwe recht.

Wat is het erfrecht?

In het erfrecht speelt het rechtssubject een belangrijke rol. Het erfrecht zelf wordt gedefinieerd als het geheel van regels dat gaat over vermogensrechtelijke aspecten van het overlijden van een natuurlijk rechtssubject. De dood is onvermijdelijk, het erfrecht leidt echter de daarmee gepaard gaande vermogensovergang in goede banen. Het erfrecht houdt dan ook verband met ontstaan van het idee van eigendom, wat ontstond ten tijde van de Romeinen. Voorheen was dit wel anders bij de Germanen, waar men een idee van stam- of familie-eigendom hanteerde en er niets veranderde indien een lid van de stam overleed; de eigendom behoorde nog steeds toe aan de stam of familie.

Per 1 januari 2003 is ons huidige erfrecht te vinden in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, alhoewel die niet veel verschilt van de daaraan voorafgaande versie uit 1992; de belangrijkste wijzigingen zijn reeds in 1923 gemaakt. Dit betekent echter niet dat het erfrecht niet gereageerd heeft op ontwikkelingen in de maatschappij. Het was Meijers die in 1947 de opdracht kreeg tot het maken van een nieuw Burgerlijk Wetboek. Zijn versie werd in 1954 ongewijzigd aangenomen als regeringsontwerp.

Wat hield het ontwerp van Meijers in?

Na het ontwerp van Meijers in 1954 is de positie van de langstlevende echtgenoot versterkt. In het nieuwe ontwerp laat Meijers het kindsdeel in stand, maar maakt daarbij een keuze voor het aanhouden van een legitieme portie. De legitieme portie wordt voor de langstlevende niet geschrapt. Er wordt echter wel een verzorgingsaanspraak gecreëerd naast de legitieme portie; die overigens niet voor de legitieme aanspraken van de kinderen gaat. Uiteindelijk is de legitieme portie voor de langstlevende verdwenen en werd deze vervangen door een 'som ineens ten bedrage'. Deze oplossing is wet geworden in 1969.

Wat betekent de 'voortrein'- Van Agt?

De wet zou in 1969 in twee delen ingevoerd worden. In de voortrein zouden bepaalde onderwerpen als eerste ingevoerd worden. Bij de uiteindelijke regeling wordt de langstlevende enig erfgenaam en krijgen de kinderen een uitkeringsrecht bij versterf. Deze ontwikkeling is onder leiding van minister van Agt tot stand gekomen. De voortrein wordt uiteindelijk geblokkeerd door het notariaat om twee redenen:

• De vorderingen van de kinderen zijn na een half jaar op te eisen.

• Hoe hoog de 'som ineens ter voldoende verzorging' is niet vast te stellen.

Wat is de betekenis van de Invoeringswet in het erfrecht?

Het is in 1981 dat het derde gedeelte van de Invoeringswet van het nieuwe BW verschijnt, deze wijzigt vooral het voorstel voor boek 4 uit 1969. De echtgenoot komt het vruchtgebruik van de erfdelen toe, en krijgt de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring. Ernstige bezwaren volgen, met als resultaat een nota van wijziging in 1990. Er ontstaat een categorie 'Andere wettelijke rechten' opdat er een dwingendrechtelijke aanspraak ontstaat voor de echtgenoot, voor zover die er behoefte aan heeft voor zijn of haar verzorging.

Wat betekenen de buitendepartementale acties?

Wat betreft de ouderlijke boedelverdeling komt de KNB met een voorstel voor het erfrecht, wat later wordt aangevuld met een wilsrecht voor de kinderen. De minister was geen voorstander van deze acties. Uiteindelijk bezwijkt de KNB onder de politieke druk en besluit tot het vormen van een commissie om een KNB wetsvoorstel op te stellen.

Wat is de legitieme portie en de rol van Minister Sorgdrager?

De legitieme portie werd steeds meer een vraagstuk, met zijn voor- en tegenstanders. Het werd dan ook in 1994 op de politieke agenda geplaatst, tezamen met de langstlevende echtgenoot. Hierop werd mr. D. van Dijk tot regeringscommissaris benoemd, deze zou met voorstellen komen. Het is op 29 april 1997 dat er een nota van wijziging verschijnt, hierbij staat het ongestoord voort kunnen leven van de langstlevende echtgenoot centraal. De verzorgingsbehoefte komt niet aan de orde. Op 8 april 1998 word de tekst van het nieuwe Boek 4 aanvaard, de invoeringswet wordt op 1 juni 1999 aanvaard en op 1 januari 2003 trad het nieuwe Boek 4 in werking.

Wat regelt het overgangsrecht?

Het overgangsrecht regelt de gevolgen voor bestaande rechtstoestanden in het nieuwe recht, kortom welke uitwerking dit recht op die bestaande toestanden heeft. Bovendien moet men hierbij bedenken dat het nieuwe erfrecht fundamenteel met het oude erfrecht verschilt. Ook de uiterste wilsbeschikkingen zijn een complicerende factor. Zij worden immers vanwege hun vertrouwelijke karakter pas bekend bij het overlijden van de desbetreffende persoon, men kan die persoon dan ook bij het bekend worden uiteraard niet langer om uitleg vragen. Er is dan ook bepaald om in het nieuwe recht deze wilsbeschikkingen zo veel mogelijk te respecteren en te interpreteren aan de hand van het oude recht. Ook in het nieuwe recht treft men dus het oude recht aan, dit kan gezien de aard van het erfrecht tot in de lengte der jaren duren.

Een groot deel van het overgangsrecht kan men vinden in de Overgangswet uit 1970. Op dat moment werd namelijk Boek 1 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Deze Overgangswet bevat twee soorten bepalingen:

• Verwijzingsregels die aangeven welk recht in een bepaalde situatie van toepassing is.

• Overbruggingsregels die aangeven welke bijzondere regels om te overbruggen in een bepaalde situatie toepasbaar zijn.

Leidend is dat bij het invoeren van een nieuw onderdeel van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, er ook bepalingen toegevoegd worden aan de Overgangswet. Om deze reden gebeurde dat reeds in 1976 en 1992. Voor de invoering van Boeken 3, 5 en 6 is men allereerst gaan kijken wat de gevolgen voor bestaande rechtssituaties zou zijn indien men de nieuwe bepalingen met onmiddellijke werking in zou voeren.

Welke beginselen gelden er in het overgangsrecht?

Net als het Nieuw Burgerlijk Wetboek zelf, vertoont het overgangsrecht een gelaagde structuur. Deze bepalingen van het overgangsrecht worden gekoppeld aan het Nieuw Burgerlijk Wetboek zelf. In het overgangsrecht hanteert men de volgende uitgangspunten:

• Terugwerkende kracht.

• Onmiddellijke werking.

• Uitgestelde werking.

• Eerbiedigende werking (geen werking).

De wetgever heeft bij het ontwerp van de Overgangswet de onmiddellijke werking als uitgangspunt gekozen. De wetgever moet echter ook steeds opnieuw de afweging tussen rechtszekerheid en het tempo van de rechtsontwikkeling maken. Bestaande goederenrechtelijke rechtsposities worden echter in beginsel gerespecteerd, dit noemt men de eerbiediging van 'verkregen rechten'. Voor alle situaties geldt dat de hoofdregel van onmiddellijke werking geldt, tenzij de Overgangswet anders bepaalt.

Als het gaat om het erfrecht zijn twee vragen van groot belang:

1. Is de nalatenschap vóór het in werking treden van de wet opengevallen?

2. Of is de nalatenschap ná het in werking treden van de wet opengevallen?

Allereerst dient te worden gekeken naar art. 68a lid 1 Overgangswet, waarin de onmiddellijke werking is opgenomen. Alle nalatenschappen die vóór de inwerkingtreding zijn opengevallen, worden in beginsel gëerbiedigd op grond van art. 69 Overgangswet. Als de nalatenschap ná de inwerkingtreding is opengevallen, geldt art. 68a Overgangswet. Als het gaat om algemene overgangsbepalingen voor verval- en verjaringstermijnen, kijkt men naar art. 72-73a Overgangswet.

Indien de wet in werking treedt gedurende een strafrechtelijke procedure, kijkt men naar art. 74 Overgangswet, bovendien is de algemene vangnetregeling van art. 75 Overgangswet van toepassing.

Welke (Ver)nietig(bar)e rechtshandelingen bestaan er?

Overgangsrechtelijke perikelen steken enkel de kop op voor de nalatenschap die voor het in werking treden van de wet is opengevallen en de uiterste wilsbeschikking die voor voor het in werking treden van de wet is gemaakt. Van belang bij deze kwesties zijn art. 79-81 Overgangswet, deze bepalingen zijn in beginsel ook van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen. Het volgende geldt:

• De nalatenschap is opengevallen voor het in werking treden van de wet: art. 79-81 Overgangswet zijn direct van toepassing.

• De nalatenschap is opengevallen na het in werking treden van de wet: art. 127 Overgangswet is van toepassing.

In het geval van een nietige, dan wel vernietigbare rechtshandeling op basis van art. 79-81 Overgangswet geldt het volgende schema.

Indien het gaat om art. 127 Overgangswet, dus de situatie waarin de nalatenschap na het in werking treden van de wet is opengevallen en de uiterste wilsbeschikking hiervoor is gemaakt, geldt het volgende schema.

Kortom: het nieuwe recht is geldend, maar wat geldig was blijft geldig.

Men moet echter wel in het oog houden bij art. 81 Overgangswet dat art. 72-73a Overgangswet, betreffende verjarings- en vervaltermijnen, ook van toepassing kunnen zijn.

Hoe moeten overgangsrechtelijke problemen worden opgelost?

Indien men stuit op overgangsrechtelijke problemen moeten er de volgende stappen in het denken doorlopen worden:

1. Is er überhaupt sprake van een overgangsrechtelijk probleem?

   • Wanneer is de uiterste wil gemaakt?

   • Wanneer is de nalatenschap opengevallen?

   • Wanneer trad de wet in werking?

   • Verschillen het oude en het nieuwe erfrecht hierin?

2. Welke bepalingen van de nieuwe wet zijn van toepassing?

3. Hoofdregel is die van de onmiddellijke werking (Zie art. 68a Overgangswet).

4. Uitzonderingen:

   • Eerbiediging van verkregen vermogensrechten.

   • Eerbiediging van geldige rechtshandelingen.

   • Uitgestelde werking verval- en verjaringstermijnen.

   • Bijzondere regeling van lopende procedures.

5. Zijn er voor de toepasselijke bepalingen uit de nieuwe wet bepalingen in de Overgangswet (Titel 5) te vinden?

6. Indien er sprake is van een onbillijk eindresultaat kan art. 75 Overgangswet van toepassing zijn.

Het erfrecht is ontwikkeld ten tijde van het Romeinse recht. Het huidige erfrecht kan men vinden in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij dient te worden gelet op het overgangsrecht. Er bestaan namelijk verschillen tussen het oude en het nieuwe recht.

Wat zijn de algemene bepalingen van het erfrecht? - Chapter 2

De algemene bepalingen van het erfrecht kan men vinden in Boek 3 en Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Men is erfopvolger bij versterf of door een uiterste wilsbeschikking. Eventueel dient de volgorde van overlijden te worden vastgesteld. De volgorde kan door het menselijk handelen worden beïnvloed. De erfrechtelijke bevoordeling vervalt indien er sprake is van onwaardigheid.

Wanneer is er sprake van erfopvolging?

Erfopvolging kan op twee manieren van rechtswege plaatsvinden:

• Bij versterf.

• Krachtens uiterste wilsbeschikking (Art. 4:1 lid 1 BW).

Ook bestaat er een onderscheid tussen verkrijging onder algemene titel (Art. 3:80 lid 2 BW jo 4:182 BW) en bijzondere titel, waarvan de eerste vorm van toepassing is op de erfopvolging. Door middel van een wilsbeschikking kan men van de erfopvolging bij versterf afwijken. Ook kan de bij wet vastgestelde groep erfopvolgers uitgebreid dan wel beperkt worden. Uitbreiding geschiedt door erfstelling en beperking door onterving (art. 4:1 lid 2 BW).

Erfstelling is een uiterste wilsbeschikking, op basis waarvan de erflater aan een of meer personen zijn gehele of gedeeltelijke nalatenschap nalaat (art. 4:115 BW). Als het gaat om erfopvolging, dan gaat het daarbij om zowel goederen als schulden. Bovendien treedt men als opvolger in als non-subjectieve rechtsverhoudingen. Uitzonderingen hierop zijn echter goodwill en auteursrecht.

Naburige rechten, zoals rechten van uitvoerende kunstenaars hebben persoonlijkheidsrechten. Het recht voor hen om zich te verzetten tegen verminking en dergelijke van de uitvoering. Exploitatierechten van vatbaar voor overdracht door middel van erfopvolging, persoonlijkheidsrechten zijn dit echter niet tenzij hiervoor iemand bij testament of codicil is aangewezen.

Welke volgorde van overlijden moet worden aangehouden?

Om te kunnen gelden als erfgenaam bij versterf moet men bestaan op het moment van overlijden van de erflater (art. 4:9 BW). Het vaststellen van de volgorde van overlijden is dan ook van belang. Kan men dit niet vaststellen, dan houdt men aan dat zij gelijktijdig zijn overleden. In dit geval valt aan de ander geen voordeel en geen nadeel ten deel, dit staat ook wel bekend als de commorientenregel (art. 4:2 lid 1 BW).

Indien een persoon moeite heeft om het moment van overlijden van een der personen vast te stellen kan de rechter die persoon uitstel verlenen om het alsnog vast te kunnen stellen (Art. 4:2 lid 2 BW). Het gaat in dit geval om uitstel van het leveren van bewijs dat van belang is voor de erfopvolging. De notaris moet dan wachten met de afgifte van een 'verklaring van erfrecht' (art. 4:188 BW).

Hoe kan de volgorde van overlijden worden beïnvloed?

Moord, abortus en euthanasie zijn gevallen waarin het tijdstip, en de volgorde, van overlijden beïnvloed wordt door menselijk handelen. Dit heeft dan ook effect op de erfopvolging. Zowel de persoon die de erflater heeft omgebracht, als de vermoorde persoon zelf zijn door dit menselijk ingrijpen niet meer in staat om te erven. De eerste is onwaardig (art. 4:3 lid 1 letter a BW), de tweede kan het simpelweg niet langer.

Wat betekent onwaardigheid in het erfrecht?

Bij wet is bepaald dat in bepaalde gevallen een persoon van rechtswege onwaardig is om te erven of überhaupt enig voordeel te genieten ten gevolge van de dood van de overledene (Art. 4:3 lid 1 BW). Het gaat daarbij om elk voordeel, dus ook een legaat of een voordeel door een last. Het genoemde artikel somt een aantal oorzaken van deze onwaardigheid op:

• Onherroepelijke veroordeling voor het om het leven brengen van de overledene, of hiertoe een poging hebben gedaan of deel hebben genomen aan.

• Onherroepelijke veroordeling wegens het opzettelijk plegen van een misdrijf ten opzichte van de erflater, waarop een maximum van vier jaren staat.

• Een onherroepelijke rechterlijke uitspraak dat hij of zij tegen de erflater een lasterlijke beschuldiging heeft ingebracht, waarop een maximum van vier jaren staat.\

• De situatie waarin hij of zij de overledene heeft gedwongen tot het maken van een uiterste wilsbeschikking.

• De situatie waarin hij of zij de uiterste wil heeft verduisterd, vernietigd of vervalst.

De onwaardigheid kan later aan het licht komen, hierdoor vervalt de grond voor de erfrechtelijke bevoordeling. Rechten door derden te goeder trouw verkregen worden echter doorgaans gerespecteerd, behalve als deze om niet zijn verkregen (Art. 4:3 lid 2 BW).

De onwaardigheid vervalt echter indien de erflater de persoon in kwestie op ondubbelzinnige wijze vergeeft (Art. 4:3 lid 3 BW).

Welke rechtshandelingen betreffen een niet opengevallen nalatenschap?

Art. 4:4 BW verklaart een tweetal gevallen nietig:

• Een rechtshandeling die voor het openvallen van de nalatenschap is verricht, indien zij de strekking heeft om een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem op basis van Boek 4 toekomen.

• Overeenkomsten die strekken tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen.

Onder het eerst geval valt het belemmeren van bevoegdheden zoals bijvoorbeeld het herroepen van uiterste wilsbeschikkingen. Daarbij gaat het natuurlijk wel om rechtshandelingen die zijn verricht voordat het nalatenschap is opengevallen. Wilsbeschikkingen worden echter bij uitstek pas bij het overlijden van de desbetreffende persoon van kracht.

Huwelijksvermogensrechtelijke bedingen mogen niet in strijd worden geacht met art. 4:4 lid 2 BW. Het gaat daarbij immers om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk.

Wanneer is er sprake van betaling van een geldsom?

Op basis van Boek 4 kan er een geldsom verschuldigd zijn aan bijvoorbeeld een legataris die recht heeft op een som ineens. Eventueel kan een rechter besluiten tot bijvoorbeeld een betaling in termijnen, voor zover er sprake is van gewichtige redenen. Hier kunnen voorwaarden aan verbonden worden. Eventueel kan er na verloop van tijd op verzoek van een der partijen het een en ander aan de beschikking gewijzigd worden, indien er zich omstandigheden voordoen die niet te voorzien waren. Zie in dit verband art. 4:5 BW en art. 4:125 lid 4 BW.

Wat is de waarde en waardering in het Burgerlijk Wetboek?

Maatstaven voor het bepalen van de waarde van goederen zijn afwezig in het Burgerlijk Wetboek, er zijn simpelweg geen richtlijnen. Dit wil echter niet zeggen dat men simpelweg de 'waarde in het economisch verkeer' moet aanhouden, redelijkheid en billijkheid spelen een corrigerende rol. Ook de rechtssfeer waarin de partijen zich bevinden speelt een rol, vruchtgebruik speelt echter geen rol; speculatieve elementen worden niet meegenomen.

Wat betekent de nalatenschap in het erfrecht?

Onder een nalatenschap valt een algemeenheid van goederen, een geheel van goederen en schulden die op grond van de verkeersopvatting, naar de aard van de rechtsverhouding, bij elkaar behoren. Indien een nalatenschap aan meerdere personen toebehoort, is er sprake van een bijzondere gemeenschap (Art. 3:189 BW).

Iedere erfgenaam heeft een exclusieve verhaalspositie als het gaat om de goederen van de nalatenschap. Exclusief betekent in dit geval dat een boedelschuldeiser de concurrentie van eigen schuldeisers van de betrokken erfgenamen niet hoeft te dulden.

Op het moment dat de wettelijke verdeling van art. 4:13 e.v. BW van toepassing is, is er geen sprake van verdeeldheid bij overlijden; dit ondanks het feit dat er sprake is van meerdere erfgenamen. Voor een schuldeiser bestaat er de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken om een vereffenaar te benoemen.

In art. 4:7 lid 1 BW kan men een opsomming vinden als het gaat om de schulden van de nalatenschap. Dit betreft de schulden die niet teniet gaan bij de dood van de erflater. Het tweede lid van dit artikel gaat over de rangorde die de schuldeisers in acht moeten nemen indien zij verhaal zoeken. De kosten van de lijkbezorging zijn enkel aan te merken als schulden van de nalatenschap indien zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. Het gaat daarbij om de welstand en de leefomstandigheden van de overledene.

Indien het inschakelen van een partijnotaris ten goede komt aan de afwikkeling van de nalatenschap kunnen deze kosten ten laste worden gebracht van de boedel. Dit gevolg geldt ook voor kosten die de executeur maakt in alle redelijkheid. Ook schulden tot voldoening van een geldsom mogen tot de schulden van de nalatenschap gerekend worden.

Belangrijk is om een onderscheid te maken tussen aansprakelijkheid en verhaalbaarheid, met aandacht voor de saisineregel (Art. 4:182 lid 1 BW). De opvolging onder algemene titel kan immers slechts betrekking hebben op schulden van de overledene die niet met zijn dood teniet zijn gegaan. In het geval van deelbaarheid zijn de erfgenamen aansprakelijk voor neen deel evenredig aan hun eigen erfdeel, met uitzondering van hoofdelijke verbondenheid. Indien er sprake is van een schuld van de nalatenschap kan de betrokken schuldeiser zijn of haar vordering verhalen op de goederen van de nalatenschap, dit geldt ook voor de ontvanger der belastingen.

Op basis van art. 4:7 lid 2 BW moeten een aantal schulden met voorrang worden voldaan. De overige gerechtigden worden voldaan op het moment dat na het voldoen van deze schulden nog iets overblijft. Wordt er geen beroep gedaan op andere wettelijke rechten onder de letter f van dit artikel dan wijzigt de rangorde naar het volgende:

• de schulden onder a-c

• de schulden onder d, e en g

Dit heeft als uitgangspunt dat de schulden genoemd in d, e en g niet boven die van legitimarissen gaan (art. 4:80 lid 2 BW).

Waar is geregistreerd partnerschap en het stiefkind geregeld in het erfrecht?

Een stiefkind van de erflater valt onder Boek 4 indien het geregistreerd partnerschap of huwelijk is geëindigd door overlijden. Art. 4:8 (lid 3) BW is hierop van toepassing. Scheiden betekend in dit opzicht het einde van het aanverwantschap (art. 1:3 lid 3 BW en de Successiewet 1956).

De algemene bepalingen van het erfrecht kan men vinden in Boek 3 en Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Men is erfopvolger bij versterf of door een uiterste wilsbeschikking. Eventueel dient de volgorde van overlijden te worden vastgesteld. De volgorde kan door het menselijk handelen worden beïnvloed. De erfrechtelijke bevoordeling vervalt indien er sprake is van onwaardigheid.

Wanneer is er sprake van erfopvolging bij versterf? - Chapter 3

Er is sprake van erfopvolging bij versterf als iemand erfgenaam wordt door de familiaire band met de overledene.

Wat is de bestaanseis?

Een erfgenaam kan bij versterf optreden, als de erfgenaam bestaat op het moment dat de erflater overlijdt en de nalatenschap op die manier openvalt (art. 4:9 BW). Dit staat bekend als de bestaanseis. Ook geldt dat het kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds bestaand wordt aangemerkt en dus ook erfrechtelijk voor vol wordt aangezien indien het levend ter wereld komt (art. 1:2 BW). Bij een making onder opschortende voorwaarde geldt dat op het moment van het vervullen van de voorwaarde, men op dat moment nog moet bestaan (Art. 4:137 BW). In veel testamenten kan men de dertigdagenclausule vinden; deze houdt in dat de verkrijging van (deel van) de nalatenschap vervalt indien de verkrijger binnen dertig dagen na het overlijden van de erflater, zelf overlijdt.

Wanneer wordt er geërfd uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling?

Als het gaat om verkrijging van een nalatenschap, gelden er diverse beperkingen:

• De echtgenoot mag niet van tafel en bed gescheiden zijn (art. 4:10 lid 1 onder a BW).

• De bloedverwanten mogen niet verder dan in de zesde graad van de erflater verwijderd zijn (art. 4:12 lid 3 BW).

Er kan geërfd worden op grond van het erven uit eigen hoofde of op grond van plaatsvervulling. Erven uit eigen hoofde gebeurt indien iemand erft op grond van de plaats die hij of zij zelf inneemt in de ordening. Erven bij plaatsvervulling geschiedt wanneer men de plaats in neemt die in principe door iemand anders ingenomen zou kunnen worden. Op basis van art. 4:12 lid 1 BW gelden er een vijftal redenen voor het aannemen van plaatsvervulling:

• Indien de oorspronkelijke erf op het moment dat de nalatenschap openvalt niet meer bestaat.

• Indien de erf onwaardig is.

• Indien de erf onterft is.

• Indien de erf de nalatenschap verwerpt.

• Indien het erfrecht vervallen is.

Afstammelingen nemen op het moment van openvallen de plaats in, het oproepen hiervan gebeurt staaksgewijs (art. 4:12 lid 2 BW). De naaste in graad hiervan sluit alle overige uit. Deze manier van erven, door middel van plaatsvervulling, geldt niet in het geval van testamentair erfrecht. Een uitzondering hierop treft men echter aan in art. 4:27 BW. Men kan expliciet onterven, maar ook impliciet door bijvoorbeeld van twee kinderen een enkele tot enig erfgenaam te benoemen. Onwaardigheid werkt van rechtswege.

Welke ordening dient te worden aangehouden?

Vroeger ging men uit van een gradueel stelsel, waarbij de naaste in de graad de personen in de verdere graad uitsloten. Tegenwoordig kennen wij het zogenaamde parentelenstelsel. Uit eigen hoofde worden opgeroepen:

• De niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater, samen met de kinderen.

• De ouders, broers en zussen van de erflater.

• De grootouders van de erflater.

• De overgrootouders van de erflater.

Dit zijn vier groepen, binnen iedere groep kan men plaatsvervulling zien; alhoewel dit niet verder mag gaan dan tot de zesde graad. Enkel degenen die in familierechtelijke betrekking staan tot de erflater worden gerekend tot de bloedverwanten. Het op basis van art. 8 EVRM hebben van zogeheten 'family life' doet niet ter zake. De familierechtelijke betrekking is het kader waarin bepaald moet worden of iemand kan erven of niet. Op het moment dat partners een geregistreerd partnerschap hebben is dan ook noodzakelijk dat de vader het kind heeft erkend. Een biologisch kind kan echter wel het vaderschap gerechtelijk vast laten stellen, dit kan op grond van:

• Het feit dat deze man de verwekker van het kind is.

• Dat deze man als levensgezel van de desbetreffende vrouw heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:207 BW).

Wat is de verdeling in het erfrecht?

Degenen die op worden geroepen tot het vervullen van de nalatenschap, erven voor gelijke delen. Indien men bij plaatsvervulling wordt opgeroepen, dan erft men binnen de staak ieder voor een gelijk deel. Binnen de tweede parentele-groep geldt echter het volgende: Het erfdeel van de ouder bedraagt tenminste een kwart, alhoewel meer natuurlijk altijd mag. Het erfdeel van de andere erfgenamen wordt aan deze minimumeis voor ouders aangepast.

In art. 4:11 lid 2 BW wordt er daarentegen wel een onderscheid gemaakt tussen volle en halve broers en zusters. Halve broers en zusters erven kortweg de helft van wat volle broers en zusters erven.

Wat is de invloed van het overgangsrecht op het nalatenschap?

Het nieuwe recht heeft geen invloed op nalatenschappen die voor het in werking treden van het nieuwe erfrecht zijn opengevallen. Er is geen sprake van terugwerkende kracht (art. 69 Overgangswet). Opgemerkt dat het oude recht geen plaatsvervulling voor levenden kent.

Er is sprake van erfopvolging bij versterf als iemand erfgenaam wordt door de familiaire band met de overledene.

Wat is de wettelijke verdeling in het erfrecht bij versterf? - Chapter 4

De wettelijke verdeling bij versterf is de verdeling van de nalatenschap van de overledene zonder testament. Het algemeen uitgangspunt is dat de langstlevende echtgenoot de volledige nalatenschap verkrijgt. De eventuele kinderen krijgen een vordering in geld op de langstlevende.

Wat is de achtergrond van de wettelijke verdeling?

Mede vanwege het stieffamiliegevaar is het proces van het komen tot een acceptabel erfrecht een lang proces gebleken. Uiteindelijk is men gekomen tot een stelsel gebaseerd op de ouderlijke boedelverdeling (art. 4:1167 BW oud) met wilsrechten voor de kinderen, indien de langstlevende ouder hertrouwt. Uitgangspunt daarbij is dat de langstlevende ouder kan voortleven als voorheen.

De wilsrechten van de kinderen zijn gekoppeld aan de vorderingen die zij hebben (art. 4:19 BW). De kinderen kunnen in dat geval bij het hertrouwen van de langstlevende echtgenoot of het overlijden van hem of haar, overdracht van goederen vorderen ter voldoening van hun eigen vordering. Opgemerkt dat de wilsrechten van de kinderen ontnomen kunnen worden (art. 4:25 lid 6 BW).

Wat wordt er verstaan onder de deelgenoten?

Bij de wettelijke verdeling maakt de wetgever een verdeling en deelt op die manier toe vanuit de nalatenschap. Er is dan ook geen moment dat de nalatenschap onverdeeld is. Plaatsvervulling kan men uitsluiten bij uiterste wilsbeschikking.

De definitie van kinderen, die men kan aanschouwen in art. 4:13 BW, omvat ook 'de bij plaatsvervulling aantredende afstammelingen van kinderen' (art. 4:10 lid 2 BW). Bij uiterste wilsbeschikking kan de erflater vaststellen dat een stiefkind in de wettelijke verdeling wordt betrokken en dus meedeelt in de nalatenschap. De afstammelingen van dit stiefkind kunnen meedelen indien zij bij wege van plaatsvervulling worden geroepen (art. 4:27 BW). De legitieme portie van een stiefkind bedraagt de helft van dat van een 'normaal' kind, hier zal dan ook niet gauw een probleem mee zijn. Eventuele makingen aan stiefkinderen kunnen echter wel een probleem veroorzaken.

Uit art. 4:91 blijkt echter dat de wetgever de wens heeft om kinderen en stiefkinderen zo veel mogelijk gelijk te behandelen. Als het gaat om de wettelijke verdeling, dan kan men hier slechts aan sleutelen zolang dit wordt toegestaan door de wettelijke regeling zelf.

Kan er worden afgeweken van de wettelijke regeling?

Tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat de wettelijke verdeling geheel buiten toepassing blijft (art. 4:13 BW), treedt deze wettelijke verdeling met goederenrechtelijke werking in op het moment van overlijden van de erflater. Dit is gebaseerd op de zogenaamde testeervrijheid, de wettelijke verdeling kan opzij worden geschoven.

De wettelijke verdeling kan slechts gedeeltelijk aan de wensen van de erflater aangepast worden:

• Voor de kinderen kunnen de gronden van opeisbaarheid wat betreft de toegedeelde vorderingen door middel van uiterste wilsbeschikking worden uitgebreid (art. 4:13 lid 3 BW).

• Het rentepercentage van de vordering van de kinderen kan worden aangepast (art. 4:13 lid 4 BW).

• De erflater, of kind en echtgenoot samen, kunnen vaststellen dat een betaling in mindering wordt gebracht op de verhoging, in plaats van op de hoofdsom (art. 4:17 lid 1 BW).

• De verplichtingen voor de echtgenoot die voortvloeien uit de wilsrechten, kunnen uitgebreid/beperkt/opgeheven worden (Art. 4:25 lid 6 BW).

• In de uiterste wilsbeschikking kan een stiefkind als eigen kind in de verdeling worden betrokken (art. 4:27 BW).

De vierde optie kan uiteindelijk inhouden dat de wilsrechten van de kinderen hen volledig ontnomen worden. Andere dan de hier opgesomde mogelijkheden om af te wijken van de wettelijke regeling zijn er niet.

Wat is het uitgangspunt van de wettelijke verdeling?

De wettelijke verdeling neemt de toegekende versterfdelen als uitgangspunt (art. 4:11 lid 1 BW). Indien er tenminste een kind overblijft als wettelijk erfgenaam, is er geen beletsel om een ander kind eventueel te onterven. Onterving van de echtgenoot heeft echter wel effect voor de inwerkingtreding van de verdeling. Dit gezien het feit dat de wet vereist dat er tenminste sprake is van een echtgenoot en een kind. Ook de plaatsvervulling van een kind, of bij gebrek aan kinderen en het vervolgens optreden van een stiefkind, zorgt voor voldoening aan het vereiste van tenminste een kind.

Wat is de verdeling omtrent de betrokken goederen?

Het uitgangspunt van het nalatenschap is dat de erfgenamen de erflater opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en het bezit en houderschap van de erflater (art. 4:182 BW, zie ook art. 4:13 lid 2 BW). Dit geldt echter niet indien er sprake is van een wettelijke verdeling. In dit geval volgt de echtgenoot de erflater op als enig erflater in zijn of haar bezit en/of houderschap. De andere erfgenamen, de kinderen, zijn dan in tegenstelling tot de echtgenoot nimmer gerechtigd geweest. Dit is een belangrijk verschil met de ouderlijke boedelverdeling in het oude recht.

Er is dus geen sprake van een opvolging onder algemene titel (saisine) van de kinderen, de wetgever had een rechtstreekse verkrijging van de echtgenoot op het oog. Levering is niet nodig. Het ontbinden van de huwelijksgemeenschap en de wettelijke verdeling vallen samen, de rechtsmomenten vallen samen. Welke goederen er dan volgens het erfrecht worden verkregen is onduidelijk.

Wat is de verdeling omtrent de betrokken schulden?

De rechtspositie van de dode wordt voortgezet door de levende(n) volgens de saisineregel (art. 4:182 BW). De erfgenamen worden van rechtswege schuldenaar van de schulden die niet teniet gaan met de dood van de desbetreffende erflater. De saisineregel wordt in dit geval in stand gelaten, de erfgenamen nemen gezamenlijk de schulden over. Het voldoen van deze schulden is echter de taak van de echtgenoot (art. 4:13 lid 2 BW), de betaling van deze schulden komen natuurlijk voor rekening van de nalatenschap. Voor ieder kind geldt dan ook dat dit is doorberekend in zijn erfdeel (art. 4:13 lid 3 BW). Uiteindelijk heeft iedere erfgenaam een draagplicht voor zijn aandeel in de schulden.

Op het moment dat het een deelbare prestatie betreft, is iedere erfgenaam aansprakelijk voor een evenredig deel (en dus niet een gelijk deel). Is echter de prestatie ondeelbaar, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 4:182 lid 2 BW). Op het moment dat de kinderen worden aangesproken door schuldeiser, blijkt uit de toelichting van de minister op art. 4:14 lid 1 BW, dat zij dan simpelweg kunnen verwijzen naar de echtgenoot.

Aansprakelijkheid en verhaalbaarheid zijn echter twee verschillende zaken. De goederen van een kind kunnen in beginsel niet worden uitgewonnen, dit kan enkel in de volgende gevallen (Art. 4:14 lid 3 BW):

• De aan de kinderen toebedeelde geldvordering

• Goederen die over zijn gedragen ter vermindering van de geldvordering. Hieronder valt ook overdracht als gevolg van de uitoefening van een wilsrecht.

Bovendien kan het kind verwijzen naar de echtgenoot indien een schuldeiser verhaal bij hem zoekt.

Wat is de verdeling indien er sprake is van een negatieve nalatenschap?

Op het moment dat de nalatenschap een negatief saldo laat zien, maar toch aanvaard wordt door zowel een kind als de echtgenoot, zorgt dit ervoor dat de normale regels rondom de wettelijke verdeling aangehouden worden. De echtgenoot draagt zorg voor de voldoening van het negatieve saldo, omdat hij van rechtswege alle goederen verkrijgt. Deze regel is neergelegd in art. 4:14 (lid 4) BW. Eventueel bestaat er als aanvulling hierop de beneficiaire aanvaarding, waar art. 4:184 lid 4 BW ook naar verwijst. De beneficiaire aanvaarding bestaat ook voor de kinderen, zolang de termijn van art. 4:18 BW niet is verstreken.

Welke regels gelden er omtrent de geldvordering van de kinderen?

Elk van de kinderen verkrijgt bij de dood van de erflater een vordering op de echtgenoot. Deze vordering komt overeen met de grootte van het erfdeel voor elk van de kinderen (art. 4:13 lid 3 BW). Hierbij geldt als erfdeel het erfdeel bij versterf, zoals reeds eerder opgemerkt kan men hier echter vanaf wijken bij uiterste wilsbeschikking. Nadat een kind onterft is kan hij of zij nog aanspraak maken op de legitieme portie in de vorm van een geldvordering (Art. 4:80 lid 1 BW). Aan deze legitimaire status worden echter niet de wilsrechten verbonden, zoals wel het geval is bij een erfgenaam.

In drie gevallen is de vordering van een kind ten opzichte van de echtgenoot opeisbaar:

• faillissement van de echtgenoot

• er is een schuldsaneringsregeling van toepassing op de echtgenoot

• de echtgenoot is overleden

De erflater kan deze opeisbaarheid uitbreiden bij wilsbeschikking, bijvoorbeeld door te bepalen dat de vordering ook opeisbaar wordt bij hertrouwen van de echtgenoot. De echtgenoot kan eventueel met een kind een renteafspraak maken; dit kan uiteindelijk verschillende uitkeringsbedragen per kind ten gevolge hebben. Het uitgangspunt is dat de geldvordering van ieder kind wordt vermeerderd met de wettelijke rente (art. 4:13 lid 4 BW).

De waarde van de geldvordering komt overeen met hun erfdeel (art. 4:13 lid 3 BW). Er moet echter rekening gehouden worden met schulden, erfbelasting en eventuele giften. Giften worden namelijk gezien als een voorschot op een erfdeel, dit wordt dus in mindering gebracht.

Nadat de vordering is vastgesteld kunnen er echter omstandigheden aan het licht komen die zorgen voor een wijziging van het bedrag. Art. 4:15 lid 2 BW noemt drie feiten die een grond voor wijziging op kunnen leveren:

• Dwaling omtrent de waarde van goederen en schulden

• Onjuiste berekening van het saldo van het nalatenschap

• Het niet berekenen van de geldvordering van het kind in lijn met “het deel waarop het kind aanspraak kon maken”

Vooral de waardering van de goederen zal problemen op kunnen leveren, aangezien hier geen wettelijke maatstaven voor bestaan. Bovendien komt de echtgenoot het genot toe van de geldwaarde die de vordering vertegenwoordigd. Dit is dan ook de maatstaf die men aanhoudt als het gaat om het waarderen van goederen. Verduistering van goederen, om ze buiten de boedel te houden, komt veelvuldig voor. Hiervoor is een eventuele oplossing op art. 3:194 lid 2 BW toe te passen; op het moment dat een erfgenaam dan een goed 'achterover drukt', heeft dit als effect dat zijn of haar aandeel in dat goed verbeurd wordt verklaard. Ook art. 3:200 BW is hierop van toepassing.

De wettelijke verdeling wordt niet beïnvloed door de rente die door de erflater is bepaald, noch door afspraken tussen de echtgenoot en een kind over die rente.

Om enigszins een overzicht te krijgen valt veelal niet aan een boedelbeschrijving te ontkomen. Hebben zowel het kind als de echtgenoot de beschikking over hun vermogen, dan is een boedelbeschrijving niet verplicht (art. 4:16 lid 1 BW). In de volgende twee gevallen moet men echter een boedelbeschrijving hanteren:

• Indien de echtgenoot of het kind dit verlangt

• Indien de echtgenoot of het kind niet het vrije vermogen over zijn vermogen heeft

Een onderhandse beschrijving volstaat vaak, maar de kantonrechter kan een notariële akte verlangen (art. 4:16 lid 2 BW). De beschrijving moet echter sowieso voldoen aan de vereisten genoemd in art. 674 Rv. Degenen die uiteindelijk de waarde vaststellen van de desbetreffende goederen, kunnen benoemd worden door de notaris. De vorderingen worden vastgesteld aan de hand van de boedelbeschrijving.

De peildatum voor de waardering is de datum van het overlijden. De kantonrechter heeft de taak om de belangen van de eventuele minderjarige te beschermen. Men kan echter de vordering niet zeker stellen, aangezien het ongestoord voort kunnen leven van de echtgenoot voorop staat. Hij moet immers vrij over het vermogen kunnen beschikken. De grens van dit recht van de langstlevende echtgenoot kan men zien in de wilsrechten van kinderen, om het stieffamiliegevaar te voorkomen.

De echtgenoot is vrij om over de goederen te beschikken. Het is echter een mogelijkheid voor de kantonrechter om een ouder ten verhore te doen oproepen. De kantonrechter kan hierop beschermende maatregelen ten behoeve van het kind overwegen, indien het gedrag van de ouder hiertoe aanleiding geeft. Dit wordt dan gebaseerd op paulianeus of onredelijk gedrag (Art. 3:45 BW jo art. 6:2 BW).

Zowel echtgenoot als kind hebben ten opzichte van elkaar een verplichting tot inzage in en afschrift van bescheiden en gegevens. Medewerking en het geven van inlichtingen zijn belangrijk. Het is bovendien een mogelijkheid voor de echtgenoot om op ieder moment de vordering van het kind geheel of gedeeltelijk te voldoen (art. 4:17 lid 1 BW). Dit betekend het uitbetalen van zowel de hoofdsom als de rente. Zowel de vordering als de schuld zijn in het nieuwe recht gedefiscaliseerd. Bij voldoening van de vorderingen van de kinderen mag willekeurig zijn, er kan echter paulianeus of onrechtmatig gedrag geconstateerd worden. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen dan ook een rol spelen.

De echtgenoot kan, om eventuele wilsrechten van kinderen te voorkomen, vroegtijdig besluiten tot het betalen van vorderingen. Op die manier kan de echtgenoot de vordering nog in geld voldoen, in plaats van zoals bij een wilsrecht gebruikelijk is het goed over te moeten dragen. Voldoening van een vordering van een minderjarig kind of iemand die niet het vrije beheer over zijn vermogen heeft, heeft goedkeuring van de kantonrechter nodig.

Welke fiscale aspecten spelen een rol?

Box 3 van de Wet IB 2001 is van toepassing op vorderingen en schulden die ontstaan ten gevolge van de wettelijke verdeling. Dit houdt een heffing van 30% in over een fictief rendement van 4%. Als waardering geldt daarbij de waarde van bezittingen, verminderd met de schulden (art. 5.4 lid 1 en 2 Wet IB 2001). Probleem is echter wel dat het vroegtijdig aflossen van de vordering van een kind een schenking (gift) in zou kunnen houden.

Indien echtgenoot en kinderen binnen de aangiftetermijn, doorgaans acht maanden, een afwijkende regeling overeenkomen geldt het volgende; komt de rente boven de 6%, dan wordt het meerdere krachtens schenking verkregen (art. 9 lid 2 SW 1956).

Is een ongedaanmaking mogelijk?

De langstlevende heeft een keuze of hij of zij de verdeling van de erfenis accepteert, de kinderen zijn afhankelijk van deze keuze. Onafhankelijk van de wil van die kinderen kan de langstlevende besluiten tot ongedaanmaking van de verdeling. Dit moet gebeuren binnen drie maanden dat de nalatenschap is opengevallen, door middel van een verklaring bij notariële akte. Binnen deze termijn moet de akte bovendien zijn ingeschreven in het boedelregister (art. 4:18 lid 1 BW, art. 3:17 BW). De verklaring tot ongedaanmaking kan ook bij volmacht geschieden, al moet deze expliciet gegeven zijn (zie ook art. 4:30 lid 7 BW).

Het is van dwingend recht dat een ongedaanmaking niet gedeeltelijk plaats kan vinden. Er zijn verschillende opinies over de vraag of ongedaanmaking bij testament kan worden uitgesloten. Snijders denkt dat dit gewoon kan, anderen denken hier anders over. Ongedaanmaking kan in het kader van de redelijkheid en billijkheid volgens Snijders onaanvaardbaar zijn.

Gezien de termijn waarbinnen de mogelijkheid bestaat tot een verklaring van ongedaanmaking, kan men binnen die termijn geen onvoorwaardelijke verklaring van erfrecht afgeven (art. 4:188 BW). Vaak zal de notaris dan ook voordat hij een verklaring van erfrecht afgeeft de langstlevende een schriftelijke verklaring laten doen dat hij of zij:

• de nalatenschap zuiver aanvaardt.

• De wettelijke verdeling kent.

• Geen gebruik maakt van de mogelijkheid tot ongedaanmaking.

Ongedaanmaking heeft terugwerkende kracht (art. 4:18 lid 2 BW), dit leidt tot beschikkingsonbevoegdheid. Het is dan ook niet meer dan logisch dat er sprake is van een bepaling voor derdenbescherming. Binnen de drie maanden waarin de langstlevende kan besluiten tot ongedaanmaking, worden personen die op de langstlevende hebben vertrouwd zowel in goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke zin beschermd.

Tot het moment van de ongedaanmaking, is de langstlevende onbeperkt beschikkingsbevoegd. Heeft de langstlevende voor de ongedaanmaking schulden voldaan, dan eist de wet verrekening (Art. 4:18 BW).

Is er plaats voor de ouderlijke boedelverdeling?

Deze regeling, die onder het oude erfrecht zo'n algemeen bekend verschijnsel was, is in het nieuwe erfrecht niet te bekennen. Toch komen we het nog steeds tegen doordat is bepaald dat regelingen op basis van het oude recht niet nietig of vernietigbaar worden in het nieuwe recht (art. 79 Overgangswet).

In dit systeem dienen alle kinderen, of plaatsvervangers, op te treden als deelgenoten. Een echtgenoot kan wel worden betrokken in de zaak als erfgenaam, een stiefkind echter niet. Indien men een kind in deze regeling oversloeg was de ouderlijke boedelverdeling nietig.

Goederenrechtelijke werking werd bewerkstelligd door het simpele moment van overlijden van de erflater. Aanspraken van legitimarissen op goederen konden op deze manier onder de voet gelopen worden. De huidige wettelijke verdeling is gebaseerd op de horizontale ouderlijke boedelverdeling. Hierbij was het zo dat de kinderen als erfgenamen een niet opeisbare geldvordering hadden, die pas opeisbaar werd bij het overlijden van de langstlevende Deze niet-opeisbaarheid had een solide basis in de opvatting dat er een natuurlijke verbintenis bestond tot het de verzorging van de echtgenoot. Het zou immers die verzorging bedreigen indien de erfgenamen hun vorderingen wel op zouden kunnen eisen. Kon de niet-opeisbaarheid echter niet gebaseerd worden op deze natuurlijke verbintenis, dan konden de erfgenamen hun vordering opeisen.

In het nieuwe recht is de niet-opeisbaarheid simpelweg niet aan te tasten. Het vernietigen op basis van art. 4:1170 BW (oud) van het toentertijd geldende wetboek, op grond van de afwezigheid van een verzorgingsbehoefte, hoeft men niet langer te vrezen. Vaak voegde men echter een zogenaamde tenzij-clausule toe, waarbij de ouderlijke boedelverdeling door langstlevende alleen of tezamen met de kinderen de verdeling ongedaan kon maken. Zowel in de wettelijke als de ouderlijke boedelverdeling accepteren minderjarige kinderen echter onder het voorrecht van boedelbeschrijving.

Wat is de invloed van het overgangsrecht op de boedelverdeling?

Er bestaat een grote behoefte aan overgangsrecht voor de ouderlijke boedelverdeling die zijn wortels heeft in het oude recht. Het is namelijk geen optie dat het te kwalificeren valt als een wilsbeschikking, noch eindigt dit systeem door het in werking treden van het nieuwe systeem.

Men heeft daarop een oplossing bedacht door in art. 79 Overgangswet te bepalen dat een rechtshandeling verricht ten tijde van het oude systeem, in het nieuwe systeem niet nietig of vernietigbaar kan worden verklaard. De ouderlijke boedelverdeling wordt dus niet aangetast.

De wettelijke verdeling bij versterf is de verdeling van de nalatenschap van de overledene zonder testament. Het algemeen uitgangspunt is dat de langstlevende echtgenoot de volledige nalatenschap verkrijgt. De eventuele kinderen krijgen een vordering in geld op de langstlevende.

Wat zijn de wilsrechten in het erfrecht bij versterf? - Chapter 5

Kinderen voelen zich over het algemeen vrij zeker met het besef dat zij een vordering hebben op de langstlevende echtgenoot; deze wordt immers verrekend met de nalatenschap indien die langstlevende overlijdt. Deze zekerheid komt echter in het gedrang indien deze langstlevende een duurzame band aangaat met een nieuwe partner. Er bestaat dan namelijk de kans dat indien deze nieuwe partner overlijdt, bepaalde goederen terecht komen bij de stieffamilie; er is dan sprake van boedelmenging. Dit staat ook wel bekend als het stiefoudergevaar.

Dit gevaar kan men beperken door middel van wilsbeschikkingen. Wettelijk gezien heeft de wetgever hier voor alle zekerheid echter een viertal wilsrechten aan toegevoegd. Het doel van wilsrechten is om eenzijdig wijziging te brengen in een bepaalde rechtstoestand. Een bekende is het aanspraak kunnen maken op een legitieme portie, net zoals de mogelijkheid tot verwerping van een nalatenschap. De wetgever had twee doelen voor ogen bij het maken van de wilsrechten:

• Het mogelijk maken van het veiligstellen van bepaalde goederen.

• Zekerheid kunnen bieden tot de voldoening van een vordering.

Wordt de vordering echter overgedragen, ookal is dit aan een broer of zus, dan gaat automatisch het wilsrecht teniet (art. 4:25 lid 5 BW). Dit geldt echter niet indien de vordering onder algemene titel overgaat, dan volgt het wilsrecht simpelweg die vordering. Roept men een wilsrecht in, dan ontstaat hiermee een vordering tot overdracht. De wettelijke wilsrechten zijn in art. 4:19-22 BW geregeld, en maken deel uit van het versterferfrecht.

Welke vier wilsrechten bestaan er?

In vier situaties kan men een wilsrecht uitoefenen:

• De langstlevende ouder doet aangifte van zijn wens om opnieuw in het huwelijk te treden (art. 4:19 BW).

• De hertrouwde langstlevende overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de eerst overleden echtgenoot wordt opeisbaar (art. 4:20 BW).

• De ouder is overleden en het kind krijgt hierop een niet-opeisbare vordering op de langstlevende (art. 4:21 BW).

• De stiefouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de ouder wordt hierop opeisbaar (art. 4:22 BW).

In situaties een en drie kan men zijn of haar wilsrecht uitoefenen, terwijl het gaat om een niet-opeisbare vordering. Overdracht geschiedt in deze gevallen dan ook onder voorwaarde van het toestaan van vruchtgebruik aan de langstlevende. Situaties twee en vier zijn opeisbare gevallen.

Op basis van art. 4:25 lid 6 BW kan men bij uiterste wilsbeschikking de wilsrechten uitbreiden, beperken of opheffen. Het gebruik maken van deze optie hangt maar al te vaak samen met de vraag of men als echtgenoot zijn echtgenoot na zijn dood op wil schepen met een wilsrecht, of niet. Oftewel: het vertrouwen dat men in zijn partner heeft. Daarbij is zaaksvervanging ook een bijzondere problematiek. Deze regeling kan worden uitgesloten (art. 4:24 lid 2 BW).

Wat betekent de testeervrijheid?

De erflater heeft uitgebreide bevoegdheden als het gaat om het eventueel aanpassen van wilsbeschikkingen (zie art. 4:19-4:22 BW, art. 4:25 lid 6 BW). Door middel van legaten kan men de echtgenoot altijd bepaalde verplichtingen opleggen. Door dit te combineren met andere wettelijke mogelijkheden kan dit leiden tot vergaande bevoegdheden van de kinderen, zoals een vorderingsrecht; dit terwijl kinderen met een wilsrecht op zichzelf geen vorderingsrecht hebben.

Op het moment dat een langstlevende echtgenoot de vordering van een kinds wenst te betalen, gezien zijn wens tot het opnieuw in het huwelijk treden, dient het kind dit te accepteren (art. 4:17 lid 1 BW). Is het stieffamiliegevaar echter een feit geworden, dan moet men zich aan enkele wettelijke regels houden. Men moet bijvoorbeeld bij een dergelijk verzoek tot overdracht van een kind, de andere kinderen van die wens op de hoogte stellen alvorens deze in te kunnen willigen. Bovendien kan een kind bij voorbaat afstand doen van zijn wilsrecht.

Wat betekent het recht op overdracht van goederen?

Roept een kind zijn wilsrecht in, dan krijgt deze een recht op overdracht van goederen. En wel ter hoogte van de geldvordering, vermeerderd met de rente. Of er nu echt aanspraak kan worden gemaakt op de overdracht van de goederen word bepaald aan de hand van de omvang van de vordering en de waarde van de goederen. Ook moet men rekening houden met inflatie en marktontwikkeling. De waarde van de goederen worden bepaald op het moment van de overdracht.

Goederen die geraakt kunnen worden door een wilsrecht maakten oftewel deel uit van de nalatenschap van de erflater, of van de ontbonden huwelijksgemeenschap van goederen. Het raakt dus niet goederen die in het huwelijksgemeenschap van de stiefouder terecht zijn gekomen. Een concreet recht op levering krijgt men pas op het moment dat vaststaat om welk goed het nu gaat.

Ook het affectieve aspect speelt een belangrijke rol. Naarmate een kind meer affectief belang bij een bepaald goed heeft, bestaan er meer redenen om het kind dit goed toe te kennen. Indien het goed meer waard is dan zijn of haar vordering kunnen de volgende oplossingen uitkomst bieden:

• Het goed wordt gedeeltelijk overgedragen.

• Het kind betaald het goed volledig, maar tegen bijbetaling.

Gelden de wilsrechten ook ten opzichte van de zaaksvervanging?

Wilsrechten zijn niet enkel van toepassing op goederen die deel hebben uitgemaakt van de huwelijksgemeenschap of de nalatenschap; zij zijn ook van toepassing op goederen die hiervoor in de plaats zijn gekomen (art. 4:24 lid 3 BW). Er bestaat kort gezegd een vermoeden, maar dit kan wijken door tegenbewijs.

Er bestaat echter geen verplichting tot overdracht als het gaat om goederen die van de kant van de stiefouder in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen (art. 4:24 lid 1 BW). Zaaksvervanging is kort gezegd dus het geval indien een goed voor de helft of meer is verkregen met middelen uit de nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap. Men kan dit echter niet ondermijnen met behulp van geldleningen (art. 4:24 lid 2 BW).

Wanneer is er samenloop van wilsrechten?

Wil een kind zich beroepen op zijn wilsrecht, dan moet hij de andere kinderen hier kennis van laten nemen. Die kunnen dan eventueel besluiten tot het ook indienen van hun wilsrechten. Is er sprake van een ondeelbare zaak een twee of meer wilsrechten, dan is overleg noodzakelijk. Ontstaan hieruit problemen, dan is de beslissing aan de kantonrechter (art. 4:25 lid 3 en 4 BW). Is de waarde van het goed niet volledig afkomstig uit het nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap, dan dient verrekening plaats te vinden.

Is het voorbehouden van vruchtgebruik mogelijk?

In bepaalde situaties word er recht gedaan aan de niet-opeisbaarheid van een vordering door overdracht toe te staan onder voorbehoud van vruchtgebruik. Hier kan de (stief)ouder echter van afzien. Om dit vruchtgebruik te vestigen is echter een notariële akte en inschrijving daarvan vereist (art. 3:98 BW jo art. 3:89 BW en art. 3:81 BW). Hiervoor gelden de vereisten die gelden voor overdracht van het desbetreffende goed. De wetgever heeft dit vruchtgebruik enigszins genuanceerd:

• De echtgenoot is vrijgesteld van de jaarlijkse opgave.

• De kantonrechter staat vervreemding of bezwaring toe indien de verzorgingsbehoefte of voldoening van de schulden van de nalatenschap dit noodzakelijk maakt.

Art. 4:23 lid 2 BW maakt bovendien vertering door middel van een machtiging van de kantonrechter mogelijk. Indien de vruchtgebruiker het goed vervreemdt, krijgt de hoofdgerechtigde een vordering op de echtgenoot ter grootte van de waarde van het goed op het moment dat deze vervreemd is (art. 4:23 lid 3 BW). Dit is ook zo bij het eventueel door de kantonrechter toestaan van vertering.

Probleem is echter dat de vruchtgebruiker vooral in het geval van roerende zaken vaak onbevoegd over zaken kan beschikken; een antiek zakhorloge raakt gemakkelijker zoek dan een huis. Civielrechtelijke noch strafrechtelijke acties zijn vaak effectief.

Kan het vruchtgebruik tegen de schuldeisers worden ingeroepen?

Bevoegde overdracht of bezwaring van het recht op vruchtgebruik is geen optie (art. 4:23 lid 5 BW). De waarde van het recht zelf is vaak sowieso nihil. Een vruchtgebruik kan echter niet worden ingeroepen tegen verhaalzoekende schuldeisers van de nalatenschap. Het is niet in lijn met het wettelijke systeem om aan deze schuldeisers een wilsrecht-vruchtgebruik te kunnen tegenwerpen. Ook legatarissen en legitimarissen kunnen een vruchtgebruik eventueel negeren.

Men kan een vruchtgebruik echter wel tegenwerpen indien schuldeisers van de hoofdgerechtigden zelf verhaal willen halen op de goederen die met een vruchtgebruik zijn belast.

Door wie worden de wilsrechten door minderjarigen uitgeoefend?

De uitoefening van wilsrechten door minderjarigen is de taak van de wettelijke vertegenwoordiger. Dit dient te gebeuren binnen drie maanden na het verkrijgen van de bevoegdheid. Indien er geen sprake is van een wettelijk vertegenwoordiger, dan begint de termijn pas te lopen op het moment dat er een is benoemd. De kantonrechter verleent vervolgens zijn goedkeuring of verleent deze niet. Ook kan hij er voorwaarden aan verbinden. Ziet de kantonrechter af van het uitoefenen van het wilsrecht, dan gaat dit wilsrecht teniet.

Welke fiscale aspecten spelen een rol bij de wilsrechten?

In art. 4:19-4:22 BW zijn de wilsrechten neergelegd, waar de fiscale aspecten een rol spelen in de sfeer van belastingen. Met betrekking tot de inkomstenbelasting dient te worden gekeken naar box 3 en is art. 5.4 Wet IB 2001 van toepassing. Indien er sprake is van een overdracht van aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang, dan dient te worden gekeken naar box 2 en behoort het tot een normale vervreemding.

Wat is de invloed van het overgangsrecht op de wilsrechten?

Aangezien er in de wet voor 2003 geen wilsrechten bestonden is er geen behoefte aan overgangsrecht.

Kinderen voelen zich over het algemeen vrij zeker met het besef dat zij een vordering hebben op de langstlevende echtgenoot; deze wordt immers verrekend met de nalatenschap indien die langstlevende overlijdt. Deze zekerheid komt echter in het gedrang indien deze langstlevende een duurzame band aangaat met een nieuwe partner. Er bestaat dan namelijk de kans dat indien deze nieuwe partner overlijdt, bepaalde goederen terecht komen bij de stieffamilie; er is dan sprake van boedelmenging. Dit staat ook wel bekend als het stiefoudergevaar.

Dit gevaar kan men beperken door middel van wilsbeschikkingen. Wettelijk gezien heeft de wetgever hier voor alle zekerheid echter een viertal wilsrechten aan toegevoegd. Het doel van wilsrechten is om eenzijdig wijziging te brengen in een bepaalde rechtstoestand. Een bekende is het aanspraak kunnen maken op een legitieme portie, net zoals de mogelijkheid tot verwerping van een nalatenschap. De wetgever had twee doelen voor ogen bij het maken van de wilsrechten:

• Het mogelijk maken van het veiligstellen van bepaalde goederen.

• Zekerheid kunnen bieden tot de voldoening van een vordering.

Wordt de vordering echter overgedragen, ookal is dit aan een broer of zus, dan gaat automatisch het wilsrecht teniet (art. 4:25 lid 5 BW). Dit geldt echter niet indien de vordering onder algemene titel overgaat, dan volgt het wilsrecht simpelweg die vordering. Roept men een wilsrecht in, dan ontstaat hiermee een vordering tot overdracht. De wettelijke wilsrechten zijn in art. 4:19-22 BW geregeld, en maken deel uit van het versterferfrecht.

Wat zijn de algemene aspecten van de uiterste wilsbeschikking? - Chapter 6

De definitie van de uiterste wilsbeschikking kan men in art. 4:42 lid 1 BW vinden. Het gaat daarbij om een eenzijdige rechtshandeling die werkt vanaf het moment dat de erflater overlijdt. Deze twee kenmerken staan bekend als de materiële criteria. Er bestaat een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, dit staat bekend als een formeel criterium. Vormvoorschriften hiervoor zijn bekend in de praktijk. Nederland kent geen zuiver contractueel erfrecht, wij kennen geen zogeheten erfovereenkomsten.

Voor de uiterste wilsbeschikking gelden dus de volgende criteria:

• Eenzijdigheid.

• Werking na het overlijden.

• Gesloten stelsel.

Gedurende het leven van de erflater zijn er geen banden tussen hem en degene die hij wil bevoordelen in zijn testament. De rechtsbetrekking ontstaat pas na het overlijden. Het is dan ook zo dat een uiterste wil herroepen kan worden en de dan 'oude' uiterste wil geen enkel effect sorteert. Dit terwijl in landen waar contractueel erfrecht bestaat, de testateur beperkt wordt in zijn herroepingsmogelijkheden.

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een gerichte- en een ongerichte rechtshandeling. Voor een gerichte rechtshandeling is het voor het intreden van het rechtsgevolg noodzakelijk dat de verklaring de andere persoon heeft bereikt. Indien het gaat om een ongerichte rechtshandeling dan is het voor het intreden van het rechtsgevolg niet noodzakelijk dat de verklaring de andere persoon bereikt heeft. Op dit moment is de heersende leer dat de uiterste wilsbeschikking ongericht is, ookal staat dit niet als zodanig in de wet (art. 4:42 lid 1 BW).

De erflater kan op elk moment besluiten om zijn uiterste wil te herroepen, dit is een uitwerking van de testeervrijheid (art. 4:42 lid 1 BW). Alhoewel in bepaalde situaties er wat voor contractuele binding te zeggen valt, het zogezegd 'gemis' valt echter mee. Het Hof Amsterdam heeft op 20 augustus 2019 in een tuchtrectelijke uitspraak (ECLI:NL:GHAMS:2019:2906) overwogen dat bij een cliënt met erfrechtelijke wensen, de notaris moet vragen of hij vervolgens herroepelijk wil testeren of quasi-testeren met binding.

Voor herroeping gelden dezelfde vereisten als voor het maken van die uiterste wilsbeschikking (Art. 4:111 BW). Herroeping door middel van een speciale notariële akte is niet meer mogelijk. Voor herroeping van een codicil geldt er een afwijkende regeling die is neergelegd in art. 4:114 BW. Laat men het desbetreffende codicil in vlammen opgaan, of verscheurt men het, dan geldt dat als een herroeping. Hierbij geldt een zogeheten 'bewijsvermoeden', wat inhoudt dat men vermoed dat vernietiging van het codicil door de erflater is geschied.

Uit art. 4:112 BW kan men twee wijzen van herroeping afleiden; uitdrukkelijke en stilzwijgende herroeping.

Uitdrukkelijke herroeping: dit is de herroeping die men vaak terugziet in testamenten. Hierdoor begint de testateur met een frisse start, hij verklaart uitdrukkelijke eerdere wilsbeschikkingen te herroepen. Wensen omtrent lijkbezorging worden echter niet herroepen. Het is echter wel een mogelijkheid om slechts een bepaalde bepaling uit een wilsbeschikking te herroepen, en de rest onaangetast te laten.

Stilzwijgende herroeping: Hierbij kent men twee varianten.

• Stilzwijgende herroeping door het onuitvoerbaar worden van de desbetreffende beschikking door een latere beschikking.

• De vervanging van een vroegere uiterste wilsbeschikking.

Vragen omtrent de uitlegging van deze beschikkingen zijn dan nagenoeg altijd aan de orde.

Waarom is er een gesloten stelsel?

De wetgever had bij het nemen van het besluit tot een gesloten stelsel de volgende redenen:

• Hij wilde uiterste wilsbeschikkingen duidelijk afbakenen van andere rechtshandelingen die als motief hebben om eenzelfde effect te verkrijgen als een uiterste wilsbeschikking. Kritiek: dit wordt reeds bewerkstelligd door de duidelijke bewoordingen van art. 4:42 lid 1 BW.

• Het voorkomen van verstoring van de rangorde van diverse schuldeisers. Kritiek: dit wordt reeds bereikt door de drie pijlers van art. 4:7 BW, 4:120 BW en 4:126 BW. Het gesloten stelsel heeft dan ook geen toegevoegde waarde.

Volgens de auteur van het boek is de enige functie van het gesloten stelsel, een ordenende. Doordat bepaalde figuren buiten het erfrecht worden gehouden wordt er voorkomen dat het een wanorde wordt. Een testateur kan uitstekend zijn wensen uitvoeren, doch wel in het erfrechtelijk bepaalde kader.

Vraag is vervolgens wat er gebeurd als er sprake is van een rechtshandeling die wel voldoet aan de materiële criteria, maar niet aan het formele criteria. De wet geeft hierop geen sanctie, maar uit de strekking van de bepaling kan men afleiden dat nietigheid hierop de reactie is. Natuurlijk zal men eerst pogen om niet geldige vormen te converteren in wel geldige vormen. Hier dient men enigszins soepel in te zijn om toch tegemoet te komen aan de wensen van de erflater.

Wanneer is er sprake van een persoonlijke rechtshandeling en is delegatie mogelijk?

Een erflater kan niet vertegenwoordigd worden door een wettelijk vertegenwoordiger, noch kan een gevolmachtigde zijn handelingen voor hem verrichten. Ook staat vast dat een uiterste wilsbeschikking in een andere dan de wettelijk voorgeschreven vorm kan worden opgesteld.

De invulling van de uiterste wil van de erflater kan ook niet onbeperkt aan een derde overgelaten worden; het betreft hier delegatie. Er moet sprake zijn van geoorloofde delegatie, waarbij er getoetst moet worden aan het bepaalbaarheidsvereiste en de (on)toelaatbaarheid van wilsafhankelijke voorwaarden. De willekeur kan vervolgens door de redelijkheid en billijkheid worden gecorrigeerd. Houdt hierbij het arrest 'Boerenplaatsje' (HR 16 januari 2004, NJ 2004/487) in gedachten. Op het moment dat de erflater de vrijheden nadrukkelijk toekent en daarvan ook de gevolgen schetst, is er niet vaak sprake van ongeoorloofde delegatie. Het is van belang dat het uiteindelijke erfstellen vanuit de erflater gebeurd, een derde kan men dan ook daarin geen cruciale beslissingsmogelijkheden toekennen.

Indien er toch sprake is van ongeoorloofde delegatie, dan is de beschikking nietig. Binnen het legaat heeft men door de bewoordingen van het desbetreffende artikel meer delegatieruimte.

Wat zijn nulliteiten?

Nulliteiten zijn: misbruik van omstandigheden, bedreiging, bedrog en dwaling.

Misbruik van omstandigheden: zie hiervoor art. 4:43 lid 1 BW jo art. 4:940 BW (oud)). Indien een uiterste wilsbeschikking tot stand komt door middel van misbruik van omstandigheden is deze niet vernietigbaar. Op voorhand zag de wetgever namelijk in dat dit zou leiden tot vele processen. Men moet hierbij echter wel bedenken dat bij het maken van een uiterste wil vaak een notaris aanwezig is, die waakzaam is als het aankomt op misbruik van omstandigheden. Met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen misbruikers worden aangepakt. Daarnaast worden schenkingen vaak aangetast op grond van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW en art. 7:176 BW).

Bedreiging en bedrog: uit samenhang tussen art. 3:44 lid 2 BW en art. 4:43 lid 1 BW blijkt dat bedreiging en bedrog wel een reden voor het aannemen van vernietigbaarheid van de uiterste wilsbeschikking is. Er is sprake van bedreiging indien de erflater wanneer een ander de erflater tot het opmaken van een uiterste wilsbeschikking aanzet door te dreigen met enig nadeel in persoon of goed (art. 3:44 lid 2 BW). Sprake van bedrog is er als een ander de erflater aanzet tot het maken van een uiterste wilsbeschikking door het opzettelijk verzwijgen van zaken die die persoon verplicht was om mede te delen (art. 3:44 lid 3 BW). Is de uiterste wil bevestigd door de erflater na het wegvallen van de invloed van de bedreiging, of is het bedrog duidelijk geworden, dan is er niet langer vernietigbaarheid mogelijk (art. 4:43 lid 3 BW).

Dwaling: hiervoor kent het erfrecht een eigen regeling, namelijk art. 4:43 lid 2 BW (zie ook art. 4:52 BW). In het erfrecht is er sprake van dwaling indien 'de onjuiste beweegreden in de uiterste wil is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt indien hij van de ware toedracht op de hoogte was geweest'. Men acht een beweegreden onjuist indien de erflater tot de beschikking bewogen is door een omstandigheid die hij ten onrechte als bestaand aanmerkte of die ontijdig opgehouden heeft te te bestaan; ook valt hieronder de verwachting die niet in vervulling is gegaan. Men moet er echter voorzichtig mee zijn om iets al te snel te kwalificeren als een beweegreden.

Ook kan er sprake zijn van rechtsdwaling. Zie hiervoor Rb. Haarlem 19 maart 2008, NJF 2008/374. Dwaling omtrent het objectieve recht kan leiden tot het onthouden van rechtsgevolgen aan een uiterste wilsbeschikking.

Indien men op bovenstaande gronden een uiterste wilsbeschikking wil vernietigen moet dit binnen een jaar gebeuren (art. 4:54 lid 1 BW). En wel binnen een jaar van de dood van de erflater en het ter kennis komen van de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond door degene die zich op deze vernietigingsgrond wil beroepen (art. 4:54 lid 2 BW). Men kan het echter altijd gebruiken ter afwering van een vordering die men op de desbetreffende wilsbeschikking baseert. De termijn voor verjaring begint dus pas te lopen op het moment dat is voldaan aan drie vereisten:

• De dood van de erflater is ingetreden.

• De vernietigingsgrond is ter kennis gekomen van degene die zich hierop wil beroepen.

• De uiterste wilsbeschikking is ter kennis gekomen van degene die zich op de vernietigingsgrond wil beroepen.

Is de vernietigingsgrond onbekend voor degenen die daar een beroep op kunnen doen, dan vervalt deze alsnog na drie jaren.

Welke sanctie volgt indien er strijd is met de openbare orde en goede zeden?

Een uiterste wilsbeschikking mag niet in strijd zijn met de openbare orde en/of de goede zeden, de sanctie hierop is nietigheid (art. 4:44 lid 1 BW jo art. 3:40 BW). Dit geldt ook voor een eventuele beweegreden die in strijd is met de openbare orde of goede zeden; vereist is daarbij wel dat de beweegreden in de uiterste wil vermeld wordt en deze de beslissende reden is geweest om de uiterste wilsbeschikking te maken. De nietigheid geldt enkel voor die specifieke bepaling, en niet voor de gehele uiterste wilsbeschikking. Ook een voorwaarde kan op deze gronden als nietig worden gezien (art. 4:45 lid 1 BW).

Bestaat er een vervreemdingsbevoegdheid?

Probeert men door middel van een voorwaarde of last een bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen onmogelijk te maken, dan wordt deze voor niet-geschreven gehouden. Men staat echter wel beperkingen in de overdraagbaarheid toe, de rechtspraak bepaalt hiervoor de grenzen.

Welke vormen van uiterste willen bestaan er?

Een uiterste wilsbeschikking kan enkel plaats vinden door middel van een uiterste wil en slechts voor de erflater. Ook komt hem de mogelijkheid tot herroeping toe (art. 4:42 lid 3 BW). De term 'uiterste wil' kan zowel in de materiële als de formele zin gebruikt worden.

Uiterste wil in formele zin: de aan bepaalde vormvoorschriften gebonden akten waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen. Zij worden dus kortom in die akten verwoord.

Uiterste wil in materiële zin: het geheel van uiterste wilsbeschikkingen welke de erflater in een of meerdere akten heeft geuit.

Over het algemeen schrijft de wet voor dat men gebruik maakt van een notaris. In twee gevallen is dit echter anders:

• De erflater wil zich beperken tot enkele uiterste beschikkingen zonder veel vermogensrechtelijk belang, dan wel geen vermogensrechtelijk belang (art. 4:97 BW).

• Er is sprake van dermate ongewone omstandigheden dat het voordeel dat men bereikt door tussenkomst van een notaris tijdelijk behoort te wijken voor het belang dat de erflater heeft om toch een uiterste wil te kunnen maken. Het gaat hier dus om noodsituaties.

Men kan diverse voordelen van vormvoorschriften constateren:

• De duurzaamheid van de afgelegde verklaring wordt gewaarborgd. Men kan het document immers bewaren en tonen aan anderen.

• Twijfel rondom de animus testandi van de erflater wordt weggenomen.

• Indien een notaris bij de rechtshandeling wordt betrokken heeft zijn intellectuele bijstand grote invloed.

• Ook voorkomt notariële bijstand onzekerheid en geschillen.

Wat is een notarieel testament?

De vereisten voor een notarieel testament (uiterste wil in de vorm van een notariële akte) zijn opgenomen in de Wet op het notarisambt. Daarnaast zijn er relevante voorschriften die van meer deontologische aard zijn. Denk hierbij aan het vereiste dat de testateur in alle vrijheid over zijn uiterste wil dient te kunnen beslissen. Houdt hierbij art. 4:109 BW in gedachten; dit betekent dat indien een notariële akte niet aan bepaalde vormvoorschriften voldoet, hij authenticiteit mist. Dit heeft uiteraard gevolgen voor de erfrechtelijke rechtshandelingen waarvoor een notariële akte vereist is. Een notarieel testament is bovendien ook nietig indien deze niet door een notaris ondertekend is (art. 4:109 lid 2 BW).

Het niet in acht nemen van andere vormvereisten die de wet stelt, maakt de uiterste wil vernietigbaar. Het notarieel testament wordt aangemerkt als partij-akte, en niet als proces-verbaalakte. De notaris moet omtrent de akten geheimhouding bewaren.

Wat is een depot-testament?

Twee elementen zijn van belang bij het opstellen van een depot-testament:

• Het bij onderhandse akte opmaken van de uiterste wil.

• Het bij een notaris in bewaring geven van de uiterste wil.

De testateur dient in staat geweest te zijn om de uiterste wil te kunnen lezen en begrijpen. Heeft de testateur de uiterste wil niet kunnen lezen, dan is deze nietig. Art. 4:109 lid 4 BW is niet van toepassing, zij gaat over vormvoorschriften. Ook dient op straffe van nietigheid het stuk door de erflater ondertekend te zijn (art. 4:95 lid 2 jo 4:109 lid 1 BW). De onderhandse akte kan hoe dan ook geheel door de erflater zijn geschreven, er is dan sprake van een holograaf. Wordt de akte voor de erflater door een ander geschreven, dan duidt men dit aan als een allograaf. Indien er sprake is van een allograaf of is de akte door een mechanisch middel geschreven, dan dient iedere pagina genummerd en voorzien te zijn van een handtekening. Ontbreken deze twee eigenschappen, dan is de uiterste wil vernietigbaar.

Essentieel voor rechtsgevolg is dat de onderhandse akte, met inachtneming van voorschriften, in bewaring is gegeven bij een notaris. Deze terhandstelling is cruciaal, gebeurd dit niet dan is de onderhandse akte nietig. De onderhandse akte en de akte van bewaargeving vormen samen het depot-testament. De erflater moet bij het aanbieden van de akte verklaren dat dit zijn uiterste wil is en dat het de verklaring van de erflater is. Bij het aanbieden door de erflater kan dit zowel open als gesloten geschieden. Aan het gesloten aanbieden kunnen voorwaarden verbonden worden die vervuld dienen te zijn op de dag van overlijden, voordat de akte geopend kan worden. Die voorwaarden gelden dan als uiterste wilsbeschikkingen, waaraan vormvoorschriften verbonden zijn. De akte van bewaargeving is dan ook een notarieel testament.

Het zijn de bewaargeving en de verklaringen die de erflater doet, waarvan de notaris een akte opmaakt. Dit document wordt vervolgens ondertekend door erflater en notaris. Dit dient op straffe van nietigheid een akte van bewaargeving te bevatten. Indien de erflater de notaris achteraf vraagt om afgifte van de stukken, geldt dit als een herroeping van de onderhandse uiterste wil (art. 4:113 BW). Een onderhandse uiterste wil moet de notaris na ontvangst aanbieden aan de kantonrechter van het sterfhuis (art. 47 Wna).

Wat is een codicil?

In sommige gevallen is een onderhandse door de erflater met de hand geschreven akte, gedagtekend en ondertekend, voldoende. In het huidige recht wordt de term 'codicil' niet langer gebruikt, de auteur van dit boek doet dit echter wel. De erflater moet dit codicil echter wel ondertekenen, op straffe van nietigheid. In art. 4:97 BW kan men een opsomming vinden, buiten dit artikel kan men in boek 4 echter ook nog beschikkingen vinden die bij codicil gemaakt kunnen worden. Zie hiervoor bijvoorbeeld art. 19 van de Wet op de lijkbezorging of art. 9 van de Wet op orgaandonatie. In art. 4:97 BW gaat het echter om de volgende beschikkingen die mogelijk zijn:

• Legaten van kleding, lijfstoebehoren en bepaalde sieraden.

• Legaten van bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken. Zie voor uitleg van de term inboedel art. 3:5 BW.

• De vaststelling dat goederen die onder de twee hiervoor genoemde punten vallen, buiten de huwelijksgemeenschap vallen (art. 1:94 BW).

• Het aanwijzen van een persoon zoals bedoeld in art. 25 lid 2 en 4 Auteurswet 1912 en art. 5 lid 2 Wet op de naburige rechten. Kortom: persoonlijkheidsrechten van de auteur of uitvoerend kunstenaar.

Men kan een codicil herroepen doordat de erflater het vernietigt. Op het moment dat het codicil vernietigd word dan vermoed men dat de erflater dit teweeg heeft gebracht (art. 4:114 BW).

Wat zijn noodtestamenten?

In bepaalde uitzonderlijke situaties wegen de voordelen van het in acht nemen van vormvoorschriften niet op tegen de nadelen. In zulke gevallen kan de erflater gebruik maken van een noodtestament. Dit betekend echter niet dat men in zulke gevallen alle vormvoorschriften achterwege kan laten, er gelden nog steeds voorschriften waaraan men behoort te voldoen.

Maar wat valt er nu onder 'buitengewone omstandigheden'?

• Een oorlog of burgeroorlog. Hierbij is het een mogelijkheid voor militairen en ander militair personeel om een noodtestament op te stellen.

• Gevechtssituaties buiten oorlog en burgeroorlog om. Het gaat dan om situaties waarbij een gedeelte van de krijgsmacht is aangewezen, om deel te nemen aan een militaire expeditie, om een vijandelijke macht te bestrijden en soortgelijke situaties. In deze situatie en de hierboven genoemde kan een noodtestament enkel voor militairen en militair personeel een mogelijkheid zijn.

• Personen die op reis zijn aan boord van een zeeschip of luchtvaartuig.

• De situatie waarin voor de erflater het normale verkeer met een notaris of consulaire ambtenaar verboden of verbroken is door rampen, gevechtssituaties, besmettelijke ziekten of andere buitengewone omstandigheden.

Is een testament opgemaakt aan de hand van de vereisten voor een zogeheten noodsituatie, maar kwalificeert de situatie niet als een noodsituatie, dan is dit testament vernietigbaar. Is er sprake van een oorlogssituatie van welke aard dan ook, dan dient de uiterste wil opgemaakt te worden ten overstaan van een officier van de krijgsmacht (art. 4:98 lid 1 jo lid 2 BW).

Indien men een reis maakt aan boord van een zeeschip of luchtvaartuig, dan kan men zijn uiterste wil kenbaar maken ten overstaan van de gezagvoerder of de eerste officier.

Is er sprake van een situatie waarbij het normale verkeer met een notaris niet mogelijk of verboden is, dan kan men de uiterste wil kenbaar maken ten overstaan van een Nederlandse consulaire ambtenaar, burgemeester, procureur, officier van de krijgsmacht, noodwacht, noodwachtstaf of bevoegde ambtenaar. De uiterste wil moet echter altijd op straffe van nietigheid door de erflater ondertekend worden.

De vormvoorschriften die gelden voor noodtestamenten kan men vinden in art. 4:103 BW jo art. 4:104 BW. Getuigen zijn altijd vereist. Overlijdt de erflater meer dan zes maanden na het eindigen van de buitengewone omstandigheden, dan is de uiterste wil vernietigbaar. Is de erflater echter niet in staat om zijn uiterste wil (opnieuw) op te maken, dan wordt deze termijn met een maand verlengd (art. 4:107 BW jo art. 4:100 BW).

Een uiterste wil kan niet door meer dan een persoon opgemaakt worden (art. 4:93 BW). Eenzijdige herroeping moet immers mogelijk blijven, terwijl een gemeenschappelijke uiterste wil de indruk wekt dat dit niet zo is. Ook kan een akte waarin de uiterste wil wordt opgenomen, geen andere rechtshandelingen bevatten (art. 20a Wna). Overtreedt men dit, dan wordt de notaris tuchtrechtelijk aangesproken (art. 103 Wna).

Wat is de invloed van het overgangsrecht op de uiterste wilsbeschikking in het algemeen?

Per definitie komen er op het gebied van de geldigheid en de uitleg van de uiterste wilsbeschikking vraagtekens op. Het is dan ook van belang om de volgende punten in gedachten te houden:

• Het begrip uiterste wilsbeschikking wordt onder het nieuwe recht anders uitgelegd dan onder het nieuwe recht. Nu is er bijvoorbeeld sprake van een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, waar in het oude recht geen sprake van was (art. 4:42 BW).

• Men heeft de omschrijving van de wils- en andere gebreken gewijzigd en ook de sancties kunnen verschillen (art. 4:43-45 BW).

• De invulling van het begrip 'verboden beschikkingen' en de sancties die daarop volgen verschillen (art. 4:57-62 BW).

• Tenslotte verschil de regeling van de vormverzuimen in het nieuwe recht van dat van de regeling hiervoor in het oude recht (art. 4:93 e.v. BW).

Als erflater kan men ook een codicil herroepen door het stuk te vernietigen (art. 4:114 BW). Is het stuk eenmaal vernietigd, dan neemt men aan dat dit gebeurd is door de erflater. Als het gaat om kwesties van bedreiging en bedrog zijn er geen problemen als het aankomt op overgangsrecht, aangezien art. 3:44 BW onverkort van toepassing is. De sanctie onder nieuw recht is echter wel anders dan die onder oud recht. Op dit moment is die sanctie namelijk vernietigbaarheid, terwijl dit in het oude recht nietigheid was. Echter, er wordt gezegd dat ook onder het oude recht de sanctie vernietigbaarheid was. Het overgangsrecht veroorzaakt ook hier dus geen problemen. Zie ook art. 73, 79 en 127 Overgangswet.

Als het gaat om dwaling verschillen de regelingen in het oude en het nieuwe recht naar inhoud van elkaar. Het oude recht stelt strengere eisen.

In het geval van een uiterste wilsbeschikking die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, verschillen de regelingen onder het oude dan wel het nieuwe recht niet van elkaar. De vorm van een uiterste wil is onder het nieuwe recht echter wel enigszins anders dan onder het oude recht. Zie ook art. 79 Overgangswet.

De definitie van de uiterste wilsbeschikking kan men in art. 4:42 lid 1 BW vinden. Het gaat daarbij om een eenzijdige rechtshandeling die werkt vanaf het moment dat de erflater overlijdt. Deze twee kenmerken staan bekend als de materiële criteria. Er bestaat een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, dit staat bekend als een formeel criterium. Vormvoorschriften hiervoor zijn bekend in de praktijk. Nederland kent geen zuiver contractueel erfrecht, wij kennen geen zogeheten erfovereenkomsten.

Wat zijn de bijzondere aspecten van de uiterste wilsbeschikking? - Chapter 7

Een uiterste wilsbeschikking is een erfstelling van de erflater. De erflater kan kiezen om personen aan te wijzen aan wie hij zijn nalatenschap zal nalaten. Dit maakt een inbreuk op de erfopvolging bij versterf. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid tot onterving. Een uiterste wilsbeschikking kan tot slot ook een legaat zijn.

Wat is een erfstelling?

Onder een erfstelling wordt een uiterste wilsbeschikking verstaan, krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat (art. 4:115 BW).

Door middel van deze erfstelling kan de erflater geheel of ten dele een inbreuk maken op de erfopvolging bij versterf (art. 4:1 BW). Ook is er natuurlijk altijd de optie van onterving. De beoogde erfgenaam moet bestaan op het moment van overlijden van de erflater, ook moet hij geïdentificeerd kunnen worden aan de hand van de uiterste wil en de omstandigheden. Is dit laatste niet mogelijk, dan moet de erfstelling gezien worden als een legaat of last.

Bovendien mij het aanwijzen van die erfgenaam in de juiste vorm gebeuren. De versterferfgenaam en de testamentaire erfgenaam verschillen qua positie niet van elkaar (art. 4:116 BW).

Wanneer is er sprake van onterving?

Onterving voorkomt dat een persoon een erflater onder algemene titel opvolgt (art. 4:1 lid 2 BW). Een uitdrukkelijke beschikking is verstandig noodzakelijk om onterving ook daadwerkelijk te bewerkstelligen. Uitlegproblemen zijn op dit gebied namelijk talrijk.

Men dient echter een onderscheid te maken tussen onterving en indirecte onterving. Dit laatste is namelijk het geval indien men een ander uitdrukkelijk als erfgenaam benoemt, wat er voor zorgt dat een versterferfgenaam geheel of gedeeltelijk van de erfopvolging wordt uitgesloten.

Wat is een legaat?

Met een legaat bedoelt men een uiterste wilsbeschikking, waarbij de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent (art. 4:117 lid 1 BW). De erflater kent de legataris dus een vorderingsrecht toe. Boek 6 is op legaten van toepassing. De vordering kan op zowel goederen als diensten bestaan.

De Legataris volgt de erflater niet in het algemeen in zijn vermogen op en dus ook niet in diens vermogen. Ook de legataris kan belast zijn met een legaat: een sublegaat.

Legaat tegen inbreng: een combinatie van een legaat van een goed en een sublegaat van een geldsom.

De executeur heeft een belangrijke rol als het gaat om legaten. Het is aan hem om uitvoering te geven aan legaten in lijn met de wil van de erflater. Indien de legataris het legaat aanvaard wordt hij schuldeiser en de erfgenamen schuldenaars. De legataris is echter wel een postconcurrente schuldeiser (art. 4:120 lid 1 BW). Eerst worden alle andere schulden van de nalatenschap ten volle voldaan, vervolgens komt men toe aan het voldoen van de schuld aan de legataris (art. 4:7 lid 2 BW).

Gaat het om een sublegaat, dan is een legataris de schuldenaar. Een legaat heeft dan ook geen goederenrechtelijke werking, men zal eerst in lijn met de desbetreffende formaliteiten moeten leveren (art. 3.89 e.v. BW). Bij het openvallen van een nalatenschap is het niet noodzakelijk dat een legataris onmiddellijk te identificeren is. De legataris dient echter wel te bestaan.

Wat is het verschil tussen een legaat en een last?

Degene die een last verkregen heeft, bezit geen vorderingsrecht. De aard en de oorsprong van de prestatie doen er hierbij niet toe. De legataris heeft wel een vorderingsrecht enkel door het overlijden van de erflater (art. 4:201 BW). Aanvaarding is onder de heersende leer niet vereist. Verwerping is natuurlijk wel mogelijk (art. 4:201 lid 1 en lid 3 BW). De lastbevoordeelde kan dus in rechte geen nakoming vorderen. Het enige middel dat hij kan gebruiken is het dreigen met een vervallenverklaring. In de regel is hij het echter niet die deze vervallenverklaring kan vorderen.

Hoe is de aansprakelijkheid en de draagplicht geregeld?

Het legaat komt ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, tenzij de erflater anders heeft bepaald (art. 4:117 lid 2 BW). Zij zijn dus gezamenlijk aansprakelijk. De verdeling van de last over verschillende erfgenamen gaat als volgt: iedere erfgenaam is evenredig voor de grootte van zijn erfdeel aansprakelijk (art. 4:117 lid 3 BW). De wettelijke regeling kent echter eigen regels die ervoor zorgen dat de langstlevende voor het geheel aansprakelijk is (art. 4:14 BW). De erflater kan hier echter van afwijken. Ook kan de erflater besluiten dat erfgenamen voor ongelijke delen aansprakelijk zijn, dan wel hoofdelijk. Is de prestatie echter ondeelbaar, dan is iedere erfgenaam voor het geheel aansprakelijk en zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:6 BW). Wettelijk gezien word er niets gezegd over de (interne) draagplicht, hiervoor zal echter de evenredigheid naar erfdeel gelden. Het is van belang om te kwalificeren of er sprake is van een ondeelbare prestatie, waardoor er een hoofdelijke verbondenheid bestaat (art. 6:6 BW).

Bestaat er een pluraliteit van legatarissen?

Voor pluraliteit van legatarissen geldt art. 6:15 BW. In beginsel heeft iedere legataris een vorderingsrecht voor een gelijk deel, dit is alleen anders als de erflater anders beslist. Bij een ondeelbare prestatie, is er een gezamenlijk vorderingsrecht.

Is een (sub)legaat opeisbaar?

In beginsel is het legaat opeisbaar bij het overlijden van de erflater (art. 6:38 BW). Een geldsom is echter pas zes maanden na het overlijden opeisbaar (art. 4:125 lid 1 BW). Wordt de termijn in het geval van een geldlegaat overschreden, dan is er een ingebrekestelling vereist (art. 4:125 lid 3 BW). Men kan niet simpelweg de desbetreffende perso(o)n(en) in verzuim stellen.

Heeft de legataris recht op de geïnde vruchten van het gelegateerde?

In beginsel heeft de legataris recht op de vruchten die zijn ontstaan nadat zijn vordering opeisbaar is geworden. Hierbij moet art. 4:124 BW in het oog worden gehouden. Het recht om uitkering van deze vruchten verjaart na drie jaren indien dit komt doordat de legataris onvindbaar was of niet meewerkte aan de afgifte van het legaat. In het geval van een geldlegaat, en de daarbij behorende wachtperiode van zes maanden, komen de vruchten echter aan de erfgenamen toe.

Wat is het gevolg als de met het (sub)legaat belaste persoon ontbreekt?

In sommige gevallen kan een erfgenaam opeens onwaardig blijken of heeft hij of zij de erfenis verworpen; ook kan hij ondertussen overleden zijn. Indien de uiterste wilsbeschikking hier niets over zegt, geldt hiervoor art. 4:118 lid 1 BW. De verplichtingen komen daarmee toe aan de persoon aan wie het erfdeel van wie de oorspronkelijke erfgenaam was toekomt. De overgang van de verplichting wordt echter beperkt. Werp bij dit vraagstuk ook een blik op art. 4:118 lid 2 BW.

Wat gebeurt er bij gewijzigde omstandigheden?

De rechter kan op verzoek van een der partijen besluiten om de verplichtingen die voortvloeien uit een legaat geheel of gedeeltelijk op te heffen. Dit kan echter alleen op basis van omstandigheden die zijn ontstaan na het overlijden van de erflater. Het moet naar het oordeel van de rechter zo zijn dat van de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de verbintenis(sen) niet gevraagd mag worden (art. 4:123 BW).

Het is echter desondanks geen vereiste dat de erflater de omstandigheden niet had voorzien. Had de erflater echter invloed kunnen uitoefenen op die omstandigheden toen die hem duidelijk werden en heeft hij dit nagelaten, dan kan men nog een beroep doen op art. 4:43 lid 2 BW jo art. 4:47 BW.

De rechter kan de verplichtingen echter niet wijzigen indien de omstandigheden naar aard van de uiterste wilsbeschikking of de verkeersopvatting voor rekening komen van degene die zich er op beroept (art. 6:258 lid 1 BW).

Geldt er een informatieplicht?

Degene op wie een legaat rust heeft een informatieplicht jegens de legataris. Hij dient de legataris op de hoogte te stellen van het feit dat er een legaat is. Dit is eventueel ook de taak van een executeur. Indien de legataris onvindbaar is dan dient men dit te melden aan de kantonrechter. Deze kan verdere acties bevelen (art. 4:119 BW). De notaris zal controleren of er aan de informatieplicht is voldaan.

Wat is de onderlinge verhouding tussen de legatarissen onderling?

Pas op het moment dat alle overige schuldeisers zijn voldaan uit de nalatenschap, komt de legataris in beeld (art. 4:120 lid 1 BW, zie ook art. 4:7 lid 2 BW). De legatarissen onderling zijn concurrente schuldeisers en dus gelijk in rang. Het geval wil echter anders als de erflater in zijn testament de rangorde afwijkend heeft geregeld. Indien het gaat om een in het testament opgenomen legaat ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis, dan is dit legaat een pre-concurrent legaat (art. 4:120 lid 2 en 3 BW). Niet eerder kan dit legaat verminderd worden, dan wanneer alle overige legaten tot niets zijn teruggebracht (art. 4:120 lid 3 BW).

Is er geen sprake van een pre-concurrent legaat en heeft de erflater niets afwijkends geregeld, dan is er nog de vraag omtrent de grootte van de nalatenschap. Indien de nalatenschap, na voldoening van alle andere schuldeisers die voorgaan, te klein blijkt voor complete voldoening van alle legaten, worden alle legaten naar evenredigheid verminderd. Dit opdat zij gelijkelijk een bepaalde mate van voldoening tegemoet kunnen zien (art. 4:120 lid 2 en 3 BW).

Wanneer is er sprake van vermindering van legaten?

Deze vermindering geldt enkel in binnen de relatie legatarissen-andere schuldeisers, en niet binnen de relatie legatarissen-erfgenamen (art. 4:120 lid 5 BW). Deze vermindering geschiedt niet van rechtswege. Ook dient met art. 4:121 BW rekening te worden gehouden.

Indien het legaat op een bepaalde erfgenaam rust, is het verstandig om duidelijk te zijn voor het geval dat het legaat groter is dan het bedrag van het erfdeel waar het op rust. Dit geldt ook voor lasten die strekken tot afgifte van een goed of som gelds.

Vermindering vind plaats door een verklaring te richten tot de legataris (art. 4:120 lid 4 BW). Deze verklaring geschiedt door de erfgenamen. Zijn er op het moment van de vermindering al legaten uitgekeerd, dan kan dit worden teruggehaald (art. 4:216 BW of art. 4:220 lid 3 BW). Dit kan echter tot drie jaar na de betaling (art. 4:216 BW). Er is geen sprake van onverschuldigde betaling!

Is de opleg van een tekort door de legataris mogelijk?

Bekijk hierbij art. 4:122 lid 1 BW. Indien het legaat van een legataris wordt ingekort of verminderd, is hij krachtens dit artikel bevoegd om volledige voldoening van het legaat te verlangen, mits hij het bedrag van de inkorting en de vermindering in geld oplegt. De legataris mag dan kiezen tussen het opleggen van het bedrag en een gedeelte van de eigendom van een onroerende zaak overdragen (art. 4:122 lid 2 BW). Dit geldt echter niet wanneer het een ondeelbare prestatie is.

Wat is de beneficiaire aanvaarding van een legaat van rechtswege?

Onder het oude recht was de beneficiair aanvaarder van een legaat met zijn gehele vermogen aansprakelijk voor de uitvoering van eventuele sublegaten die aan hem als legataris waren opgelegd. Daarbij liep hij ook het risico dat zijn eigen legaat verviel indien hij geen gevolg gaf aan aan hem opgelegde lasten. Hij stond kortom met zijn rug tegen de muur, terwijl hij de gevolgen van een aanvaarding niet kon overzien.

De keuze die een legataris moet maken, aanvaarden dan wel verwerpen, is niet aan een termijn onderworpen. Een belanghebbende kan echter wel de kantonrechter verzoeken om het vaststellen van een termijn (art. 4:201 lid 2 BW). Art 4:121 lid 1 BW is er echter om de legataris tegemoet te komen. Hiermee kan hij het door hem verplicht uitgekeerde evenredig verminderen indien het aan hem uitgekeerde tekortschiet om alles te voldoen. Deze regeling bewerkstelligd als het ware een beneficiaire aanvaarding voor de legataris. De voldoening aan een natuurlijke verbintenis komt echter pas voor vermindering in aanmerking indien de overige prestaties in kwestie al volledig verminderd zijn. Ook hier kan de erflater anders bepalen (art. 4:121 lid 2 BW).

Wat is de staat van het gelegateerde?

De legataris of de erfgenaam die een goed dient over te dragen, moet het goed leveren in de staat waarin het was ten tijde van het overlijden van de erflater (art. 4:50 lid 1 BW). Ondanks dit gegeven is het niet aan de legataris of erfgenaam om het goed te bevrijden van eventuele beperkte rechten (art. 4:50 lid 2 BW).

Eventuele vermenging wordt door art. 4:50 lid 3 BW voorkomen, opdat een legaat nog steeds mogelijk is. Bij meerdere erfgenamen is er sowieso geen sprake van vermenging, aangezien er dan sprake is van afgescheiden vermogens (art. 6:161 lid 2 onder a BW).

Wat gebeurt er bij het ontbreken van het gelegateerde goed?

Bij het ontbreken van het gelegateerde goed, vervalt het legaat. De erflater zou dan immers het legaat niet gewild hebben, zo redeneert de wetgever (art. 4:49 BW). Wil de erflater iets legateren wat bij de dood niet meer tot de nalatenschap behoort, dan dient hij dit uitdrukkelijk in de uiterste wil op te nemen. Gaat het echter om een naar soort bepaald goed, dan lijkt art. 4:49 naar zijn bewoordingen niet te gelden.

Is het echter onmogelijk voor de erfgena(a)m(en) om het goed te bemachtigen, dan geldt er desondanks een wettelijke verzachting. Dan wordt het legaat van rechtswege omgezet in een geldsom. Artikel 4:49 BW geldt ook als het legaat drukt op een bepaalde erfgenaam of legataris en hij dit goed niet kan verschaffen.

Er wordt geen verschil gemaakt door de Hoge Raad in de vervreemding door de erflater of door een ander, zoals de bewindvoerder (HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8252). Het goed is immers verdwenen en de wil van de testateur wordt daarom ook niet getoetst.

Wat is de verdeling bij de huwelijksgemeenschap?

Bij het verdelen van de huwelijksgemeenschap van de erflater is het altijd maar de vraag of het goed dat met een legaat belast is in de nalatenschap van de erflater zal belanden. Hier geldt dan ook de speciale regeling van art. 4:51 BW. Indien het goed door toedeling in de nalatenschap aanwezig is, kan de legataris afgifte van het gehele goed vorderen. Indien het goed door toedeling aan de langstlevende echtgenoot ontbreekt, zorgt dit ervoor dat de legataris de waarde van het goed kan vorderen. De erfgenamen moeten dan dus de waarde van het goed uitkeren. Dit artikel is ook van toepassing indien een tot de gemeenschap behorend goed slechts voor een deel gelegateerd is. Dan ontvangt de legataris zijn goed deels in geld en deels in een daadwerkelijk aandeel in goed.

Is er sprake van een langstlevende, dan heeft deze de mogelijkheid om het legaat om te zetten in een geldsom. Dit is uitdrukkelijk geregeld in art. 4:51 lid 1 BW. Dit is eventueel ook een optie voor de erfgenamen van de echtgenoot. Indien echter bij verdeling van de gemeenschap het goed aan de erfgenamen van de erflater wordt toegekend, dienen zijn het goed zelf te leveren; het uitbetalen van een geldsom in plaats van het goed is dan geen optie.

Ook indien de langstlevende de legataris is, geldt art. 4:51 BW. Het legaat komt dan geheel ten laste van de nalatenschap. Het artikel heeft echter geen werking indien ten tijde van het maken van het legaat de huwelijksgemeenschap reeds ontbonden was, zie hiervoor art. 4:51 lid 2 BW. Is de huwelijksgemeenschap dusdanig verdeeld dat het gelegateerde niet in de nalatenschap valt, dan geldt art. 4:49 lid 1 BW.

Wat is de quasi-legatenregeling?

Overeenkomsten over bepaalde goederen die werken na het overlijden, zijn in beginsel geldig. Het gaat immers niet om afspraken omtrent de nalatenschap in zijn geheel of een evenredig deel ervan. Dit is ook belangrijk als het gaat om verblijvings-, toescheidings-, overnemings- en optiebedingen. Dit is een weg naar een quasi-contractueel erfrecht. In art. 4:126 BW staan de quasi-legaten vermeld, hiermee krijgen zij een plek in het erfrecht. Feitelijk kan men in deze situatie nauwelijks een onderscheid maken tussen de crediteur ter zake des doods en de legataris.

Wat betreft het rangordesysteem moeten de quasi-legaten ook ingepast worden in het erfrecht. Dit doet men door middel van drie pijlers:

• Art. 4:7 lid 1 BW. Uit dit artikel volgt dat schulden die uit quasi-legaten volgen een gelijke rang hebben met legaten uit art. 4:7 lid 1 sub h BW.

• Art. 4:126 BW. Hier volgt de regeling van quasi-legaten, die men aan kan duiden als een erfrechtelijke fictie. Het vorderingsrecht dat ontstaat uit hoofde van de overeenkomst ter zake des doods wordt vergeleken met een legaat; de wetgever behandelt het in ieder geval als dusdanig. Het quasi-legaat is dan ook niet iets wat teniet gaat met de dood van de erflater in de zin van art. 4:7 lid 1 sub a BW. In plaats daarvan valt het onder art. 4:7 lid 1 sub i BW.

Schulden uit hoofde van een legaat worden pas voldaan op het moment dat alle andere schulden die ten laste van de nalatenschap komen zijn voldaan (art. 4:120 lid 2 en 3 BW). De legatarissen krijgen door het hiervoor beschreven wettelijke systeem de quasi-legatarissen als concurrenten. Is de nalatenschap niet voldoende om beiden te voldoen, dan worden zij verminderd. Dit gebeurd, in lijn met het gehele wettelijke systeem, naar evenredigheid tenzij de erflater anders bepaald heeft.

Het probleem bij dit alles is dat niet wettelijk is vastgesteld tot hoever de fictie van art. 4:126 BW reikt. Indien er niets geregeld is, verminderd men eerst legaten en vervolgens quasi-legaten. Het gaat bij quasi-legaten immers om een rechtsverhouding die reeds bestond ten tijde van het leven van de erflater. Bij het quasi-legaat kan men echter vaststellen dat het quasi-legaat eerder verminderd wordt dan een legaat of legaten. Tussen quasi-legatarissen geldt de algemene regel van paritas-creditorium en een gelijktijdige vermindering (art. 3:277 BW).

De quasi-legataris wordt echter niet geconfronteerd met een achtergestelde vordering. Gaat het echter op een herroepelijke gift, dan heeft de quasi-legataris allesbehalve zekerheid. De erflater heeft namelijk de bevoegdheid om de inkortings- en verminderingsvolgorde te wijzigen.

Is een schenking ter zake des doods als quasi-legaat toegelaten?

In art. 7:177 lid 1 BW wordt de schenking ter zake des doods uitdrukkelijk een mogelijkheid. De schenking zal daarbij pas na de dood van de erflater worden uitgevoerd. Deze schenking mag echter niet de hele nalatenschap of een evenredig deel daarvan omvatten (art. 4:4 lid 2 BW). Het gaat hier om een schenkingsovereenkomst. In het geval van een opschortende tijdsbepaling, kunnen ook eventuele erfgenamen van de oorspronkelijk begiftigde van de desbetreffende schenking genieten. Bij de opschortende voorwaarde vervalt de schenking in het geval van het overlijden van de begiftigde voordat de schenker overlijdt. In dit geval worden ook de erfgenamen van de begiftigde niet gespekt.

Men moet met dit alles kijken wat de intenties van de schenker waren, dit zal uit de omstandigheden moeten worden afgeleid. Dit geldt voor schenkingen die niet zijn uitgevoerd. Hierbij is de partij-bedoeling van belang.

Schenkingen onder ontbindende voorwaarde dat de schenker de begiftigde overleefd, of een schenking waarbij de schenker het recht behoudt om te kunnen herroepen, vallen niet onder art. 7:177 lid 1 BW. Dit is alleen anders indien de uitvoering is uitgesteld tot na het tijdstip van overlijden van de schenker. De schenking ter zake des doods valt niet onder art. 4:66 lid 1 BW, 4:67 sub c BW of 4:89 lid 3 BW. Het gaat bij deze artikelen immers om de regeling waarbij de schenker schenkt onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik.

Een schenking ter zake des doods wordt echter bestempeld als een quasi-legaat op basis van art. 4:126 BW. Op basis hiervan geldt de eerder genoemde tweede pijler. Wat betekend dat de schuld die voortvloeit uit een quasi-legaat pas voldaan wordt indien de overige schulden uit de nalatenschap zijn voldaan. Indien de nalatenschap niet voldoende is om alle legaten en quasi-legaten te voldoen, worden zij verminderd naar evenredigheid. Dit tenzij de uiterste wilsbeschikking anders bepaalt (art. 4:120 lid 2 en 3 BW).

Met een schenking ter zake des doods kan men echter niet een contractuele erfstelling nabootsen. Dit is namelijk in strijd met art. 4:4 lid 2 BW.

Wat zijn verblijvingsbedingen en dergelijke als quasi-legaat?

In het huidige legaat wordt een verblijvingsbeding zonder redelijke tegenprestatie gezien als een quasi-legaat. Er is in dit geval geen sprake van een gift, anders zou dit namelijk onder 4:126 lid 1 BW vallen. De regeling wordt tweemaal getoetst. Een eerste maal bij het aangaan van het beding door de vraag te stellen of het een gift is, een tweede maal bij het overlijden met de vraag of er een redelijke tegenprestatie ontbreekt.

Het voldoen aan een natuurlijke verbintenis is geen redelijke tegenprestatie. Men kan echter niet aan de hand van de boekwaarde van iets simpelweg bepalen of iets een redelijke tegenprestatie is. De omstandigheden van het geval kunnen namelijk een lagere waarde dan de boekwaarde realistisch en redelijk maken. Aan de hand daarvan kan men bepalen dat een schijnbaar onredelijke tegenprestatie toch als redelijk gezien moet worden. Het staat partijen tenslotte in het kader van de contractsvrijheid vrij om zelf de voorwaarden van hun overeenkomst vast te stellen. Uiteindelijk is het de taak van de notaris om partijen te wijzen op het feit, indien dit het geval is, dat een tegenprestatie niet redelijk is. Dan kan het immers verstandig zijn om te tegenprestatie van een motivering te voorzien.

Belangrijk om te beseffen is echter dat de redelijkheid van tegenprestatie op het moment van overlijden van de erflater getoetst wordt. De stelplicht, en dus het aandragen van eventueel bewijs, van de stellingname dat een tegenprestatie onder de marktwaarde ligt, is aanwezig bij de belanghebbenden. Denk hierbij aan de erfgenamen. Zij moeten aantonen dat de tegenprestatie niet redelijk is. De vermeende quasi-legataris heeft vervolgens de taak om dit te weerleggen. De laatste loopt dan ook het risico dat het niet mogelijk is om vast te stellen dat de tegenprestatie gerechtvaardigd is.

De bescherming van een levensgezel kan men funderen op twee pijlers (art. 4:82 BW). Namelijk:

• Een notarieel samenlevingscontract.

• Een uiterste wilsbeschikking.

Art. 4:82 BW kan pas gebruikt worden indien er sprake is van een samenlevingscontract. Dit met de motivering dat de uiterste wilsbeschikking herroepelijk is (art. 4:42 lid 2 BW). Men kan echter ook gebruik maken van de morele onderhoudsgift op basis van art. 4:69 lid 1 sub a BW.

In huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen kan de quasi-legaat ook een rol spelen. De vraag is alleen of art. 4:126 lid 2 onder a BW van toepassing is. Er bestaat een vermoeden dat het artikel ook kan zien op het finale verrekenbeding bij huwelijkse voorwaarden. Daardoor ontstaat er een zuivere rangorde tussen de schuldeisers. Het finale verrekenbeding geeft de langstlevende extra zekerheid, omdat het beding niet herroepelijk is. Art. 4:82 BW kan echter niet worden toegevoegd aan het beding zelf.

Kunnen sommenverzekeringen als een quasi-legaat worden gezien?

Op basis van art. 4:126 BW wordt een begunstiging bij sommenverzekering gezien als een quasi-legaat; dit indien de uitkering die bij het overlijden van de verzekeringnemer uitgekeerd dient te worden als gift geldt. Wanneer iets te gelden heeft als een gift wordt geregeld in art. 7:188 lid 1 BW. Zij wordt aangemerkt als gift, tenzij het is om een verbintenis na te komen anders dan uit schenking. Is er sprake van een de nakoming van een natuurlijke verbintenis, dan heeft dit dus niet te gelden als een gift. Valt het te kwalificeren als een gift, dan komt men aan bij de kwesties rondom het quasi-legaat. In dit geval wordt zij namelijk behandeld als een legaat.

Het bedrag wat op deze manier vrijkomt valt in de boedel en staat dus ter beschikking van de legitimarissen en somgerechtigden. Dit alvorens de quasi-legataris zich tezamen met de andere (quasi-)legatarissen tegoed kan doen aan wat over is.

Hoe werkt de omzetting van een natuurlijke verbintenis als quasi-legaat?

Volgens art. 4:126 lid 2 onder c BW kunnen natuurlijke verbintenissen worden omgezet in een rechtens afdwingbare quasi-legaat. Het eindresultaat van deze omzetting kwalificeert men als een quasi-legaat indien de verbintenis pas na de dood van de erflater wordt nagekomen, zij mag nog niet tijdens het leven van de erflater zijn nagekomen. De rechten die voortvloeien uit deze omzetting worden logischerwijs achtergesteld bij de crediteuren van de erflater en legitimarissen (zie in dit verband art. 4:87 lid 2 BW en art. 4:120 lid 3 BW).

Wat is een testamentaire last?

De definitie van de testamentaire last in art. 4:130 lid 1 BW luidt als volgt:

“een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan de gezamenlijke erfgenamen of aan een of meer bepaalde erfgenamen of legatarissen een verplichting oplegt, die niet bestaat in de uitvoering van een legaat.”

Degene die de last uit moet voeren wordt aangeduid als lastplichtige. Bij die last is er echter niemand die nakoming van die last kan vorderen, het is dan ook geen schuld van de nalatenschap (art. 4:7 lid 1 BW). De erfgenamen dienen echter bij het afwikkelen van de nalatenschap rekening te houden met de last. Bij een legaat bestaat er een vorderingsrecht, bij een last is hier geen sprake van. In dit kader is een legaat voor een erflater handiger, aangezien hij dan weet dat degene die hij wenst te begunstigen ook een daadwerkelijke nakoming af kan dwingen (art. 4:117 lid 1 BW). Een last kan ook aan een executeur worden opgelegd volgens art. 4:130 lid 2 BW.

Hoe wordt een testamentaire last toegepast?

Gezien de hierboven genoemde redenatie komt een last in het huidige recht niet vaak meer voor. Het wordt echter nog wel gebruikt om een beschikking kracht bij te zetten. Bij de last is niet vereist dat de lastbevoordeelde op het moment van het maken van de last reeds bestaat. Op deze manier kan de bestaanseis door de erflater worden ontweken. Het is dan ook vooral in het algemeen belang, het belang van de erflater en het belang van erfgenaam of legataris waarin de last zich zal bewerkstelligen.

De verplichting (last) zal men vaak formuleren als zijnde een wens. Wanneer men voor de vraag komt te staan of men te maken heeft met een last dan wel een voorwaarde, dient men te bepalen door middel van het uitleggen van de uiterste wil (art. 4:46 BW).

Wat is de vervallenverklaring?

Indien iemand een onmiddellijk belang heeft bij het verval van een erfgenaamschap of legaat van degene die lastplichtig is, kan de rechter verzoeken om het recht van de wanpresterende lastplichtige vervallen te verklaren (art. 4:131 lid 1 en 2 BW). Degene die onder een last verkrijgt verkrijgt zijn recht immers onder ontbindende voorwaarde. De vervallenverklaring door de rechter in het geval van het niet uitvoeren van de last is in dit verhaal de ontbindende voorwaarde. Indien de rechter dit doet heeft zijn uitspraak geen terugwerkende kracht (art. 3:38 lid 2 BW), zij heeft echter wel goederenrechtelijke werking. De ex-erfgenaam heeft hierdoor ten opzichte van degenen die daadwerkelijk erfgenaam zijn een verhaalsrecht van wat hij heeft voldaan. Verplichtingen die de ex-erfgenaam vroeger toebehoorden komen na het verval terecht bij degene bij wie zijn vroegere erfdeel nu terecht komt (zie ook art. 4:131 lid 3 BW en art. 4:118 lid 1 BW).

Wie kan er verzoeken om een vervallenverklaring?

Het is de onmiddellijk belanghebbende die om de vervallenverklaring kan verzoeken (art. 4:131 lid 2 BW). Maar wie is nu eigenlijk die onmiddellijk belanghebbende? Dit is uiteindelijk degene die onmiddellijk belang heeft bij het verval. Denk hierbij aan de lastbevoordeelde (alhoewel dit niet door de Parlementaire stukken gesteund wordt) of degene die na de ex-erfgenaam de nieuwe erfgenaam zal zijn.

Kunnen de testamentaire lasten verminderd of opgeheven worden?

Op basis van art. 4:120 BW kan de rechter een eventuele last in de vorm van een geldsom verminderen indien dit de draagkracht van de lastbelaste teboven gaat (art. 4:130 lid 3 BW). Bovendien kan zij geheel of gedeeltelijk opgeheven worden. De wet geeft hiervoor verschillende gronden op grond van art. 4:134 BW:

• Gewijzigde omstandigheden.

• Inkorting of vermindering van de verkrijging van de lastplichtige.

• Verandering van de persoon van de lastplichtige.

De rechter moet bij een wijziging de bedoelingen van de erflater in het oog houden (art. 4:134 lid 2 BW). Ook mogen de omstandigheden op basis van de aard van de uiterste wilsbeschikking of de verkeersopvattingen ten laste van de lastplichtige komen (art. 6:258 lid 2 BW). De rechter kan hiertoe alleen besluiten op basis van omstandigheden die na de dood van de erflater zijn ingetreden. Het is niet van belang of de omstandigheden niet door de erflater zijn voorzien.

Ook indien de inkorting of vermindering van de verkrijging van de lastplichtige dusdanig is kan de rechter besluiten om de last op te heffen dan wel geheel of gedeeltelijk te wijzigen (art. 4:134 lid 1 sub a BW). Bij erfgenamen zal de rechter hiertoe niet snel besluiten, aangezien zij immers de mogelijkheid hadden tot beneficiaire aanvaarding.

Art. 4:50, art. 4:49 en art. 4:51 BW kunnen analoog worden toegepast op de last.

Welke uitleg kan worden gegeven aan uiterste wilsbeschikkingen?

Dit is een ingewikkelde kwestie aangezien de persoon die de uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt niet langer onder de levenden verkeert. Voor deze uitleg geeft art. 4:46 BW de algemene regels; in art. 4:52 en 4:53 BW treft men bijzondere regels aan. Uitleg dient men te onderscheiden van aanvulling. Aanvulling is pas nodig als de uitleg niet toereikend is om tot een uitvoerbare beschikking te komen. Ook is van belang dat vormvoorschriften in het kader van de wil van de erflater van ondergeschikt belang zijn. De te regelen verhoudingen en de omstandigheden zijn belangrijke factoren.

Voor de uitleg moet men kijken naar hetgeen de erflater heeft gewild op het testeermoment. Dit moet worden onderscheiden van de bescherming van vormvoorschriften, zoals dwaling in beweegredenen (art. 4:43 lid 2 BW) en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het is vanzelfsprekend dat de wil niet ziet op eventueel gewijzigde omstandigheden. Als dergelijke omstandigheden voorzien waren, dan kan dat worden toegerekend aan het testeermoment.

Men moet zich bedenken dat het bij de uitleg vaak gaat om onduidelijke bewoordingen, anders behoeft er niets te worden uitgelegd. Voorafgegane feiten en gebeurtenissen kunnen meegewogen worden. Daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wilsbeschikking mag men slechts beperkt gebruiken. Dit mag enkel wanneer de uiterste wilsbeschikking zonder die daden en verklaringen kop noch staart heeft (Art. 4:46 lid 2 BW).

Indien de erflater een vergissing heeft begaan als het gaat om het door hem aangewezen of de door hem aangewezen persoon, dan wordt uiteindelijk zijn uiterste wil uitgevoerd in lijn met zijn wens (art. 4:46 lid 3 BW).

Indien de uitvoering van een beschikking blijvend onmogelijk is, dan vervalt deze beschikking. Een alternatieve regeling treedt hier niet voor in de plaats. Dit is enkel anders als de wet een alternatieve regeling ter beschikking stelt of als dit af te leiden valt uit de uiterste wil van de erflater. Dit staat bekend als 'aanvulling'. Zij mag niet gebaseerd zijn, in tegenstelling tot art. 4:46 BW, buiten de uiterste wil om.

Wanneer is er sprake van het 'ex-echtgenotenprobleem'?

Op grond van art. 4:52 BW vervalt een beschikking ten gunste van een persoon met wie men op dat moment getrouwd was door een echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Dit natuurlijk, tenzij er anders valt af te leiden uit de uiterste wil. Dit is dan ook een specifieke vorm van dwaling te noemen, zoals neergelegd in art. 4:43 lid 2 BW. In tegenstelling tot deze laatste bepaling hoeft er bij art. 4:52 BW echter niet te worden aangetoond dat men de beschikking niet had gemaakt indien men van de onjuistheid van de veronderstelling kennis had gedragen.

Indien echter uit de uiterste wil valt op te maken dat het huwelijk niet de beweegreden was voor de erflater om de beschikking te maken, hoeft deze niet perse te vervallen. Men doet er hoe dan ook verstandig aan om de wens tot het hoe dan ook in stand laten van een beschikking in de uiterste wil kenbaar te maken.

De werking van art. 4:52 BW is echter beperkt te noemen, en wel om de volgende redenen:

• Het artikel heeft het enkel over verval van de beschikking ten voordele van de echtgenoot en degene waarmee de erflater de trouwgeloften heeft uitgewisseld. Over de familie van de ex-echtgenoot wordt niets gezegd.

• De gronden die leiden tot het verval van de beschikking zijn beperkt. Een grond zoals het in gang zetten van de echtscheidingsprocedure ontbreekt vooralsnog, al lijkt het bestaan van zulk een grond realistisch.

• Art. 4:52 BW is niet duidelijk over de vraag of zij ook geldt indien het gaat over samenwoners die zulk een beschikking maken, waarin de samenwoner met naam en toenaam genoemd wordt, waarop zij later in het huwelijk treden; hierop volgt echtscheiding en de dood. Een puur grammaticale interpretatie zou hier ontkennend op antwoorden, maar naar mening van de auteur valt ook deze situatie onder art. 4:52 BW.

Indien er geen sprake is van art. 4:52 BW, dan moet men zich behelpen met art. 4:46 BW of art. 4:43 lid 2 BW. Ook is het van belang te vermelden dat in het geval van trouwbeloften die niet gevolgd worden door een daadwerkelijk huwelijk, art. 4:52 BW geen werking heeft. Indien ex-echtgenoten na het eindigen van hun eerste huwelijk besluiten om de strijdbijl te begraven en opnieuw met elkaar in het huwelijk te treden, herleven van rechtswege alle gevolgen van het huwelijk; zo ook de beschikking (art. 1:166 lid 1 BW jo art. 1:176 lid 1 BW).

Welke uitleg wordt gehanteerd bij naaste bloedverwanten?

Indien men de term 'naaste bloedverwanten' of 'naaste bloed' gebruikt wordt de algemene uitleg hiervoor gehanteerd. Dit is een beschikking ten voordele van de erfgenamen die krachtens de wet tot de nalatenschap worden geroepen, en wel naar evenredigheid van ieders aandeel bij versterf. Hierbij komt een echtgenoot dus niet aan de beurt (art. 4:53 BW jo 4:924 BW(oud)).

Tegenbewijs is hiervoor echter mogelijk.

Wat betekent 'aanwas'?

Worden twee of meer personen tot hetzelfde geroepen en heeft de beschikking ten opzichte van een geroepene geen gevolg, dan heeft tot tot gevolg dat dat deel in gelijke delen bij de rest belandt. Dit tenzij er anders blijkt uit de uiterste wil (art. 4:48 BW). De oorzaak van het geen gevolg hebben voor een van de begunstigden doet er niet toe, denk hierbij aan onwaardigheid of verwerping (art. 4:131 lid 2 BW). Is er geen sprake van gelijke delen tussen begunstigden, dan geschiedt aanwas tussen hen plaats aan de hand van de grootte van hun erfdelen.

Art. 4:46 BW is een belangrijk overgangsrechtelijk instrument. Men dient bij de uitleg van de uiterste wil te letten om de omstandigheden en de verhoudingen die de uiterste wil, wilt regelen. Het is dan ook van belang dat men gebezigde termen in een uiterste wil uitlegt aan de hand van het recht wat toentertijd gold, erfrecht is immers een veranderlijk iets. Door het aanhouden van deze regel tracht men de directe werking van het nieuwe erfrecht enigszins te verzachten. Men heeft simpelweg een uiterste wil uit te leggen aan de hand van het recht op basis waarvan de erflater die uiterste wil heeft gemaakt.

Enkel indien de uiterste wil op zichzelf geen duidelijke zin heeft, mag men verklaringen van de erflater die uit het dossier van de notaris blijken gebruiken bij de uitleg van die uiterste wil (art. 4:46 lid 2 BW). Indien men heel duidelijk is in bewoordingen en dergelijke komt men uiteraard niet aan uitleg toe. Op het moment dat er geen duidelijke erfstelling is, gaat het nieuwe recht voor. In het huidige recht juicht men dit echter niet toe, voor alles is duidelijkheid gewenst. Indien een erflater dan ook enkel een geldlegaat vermeldt en verder niets, betekend dit niet automatisch dat de hieruit af te leiden valt dat de erflater hiermee de vererving heeft willen regelen. De meningen zijn hier echter over verdeeld, aangezien de minister het weer niet met deze stelling eens is.

Maar al te vaak is het echter zo dat een verandering van erfrechtelijk recht ongemerkt voorbij gaat aan personen met een testament. Ook is er de optie dat zij te ziek zijn of de aanpassing simpelweg uitstellen.

Wat is de invloed van het overgangsrecht op de uiterste wilsbeschikking in het bijzonder?

Als het gaat om de erfstelling en de onterving geldt in het overgangsrecht het volgende. De nieuwe bepaling van art. 4:115 BW levert geen overgangsrechtelijke problemen op. Art. 4:116 BW is bijna geheel identiek aan zijn voorganger in het oude recht, voor art. 4:1 lid 2 BW geldt hetzelfde.

Door middel van een legaat verkrijgt men een persoonlijk vorderingsrecht, dit is een karakteristiek kenmerk (art. 4:117 lid 1 BW). De aanduiding van een uiterste wilsbeschikking doet niet ter zake; de regels die onder het oude dan wel het nieuwe recht van toepassing zijn, zijn dat wel (art. 68 Ow).

Ook op het gebied van aansprakelijkheid, draagplicht en pluraliteit van legatarissen zijn er geen overgangsrechtelijke problemen. De oude en de nieuwe bepalingen komen overeen.

Art. 4:125 BW heeft onmiddellijke werking als het gaat om geldlegaten. Legaten zijn zes maanden na het overlijden opeisbaar. Deze regeling is ook van toepassing op nalatenschappen die voordat de nieuwe wet in werking is getreden is opengevallen, maar nog niet volledig is afgewikkeld. Dit ondanks de gevallen waarbij reeds enkele legaten zijn uitgekeerd. Is er in het oude testament een regeling opgenomen, dan volgt men deze natuurlijk.

Art. 4:124 gaat over de vruchten van een gelegateerd iets voordat het legaat daadwerkelijk afgegeven wordt. Hierbij heeft men als algemene regel dat na het uitkeren van het legaat de vruchten terecht komen bij de legataris. Hierbij is het opeisbaar worden van het legaat het omslagpunt. Deze regeling komt in de plaats van het oude 4:1006 BW. Het afgifte vorderen van deze vruchten vervalt na drie jaren. Op grond van art. 130 lid 2 OW heeft deze regeling onmiddellijke werking, zij ziet dus ook op niet afgewikkelde nalatenschappen die voor het in werking treden van dit nieuwe erfrecht zijn opengevallen. Dit geldt alleen voor de periode na de inwerkingtreding van het nieuwe boek 4.

Het nieuwe art. 4:118 BW vervangt art. 4:1048 lid 2 BW (oud). Gewijzigde omstandigheden (art. 4:123 BW) mogen hoe dan ook meegenomen worden door de rechter, of zij nu voor of na het intreden van het nieuwe recht ontstonden.

In tegenstelling tot in het nieuwe recht bestond er onder het oude recht geen expliciete informatieplicht (art. 4:119 BW).

Als het gaat om concurrentie tussen legatarissen wordt art. 4:1019 BW (oud) door art. 4:120 BW vervangen. Dit levert geen overgangsrechtelijke problemen op. Lid 3 van art. 4:120 BW is echter wel een nieuwe bepaling. Hierin wordt bepaald dat legaten ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis pas worden verminderd als men andere legaten tot nul heeft teruggebracht.

Kan de legataris niet voldoen aan alle legaten, staan hem kortom niet voldoende middelen ter beschikking, dan kan hij de voldoening van deze legaten verminderen. De legataris heeft als het ware een soort van beneficiaire aanvaarding verkregen (art. 4:121 BW). Deze bevoegdheid kende men onder het oude recht niet.

Als het gaat om het in goede staat houden van het gelegateerde goed tot het moment van overdracht zijn ook hier geen erfrechtelijke problemen te bemerken (art. 4:50 BW). Ook bij het legaat ten laste van de huwelijksgemeenschap stuit men niet op problemen (art. 4:51 BW).

In het oude recht bestond er in sommige gevallen voor lastbevoordeelden wel een vorderingsrecht. Men kon nakoming dan wel vervallenverklaring vorderen. Naar het huidige rechten zou een testamentaire last een legaat zijn. Drukt er op basis van art. 4:130 lid 2 BW een testamentaire last op de executeur, dan zal dit geen overgangsrechtelijke problemen geven. De sanctie op het niet gehoor geven aan zulk een last is vervallenverklaring. Tussen oud en nieuw recht zijn hierin enkele kleine verschillen.

Qua uitlegartikelen zijn eventuele overgangsperikelen erg simpel opgelost. Men moet de uitleg van een uiterste wil altijd uitleggen aan de hand van de huidige uitlegartikelen. Als het gaat om het zogenaamde ex-echtgenotenprobleem is er bepaald dat er niet langer plaats is voor art. 4:43 lid 2 BW, aangezien art. 4:52 BW nu geldt. Dit kan men betwijfelen, gezien de eerder geconstateerde beperkte werking van dit laatste artikel.

Gezien art. 4:53 BW zullen er wat betreft de termen 'naaste bloedverwanten' en 'naaste bloed' geen problemen rijzen. Aanwas vindt er altijd plaats, ongeacht de formulering van de uiterste wilsbeschikking. Ook hier stuit men dus niet op problemen. Tot slot heeft de quasi-legatenregeling op grond van art. 68a Overgangswet onmiddellijke werking.

Een uiterste wilsbeschikking is een erfstelling van de erflater. De erflater kan kiezen om personen aan te wijzen aan wie hij zijn nalatenschap zal nalaten. Dit maakt een inbreuk op de erfopvolging bij versterf. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid tot onterving. Een uiterste wilsbeschikking kan tot slot ook een legaat zijn.

Wie kunnen de uiterste wilsbeschikkingen maken en wie genieten daaruit voordeel? - Chapter 8

Op basis van art. 4:55 BW zijn de volgende personen testeerbevoegd:

• Personen die handelingsbekwaam zijn of de leeftijd van zestien jaar bereikt hebben.

• Personen die op een andere grond dan geestelijke stoornis onder curatele gesteld zijn.

Indien iemand onder curatele gesteld is vanwege een geestelijke stoornis, dan moet er toestemming worden verleend door de kantonrechter aan de curandus.

De desbetreffende testateur moet hoe dan ook echter in staat zijn om zijn wil te verklaren, in lijn met art. 3:33 BW. De wil en de verklaring moeten overeen komen, ondanks de geestelijke stoornis (art. 3:34 BW). Het moment van het maken van het testament is bepalend voor de beoordeling van de testeerbevoegdheid van de erflater.

Twijfelt de notaris omtrent de wilsbekwaamheid van de erflater, dan dient hij zijn diensten te verlenen.

Indien men niet doet aan de wettelijke vereisten die gesteld worden om te kunnen testeren, dan is de uiterste wilsbeschikking nietig. Het is en blijft namelijk een eenzijdig ongerichte rechtshandeling. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 juli 2019 (ECLI:NL:RBZWB:2019:2979).

Kunnen geestelijke gestoorde en onder curatele gestelde een uiterste wilsbeschikking maken?

Als het gaat om de geestelijk gestoorde die onder curatele gesteld is, geldt een speciale regeling. De geestelijk gestoorde kan een uiterste wilsbeschikking maken, hiervoor is echter de toestemming van de kantonrechter vereist (art. 4:55 lid 2 BW). Deze kan daar indien hij dit wenst voorwaarden aan verbinden. Dit komt uiteindelijk de rechtszekerheid ten goede.

Vraag is nu wanneer er daadwerkelijk sprake zal zijn van een weigering van de kantonrechter. De kantonrechter heeft hier de bevoegdheid om te oordelen over de situatie, eventueel met behulp van een deskundige. Vraag is hierbij of de geestelijk gestoorde de gevolgen van zijn testeren overziet (art. 3:34 lid 1 BW). Indien de stoornis van die persoon in de weg staat aan het overzien van de gevolgen weigert de kantonrechter logischerwijs zijn toestemming. Deze weigering gebeurt in het algemeen, en niet op een specifiek testament.

Verkrijgt de geestelijk gestoorde toestemming, dan heeft hij hiermee testeervrijheid verkregen. Deze toestemming van de kantonrechter zegt echter niets over het eventueel aan kunnen tasten van de uiterste wil door middel van een art. 3:34 BW. De notaris heeft dus nog steeds een controleerverplichting. De voorwaarden die de kantonrechter aan het verlenen van zijn toestemming kan verbinden lopen zeer uiteen; van een medische keuring tot aan het stellen van een bepaalde termijn.

Wat betekent de bestaanseis?

Voor de erfgenaam bij versterf geldt dat men moet bestaan op het moment dat de erfenis openvalt. Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt op basis van art. 1:2 BW. Dit natuurlijk mits het kind levend ter wereld komt. Deze erfgenaam moet bovendien geïdentificeerd kunnen worden aan de hand van die uiterste wil (art. 4:115 lid 1 BW).

In art. 4:56 lid 2, 3 en 4 BW kan men een uitzondering vinden als het gaat om de bestaanseis. Verwachters in kwestie hoeven bij een tweetrapsmaking nog niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller van die tweetrapsmaking. Dit ondanks het geval dat soms vereist wordt dat een van de verwachters bestaat ten tijde van het overlijden van de insteller.

Wat is de fusie- en splitsingsregeling?

Eventuele makingen die voordat zij openvallen ten goede komen aan een rechtspersoon die door een fusie opgehouden is te bestaan, komen ten goede aan de verkrijgende rechtspersoon (art. 2:311 lid 1 BW). De rechtspersoon in kwestie is echter vaak niet op de hoogte van de uiterste wilsbeschikking.

Deze regeling werkt, ondanks dat zij van regelend recht is, van rechtswege. Lastbevoordeling bekomt hetzelfde lot, naar analogie, als een legaat. Als het gaat om een last die openvalt op het moment dat een rechtspersoon gefuseerd is, is art. 4:56 BW ook van toepassing. Dit lijkt in lijn met de wil van de erflater.

Art. 4:56 lid 1 BW is ook van toepassing op het geval waarbij de rechtspersoon na het openvallen van de nalatenschap is opgesplitst in meerdere delen. Dit is anders in het geval van afsplitsing, hierbij is de oorspronkelijke rechtspersoon immers niet opgehouden te bestaan.

Welke regels gelden er ten opzichte van een stichting opgericht bij uiterste wilsbeschikking?

Bij notarieel testament kan men een stichting oprichten (art. 2:286 lid 2 BW). Ook kan een erflater middels een erfstelling of legaat iets vermaken aan een stichting, de bestaanseis vormt hierbij geen beletsel (art. 4:135 lid 1 BW jo art. 2:288 lid 1 BW). Indien men als erflater een stichting opricht op een andere manier dan middels een notariële uiterste wilsbeschikking, dan geldt dit als een beschikking die geconverteerd wordt in een aan de gezamenlijke erfgenamen opgelegde last om tot oprichting van een stichting over te gaan (art. 4:135 lid 2 BW). Dit oprichten hoeft niet meteen, erfgenamen verkrijgen dan wel onder ontbindende voorwaarde van verval indien zij de last niet uitvoeren (art. 4:131 BW).

Zodra de stichting is opgericht, dan krijgt zij wat haar toekomt, zo blijkt uit stukken. Degene op wie de last drukt om een stichting op te richten, kan hiertoe veroordeelt worden door de rechtbank. Ook kan de rechter bepalen dat zijn vonnis dezelfde kracht heeft als een oprichtingsakte.

Wat zijn gevallen van onbekwaamheid en onwaardigheid?

Men moet niet alleen bestaan op het moment van openvallen van de nalatenschap, men moet ook bekwaam zijn. Ons huidige recht kent echter geen natuurlijke personen die onbekwaam zijn. Een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid kan wel onbekwaam zijn volgens art. 2:30 BW. Dit betekent dat zij geen erfgenaam kan zijn, maar wel legataris, doch geen registergoederen kan verkrijgen.

In art. 4:3 BW kan men de gevallen van onwaardigheid vinden. Dit zijn de gevallen waarbij de uitvoering van de uiterste wil naar alle waarschijnlijkheid niet langer in overeenstemming met de wil van de erflater zou zijn. Redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen. Ondanks het feit dat men in de nalatenschap niet als onwaardig aangemerkt zal worden, kan dit toch bewerkstelligd worden met behulp van de redelijkheid en billijkheid. Dit komt uiteraard tegemoet aan bepaalde gevallen waarin het simpelweg volgen van de wet onrechtvaardig geacht zou worden.

Indien er wordt voldaan aan art. 4:3 BW is men van rechtswege onwaardig. Hierdoor kan het zo zijn dat in een later stadium een vermeende erfgenaam onwaardig wordt geacht. Derdenbescherming wordt in dat geval door art. 4:3 lid 2 BW geboden.

De volgende personen worden als onwaardig aangemerkt:

• De persoon die onherroepelijk veroordeeld is wegens het ombrengen van de erflater. Een poging, voorbereiding of deelneming brengen hetzelfde resultaat teweeg.

• De aspirant erfgenaam die onherroepelijk veroordeeld is wegens een opzettelijk tegen de erflater gepleegd misdrijf. Het moet gaan om een misdrijf waarop een vrijheidsstraf is gesteld met een maximum van tenminste vier jaren. Ook hierbij omvat dit poging, voorbereiding en deelneming. Het misdrijf moet gericht zijn tegen de erflater.

• De persoon bij wie een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat hij tegen de erflater gelasterd heeft. Het gaat hier om lasterlijke beschuldigingen van misdrijven waarop ten minste vier jaren is gesteld.

• De persoon die de overledene door een feitelijkheid of door middel van bedreiging met een feitelijkheid heeft gedwongen of verhinderd een uiterste wilsbeschikking te maken.

• De persoon die de uiterste wilsbeschikking van de overledene heeft verduisterd, vernietigd of vervalst.

De onwaardige kan ook niet via het ouderlijk vruchtgenot voordeel trekken uit de nalatenschap van de erflater. De onwaardigheid vervalt op het moment dat de erflater de erfgenaam de onwaardige daden expliciet vergeven heeft (art. 4:3 lid 3 BW). Hier zijn geen vormvoorschriften voor.

Wat zijn verboden beschikkingen?

Zelfs indien men voldoet aan de vereisten van een bestaanseis en het ontbreken van onbekwaamheid en onwaardigheid, dan kan het nog zo zijn dat het voordeel niet aan de erfgenaam of legataris toekomt. Hierbij gaat het om:

• De (ex)voogd (art. 4:57 BW).

• Leermeesters (art. 4:58 BW).

• BIG-personen en geestelijk verzorgers (art. 4:59 lid 1 BW).

• Verzorgers en verplegers in een 'instelling' en dergelijke (art. 4:59 lid 2 BW).

• De notaris, getuigen (art. 4:61 BW).

De wetgever vreest hierbij dat er geen sprake kan zijn van een gebrek aan beïnvloeding van de erflater. De wetgever wil dan ook nadelen die uit deze (mogelijke) beïnvloeding voortvloeien beperken.

Met voordeel bedoelt de wetgever voordeel in economische zin. Rechtshandelingen die zijn verricht voor het openvallen van de nalatenschap, met het oog op het belemmeren van een persoon in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen op basis van Boek 4, zijn nietig (art. 4:4 lid 1 BW).

De (ex) voogd

Een minderjarige die een uiterste wilsbeschikking wil maken, kan dit niet ten behoeve van een persoon die zijn voogd is geweest of nog steeds is (art. 4:75 lid 1 BW). Ten behoeve van de ex-voogd kan dit niet indien de minderjarige erflater overlijdt voor zijn negentiende levensjaar en de voogdijrekening nog niet is afgelegd en afgesloten (art. 1:372 BW e.v., art. 4:57 lid 2 BW). Indien de voogd in kwestie een bloedverwant in opgaande lijn is, geldt dit verbod niet (art. 4:57 lid 3 BW).

Leermeesters

Dit verbod geldt zelfs als de testateur overlijdt als meerderjarige en de betrekking geëindigd is (art. 4:58 BW). Als cruciaal punt geldt het moment van testateren. Indien op het moment van testateren de betrekking bestond, doet het veranderen van de omstandigheden later er niet toe. Eens verboden blijft verboden.

BIG-personen en geestelijk verzorgers

Dit verbod geldt voor de periode van de behandeling of bijstand. Dit voor zover de erflater ook daadwerkelijk overleed aan de ziekte waarvoor hij door die persoon behandeld werd. Is het een andere ziekte, dan valt de beschikking niet onder dit verbod (art. 4:59 BW).

Het kerkgenootschap waaraan een geestelijk verzorger verbonden is valt echter niet onder art. 4:59 BW. Het verbod zondert echter realistische diensten uit die een vergoeding krijgen middels een legaat (art 4:60 BW).

Verzorgers en verplegers in een 'instelling'

Ook deze personen kunnen geen voordeel trekken uit een uiterste wilsbeschikking (art. 4:59 lid 2 BW en art. 4:60 BW). Dit geldt ook voor de exploitant of de leidinggevende, zelfs als die exploitant een rechtspersoon is.

Notaris en getuigen

Hier geldt art. 20 Wet op het notarisambt. Daarnaast kan er worden gekeken naar art. 4:61 BW. Art. 20 Wet op het notarisambt is verderstrekkend dan het Burgerlijk Wetboek. Men kan echter wel de passerend notaris benoemen tot executeur.

Tussenbeide komende personen

Hiermee wordt voorkomen dat men stromannen bevoordeeld om zo achteraf alsnog te komen tot het bevoordelen van 'verboden' personen. Denk hierbij aan de echtgenote van de geneesheer. De personen die in dit verbod worden omvat staan vermeld in art. 4:62 lid 3 BW. Het gaat daarbij om de moeder, vader, echtgenoot en afstammelingen. Andere personen worden echter niet uitgesloten door het bewijsvermoeden (art. 4:62 lid 2 BW).

De sanctie

Maar wat is nu de sanctie indien men deze verboden aan de laars lapt. Art. 4:62 lid 1 BW heeft het over vernietigbaarheid. Dit is in lijn met de testeervrijheid. Indien omringende personen zich bij de situatie neerleggen wordt er geen actie ondernomen. Hoe dan ook is er sprake van een relatieve vernietigbaarheid. Er wordt immers alleen vernietigbaarheid uitgesproken ten opzichte van een persoon die nadeel lijdt, niet ten opzichte van een boedel.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

De bepaling omtrent welke personen bevoegd zijn om te testeren, is hetzelfde als de bepaling uit het oude recht. Nieuw is de mogelijkheid om te testeren met toestemming van de kantonrechter wegens een geestelijke stoornis gesteld onder curatele. De bestaanseis uit art. 4:56 lid 1 BW is soepeler geworden, omdat deze niet meer geldt voor de lastbevoordeelde.

De groep van testeerbevoegden in het nieuwe recht komt overeen met die in het oude recht. De bestaanseis is in het nieuwe recht enigszins versoepeld en zal dus ook niet tot problemen leiden. Art. 2:288 BW (oud) wordt vervangen door art. 4:135 BW. Als het gaat om verboden beschikkingen is de nieuwe regeling enigszins aangepast om eventuele twistpunten te egaliseren.

Onder het oude recht gold de regel dat onder omstandigheden iemand geen voordeel kon genieten uit de uiterste wil van zijn echtgenoot. In het nieuwe recht is deze regeling verdwenen.

Op basis van art. 4:55 BW zijn de volgende personen testeerbevoegd:

• Personen die handelingsbekwaam zijn of de leeftijd van zestien jaar bereikt hebben.

• Personen die op een andere grond dan geestelijke stoornis onder curatele gesteld zijn.

Indien iemand onder curatele gesteld is vanwege een geestelijke stoornis, dan moet er toestemming worden verleend door de kantonrechter aan de curandus.

De desbetreffende testateur moet hoe dan ook echter in staat zijn om zijn wil te verklaren, in lijn met art. 3:33 BW. De wil en de verklaring moeten overeen komen, ondanks de geestelijke stoornis (art. 3:34 BW). Het moment van het maken van het testament is bepalend voor de beoordeling van de testeerbevoegdheid van de erflater.

Twijfelt de notaris omtrent de wilsbekwaamheid van de erflater, dan dient hij zijn diensten te verlenen.

Indien men niet doet aan de wettelijke vereisten die gesteld worden om te kunnen testeren, dan is de uiterste wilsbeschikking nietig. Het is en blijft namelijk een eenzijdig ongerichte rechtshandeling. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 juli 2019 (ECLI:NL:RBZWB:2019:2979).

Wat zijn makingen onder tijdsbepaling en makingen onder voorwaarde? - Chapter 9

Met making bedoelt men hier een making die afhankelijk is van het wel of niet in vervulling gaan van een voorwaarde na het overlijden van de erflater. Tweetrapsmakingen worden behandeld als een bijzondere vorm van voorwaardelijke makingen. Indien er een voorwaarde verbonden is aan een erfstelling, of een tijdsbepaling, maakt dit voor de erfgenaam het intreden van het erfrechtelijk gevolg afhankelijk van een toekomstige gebeurtenis.

Indien het zeker is dat een bepaalde gebeurtenis zal intreden, dan spreken we van een erfstelling onder tijdsbepaling. Is het intreden van die gebeurtenis echter niet zeker dan spreken we van een erfstelling onder voorwaarde (art. 6:21 BW). Art 4:136 BW giet de erfstelling onder tijdsbepaling in een vruchtgebruiksconstructie. Het intreden van de noodzakelijke gebeurtenis betekent voor de eerste erfgenaam een ontbindende voorwaarde en voor de tweede erfgenaam een opschortende voorwaarde.

Dit is natuurlijk een onzekere periode na het overlijden van de erflater. Het is de bedoeling van de erflater om op deze manier over zijn graf heen te regeren en invloed uit kunnen oefenen op de levenden. Probleem hierbij is echter dat de tijdelijke erfgenamen daardoor nooit echt ten volle over de hen toebedeelde goederen beschikken. Dit terwijl men er belang bij heeft om vrijelijk over die goederen te kunnen beschikken. Deze tijdelijke erfgenaam heeft altijd in zijn achterhoofd dat er de mogelijkheid bestaat dat het desbetreffende goed hem ontnomen zal worden. Onderhoud zal dan ook minimaal plaatsvinden.

Dit alles heeft dan ook tot resultaat gehad dat de making onder tijdsbepaling is omgezet in een vruchtgebruik. Dit opdat de tijdelijke erfgenaam de vruchten kan trekken. Een erfstelling onder voorwaarde wordt niet ongelimiteerd toegestaan. Onzekerheid moet immers voorkomen worden. Er zijn al met al vijf aspecten die men bij makingen onder tijdsbepaling in het oog moet houden:

• De rol die het recht van vruchtgebruik speelt (art. 4:138 lid 2 BW). Makingen onder tijdsbepaling worden hierin van rechtswege geconverteerd (art. 4:136 BW en art. 3:85 BW). Het vruchtgebruik moet dan echter wel worden gevestigd.

• Tweetrapsmakingen (dit zijn voorwaardelijke makingen). Zie art. 4:56 lid 2-4 BW en art. 4:141 BW.

• De bestaanseis. Men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt (art. 4:56 lid 1 BW). Juridisch gezien wordt dit op basis van art. 1:2 BW doorgetrokken tot aan het moment van conceptie. Art. 4:56 lid 2-4 BW zien op tweetrapsmakingen.

• Beperking in tijd. Doordat een making onder tijdsbepaling wordt omgezet in een vruchtgebruik (art. 4:136 BW), zal dit nooit langer duren dan de termijnen genoemd in art. 3:203 BW. Namelijk het leven van de erfgenaam of legataris of dertig jaar in het geval van een rechtspersoon.

• Een tijdsbepaling of voorwaarde in dit geval betekend goederenrechtelijk onder tijdsbepaling of voorwaarde.

De situatie is zo ingewikkeld omdat het gaat om twee opvolgende rechthebbenden die gelijktijdig in een rechtsverhouding staan tot het desbetreffende goed. Dit is zo totdat het moment is aangebroken dat de voorwaarde in vervulling is gegaan.

Wat zijn makingen onder tijdsbepaling?

Art 3:38 BW geeft in dit geval een algemeen kader. Het stelt dat, tenzij de aard van de rechtshandeling of de wet anders bepalen, een rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde kan worden verricht. Een making onder tijdsbepaling houdt een tijdelijk recht in voor de eerste rechthebbende. Om die reden is bepaald dat dit een recht tot vruchtgebruik is. Dit vruchtgebruik geldt voor een gestelde tijd en moet worden gevestigd. Art. 3:85 BW en art. 4:136 BW zijn van toepassing.

Dit laat echter onverlet dat ook in het erfrecht het geen mogelijkheid is om tijdelijk eigendom te bewerkstelligen. Deze erfgenaam onder ontbindende voorwaarde is de legataris van het vruchtgebruik. Een making onder tijdsbepaling in de uiterste wil opnemen heeft dus feitelijk vrij weinig nut. De legataris zal echter geen vervreemdingsbevoegdheid of verteringsbevoegdheid bezitten.

Welke verschillen bestaan er tussen met op makingen onder tijdsbepaling lijkende rechtsfiguren?

Het verschil tussen een making onder tijdsbepaling en een legaat waarbij het na een bepaalde tijd opeisbaar is, is dat bij de tweede het gevolg pas intreedt op het moment dat de zekere gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Bij de eerste is het echter zo dat er al gelijk een vruchtgebruik gevestigd wordt.

Van een voorwaardelijke erfstelling verschilt de making onder tijdsbepaling zo dat in het eerste geval de erfgenamen na het verstrijken van de duur van de eerste erfstelling het volle genot van het goed zullen hebben. Boven is het geen mogelijkheid dat bij een erfstelling onder tijdsbepaling ten tijde van het overlijden van de erflater een ongeborene onder opschortende tijdsbepaling verkrijgt. Een making onder tijdsbepaling wordt bovendien automatisch een vruchtgebruiksconstructie. Bij een voorwaardelijke erfstelling is dit niet zo.

Wat zijn makingen onder voorwaarde?

In art. 4:45 lid 2 BW bepaalt men dat indien een voorwaarde of last de mogelijkheid om te vervreemden of bezwaren uitsluit, men deze voor niet geschreven houdt. Onder een making onder voorwaarde verstaat men een making waarbij de werking afhankelijk gesteld is van een toekomstige onzeker gebeurtenis (art. 4:56 BW en art. 4:137-4:141 BW). Is er sprake van een voorwaardelijke making, dan is de band tussen erfgenamen en legatarissen onzekerder dan wanneer er sprake is van een making onder tijdsbepaling. Bij het eerste is het namelijk maar de vraag of het gevolg in zal treden, terwijl dit bij het tweede wel vaststaat.

Een vorm van de making onder voorwaarde is de tweetrapsmaking (de zogeheten fidei-commissaire making). De erflater beschikt als het ware tweemaal over de door hem nagelaten goederen. De eerste keer wanneer hij overlijdt door een goed aan de eerste erfgenaam toe te bedelen, met als voorwaarde dat dit recht van hen zal eindigen wanneer zij zelf overlijden; hierbij komt de zogeheten tweede erfgenaam in beeld. Beiden verkrijgen: de een als bezwaarde en de ander als verwachter, wanneer de bezwaarde komt te overlijden. Hierbij vervangt de verwachter de bezwaarde niet, men roept hem simpelweg tot de erfenis. Opgermerkt dat er sprake is van één nalatenschap, die tweemaal openvalt. Er bestaat in beginsel ook geen afgescheiden vermogen.

Een tweetrapsmaking met een bewaarplicht voor de bezwaarde noemt men een gewone tweetrapsmaking. Een tweetrapsmaking met een mogelijkheid tot vervreemding en vertering noemt men een tweetrapsmaking met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid. Gewone tweetrapsmakingen ziet men tegenwoordig echter weinig. Op dit moment zou men echter kunnen zeggen dat de tweetrapsmaking als rechtsfiguur niet meer bestaat.

Natuurlijk bestaat er de kans dat bij het overlijden van de bezwaarde er geen verwachter in leven is. Dit probeert men echter doorgaans te beperken door de kring van verwachters ruim te nemen. Hierdoor is de kans op het niet bestaan van een verwachter kleiner.

Onder een erfstelling onder tijdsbepaling verstaat men de erfstellingen, waarbij men de de positie van de eerstgeroepene definitief als definitief en onvoorwaardelijk tijdelijk vaststelt. Er bestaat dus simpelweg geen enkele kans dat deze erfgenaam een volledig recht krijgt.

De erfgenaam onder opschortende tijdsbepaling verkrijgt uiteindelijk een definitief en onvoorwaardelijk recht. Hij kan dan ook zowel bij leven als bij overlijden volledig beschikken over dit recht.

Wat betekent een making onder voorwaarde tegen de achtergrond van het algemeen vermogensrecht?

Geconcludeerd kan worden dat de algemene bepalingen van het vermogensrecht in beginsel ook van toepassing zijn op voorwaardelijke makingen. In art. 3:38 BW stelt men dat, tenzij de wet of de aard van de rechtshandeling anders bepaalt, een rechtshandeling onder voorwaarde of tijdsbepaling verricht kan worden. Het in vervulling gaan van die voorwaarde heeft daarentegen echter geen terugwerkende kracht. Is er onder ontbindende voorwaarde geleverd, dan keert het recht van rechtswege terug naar de vervreemder in kwestie.

Is het terugkeren van het recht niet langer mogelijk, bijvoorbeeld doordat de verkrijger het goed heeft vervreemd, dan ontstaat er voor de schuldeiser een ongedaanmakingsverbintenis (art. 6:24 BW jo art. 6:271 BW).

Welke verschillen bestaan er tussen voorwaardelijke makingen en lijkende rechtsfiguren?

De verschillen zijn reeds eerder aangestipt. Men kan een legaat onderscheiden in een legaat waarbij het mogelijk is dat in de toekomst deze op een bepaald punt opeisbaar wordt; en een legaat onder voorwaarde. Deze laatste is een voorwaardelijke levering, waarbij de verplichting tot afgifte meteen ontstaat. Is er sprake van een last, dan gaat het om een verplichting die de erflater oplegt aan een erfgenaam of legataris. Dit is uitdrukkelijk niet door middel van de uitvoering van een legaat. Het is echter geen zekerheid dat die last wordt uitgevoerd. Art. 4:131 lid 1 BW is zeer belangrijk als het gaat om de testamentaire last. Deze bepaalt namelijk dat indien er een last rust op een erfgenaam of legataris, zij hun recht verkrijgen onder ontbindende voorwaarde. Indien zij hun last niet in vervulling gaat, het recht vervallen wordt verklaard door de rechter. Dit gebeurt ondanks het feit dat aan de begunstigde in kwestie geen vorderingsrecht toekomt.

Art. 4:139 BW heeft een corrigerende werking. In die zin dat indien iemand het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde bevordert, of het in vervulling gaan van een opschortende voorwaarde belemmert, dit averechts zal werken. In art. 4:138 lid 2 BW kan men de bewaarplicht vinden. De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde is verplicht om het vermaakte 'gelijk een vruchtgebruiker' te bewaren en in stand te houden.

Wat zijn voorwaardelijke makingen in het huidige erfrecht?

Regelingen omtrent de voorwaardelijke making kan men in art. 4:56 BW vinden. Afdeling 4.5.5. gaat voornamelijk over erfstellingen. Er valt een onderscheid te maken tussen:

• De making onder opschortende voorwaarde (art. 4:137 BW).

• De erfstelling onder ontbindende voorwaarde (art. 4:138 lid 3 BW).

• De making onder ontbindende voorwaarde gevolgd door een aansluitende erfstelling onder opschortende voorwaarde (art. 4:141 BW).

Het verschil als het gaat om rechtsgevolg kan men zien in art. 4:138 lid 3 BW.

Hoe kunnen voorwaarden worden verbonden aan bijzondere erfrechtelijke beschikkingen?

De voorwaarden hiervoor kan men in de wet vinden als het gaat om het verbinden van een voorwaarde aan een erfstelling. Ook aan erfrechtelijke beschikkingen kan men voorwaarden verbinden, denk aan het voorwaardelijke legaat, het voorwaardelijk bewind, de voorwaardelijke wettelijke verdeling of de voorwaardelijke last. Er zijn dus zeer zeker mogelijkheden, tenzij de wet specifiek het tegendeel bepaalt.

Ook voorwaardelijke legaten en lastbevoordeeldelingen zijn mogelijk, zo vertelt de wetsgeschiedenis ons. Dit ondanks dat dit niet uitdrukkelijk in wettelijke bepalingen vermeld wordt. Voor het voorwaardelijk legaat moet men in art. 4:140 lid 2 BW kijken. In dit artikel verklaart men op een voorwaardelijk legaat van een bepaald goed der nalatenschap of een beperkt recht op een zodanig goed. Art. 4:140 lid 1 BW van toepassing. De voorwaarde heeft enkel effect wanneer die binnen dertig jaar na het overlijden van de erflater in vervulling gaat. Deze regel is echter niet van toepassing indien het gelegateerde goed uit het eigen vermogen van de erfgenaam of legataris moet worden afgegeven.

Ook ongeborenen kunnen als legatarissen onder opschortende voorwaarde verkrijgen (art. 4:56 lid 2-4 BW). Voorwaardelijke legaten kan men hoe dan ook vormgeven op twee manieren:

• Het gelegateerde kan door de erfgenamen van de erflater geleverd worden. Dit kan zowel aan de legataris onder opschortende voorwaarde zijn, als onder ontbindende voorwaarde zijn.

• Men kan echter ook de levering achterwege laten. Deze levering moet dan nog plaatsvinden.

Deze tweede optie lijkt niet erg praktisch. Het is dan ook beter om de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde op te leggen om bij het in vervulling gaan van de voorwaarde door te leveren aan de legataris onder opschortende voorwaarde. Dit noemt men een obligatoir sublegaat. De sublegataris heeft hierdoor een obligatoire aanspraak. Als men echter niet aan de verwachter levert onder opschortende voorwaarde, dan kan de bezwaarde dus gewoon (en onvoorwaardelijk) aan derden kan leveren. Dit ondanks het feit dat hij hiermee zijn verplichtingen ten opzichte van de legataris onder opschortende voorwaarde schendt.

Ook voorwaardelijke lasten zijn een mogelijkheid op basis van art. 4:133 BW. Houdt hierbij nogmaals in gedachten dat de last geen recht voor de lastbevoordeelde creëert. Of de last plaatsvind, in het geval van een voorwaardelijke last, hangt af van het voldoen aan een voorwaarde. Zij is echter per definitie in twee opzichten voorwaardelijk:

• Wat betreft de verkrijging van degene die de last heeft.

• Voor degene die op basis van de last wordt bevoordeelt.

De last is dan ook afhankelijk van het intreden van maar liefst twee op elkaar aansluitende voorwaarden. Zowel de erfgenaam als de legataris kan een last opgelegd worden; afdeling 4.5.5. is echter niet van toepassing. Na dertig jaar zijn echter ook hier de voorwaarden van rechtswege uitgewerkt (art. 4:140 lid 1 BW). Art. 4:133 lid 3 BW is echter wel van toepassing op de voorwaardelijke last.

Art. 4:56 lid 1 BW is niet van toepassing. Dit heeft ten gevolge dat het mogelijk is om een last op te nemen ten gunste van personen die op het moment van overlijden van de erflater nog niet bestaan. Zij hoeven hiertoe niet tot de kring van verwanten te behoren.

Door zogenaamde combitestamenten bestaat er een behoefte aan een voorwaardelijke wettelijke verdeling. Het is echter van belang om te beseffen dat de wettelijke verdeling van rechtswege werkt en slechts limitatief kan worden aangepast. De gronden hiervoor staan opgesomd in art. 4:18 BW. De wettelijke verdeling op zichzelf kan men dan ook niet voorwaardelijk maken. Erfrechtelijke beschikkingen kan men echter wel voorwaardelijk maken. Men kan dus maar al te goed aan de buitentoepassingsverklaring van de wettelijke verdeling de ontbindende voorwaarde verbinden dat de langstlevende de aan hem gelegateerde goederen niet aanvaardt.

De vraag of deze twee vormen met elkaar te combineren vallen kan worden opgedeeld in twee kwesties:

• Kan de verkrijging van de langstlevende aan een tweetrapsmaking worden verbonden?

• Kan de verkrijging van de vorderingen van de kinderen aan een tweetrapsmaking worden verbonden?

In beiden gevallen luidt het antwoord bevestigend. Op deze manier wordt namelijk het erfgenaamschap aangepast en niet de wettelijke verdeling.

Wie kan verkrijgen onder opschortende voorwaarde?

Art. 4:137 BW stelt vast dat om aan een making onder opschortende voorwaarde een recht te kunnen ontlenen, de desbetreffende persoon moet bestaan op het moment dat de voorwaarde vervuld wordt. Dit afgezien van de gevallen waarin de uiterste wil of de uiterste wil anders bepalen.

Voor de voorwaardelijke making zijn drie momenten van belang:

• het moment dat de uiterste wil opgemaakt wordt;

• het moment dat de testateur overlijdt;

• het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.

Voor de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde, benoemd op het eerste moment, geldt dat hij moet bestaan op het tweede moment. Meestal bepaalt men in het testament dat mocht die beoogde erfgenaam vooroverlijden, er een andere erfgenaam is om zijn plaats in te nemen. Dan is er geen sprake van een voorwaardelijke erfstelling. Dit staat bekend als vulgaire substitutie.

Als erfgenaam onder opschortende voorwaarde moet men echter ook bestaan op het derde moment (art. 4:137 BW). Dit is van regelend recht en kan kortom in het testament aangepast worden, zodat zijn erfgenamen zijn recht kunnen erven. Er bestaan echter drie uitzonderingen op de bestaanseis die geldt voor het tweede moment:

• Art. 4:56 lid 2 BW. Op het moment dat de erflater bepaalt dat hij na zal laten aan een afstammeling van een ouder van de erflater. Indien de bevoordeelde overlijdt of het op een ander tijdstip toe zal komen aan diens bestaande afstammelingen, staaksgewijs, dan ontlenen die aan de making een recht. Ondanks de gevallen waarin zij op het moment van overlijden van de erflater nog niet bestonden.

• Art. 4:56 lid 3 BW. De gevallen waarbij de erflater bepaalt dat hetgeen hij nalaat bij het overlijden van de bevoordeelde in kwestie (of op een eerder tijdstip) ten deel zal vallen aan een afstammeling van een ouder van de erflater.

• Art. 4:56 lid 4 BW. De situatie waarin de erflater vaststelt dat hetgeen de bevoordeelde bij zijn (dus niet die van de erflater, maar van de bevoordeelde) overlijden van de nalatenschap onverteerd achterlaat, alsnog ten deel zal vallen aan een op dat moment bestaande bloedverwant van de erflater.

In art. 4:10-12 BW kan men vinden wie in het geval van een making onder bloedverwanten in de erfelijke graad worden begrepen.

De volgende uitzonderingen gelden voor de bestaanseis op het derde moment zoals hierboven beschreven:

• De algemene regel van art. 4:137 BW geldt niet indien een erfstelling onder ontbindende voorwaarde niet gevolgd wordt door een erfstelling onder gelijke opschortende voorwaarde. Men kan dan immers niet spreken van een making onder opschortende voorwaarde. Het vermaakte komt dan na vervulling van de voorwaarde toe aan degene die dit vermaakte zou ontvangen indien die voorwaardelijke making achterwege zou zijn gebleven. Is die persoon al overleden, dan treden zijn erfgenamen op.

• Een erfstelling onder opschortende voorwaarde, indien de erflater bij testament gebruik gemaakt heeft van het slot van art. 4:137 BW.

Wat zijn de tweetrapsmakingen naar oud en huidig recht?

In Boek 4 kan men het begrip 'fidei commis' nergens vinden. Vervulling van een voorwaarde heeft niet langer terugwerkende kracht. Het is precies daarom dat men nu een tweetrapsmaking als voorwaardelijke making heeft geconstrueerd. Specifieke bepalingen hieromtrent kan men echter niet vinden. De benaming tweetrapsmaking gebruikt men wel, maar bedoeld wordt de species regeling naar nieuw recht.

De klassieke tweetrapsmaking is dus in het huidige erfrecht de making onder ontbindende voorwaarde, met daarop aansluitend de making onder opschortende voorwaarde. Echter, de tweetrapsmaking verschilt in twee opzichten van de normale voorwaardelijke making:

• Art. 4:56 lid 2-4 BW zijn van toepassing. Niet bestaande personen kunnen hierdoor erven in het geval van een tweetrapsmaking.

• Art. 4:141 BW bepaalt dat in tegenstelling tot de normale voorwaardelijke making, de tweetrapsmaking niet met de termijn van dertig jaar te maken krijgt.

De erflater kan in zijn testament bepalen op welk moment het recht van de verwachter begint. Hij kan dit moment indien gewenst zelfs overlaten aan de bezwaarde (art. 4:56 BW). Hoe dan ook zal dit uitdrukkelijk bepaald moeten worden. Het door invloed van de bezwaarde doen toekomen aan de verwachter kan ook plaatsvinden doordat die bezwaarde een vervreemdingsbevoegdheid toekomt. Hij kan het dan simpelweg wanneer hem dat uitkomt overdragen. Ook kan de bezwaarde overdragen met medewerking van de verwachter.

Tweetrapsmakingen zijn altijd met argwaan bekeken door de wetgever. Men zag vaak dat hele nalatenschappen hierdoor aan het economisch verkeer werden onttrokken. De bezwaarde moest immers voldoen aan zijn plicht tot bewaring. Deze bezwaarden zochten dan wel andere manieren om de situatie rendabel te maken, maar economisch verantwoord was het allesbehalve.

In Frankrijk werd deze mogelijkheid dan ook eind 18de eeuw afgeschaft. Bij de codificatie van 1838 van het Burgerlijk Wetboek werd het dan ook in Nederland aan banden gelegd. Het uitgangspunt werd dat het verboden was, tenzij de wet anders bepaalde.

Gewone tweetrapsmakingen, met bewaarplicht, werden enkel binnen families toegestaan. De situatie is nu anders, zij zijn altijd toegestaan. Het enige moment waarop men ongeborenen als verwachters kan benoemen, is als zij deel uit maken van een bepaalde kring van verwanten (art. 4:56 lid 2-4).

Op basis van het nieuwe recht kan men de verwachting opsplitsen in een bloot-eigendom en een vruchtgebruik. Op die manier kan men kinderen benoemen tot verwachters van het hoofdrecht, terwijl de langstlevende als bezwaarde erfgenaam kan verzorgen.

Wat betekent de beperking in tijd van voorwaardelijke makingen en het beletten of teweegbrengen van de vervulling van een voorwaarde?

De voorwaarde in een voorwaardelijke making kan enkel effect hebben indien die binnen dertig jaar na het overlijden van de erflater in vervulling is gegaan (art. 4:140 BW). Dit betekent dat in het geval van een opschortende voorwaarde de beschikking vervalt en in het geval van een ontbindende voorwaarde de voorwaarde vervalt.

Deze bepaling geldt echter niet, zoals reeds eerder vermeld, in het geval van een tweetrapsmaking (art. 4:141 BW). De duur is dan maximaal de duur van het leven van de erfgenaam. De betrokkenen hebben echter zelf invloed op het in vervulling gaan (of niet) van een voorwaarde. Zie hiervoor art. 4:139 lid 1 BW. Dit artikel somt kort mogelijkheden op die voort kunnen vloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Degenen die er voordeel bij hebben behoren simpelweg dit niet te belemmeren of bevorderen. De werking is daarom niet afhankelijk van een constitutief rechterlijk vonnis. De persoon te kwader trouw die het lot een handje helpt, mag geen voordeel genieten.

Wat is de rechtspositie van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde ten opzichte van derden?

Degene die iets verkrijgt totdat er sprake is van de vervulling van een voorwaarde, zal als uitsluitend rechthebbende aangemerkt worden, dit voor zover het gaat om door en tegen derden uitgeoefende rechten en rechtsvorderingen (art. 4:138 lid 1 BW). In bepaalde opzichten kan men deze bezwaarde jegens derden als eigenaar zien. Hij kan echter enkel iets vervreemden onder dezelfde voorwaarden als dat hij tot het goed gerechtigd is (art. 3:84 lid 4 BW).

Hij draagt dus geen volledig recht over, maar een voorwaardelijk recht. Hier geldt echter derdenbescherming, zodat de derde te goeder trouw beschermd wordt. Ook op art. 3:86 BW als op 3:88 BW en 3:24-26 BW kan een beroep gedaan worden. In het geval van inschrijving in de registers door de erfgenaam is de derde zelden te goeder trouw. Doet de erfgenaam dit echter niet, dan is de derde in principe te goeder trouw.

Indien er meerdere erfgenamen onder opschortende voorwaarde zijn, verwachters, moet de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde voor voldoening uitgaan van de eerstgeroepene. Als het gaat om de schulden die ontstaan door een tweetrapsmaking, kan men uitgaan van twee soorten schulden.

• Schulden ontstaan voor de dood van de erflater: deze komen voor de rekening van de erfgenaam onder opschortende voorwaarde, de verwachter.

• Schulden ontstaan na de dood van erflater: deze komen voor de rekening van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde, de bezwaarde.

Wat is de rechtsverhouding tussen de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde en de erfgenaam onder opschortende voorwaarde?

Indien de vervulling van de voorwaarde onzeker is, zijn de bepalingen betreffende vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing. Art. 4:138 lid 2 BW geeft echter geen duidelijk beeld welke vruchtgebruiksbepalingen er nu van toepassing zijn.

Tussen erfgenamen onder opschortende voorwaarde kunnen ook ongeborenen vallen. Maar hoe verhoudt dat zich tot het uitoefenen van bevoegdheden door hoofdgerechtigden die ongeboren zijn? Om vragen zoals deze te voorkomen bestaat er de mogelijkheid voor de erflater om voor die ongeboren erfgenamen een bewind in te stellen (art. 4:155 lid 3 BW).

Wat is de interne rechtspositie van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde?

Hier gelden de in de wet vastgestelde vruchtgebruiksbepalingen Men kan hier bijvoorbeeld de bewaarplicht vinden (art. 4:138 lid 2 BW). Het is echter zo dat deze bepalingen pas werken op het moment dat de erflater geen toereikende regeling heeft getroffen in zijn uiterste wil. Het algemeen van toepassing verklaren van de vruchtgebruiksbepalingen brengt echter veel rechtsonzekerheid met zich mee. Alhoewel de wetgever dit met een reden deed, zowel de jurist als de wetenschapper in het ongewisse laten, was enige duidelijkheid in de praktijk handig geweest.

De bezwaarde kan het door hem bewaarde goed niet zomaar aan iedereen onvoorwaardelijk overdragen. De wetgever heeft bepaald dat dit enkel anders is op het moment dat de verwachter enkel een obligatoire aanspraak bezit. De bezwaarde heeft de volgende rechten:

• Hij kan de goederen gebruiken en de vruchten genieten (art. 3:201 BW jo art. 3:216 BW).

• Er kan sprake van zijn bij twee of meer bezwaarden dat zij er gezamenlijk van genieten. Uiteindelijk wast het bij de langstlevende bezwaarde aan indien een van de twee overlijdt (art. 3:201 lid 1 jo lid 2 BW).

• Hij mag de goederen gebruiken en verbruiken in lijn met de regels neergelegd in de uiterste wil (art. 3:207 jo art. 3:212 BW).

• Hij mag alle handelingen verrichten die noodzakelijk zijn voor een goed beheer (art. 3:207 jo art. 3:212 BW).

• Zijn de goederen bestemd tot vervreemding, dan mag hij ze vervreemden (art. 3:208 BW).

• Indien deze bevoegdheden hem verleend zijn, kan hij vervreemden en verteren (art. 3:215 BW).

• Voor zover in de uiterste wil niet anders is bepaald kan hij ze verhuren en verpachten (art. 3:217 BW).

• Het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften (art. 3:218 BW).

• Hij kan zijn recht overdragen of bezwaren onder dezelfde voorwaarde onder welke hij het recht verkregen heeft (art. 3:223 BW).

Wat is de interne positie van de erfgenaam onder opschortende voorwaarde?

De erfgenaam onder opschortende voorwaarde heeft de volgende 'bevoegdheden':

• Het van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde ontvangen van een boedelbeschrijving Hierin worden de goederen die niet meer aanwezig zijn opgenomen, alsmede de daarvoor in de plaats gekomen goederen en de vruchten van de goederen (art. 3:205 BW). Dit is van dwingend recht.

• De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde moet de erfgenaam onder opschortende zekerheid stellen (art. 3:206 BW). Dit tenzij de uiterste wil anders vermeld, of de belangen van de erfgenaam onder opschortende voorwaarde reeds zeker genoeg zijn gesteld.

• Ten opzichte van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde is de erfgenaam onder opschortende voorwaarde verplicht om zich te gedragen als een goed erfgenaam (art. 3:207 lid 3 BW).

• De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde is niet gerechtigd om de bestemming van de zaken, zoals die ten tijde van het overlijden van de erflater was, te veranderen. Hiervoor heeft hij toestemming van de erfgenaam onder opschortende voorwaarde of machtiging van de kantonrechter nodig (art. 3:208 BW).

• De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde moet de goederen op de normale wijze verzekeren (art. 3:209 BW).

• De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde moet de goederen gescheiden houden van zijn eigen goederen (art. 3:211 lid 2 BW).

• In gezamenlijk overleg moeten eventuele gelden op een goede manier belegd of (indien van toepassing) besteed worden (art. 3:214 BW).

• Bestaat er voor de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde de mogelijkheid tot vervreemding en/of vertering, dan kan de erfgenaam onder opschortende voorwaarde bij het intreden van de voorwaarde afgifte vorderen. Dit kan van het goed of voor hetgeen daarvoor in de plaats is getreden (art. 3:215 jo 3:225 BW).

• Indien men het erfgenaamschap onder ontbindende voorwaarde aanvaardt, dan is dit onherroepelijk (art. 4:190 lid 4 BW).

Wat zijn de twee meest voorkomende tweetrapsmakingen?

Twee vaak voorkomende tweetrapsmakingen zijn het echtscheidingstestament en het testament voor partners zonder kinderen.

Het echtscheidingstestament: men wil in deze situatie niet dat hetgeen men nalaat aan hun kind, op de een of andere manier toch terecht kan komen bij de ouder; in casu degene waarvan die eerste ouder nu juist gescheiden is. De tweetrapsmaking luidt in dit geval vaak als volgt: “hetgeen ieder van mijn kinderen van het uit mijn nalatenschap aan hem nagelaten bij zijn overlijden onverteerd zal hebben nagelaten, zal ten deel vallen aan mijn overige kinderen met plaatsvervulling overeenkomstig de wet”. Het is echter verstandig om op te nemen dat de voorwaarde in de volgende gevallen vervalt:

• de ex-partner overlijdt;

• indien het kind zelf erfgenamen achterlaat die tot de eerste groep van versterferfgenamen behoren;

• indien het kind bij een geldige uiterste wil over zijn vermogen heeft beschikt.

Het testament voor partners zonder kinderen: in deze situatie wil men elkaar vaak tot enig erfgenaam benoemen, terwijl een van beiden vaak een aanzienlijk vermogen heeft. Om te vermijden dat bij overlijden van beide partners, waarbij de vermogende partner als eerste overleden is, regelt men het volgende. “Hetgeen mijn partner van het uit mijn nalatenschap aan hem nagelaten bij zijn overlijden onverteerd zal hebben nagelaten, zal ten deel vallen aan mijn erfgenamen bij versterf bij mijn overlijden.”

Er bestaat een alternatief voor een tweetrapsmaking. Dit is de dertigdagenclausule. Om de verschuldigde erfbelasting bij overgang te voorkomen, is men enkel de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde bij aanvang van de dertigste dag na overlijden van de erflater. Daarnaast is art. 53 lid 4 SW 1956 van toepassing, waardoor de clausule overbodig lijkt te zijn. Toch is het wel relevant om de clausule op te nemen.

De tweetrapsmaking kan ook gelden als een alternatief voor de wettelijke verdeling, zodat de heffing van erfbelasting kan worden verschoven naar het moment van overlijden van de langstlevende echtgenoot. De erfgenamen kunnen bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot de bezittingen te gelde make en daarmee de erfbelasting voldoen.

Wat is de verhouding tussen voorwaardelijke makingen en bijzondere rechtsfiguren?

• Voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap. Het is onduidelijk welke verkregen goederen van de tweetrapsmaking tot de boedelmenging kunnen behoren. Hierover bestaan verschillende opvattingen. Indien men denkt dat de aard zich verzet, dan behoren de goederen goederenrechtelijk niet tot de huwelijksgemeenschap. Anders behoren zij wel toe tot de huwelijksgemeenschap. In de uiterste wil kan men een onvoorwaardelijke uitsluitingsclausule opnemen.
• Erfstellingen onder ontbindende/opschortende voorwaarde en de huwelijksgemeenschap. De vraag is of de voorwaardelijk nagelaten goederen juridisch tot de huwelijksgemeenschap behoren.
• Voorwaardelijke makingen en de nalatenschap. Het uitgangspunt is dat de tweetrapsvoorwarde na de verdeling rust op de aan de bezwaarde toegedeelde goederen.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Als het gaat om makingen onder tijdsbepaling is de situatie als volgt. Is de nalatenschap voor het in werking treden van Boek 4 opengevallen, dan geldt art. 87 Overgangswet. Het overgangsrecht is in lijn met art. 3:85 BW.

Wat betreft voorwaardelijke making geldt het volgende. De terugwerkende kracht bij het vervullen van een voorwaarde is bij de invoering van Boek 4 weggevallen. Hierdoor is ook een belangrijk verschil tussen een tweetrapsmaking en een making onder voorwaarde weggevallen. Er zijn echter geen overgangsperikelen.

Met making bedoelt men hier een making die afhankelijk is van het wel of niet in vervulling gaan van een voorwaarde na het overlijden van de erflater. Tweetrapsmakingen worden behandeld als een bijzondere vorm van voorwaardelijke makingen. Indien er een voorwaarde verbonden is aan een erfstelling, of een tijdsbepaling, maakt dit voor de erfgenaam het intreden van het erfrechtelijk gevolg afhankelijk van een toekomstige gebeurtenis.

Indien het zeker is dat een bepaalde gebeurtenis zal intreden, dan spreken we van een erfstelling onder tijdsbepaling. Is het intreden van die gebeurtenis echter niet zeker dan spreken we van een erfstelling onder voorwaarde (art. 6:21 BW). Art 4:136 BW giet de erfstelling onder tijdsbepaling in een vruchtgebruiksconstructie. Het intreden van de noodzakelijke gebeurtenis betekent voor de eerste erfgenaam een ontbindende voorwaarde en voor de tweede erfgenaam een opschortende voorwaarde.

Wat is de legitieme portie? - Chapter 10

De legitieme portie is geregeld in titel 4.4. BW. De legitieme portie beperkt de testeervrijheid. Afdeling 4.4.3. BW is opgedeeld in drie paragrafen:

1. Algemene bepalingen.

2. De omvang van de legitieme portie.

3. Het geldend maken van de legitieme portie.

Welke ratio kent de legitieme portie?

Als achterliggende reden voor het in stand houden van de legitieme portie kan men de bescherming van het gezin aanduiden. Kinderen dienen, ongeacht hun leeftijd, zo gelijk mogelijk behandelt te worden. Ook het beschermen van de kinderen tegen bevoordeling van derden een rol. Er kan echter aanspraak gemaakt worden op deze legitieme portie ongeacht het wel of niet bestaan van behoeftigheid, zodat dit dan ook geen rol speelt.

Met de legitieme portie voorkomt men ook dat een 'lui kind' niets heeft en daardoor aanspraak maakt op de algemene middelen. Daarnaast stelt een grens tot hoever een derde een ouder en behoeftig persoon kan beïnvloeden en daardoor zijn nalatenschap kan ontfutselen.

Wat zijn de kernpunten van de legitieme portie?

Men spreekt niet langer van de term 'wettelijk erfdeel' maar van de 'legitieme portie'. Bepaalde afstammelingen hebben bij het overlijden van de erflater recht op een deel van de waarde van zijn vermogen, deze afstammelingen noemt men legitimarissen. Het recht wat zij hebben staat bekend als de legitieme portie. Niet alleen bezittingen en schulden worden tot de legitieme portie gerekend, ook relevante giften worden hierbij opgeteld (art. 7:186 lid 2 BW). Het totaalbedrag wat hier uiteindelijk uitkomt wordt aangeduid als de legitimaire massa.

De berekening van de legitieme portie geschiedt door een deel van de legitimaire massa te nemen. De legitimaire massa wordt door het aantal personen dat behoort tot de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot en de kinderen. Het bedrag wat hier uit voortkomt deelt men vervolgens door twee; dit is de legitieme portie.

Heeft een legitimaris een gift ontvangen van de erflater, dan dient dit in mindering te worden gebracht op zijn legitieme portie. Bestaat er een legitimair tekort, dan is het een mogelijkheid voor de legitimaris om daarvoor een vordering op de gezamenlijke erfgenamen te verkrijgen (art. 4:79 BW).

Dient de legitieme portie vrij en onbezwaard te zijn?

De aanspraak van de legitimaris is niets meer of minder dan een recht op een vordering in geld. Het is echter het goed recht van de erflater om de legitimaris zijn legitieme portie te doen toekomen in de vorm van een verkrijging op basis van het erfrecht. Denk hierbij aan een erfstelling of legaat. Indien de verkrijging vrij en onbezwaard is, heeft de legitimaris hier maar akkoord mee te gaan. Betreft het een inferieure making (de verkrijging is niet vrij en onbezwaard), dan kan de legitimaris hier enkel op reageren door die te verwerpen en daarmee een recht op een vervangende som gelds te verkrijgen. Is die erfstelling, of dat legaat echter niet inferieur, dan werkt dit averechts voor de legitimaris; zijn aanspraak in geld wordt verminderd met de waarde van wat hij onterecht verworpen heeft.

Wanneer is er sprake van een inferieure verkrijging en toch een toerekening?

Er zijn twee gevallen te herkennen waarbij een verwerping van een inferieure verkrijging tot het verkrijgen van een som geld leidt:

• De betaling van een legaat van een geldsom in termijnen. Dit met het oog op het voortzetten van het beroep of bedrijf van de erflater in kwestie.

• Verkrijgingen onder bewind indien de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer ervan te voorzien; ook valt hier het geval onder waarbij men reeds van tevoren voorziet dat indien er geen bewind zou zijn, de desbetreffende goederen voornamelijk terecht zouden komen bij schuldeisers van de legitimaris.

Kan de opeisbaarheid van de vordering worden uitgesteld?

Heeft de legitimaris een direct opeisbare vordering in de vorm van geld, dan dient dit in sommige gevallen te wijken voor het belang van de langstlevende De opeisbaarheid van de vordering wordt in het kader van dit belang uitgesteld. Dit is het geval wanneer de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW van toepassing is. Hierbij is leidend dat de langstlevende alle goederen verkrijgt, waarbij het aan hem of haar is om alle schulden te voldoen. Hiertoe behoren ook de vorderingen van legitimarissen, ookal worden die pas opeisbaar bij de dood van de langstlevende.

Wat is de historische beschouwing bij de legitieme portie?

De pater familias had in het Romeinse recht testeervrijheid. Dit kwam vaak tot uiting in de regeling dat hij een zoon alles naliet, en de anderen ontierf. Was een familielid de pater familias onwelgevallig, dan ontierf hij deze simpelweg. Uiteindelijk begon men dit te zien als misbruik van de testeervrijheid. Een testament als dit duidde men uiteindelijk aan als een liefdeloos, onbehoorlijk of oneerbiedig testament.

Uiteindelijk ontstond hierdoor het rechtsmiddel waarmee men een testament als onbehoorlijk kon aanduiden. Tot het moment dat een testament echter als dusdanig werd aangemerkt, was het gewoon geldig. Slaagt het rechtsmiddel echter, dan heeft dit tot gevolg dat er ab intestaat ge-erft wordt. De naaste verwanten verkrijgen dan een legitieme portie. Duidelijke richtlijnen voor de de beantwoording van de vraag wanneer er nu sprake was van een onbehoorlijk testament, waren echter afwezig. Pas onder justitinianus verkreeg men enig inzicht in het onderwerp door een duidelijke regeling.

Ernstige misdragingen of onzedelijk gedrag ziet men als redenen om iemand te onterven. De legitieme portie wordt vastgesteld op ¼ van de versterfportie. Indien er vier of minder kinderen zijn is dit deel 1/3 van de versterfportie, zijn het er meer dan is dit ½. Is er sprake van een gift aan een derde die de legitieme portie geschonden heeft, dan kan dit op basis van 'onbehoorlijke schenking' teruggevorderd worden.

In Nederland kenden wij ook voor de Receptie beperkingen, zoals bijvoorbeeld het Beispruchsrecht. Dit recht stamt uit de wens om het familievermogen te beschermen, zoals dat zo karakteristiek was bij de Germaanse volkeren. De oorsprong van de testeervrijheid in het Romeinse recht is anders dan de oorsprong in het Germaanse en later Nederlandse recht.

Voor de kerk is het in het eigen belang geweest dat het mogelijk zou kunnen zijn om vrij over een deel van de nalatenschap te kunnen beschikken. Indien dit namelijk kan is het ook een mogelijkheid voor individuen om bij hun dood een deel van hun nalatenschap aan de kerk te schenken. Het wordt echter steeds leidender dat een deel van de nalatenschap ter beschikking van de familie moet blijven, dit treedt dan ook in de plaats van het Beispruchsrecht.

De receptie van het romeinse recht vind voor een groot deel ongewijzigd plaats. Echter, met het overnemen van de Franse Code Civil zijn bepaalde Franse elementen achteraf aantoonbaar in ons recht blijven steken. Betreffende het Romeinse recht zijn er in Frankrijk meer wijzigingen gemaakt voor het daadwerkelijk Frans recht werd.

Welke drie types van wetgevingstradities zijn te onderscheiden?

• De Romaanse traditie: hierin heeft de legitieme portie de sterkste positie. De legitieme portie geeft een aanspraak op goederen uit de nalatenschap. Frankrijk en België zijn voorbeelden van landen die deze traditie in ere houden.

• Germaanse en Scandinavische traditie: De legitieme portie is herkenbaar maar bezit geen rigide karakter. Heden ten dage kan men dit in het Duitse recht terugvinden. Ook hier kennen zijn, net als in Nederland, een aanspraak op een vordering in geld.

• Anglo-Amerikaanse traditie: de legitieme portie kent een beperkte reikwijdte en ontbreekt soms simpelweg in zijn geheel. De erflater heeft dan ook een relatief grote bewegingsruimte.

Wat is het huidige recht?

Het huidige recht omtrent de legitieme portie wijkt in ernstige mate af van het voorheen geldende recht. Is de nalatenschap onder het oude recht opengevallen, dan is er geen sprake van onmiddellijke werking. De legitimarissen behouden hun rechten zoals die waren gedurende het oude recht. De legitimaire massa, berekend naar oud recht, is bepalend voor zijn rechten. Er geldt echter wel een beperking. Indien men vier jaar de tijd heeft gehad om zijn legitieme portie naar oud recht in te roepen, is die bevoegdheid in het nieuwe recht nog een jaar na 1 januari 2003 bruikbaar.

Is de legitieme portie in strijd met het EVRM?

De beperkingen van de legitieme portie voor de erflater zijn niet in strijd met het EVRM. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis en diverse uitlatingen van rechters.

Wie zijn legitimarissen?

Legitimarissen zijn de afstammelingen van de erflater die door de wet als zodanig als erfgenamen tot de nalatenschap geroepen zijn. Dit kan zowel uit eigen hoofde als bij plaatsvervulling geschieden. Deze plaatsvervulling geschiedt bij het niet meer bestaan van personen of onwaardig zijn ten tijde van het openvallen van de nalatenschap (art. 4:63 lid 2 BW). De legitimaris kan zijn legitieme deel niet ontzegd worden, met uitzondering van redenen gebaseerd op art. 4:63 BW.

Waaruit blijkt het legitieme breukdeel van een kind?

De legitieme portie van een kind is gedefinieerd in art. 4:63 lid 1 BW. Het breukdeel blijkt uit art. 4:64 lid 1 BW. Hierin bepaalt de wetgever dat de legitieme portie wordt berekend aan de hand van de helft van de waarde waarover men de legitieme porties berekend. Dit wordt vervolgens verdeeld over de het aantal personen dat de erflater achtergelaten heeft (art. 4:10 lid 1 onder a BW).

Het legitieme breukdeel: het gedeelte dat ieder kind van de legitimaire massa kan verkrijgen.

Ongeacht het aantal kinderen is het breukdeel van een kind de helft van het versterfdeel (art. 4:64 lid 1 BW). Dit is een verschil met het oude erfrecht; in het oude erfrecht liep het breukdeel op wanneer de erflater meer kinderen had. Dit betekent dat in het nieuwe erfrecht het beschikbare deel van de erfenis groter wordt. Het beschikbare deel van de erfenis moet echter altijd minstens de helft bedragen. Door eventuele onwaardigheid, onterving of verwerping kan het erfdeel bij versterf uiteindelijk groter zijn, zonder dat er sprake is van zulk soort omstandigheden. De legitieme portie wordt echter niet beïnvloed door zulke omstandigheden.

Hoe zit het met de afstammelingen van een voor-overleden kind van de erflater?

In het geval van afstammelingen van een voor-overleden kind, worden die afstammelingen tezamen als een kind geteld (art. 4:64 lid 2 BW). Dit geldt ook voor de afstammelingen van een kind dat als onwaardig wordt aangemerkt. Zie hiervoor ook art. 4:63 lid 2 BW.

Dit voorgaande is in twee opzichten van belang:

• Voor het bepalen van de legitieme portie van de kinderen die de erflater overleven.

• Ter bepaling van de legitieme porties van de afstammelingen die optreden bij plaatsvervulling (art. 4:12 BW jo art. 4:63 lid 2 BW).

Geeft de legitieme portie recht op een vordering in geld?

De legitieme portie wordt als volgt beschreven:

• het breukdeel wat toekomt aan de legitimaris

• waarbij het gaat om een deel van de legitimaire massa. Hierop kan de legitimaris aanspraak maken, ondanks eventuele giften en uiterste wilsbeschikkingen.

De legitimaris die aanspraak maakt op zijn legitieme portie verkrijgt een vordering in geld. Hij of zij heeft niet langer, zoals in het oude erfrecht gebruikelijk was, een goederenrechtelijke aanspraak om de legitimaire rechten te verwezenlijken. In plaats daarvan is er enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak, een concurrente vordering ten opzichte van de langstlevende of eventuele begiftigden. De legitimarissen hebben dan ook een verhaalsrisico.

Wat zijn de gevolgen van de verwerping voor de legitimaris?

Ookal gaat het bij de legitimaris om een vordering in geld, hij dient deze zuiver en onbelast te verkrijgen (art. 4:80 lid 1 BW). Verkrijgt de legitimaris iets op basis van het erfrecht, dan wordt dit in mindering gebracht op zijn legitieme portie. Indien de legitimaris de nalatenschap verwerpt, dan wordt de waarde van het verworpene in mindering gebracht op zijn legitieme portie; hij had dit immers kunnen verkrijgen. Het is dan ook een kwestie van 'dikke bult, eigen schuld' dat hij minder krijgt dan dat hij had kunnen ontvangen.

Hier is echter geen sprake van indien hetgeen hij kan verkrijgen door middel van een erfstelling, inferieur is. Op basis van art. 4:72 BW is hier sprake van indien:

• De desbetreffende goederen onder een voorwaarde, last of bewind zijn nagelaten.

• Er ten laste van de legitimaris legaten gemaakt zijn die verplichten tot iets anders dan het betalen van een geldsom of overdracht van goederen der nalatenschap. De verwerping geschiedt binnen drie maanden na het overlijden van de erflater. Dit laatste is om te zorgen voor duidelijkheid.

• Er sprake is van een legaat dat pas later dan zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar wordt.

• De legitimaris mede-erfgenaam is en het legaat pas na de verdeling van de nalatenschap opeisbaar wordt.

• Het legaat ten laste komt van een of meer erfgenamen van wie de erfdelen ontoereikend zijn om het legaat te kunnen voldoen.

Het zijn deze gevallen die ervoor zorgen dat er geen nadelige gevolgen verbonden zijn aan de verwerping van de legitimaris. Echter, in tegenstelling tot de situatie in het oude recht wordt de executele niet gezien als een bezwaar voor de legitimaris.

De erfstelling onder opschortende voorwaarde wordt in art. 4:72 BW niet expliciet genoemd. Deze beschikking wordt in art. 4:136 lid 1 BW uitgewerkt. Deze makingen worden geregeld door art. 4:72 sub b BW.

Een erfstelling die een uitsluitingsclausule vermeld wordt echter niet als een inferieure erfstelling aangemerkt. Denk hierbij aan de voorwaarde van de erflater dat al hetgeen wat wordt verkregen uit de nalatenschap, niet in de huwelijksgemeenschap zal vallen. Er bestaat sinds 2018 een insluitingsclausule omtrent de erfstelling. In afwijking van het van rechtswege geldende huwelijksvermogensrecht, valt het verkregene wel in de wettelijke gemeenschap van goederen (art. 1:94 lid 3 BW). Dit betekent echter ook dat de legitieme portie niet vrij en onbezwaard is.

Wat is de imputatie bij verwerping van legaten?

In het geval dat een legaat als inferieur wordt aangemerkt, kan de legitimaris dit verwerpen zonder dat dit consequenties heeft voor zijn legitieme portie (art. 4:73 BW). Om te worden beschouwd als zijnde beantwoordend aan de legitieme portie, dient het een legaat te zijn van een bepaalde geldsom. Gaat het om andere goederen dan goederen van de nalatenschap, dan is dit ongeschikt om de legitimaris uit te voldoen, of een legaat dat verplicht tot het doen of niet doen. Ook een legaat van een tot de nalatenschap behorend vorderingsrecht is ongeschikt. Ook als het om een hypothecaire vordering gaat, hoeft de legitimaris dit niet te accepteren.

De gedachte achter dit alles is dat de legitimaris er niet toe gedwongen moet worden om genoegen te nemen met het legaat van een dubieuze vordering, of een vordering die pas na een tijd te innen is.

Om imputatie te willen voorkomen dienen deze inferieure legaten binnen drie maanden na het overlijden van de erflater verworpen moeten worden. Het is alleen anders wanneer uit de tot verwerping van het legaat strekkende handeling ook ondubbelzinnig de intentie blijkt om afstand te doen van het recht op de legitieme portie.

Art. 4:73 sub d BW moet men samen met art. 4:120 BW lezen. Krijgt de legitimaris zijn legitieme portie in de vorm van een legaat, dan moet hij op het volgende letten; de erfdelen van de erfgenamen op wie het legaat rust moeten voldoende zijn om daaruit het legaat te kunnen voldoen. Is dit niet het geval, dan verkrijgt de legitimaris niet uit de nalatenschap. Schulden uit legaten zijn postconcurrente schulden.

Op basis van art. 4:77 BW mag gehoopt worden dat de kantonrechter billijk zal zijn bij het eventueel verlengen van de termijn van drie maanden. Een grond hiervoor is een gebrek aan inzicht van de legitimaris door te weinig informatie, zodat hij geen weloverwogen oordeel heeft kunnen maken (art. 4:78 BW).

Wat betekent de cautio Socini?

De cautio Socini was een testamentaire bepaling waarbij de legitimaris in de legitieme gesteld, enkel doordat hij als legitimaris gebruik maakt van zijn rechten. Het zorgt voor een strafkorting bij het overgaan tot de legitieme portie in overwaarde. Het huidige recht kent art. 4:71-4:73 BW. Deze artikelen zorgen ervoor dat de waarde van wat een legitimaris volgens het erfrecht verkrijgt in mindering wordt gebracht op de legitieme portie.

Wat is de samenstelling van de legitimaire massa?

De legitieme portie is een deel van de legitimaire massa. Op basis van art. 4:65 BW bestaat deze massa uit de waarde van de goederen van de nalatenschap.

Deze waarde:

• Wordt vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften.

• Wordt verminderd met de schulden genoemd in art. 4:7 lid 1 BW, sub a-c en sub f.

  1. De schulden van de erflater die niet met zijn dood teniet zijn gegaan.

  2. De kosten van lijkbezorging.

  3. De kosten van vereffening van de nalatenschap. Hieronder valt ook het loon van de vereffenaar.

  4. De schulden die door toepassing van afdeling 4.3.2. zijn ontstaan.

Voor het begrip 'waarde van de goederen der nalatenschap' moet men art. 4:6 BW lezen. De waarde wordt vastgezet onmiddellijk na het overlijden van de erflater. Een vruchtgebruik op basis van afdeling 4.3.1 of 4.3.2 BW wat daar eventueel bij opgeteld wordt rekent men niet mee bij de berekening van de waarde.

Schenking: art. 7:175 lid 1 BW. De overeenkomst om niet die ten doel heeft dat de ene partij ten koste van zijn of haar eigen vermogen een andere partij verrijkt.

Gift: art. 7:186 BW. Iedere handeling die ten doel heeft dat degene die die handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt.

Schenkingen zijn dus giften, maar giften zijn niet steeds schenkingen. Andere giften dan schenkingen worden naar oud recht als materiële schenkingen aangeduid. In beide gevallen wordt degene die verrijkt wordt aangeduid als 'begiftigde'.

Welke rol spelen de Quasi-legaten?

Sommige van quasi-legaten kunnen een storing bewerkstelligen als het gaat om het vaststellen van de omvang van de legitimaire massa. Namelijk die giften waarbij het gaat om een schuld van de nalatenschap zoals bedoeld in art. 4:7 lid 1 sub i BW. Deze schulden vormen geen aftrekpost op de som van de nalatenschapsgoederen en in aanmerking te nemen giften. Art. 4:65 BW zegt namelijk niet dat schulden zoals in art. 4:7 lid 1 sub i BW moeten worden meegenomen. Giften die hier tegenover staan moeten dan ook evenmin bijgeteld worden.

Art. 4:65 tweede zin BW jo art. 4:7 lid 1 sub i BW hebben het over giften ter zake des doods (art. 4:126 BW). Deze worden dan ook niet tot de legitimaire massa gerekend. De rest van de quasi-legaten leveren geen storing op.

Welke schulden komen in aanmerking bij de berekening van de legitimaire massa?

Uit art. 4:7 lid 1 sub a BW kan men afleiden dat de schulden die in mindering gebracht moeten worden, die schulden zijn die niet met de dood van de erflater teniet gaan. In het nieuwe recht wordt echter ook het loon van de vereffenaar als schuld afgetrokken (art. 4:7 lid 1 sub c BW). Dit is logisch, aangezien het in het voordeel van de legitimaris is dat zijn vordering door deze vereffenaar voldaan wordt.

Welke schulden komen niet in aanmerking bij de berekening van de legitimaire massa?

De volgende nalatenschapsschulden worden genegeerd, zo blijkt uit art. 4:65 BW:

• De kosten van de executele. Hier valt ook het loon van de executeur onder.

• De schulden uit belastingen die in het kader van het openvallen van de nalatenschap worden geheven, in het geval dat zij op de erfgenamen komen te rusten.

• De schulden in het kader van legitieme porties waarop men aanspraak maakt.

• De schulden uit legaten welke op een of meer erfgenamen rusten.

• De schulden uit giften en andere handelingen die in het kader van art. 4:126 BW worden gezien als legaten. Zie hierboven voor verdere uitleg.

Deze reeks schulden uit de nalatenschap verkleinen de omvang van de legitieme portie dus niet.

Wat gebeurt er bij een negatieve nalatenschap?

Indien een nalatenschap negatief is, kan de legitimaris bij de begiftigden inkorten (art. 4:65 BW). Wat op die manier wordt ingekort, komt niet ten gunste van schuldeisers (art. 4:7 lid 1 onder a-c en f BW). Indien niet alleen de nalatenschap negatief is, maar ook de legitimaire massa, worden de begiftigden geheel uit de greep van de legitimarissen geweerd.

Hoe worden de giften gewaardeerd?

De waardering van giften is opgenomen in art. 4:66 BW. Dit artikel geeft richtsnoeren ten aanzien van wat is bepaald in art. 4:65 BW, art. 4:70 BW en art. 4:90 BW.Voor het waarderen van giften bestaat er de keuze tussen de waarde op het tijdstip van de gift en de waarde op het tijdstip van overlijden van de erflater. In het huidige stelsel heeft men gekozen voor een waardering naar het moment van het tijdstip van de gift.

In het nieuwe recht is leidend dat giften die langer dan vijf jaren voor het overlijden van de erflater gedaan zijn, enkel in bijzondere gevallen voor inkorting in aanmerking komen (art. 4:67 BW). In de ogen van de wetgever is het redelijker om giften naar het moment van de gift zelf te waarderen. Zou men voor de andere optie kiezen dan kan het gebeuren dat waardefluctuaties en de waardering hiervan willekeurig plaatsvinden.

Is het tijdstip van de toezegging of het tijdstip waarop de toegezegde prestatie werd voldaan beslissend?

Het gaat hierbij bij het toezeggen dat er een gift plaats zal vinden of het moment waarop die gift daadwerkelijk uitgevoerd wordt. Men heeft hierbij uiteindelijk gekozen voor het moment waarop de gift daadwerkelijk uitgevoerd wordt.

In art. 4:66 lid 1 BW wordt vastgesteld dat een herroepingsmogelijkheid geen rol mag spelen als waardedrukkende factor. Indien het echter niet alleen van de erflater afhankelijk is, moet men hoe dan ook wel rekening houden met een ontbindende voorwaarde.

Welke waardering geldt er onmiddellijk na erflaters overlijden?

Indien men star de maat aan zou houden om giften te waarderen naar het tijdstip van de prestatie, zou dit in sommige gevallen leiden tot een onacceptabele uitkomst voor legitimarissen. Hierbij gaat het voornamelijk om giften die sterk lijken op legaten. Denk hierbij aan de aanwijzing van een begunstigde bij levensverzekering. Ook de schenking van een goed onder voorbehoud van vruchtgebruik valt hier onder. De waarde van dit soort goederen wordt onmiddellijk na het overlijden getaxeerd (art. 4:66 lid 2 BW).

Dit tijdstip geldt ook voor giften van prestaties die de erflater op het tijdstip van zijn overlijden nog niet had verricht. Denk hierbij aan het nog niet verstrijken van de termijn waarbinnen de erflater een prestatie moest leveren; of het niet nakomen van verplichtingen.

Men spreekt bovendien van de waarde onmiddellijk na het overlijden, aangezien het overlijden de waarde eventueel nog kan beïnvloeden.

Worden giften in aanmerking genomen bij een negatieve nalatenschap?

Giften die de erflater bij zijn overlijden nog niet verricht heeft, daarmee wordt geen rekening gehouden indien de nalatenschap niet toereikend is. Het is dan namelijk niet redelijk om de giften volledig in aanmerking te nemen in het geval van inkorting of toerekening op de legitimaris die begiftigd was.

Kan een sommenverzekering aangemerkt worden als een gift?

In titel 7.17 kent men de schadeverzekering en de sommenverzekering.

Een sommenverzekering is de verzekering waarbij het er niet toe doet in hoeverre men met de uitkering de schade vergoed. Denk hierbij aan de persoonsverzekering (art. 7:964 BW en art. 7:925 lid 2 BW).

Een sommenverzekering kan een gift zijn. Dit is zij indien zij een begunstigde aanwijst en zij aanvaard is of onherroepelijk geworden is (art. 7:188 lid 1 BW jo art. 7:969 BW). Een uitkering wordt niet als een gift gezien, aangezien zij ten laste van de verzekeraar komt; ook de premiebetaling door de verzekeringnemer ziet men als een gift. Noodzakelijk in dit kader is dat de aanwijzing aanvaard is of onherroepelijk is geworden.

Geschiedt een aanwijzing ter nakoming van een andere verbintenis dan die uit schenking, dan wordt ook dit niet gezien als een gift. Denk hierbij aan het nakomen van een natuurlijke verbintenis. Indien het wel aangemerkt wordt als een gift, moet men deze op de volgende manier waarderen. Namelijk door de uit deze aanwijzing voortvloeiende rechten op de uitkering te waarderen. Heeft de begunstigde nog niet aanvaard, dan is er enkel sprake van een verwachting. Hier kan geen waarde aan worden toegekend.

Ook art. 4:66 lid 3 BW is van belang. Het gaat daarbij om de waardering van giften die bestaan uit de vervreemding van een goed door de erflater, waarbij hij zelf de wederpartij een aan het leven van de erflater gebonden recht verschaft. Indien er een bevoordelingsbedoeling bestaat wordt dit beschouwd als een gift (art. 7:175 lid 1 BW jo art. 7:186 lid 2 BW). Op de uiteindelijke waardering moeten de door de erflater ontvangen sommen in mindering worden gebracht. Ook door de erflater verschuldigde, maar nog niet voldane, prestaties worden in mindering worden gebracht. Vermindering vindt echter niet plaats indien de ontvangen prestaties bestaan uit het genot van het geschonken goed. Denk hierbij aan de voortgezette bewoning van het door de erflater geschonken woonhuis.

Welke giften dienen in aanmerking te worden genomen?

In het nieuwe recht is ook deze regeling gewijzigd (zie art. 4:67 onder e BW). Enkel giften jonger dan vijf jaar komen in beginsel voor inkorting in aanmerking. De prestatie moet dan ook in de vijf jaren voor de gift geschied zijn. Het is dan ook de vermogensverschuiving die binnen die vijf jaren plaats moet vinden.

Daarnaast is de aard van de desbetreffende gift van belang. Is de gift ouder dan vijf jaren, dan wordt daar slechts in de volgende gevallen toch rekening mee gehouden:

• Giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met als bedoeling het benadelen van de legitimarissen.

• Giften die door de erflater gedurende zijn leven te allen tijde herroepen hadden kunnen worden.

• Giften met betrekking tot een voordeel die bestemd zijn om pas na het overlijden van de erflater ten volle te worden genoten.

• Giften die door de erflater aan een afstammeling zijn gedaan. Het moet hierbij gaan om een afstammeling van de erflater of een afstammeling van een legitimaris.

Daarnaast zijn de omstandigheden, waaronder de gift is gedaan, belangrijk. Dit is vooral het geval waarbij er sprake is van een gift die bedoeld is om de legitimaris te benadelen. Daarbij moet aannemelijk zijn dat de begiftigde wist of had moeten begrijpen dat de gift een of meer legitimarissen zou benadelen. Er moet dus op zijn minst sprake zijn van de schijn van samenspanning. Voldoende is hierbij 'het vooruitzicht'.

Het bereik van art. 4:67 sub c BW vallen giften die art. 4:126 lid 1 BW beschrijft. Deze quasi-legaten komen al aan bod aangezien zij vallen onder de schulden van art. 4:7 lid 1 sub i BW.

Komen de giften van de erflater aan zijn echtgenoot in aanmerking?

Voor de vraag of een gift van de erflater aan zijn echtgenoot een rol moet spelen bij de berekening van de legitimaire massa, kan het huwelijksvermogensregime betrokken worden. Er bestaan de volgende situaties:

• De gever is in gemeenschap van goederen gehuwd of is bij huwelijkse voorwaarden een deelgenootschap overeengekomen. Zij schenkt:

  1. Aan zijn echtgenoot.

  2. Aan anderen, dan zijn echtgenoot.

• De begiftigde is in gemeenschap van goederen gehuwd of is bij huwelijkse voorwaarden een deelgenootschap overeengekomen.

Opgemerkt dat er goed moet worden gekeken welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Met name moet worden gekeken naar het tijdstip dat de gift is gedaan.

Het is de wens van de wetgever om een actie zoals de gift enkel toe te rekenen aan degene die daadwerkelijk schenkt, de erflater. De echtgenoot wordt er niet bij betrokken en kan zich eventueel op art. 1:88 BW beroepen. Hij kan hierdoor zijn toestemming aan de gift onthouden.

Indien er zoals bij het eerste punt sprake is van een gift aan de echtgenoot, dan geeft art. 4:86 BW een regeling. Vindt er voor wat betreft het huwelijk geen vermogensverschuiving plaats, dan heeft dit geen effect op de legitieme portie. Is er sprake van een gemeenschap van goederen, dan vindt er geen verrijking plaats bij de begunstigde ten koste van de gever. Zij speelt dan ook geen rol.

Leidt het slechts gedeeltelijk tot een vermogensverschuiving, dan heeft het gedeelte dat wel dit effect heeft wel gevolgen voor de legitieme portie. Art. 4:68 BW is ook van toepassing op de situatie waarin het effect van de gift alsnog beïnvloed wordt door de gemeenschap van goederen of een verrekeningsbeding. Dan kan dit artikel afhankelijk van de omstandigheden geheel of gedeeltelijk worden toegepast.

Art. 4:86 BW is niet van toepassing indien de begiftigde in gemeenschap van goederen is gehuwd of als er bij de huwelijksvoorwaarden een finaal verrekenbeding is opgenomen. Dat beding voorziet in de afrekening bij het overlijden van een echtgenoot. Voor het legitieme geheel moeten zij aan de begiftigde worden toegerekend, indien de gift is gedaan vóór 2018 aan een vóór 2018 gehuwde begiftigde. Dit is een analoge toepassing van art. 4:231 BW.

Welke giften moeten buiten beschouwing worden gelaten?

1. Giften aan personen ten aanzien van wie de erflater moreel verplicht was bij te dragen in hun onderhoud.

Dit gebeurd in het kader van art. 4:69 BW. Was de erflater gedurende zijn leven of na zijn dood moreel verplicht tot het doen van giften aan desbetreffende personen, dan worden zij buiten beschouwing gelaten. Dit gaat enkel op indien zij een uitvloeisel van die verplichting zijn aan te merken en in overeenstemming zijn met het vermogen van de erflater. Zij mogen dus niet bovenmatig zijn.

Naar maatschappelijke opvattingen moet deze verplichting voldoende zijn. Is er een wettelijke verplichting tot onderhoud, dan is er ook geen sprake van een gift. Voldoet men aan een andere morele verplichting, dan is dit wel een gift. De morele verplichting behoort betrekking te hebben op het onderhoud van personen. Drie factoren zijn van belang:

• de onderhoudsbehoefte van de begiftigde;

• de financiële capaciteit van de schenker;

• de relatie tussen de schenker en de begiftigde.

Het kan hierbij gaan om het aanwijzen van een begunstigde uit een sommenverzekering, maar ook andere vormen vallen hier onder. Men moet het echter in samenhang met art. 4:87 lid 2 tweede zin BW lezen. Hieruit volgt dat makingen ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de erflater voor inkorting in aanmerking komen; dit in tegenstelling tot een gift voor het voldoen aan een morele onderhoudsverplichting, die buiten beschouwing blijft wat betreft de inkorting.

Belangrijk is echter dat de uit de gift verschuldigde prestatie nog voor de dood van de erflater verricht is (art. 4:126 lid 2 onder c BW). Blijkt bij de dood van de erflater dat er niet voldoende voorzieningen zijn voor personen jegens wie de erflater een natuurlijke verbintenis had; dan bestaat in verband met die natuurlijke verbintenissen ten behoeve van die personen gemaakte makingen (of andere voorzieningen), geen zekerheid omtrent eventuele inkorting.

2. Gebruikelijk giften voor zover zij niet bovenmatig waren.

Ook deze giften worden buiten beschouwing gelaten. Zij dienen echter niet bovenmatig te zijn (art. 4:69 lid 1 onder b BW). Zij zijn niet gelijk aan art. 1:88 BW.

2. Giften bij dode.

Giften (schenkingen) bij dode worden behandeld in art. 7:177 BW. Dit zijn giften die de strekking hebben dat zij pas bij het overlijden van de erflater uitgevoerd zullen worden. Het geschonkene zal dan ook gedurende het leven van de erflater zijn vermogen niet verlaten. Een gift bij dode wordt dan ook aangemerkt als een legaat van de prestatie ten laste van de gezamenlijke erfgenamen van de erflater. Men spreekt dan ook wel van quasi-legaten (art. 4:126 lid 1 BW).

Welke giften worden toegerekend aan de legitimaris?

Uit de legitimaire massa en de legitimaire breuk volgt de legitieme portie. Om tot de legitieme portie van een legitimaris te komen trekt men vervolgens van die legitieme portie de aan hem gedane giften af. Deze giften gelden dan als een voorschot op zijn legitieme portie (art. 4:70 lid 1 BW). Wat hierna overblijft staat bekend als de legitimaire aanspraak. Indien men hierop aftrekt wat de legitimaris krachtens erfrecht kan krijgen blijft hetgeen over wat voor hem nog open staat om te vorderen, het legitimaire tekort.

De legitimaris heeft recht op een vrije en onbezwaarde legitieme portie. Is een erfstelling of legaat dit niet, dan kan hij dit verwerpen zonder dat het gevolgen heeft voor zijn legitieme portie. Hierover is er reeds eerder uitgeweid. Giften onder bewind, daar kan men zich simpelweg van ontdoen. Gaat het om een beperking in de vorm van een ontbindende voorwaarde, dan wordt hiermee rekening gehouden in de waardering van de desbetreffende gift (art. 4:66 BW). De beperking in kwestie blijft echter gewoon bestaan.

Gaat het om een legitimaris die is overleden voordat de erflater overleed, of is de desbetreffende legitimaris onwaardig gebleken, dan gaat zijn legitieme portie over op zijn afstammelingen.

Waarom dient er een begunstigde bij een sommenverzekering te worden aangewezen?

Er kunnen diverse redenen bestaan voor het aanwijzen van een begunstigde in het kader van een sommenverzekering.

Gaat het om de uitkering van een levensverzekering ter nakoming van een in rechte afdwingbare verbintenis, dan vindt dit geheel buiten de nalatenschap om plaats door de verzekeraar aan de crediteur. Zij maakt dan ook geen deel uit van de legitimaire massa. De schuld die dient ter nakoming van deze uitkering moet echter uit het vizier van een op de legitimaire massa in mindering te brengen schuld blijven. Zou dit niet zo zijn, dan zou zij de legitieme portie verkleinen. Om te zorgen dat dit niet via een omweg gebeurd, duidt men de sommenverzekering dan ook aan als een schuld van de erflater die met zijn dood teniet gaat (art. 4:65 BW jo 4:7 lid 1 sub a BW). Dit is niet anders indien gezamenlijke erfgenamen als begunstigden worden aangemerkt.

Ook kan er sprake zijn van een dusdanig vorm dat dit te gelden heeft als een quasi-legaat. Zie hiervoor de sub-hoofdstukken die hierboven aan dit onderwerp gewijd zijn.

De erflater kan ook een sommenverzekering afsluiten om een natuurlijke verbintenis na te komen. Op het moment dat de erflater vervolgens overlijdt, komt het tot een uitkering. Men dient in dit kader een onderscheid te maken tussen de begunstigde die een legitimaris is, en een begunstigde die een derde is.

• Indien de begunstigde een ander is dan de legitimaris, dan blijft dit geheel buiten beschouwing voor zover het de legitieme portie betreft. Dit valt op te maken uit het feit dat het niet gaat om een quasi-legaat en dus niet onder art. 4:126 lid 2 sub b BW valt.

• Is het echter wel een legitimaris die aan te merken valt als een begunstigde, dan stelt de wet dit gelijk met een gift. Ondanks dat het dus wettelijk gezien geen gift is, wordt het toegerekend aan de legitieme portie (art. 4:70 lid 3 BW). De wetgever wilde hiermee weer de legitimarissen onderling gelijktrekken.

Ook valt onder de sommenverzekering het geval waarbij de erflater een begunstigde aanwijst om te voldoen aan een morele verplichting tot onderhoud na zijn dood. Dit valt aan te merken als een gift. Is voldaan aan de voorwaarden in art. 4:69 lid 2 BW, dan wordt die aanwijzing niet aangemerkt als gift wat betreft de legitieme portie. In dat geval maakt die gift dan ook geen deel uit van de legitimaire massa en kunnen legitimarissen deze niet inkorten. Zij wordt dan ook niet toegerekend aan de portie van de legitimaris in kwestie.

Heeft de legitimaris altijd recht op een zuivere en onbelaste legitieme portie?

Normaal gesproken heeft een legitimaris recht op een zuivere en onbelaste legitieme portie. Voldoet het niet aan deze vereisten, dan kan de legitimaris verwerpen zonder dat dit leidt tot imputatie. Zie hiervoor eerder uiteengezette punten.

Er zijn echter twee uitzonderingen op deze regel: de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en testamentair beschermingsbewind. Dit zorgt ervoor dat de legitimaris niet kan verwerpen, ondanks dat de makingen in kwestie als inferieur kunnen worden aangemerkt.

• De eerste uitzondering betreft de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, zoals geregeld in art. 4:74 BW. Dit zijn die gevallen waarbij de erflater zijn uiterste wil aan de legitimaris in de vorm van een legaat uit, en daarbij een geldsom in termijnen toekent. Dit doet hij met het oog op een ongestoorde opvolging in beroep of bedrijf van de erflater. De wetgeving stelt hier het belang van het ongestoord voortzetten van de onderneming boven het belang van de legitimaris. Onder dit beroep of bedrijf valt ook de onderneming gedreven onder de naam van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap. Zou de voortzetting van beroep op bedrijf bemoeilijkt worden indien er niet in termijnen betaalt zou kunnen worden, dan kan de legitimaris niet niet straffeloos verwerpen. Doet de legitimaris dit desondanks wel, dan komt de contante waarde van hetgeen hij verwerpt in mindering op zijn legitieme portie. Of het niet uitbetalen in termijnen leidt tot problemen, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden op het moment dat de nalatenschap openvalt. De legitimaris kan eventueel ook vragen of een snellere afbetaling, indien de omstandigheden dit toelaten.

• De tweede uitzondering betreft het testamentair beschermingsbewind, zoals geregeld in art. 4:75 BW. De erflater kan hetgeen hij nalaat aan een legitimaris op basis van het erfrecht, onder bewind stellen op de grond die hij in de uiterste wil kenbaar maakt:

  1. Het geval waarbij de legitimaris ongeschikt of onmachtig is om in het beheer ervan te voorzien.

  2. Het geval waarbij de desbetreffende goederen zonder bewind hoofdzakelijk terecht zouden komen bij de schuldeisers van de legitimaris.

In tegenstelling tot de hiervoor genoemde grond, is het bij het tweede punt het belang van de legitimaris dat voorop staat. De legitimaris wordt tegen zichzelf beschermd. De toestand zal hoe dan ook bij het openvallen van de nalatenschap in ogenschouw genomen moeten worden. Bij de tweede grond is het van belang om de toekomstperspectieven mee te nemen bij het vellen van een oordeel. Hoe dan ook zal het in het tweede geval zo moeten zijn dat de goederen hoofdzakelijk terecht komen bij de schuldeisers.

Wil de legitimaris hierover een proces voeren om het aan te vechten, dan dient dit binnen drie maanden na het overlijden van de erflater aan te vangen. Het zal vaak de bewindvoerder zijn die de belangen van de erflater behartigt. Blijkt deze onderbewindstelling onjuist, dan kan de legitimaris dit schriftelijk mededelen aan de bewindvoerder; tezamen met de wens dat hij zijn legitieme portie in geld wenst te ontvangen. Dit moet binnen een maand na de uitspraak waarop dit gebaseerd is plaatsvinden, en wel nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.

Is er echter sprake van een andere grond dan ongeschiktheid of onmacht op basis waarvan de erflater heeft besloten tot onderbewindstelling bij een gift, dan hoeft de legitimaris enkel aan de bewindvoerder mede te delen dat hij zijn legitieme portie in geld wenst te ontvangen. Toetsing van de juistheid van die grond is dan niet nodig.

Is de waarde van het geschonkene gestegen, dan komt het meerdere ten goede aan de personen genoemd in art. 4:75 lid 3 BW. Is de waarde gedaald, dan is goed denkbaar dat dit ten koste van de debiteuren van legitimarissen komt (art. 4:79 BW). Dit ten hoogste tot het beloop van de nalatenschap in kwestie.

Is er sprake van toerekening bij vruchtgebruik?

Giften en hetgeen een legitimaris op basis van het erfrecht verkrijgt worden in mindering gebracht op diens legitieme portie (art. 4:70 BW en art. 4:71 BW). Zoals eerder is vermeld, betekent dit ook verwerping van verkrijgingen op basis van erfrecht die zuiver en onbelast zijn, dat dit in mindering wordt gebracht op zijn of haar legitieme portie. In het kader van het beroep of bedrijf voorgestelde betaling in termijnen, betekent ook dit dat dit in mindering wordt gebracht op de legitieme portie.

Vruchtgebruik kan de waarde van een verkrijging echter verlagen. Het verschil in waarde komt echter ten laste van de legitimaris. Andere erfgenamen, legatarissen enzovoort mogen hier geen nadeel van ondervinden, zo vindt de wetgever. De legitimaris kan dan ook geen beroep doen op schending van de legitieme portie door een vruchtgebruik.

Welke termijnen gelden er en is er mogelijkheid tot verlenging?

In art. 4:72 BW, 4:73 BW, 4:74 BW en 4:75 BW stelt de wetgever termijnen waarbinnen de legitimaris actie dient te ondernemen. Drie maanden is echter naar opvatting van de auteur zeer kort. De kantonrechter kan echter de termijnen een of meerdere malen op basis van bijzondere omstandigheden verlengen (art. 4:77 BW). Dit kan zelfs op het moment dat de termijn reeds verlopen is. Betrokken belangen zullen echter hoe dan ook afgewogen moeten worden. Tegen een beschikking in het kader van verlenging staat echter geen hogere voorziening open (art. 676a Rv). Cassatie in het belang der wet kan echter wel.

Welke informatierechten en -plichten gelden er?

Op basis van art. 4:78 BW heeft een legitimaris recht op informatie omtrent zijn legitieme portie.

1. Het recht op informatie van de legitimaris ten opzichte van mede-erfgenamen en executeur.

De legitimaris heeft recht op informatie omtrent de nalatenschap. Dit kan gebaseerd worden op de verplichting die op deelgenoten rust om zich jegens elkaar te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW). Art. 4:148 BW is van toepassing indien er een executeur is.

2. Het recht op informatie van de legitimaris indien deze geen erfgenaam is, ten opzichte van erfgenamen en executeur.

Hiervoor geldt art. 4:78 BW. Hij kan aanspraak maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij nodig heeft voor een goed inzicht in de berekening van zijn legitieme portie. Dit omvat ook inlichtingen omtrent eventuele giften.

3. Het recht op informatie van de legitimaris jegens begiftigden.

Vaak zullen erfgenamen de legitimarissen geen informatie willen verschaffen omtrent eventuele giften, zij vergroten immers de legitimaire massa. De wet kent de legitimarissen echter geen zelfstandig recht toe op informatie ten opzichte van de begiftigden. Erfgenamen zijn echter wel gehouden om eventueel informatie in te winnen bij de begiftigden op basis van art. 4:78 lid 1 BW.

4. De informatieplicht van de legitimaris

De wet zegt niet met zoveel woorden dat de legitimaris verplicht is om informatie te verstrekken. De legitimaris heeft echter volgens de auteur de plicht om ongevraagd opgaaf te doen over hetgeen hem is toegerekend (art. 4:70 BW). Voor de hoogte van de schuld van de erfgenamen jegens de legitimaris moeten er immers behoorlijke gegevens aanwezig zijn (art. 6:2 lid 1 BW).

Hoe wordt er toezicht gehouden op de nakoming van informatierechten en -plichten?

Het is aan de boedelnotaris om te wijzen op het belang van het hebben van inzicht in door de erflater gedane giften. Hij moet dan, naar gelang de situatie, intensief of minder intensief onderzoek doen.

Ook in het kader van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan er een boedelbeschrijving opgemaakt worden. Zie hiervoor art. 671 Rv. Het recht op informatie zal hoe dan ook lonend zijn indien de relatie met andere bij de nalatenschap betrokkenen verstoord is. De legitimaris kan dan nadat hij zijn wilsrecht heeft uitgeoefend en daardoor schuldeiser van de nalatenschap is, de rechtbank verzoeken tot het benoemen van een vereffenaar.

Wat is de aansprakelijkheid van de erfgenamen of de langstlevende?

Legitimarissen zijn door hun aanspraak op hun legitieme portie schuldeisers van de nalatenschap. Het is in dit kader dat zij hun vordering kunnen verhalen op de goederen van de nalatenschap (art. 4:184 lid 1 BW). Schuldenaren van de legitimaris zijn oftewel de gezamenlijke erfgenamen of de langstlevende. Ook begiftigden behoren tot de groep van schuldeisers.

De aansprakelijkheid van deze groep is gebaseerd op art. 4:80 BW. Voor zover de nalatenschap de schuld niet dekt, zijn zij niet verplicht om de vordering(en) te voldoen. Indien het nodig is ondergaan de vorderingen een evenredige vermindering. De legitimarissen kunnen met hun gehele vermogen aangesproken worden, dit betreft dus ook op de andere vermogensbestanddelen van de erfgenamen. Dit kan echter niet als de schuld van de legitimaris niet op de erfgenaam rust of de nalatenschap beneficiair aanvaard is.

De schuld ten opzichte van de legitimaris is een schuld die deelbaar is. De wet is echter niet duidelijk als het gaat om de richtlijnen voor dat opdelen in de praktijk. Art. 6:6 bepaalt dat indien er twee of meer schuldenaren zijn, de schuld in gelijke delen wordt opgedeeld. Opdeling in ongelijke delen kan uit de wet, gewoonte of rechtshandeling volgen (art. 6:6 lid 1 BW). Ook hoofdelijke verbondenheid kan hier uit volgen.

Is de nalatenschap verdeeld op basis van de wettelijke verdeling, dan is het de langstlevende echtgenoot die te gelden heeft als schuldenaar.

Aan de hand van de sterfdatum van de erflater worden de vorderingen van legitimarissen vastgesteld (art. 4:80 lid 2 BW). Op dat moment staat immers de waarde van de nalatenschap vast en dus ook het maximale bedrag waarvoor de erfgenamen aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zelfs op het moment dat de vermogensbestanddelen van de nalatenschap dalen, blijven de vorderingen van de legitimarissen gelijk. In het geval van een beurskrach kan dit voor moeilijke situaties zorgen. Het is dan ook van belang om zo snel mogelijk de waarde van de vorderingen van de legitimarissen vast te stellen.

Is de vordering van de legitimaris opeisbaar?

De vordering van een legitimaris is pas zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar (art. 4:81 lid 1 BW). Dit is in het voordeel van erfgenamen, de langstlevende en eventuele begunstigden van giften. De termijn begint te lopen op het moment van overlijden van de erflater.

Art. 4:81 lid 2 BW heeft ten doel om de langstlevende te beschermen tegen opeising van diens vordering. Dit heeft natuurlijk alleen zin als de langstlevende ook daadwerkelijk nadeel ondervindt. De aanspraak van gerechtigde op een som in een keer heeft voorrang boven de aanspraken van legitimarissen. Dit geldt ook voor de echtgenoot die een wettelijk vruchtgebruik kan vestigen. De sommen ineens worden gezien als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, terwijl de toekenning van de legitieme portie dit niet is.

In diverse wettelijke bepalingen wordt de voorrangspositie van de echtgenoot duidelijk gemaakt. Gaat het echter om schulden genoemd in art. 4:7 sub a-f BW, dan kan vruchtgebruik voor desbetreffende goederen niet worden ingeroepen. De erflater kan zich bij uiterste wil hebben uitgesproken om zijn echtgenoot de mogelijkheid tot het vestigen van een vruchtgebruik op basis van het wilsrecht te ontzeggen (art. 4:19 BW). Het is dan van een bloot-eigendomsrecht tot een vol eigendomswilsrecht verworden.

Enkel in het geval van faillissement van de langstlevende of een schuldsaneringsregeling worden de vorderingen van de legitimarissen opeisbaar. Natuurlijk voor zoverre deze daartoe is verbonden. Het vermogen van de langstlevende dient dan te worden vereffend.

Wat is de invloed van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op de opeisbaarheid?

Indien de nalatenschap op basis van art. 4:13 BW verdeeld is, betekent het toepasselijk zijn van een schuldsaneringsregeling de opeisbaarheid van de vorderingen van legitimarissen. Is de slotuitdelingslijst eenmaal verbindend, dan is de schuldsaneringsregeling van rechtswege beëindigd. Zijn de vorderingen van legitimarissen onvoldaan, dan bepaalt art. 4:81 lid 6 BW dat deze niet opeisbaar zijn. Omzetting wordt uitgesloten in art. 4:81 lid 6 tweede zin BW.

Kan de opeisbaarheid bij uiterste wil in het belang van de echtgenoot of geregistreerde partner worden uitgesteld?

Een erflater kan de behoefte voelen om zijn partner te beschermen tegen legitimarissen. Dit valt op diverse manieren te bewerkstelligen.

• Vertrouwen op de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW jo art. 4:81 lid 2 BW. Gedurende het leven van de langstlevende zijn de vorderingen van de legitimarissen dan immers niet opeisbaar.

• Een uiterste wil maken waarin de wettelijke verdeling opzij geschoven wordt, maar de echtgenoot als erfgenaam of legataris bedacht wordt (art. 4:82 BW).

• De mogelijkheid tot het verbinden van een voorwaarde van uitgestelde opeisbaarheid aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot.

• Het geval waarin de erflater het vruchtgebruik van de nalatenschap aan de langstlevende legateert en hij de enige legitimaris tot erfgenaam benoemt.

Hoe dan ook profiteren anderen dan de langstlevende niet van de door de erflater bewerkstelligde uitgestelde opeisbaarheid. De uitgestelde opeisbaarheid kan door de erflater verbonden worden aan een uiterste wilsbeschikking. De erflater kan echter ook bepalen dat de vordering van een legitimaris bij de dood van de echtgenoot opeisbaar is; hij kan die opeisbaarheid ook verbinden aan andere gevallen. Denk hierbij aan faillissement of een schuldsaneringsregeling.

Wat is de verhouding tussen de uitgestelde opeisbaarheid en de erfbelasting?

Ondanks dat de vordering van een legitimaris niet opeisbaar is, zal hij toch moeten doen aan zijn belastingplicht. De legitimaris in kwestie kan echter van de langstlevende verlangen dat deze de verschuldigde belasting voldoet. Diverse oplossingen zijn denkbaar voor het vaststellen van het toepasselijke tarief. De verschuldigde belasting door de legitimaris dient vermenigvuldigd te worden met een breuk. De teller waarvan men hier uitgaat is die van de waarde van de niet-opeisbare vordering zoals deze voor de heffing van de belasting was, de noemer is de totale grondslag voor de belastingheffing. De wet geeft echter geen aanwijzingen voor het bepalen van de erfbelasting. De echtgenoot in kwestie zal willen voldoen aan het tarief aan de voet, hij hoeft dan immers het minste te voldoen. De legitimaris zal echter het voldoen aan het toptarief toejuichen. De auteur vind het toepassen van het toptarief echter te verdedigen.

Kan de opeisbaarheid bij uiterste wil in het belang van een andere levensgezel worden uitgesteld?

Ook voor een ander dan de wettelijke echtgenoot kan men de wens hebben om te bepalen dat de vordering van een legitimaris pas opeisbaar is bij het overlijden van die partner. Lees hierbij art. 4:82 BW. Men kan een andere levensgezel ook beschermen indien zij een gemeenschappelijke huidhouding voeren en een notarieel verleden samenlevingscontract zijn aangegaan. De verzorgingsbehoefte is echter geen voorwaarde voor het uitstellen van de opeisbaarheid van een vordering.

In het kader van een andere levensgezel kan de voorwaarde van uitgestelde opeisbaarheid echter alleen verbonden worden aan een making. De levensgezel in dit verhaal behoort immers niet tot de groep erfgenamen bij versterf.

Andere levensgezel: een duurzame lotsverbondenheid tussen twee personen.

Heeft een erflater zowel een erfgenoot als een levensgezel, dan zullen beiden de bescherming van art. 4:81 BW en 4:82 BW in kunnen roepen. Voor de verschuldigde belasting geldt art. 4:88 BW.

Genieten anderen dan levensgezellen een zekere bescherming?

Voor niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten en andere levensgezellen geldt dat zij een zekere bescherming genieten ten opzichte van legitimarissen. De betaling van vorderingen die deze legitimarissen hebben kan uitgesteld worden, zoals reeds eerder uitgezet. Maakt men echter geen deel uit van deze speciale groep, dan vallen zij simpelweg buiten de boot. De legitimaris kan 'zijn slag slaan'. De erflater kan voor andere personen de legitimarissen alleen op afstand houden door gedurende zijn leven aan zijn natuurlijke verbintenissen te voldoen.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Onder het oude recht kon de erflater een uiterste wilsbeschikking maken om zijn echtgenoot, geregistreerde partner of ander levensgezel te beschermen tegen de aanspraak van de legitimaris. Dit leidt tot problemen in het huidige recht als de nalatenschap openvalt en de legitimaris zijn rechten naar huidig recht uitoefent. Art. 129 lid 1 Overgangswet bepaalt in dit geval de uitstel van opeisbaarheid: de vordering van de legitimaris is pas opeisbaar na diens overlijden. Opgemerkt dat op grond van art. 129 lid 2 Overgangswet, art. 4:87 lid 5 en 6 BW van overeenkomstig van toepassing zijn.

Wat geldt er ten opzichte van de vordering van een legitimaris?

Op basis van art. 4:84 BW wordt rente toegevoegd aan de vorderingen van legitimarissen. Dit gebeurt vanaf het moment dat het wilsrecht ingeroepen wordt door het gebruik maken van de legitieme portie. Dus het gebeurt niet standaard vanaf het moment van overlijden van de erflater (art. 4:81 lid 1 BW). De legitimaris moet eerst kenbaar maken dat hij aanspraak maakt op zijn legitieme portie. De wettelijke rente is dan verschuldigd minus zes procentpunt.

Wanneer is er sprake van verval en verjaring van de rechten van de legitimaris?

Vijf jaren na het overlijden van de erflater vervalt de mogelijkheid om aanspraak te kunnen maken op de legitieme portie. Jegens wie deze aanspraak gericht moet worden blijkt niet uit art. 4:85 BW. Naar mening van de auteur dient dit echter te gebeuren ten opzichte van de gezamenlijke erfgenamen of de echtgenoot. Het zijn immers die personen ten opzichte van wie de legitimaris zijn vordering heeft.

Indien een belanghebbende de legitimaris een redelijke termijn stelt omtrent het duidelijk maken of hij de legitieme portie wil ontvangen, zijn aan het niet reageren gevolgen verbonden. De mogelijkheid om dan aanspraak te kunnen maken op die portie vervalt dan eerder (art. 4:85 lid 1 BW).

Wanneer is er sprake van verval van de mogelijkheid de legitieme in te roepen in verband met het verzorgingsvruchtgebruik?

Zolang een vruchtgebruik kan worden gevestigd of reeds gevestigd is, kan de legitimaris zijn vordering niet opeisen (art. 4:29 BW of art. 4:30 lid 3 BW). Bij het eventueel inroepen van het verzorgingsvruchtgebruik door de langstlevende moet men de volgende vragen stellen:

• Heeft de langstlevende last van de legitimaris?

• Zal de legitimaris zijn legitieme portie inroepen?

Hoe dan ook zal de beslissen omtrent het wel of niet inroepen van een verzorgingsvruchtgebruik binnen een jaar na de dood van de erflater plaats moeten vinden. In art. 4:85 lid 2 BW biedt de langstlevende in dit kader hulp. Op het moment dat negen maanden na de dood van de erflater niet vaststaat of de langstlevende dit verzorgingsvruchtgebruik wel of niet in zal roepen, wordt de legitimaris gedwongen om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of hij wel of niet gebruik zal maken van zijn legitieme portie. Is de legitimaris hier niet duidelijk over, dan verliest het deel van de vordering wat ten laste van de echtgenoot zou zijn gekomen.

Op die termijn van negen maanden is ook art. 4:77 BW van toepassing. Dit betekent dat de kantonrechter de termijn op grond van bijzondere omstandigheden een of meerdere keren kan verlengen.

Wanneer vervalt de mogelijkheid om giften in te korten?

Verval van de aanspraak op de legitieme portie of verval van een deel van de vordering van de legitimaris zorgt er ook voor dat het onmogelijk wordt om op giften in te korten. Dit laat echter de mogelijkheid om door oneigenlijke inkorting of inkorting van makingen de legitieme portie te verkrijgen onaangetast (art. 4:90 lid 3 BW).

De begiftigde in kwestie kan de legitimaris een redelijke termijn gunnen waarbinnen hij duidelijk moet maken of de begiftigde rekening moet houden met een inkorting. Die mogelijkheid tot inkorting van een gift vervalt echter vijf jaren nadat de erflater overleden is. Art. 4:86 BW geldt hier niet.

Wanneer verjaart de vordering van de legitimaris?

Op het moment dat de legitimaris zijn legitieme portie heeft ingeroepen, verkrijgt hij een vordering in geld. Deze rechtsvordering verjaart op basis van art. 3:306 BW na verloop twintig jaren. Deze termijn begint te lopen zodra de vordering van de legitimaris opeisbaar is.

Wat is inkorting?

In art. 4:79 BW worden de schuldenaren genoemd tot wie de legitimaris zich kan wenden. De legitimaris kan niet terecht bij legatarissen of lastbevoordeelden uit een last die strekt tot de uitgave van geld of een goed uit de nalatenschap (4:87 lid 4 BW). De legitimaris heeft namelijk met deze partijen geen rechtstreekse rechtsbetrekking.

Inkorting betekent: het opleggen van draagplicht voor de vordering van de legitimaris, daar waar de wet dit toestaat (art. 4:87 BW e.v.). Deze inkorting vindt plaats doordat erfgenamen tezamen een verklaring richten aan de legatarissen en/of lastbevoordeelden.

Zelfs in het geval van een quasi-legaat moet de legitimaris bij de gezamenlijke erfgenamen zijn (art. 4:126 BW jo art. 4:87 lid 4 BW). Is er sprake van een wettelijke verdeling dan is het de langstlevende waarbij de legitimaris moet aankloppen. Dit heeft tot gevolg dat de begunstigde verplicht is om de waarde van hetgeen is ingekort te vergoeden aan de gezamenlijke erfgenamen of de langstlevende (art. 4:127 BW). Deze laatsten verkrijgen dan een vergoedingsvordering op de begunstigde. De verplichting bestaat echter niet als dit onredelijk is.

Indien legaten en quasi-legaten niet uitgekeerd zijn, is de bevoegdheid om in te korten wettelijk gezien niet aan een termijn gebonden. De inkorting van een gift is wel aan een termijn gebonden, zoals blijkt uit art. 4:90 lid 3 BW. Enige beperking in tijd voor een legaat of quasi-legaat blijkt wel uit art. 4:216 BW jo art. 4:220 BW.

Of de vordering die de legitimaris instelt daadwerkelijk ten laste komt van legatarissen of bevoordeelden, is uiteindelijk een zaak van de erfgenamen of langstlevende. De keuze is aan hen, zij kunnen uiteindelijk ook besluiten tot het zelf voldoen van de vordering van de legitimaris.

In art. 4:216 wordt de mogelijkheid gevestigd om hetgeen aan een legataris is voldaan binnen drie jaar terug te vorderen, indien dit bestemd is om onder andere de legitimaris(sen) te voldoen. Indien legitimarissen niet voldaan zijn, maar legatarissen een uitkering ontvangen hebben en zij niet genoeg goederen aanwijzen voor de legitimaris om te verhalen, hebben zij een verhaal op de legatarissen in kwestie (art. 4:220 lid 3 BW).

Kan de legitimaris de draagplichtigen voor zijn vordering ontzien?

Het is een mogelijkheid voor de legitimaris om personen die de wet aanwijst, toch te ontzien. Het inroepen van zijn legitieme portie laat hem daarin vrij.

Giften kan hij overslaan door begiftigden niet mede te delen dat hij overgaat tot inkorting. Hij doet dit echter wel op eigen rekening; het is niet zo dat hetgeen hij bij de een niet inkort, ten laste komt van de ander. Uit het systeem van art. 4:90 BW blijkt dat de legitimaris ervoor kan kiezen om de ene gift wel, en de andere gift niet in te korten. Indien de legitimaris dus aanspraak maakt op zijn legitieme portie, betekent dit niet dat hij automatisch alle vorderingen op alle begiftigden inkort door die actie. De legitimaris brengt aan de begiftigden apart zijn tot inkorting strekkende verklaringen uit (art. 4:90 lid 1 BW). Brengt hij tot een specifieke begiftigde geen verklaring strekkende tot inkorting uit, dan is er nooit een vordering ontstaan.

De situatie is echter anders indien de legitimaris een verkrijger krachtens erfrecht wil ontzien. Bij het geldend maken van zijn aanspraak op zijn legitieme portie, moet de legitimaris aan de gezamenlijke erfgenamen of langstlevende verklaren dat hij bepaalde verkrijgers krachtens erfrecht wil ontzien. Hetgeen deze personen verkrijgen zal dan ook door de door hem afgelegde verklaring niet verminderd mogen worden.

Wat is de volgorde van de inkorting?

Art. 4:87 BW geeft richtlijnen omtrent volgorde. Eerst komt de 'oneigenlijke' ter sprake. De vorderingen van legitimarissen komen eerst ten laste van de nalatenschap waarover de erflater niet door middel van erfstellingen of legaten beschikt heeft (art. 4:87 lid 1 BW). De erflater heeft het blijkbaar niet nodig geacht om de positie van verkrijgers door middel van zijn testament veilig te stellen.Vervolgens komen de makingen ter sprake, indien de inkorting op basis van art. 4:87 lid 1 BW niet voldoende is. Er wordt dus ingekort op alle erfstellingen, legaten en lasten die strekken tot de uitgave van geld of een goed uit de desbetreffende nalatenschap (art. 4:87 lid 7 BW). Inkorting gebeurd gelijkelijk, naar evenredigheid van de waarde van de erfstelling etc. Dit is de standaard, tenzij de uiterste wil anders bepaalt.

Indien de legitimaris tekort komt, kan de erflater niet voorkomen dat op bepaalde makingen die door hem in eerste instantie uitgesloten zijn van inkorting, toch ingekort wordt. Een erflater kan namelijk een legitimaris zijn legitieme portie niet onthouden.

Hebben makingen een wettelijk beschermde status?

Bepaalde makingen hebben op basis van de wet een beschermde positie als het gaat om de inkortingsvolgorde. Indien een making gezien wordt als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis door de erflater, wordt deze pas na de andere makingen ingekort (art. 4:87 lid 2 BW). Dit is natuurlijk anders indien de uiterste wil anders bepaalt. De vraag of er sprake is van voldoeining van een natuurlijke verbintenis, dient naar objectieve maatstaven te worden beantwoord. Het enkele feit dat de erflater in zijn uiterste wil zegt dat iets een natuurlijke verbintenis is, is onvoldoende.

Art. 4:87 lid 2 BW geldt ook voor de inkorting van de gerechtigden op een som ineens (art. 4:37 lid 5 BW).

In art. 4:126 BW wordt daarnaast vastgesteld dat fictieve legaten als laatste voor inkorting in aanmerking komen. Niet natuurlijk, tenzij er anders overgekomen is. Fictieve legaten die tot aan het overlijden van de schenker/gever herroepen kunnen worden geldt deze bescherming echter niet. In dat geval is de hoofdregel van art. 4:87 lid 2 BW van toepassing.

Wat is er gewijzigd ten aanzien van de wettige inkortingsvolgorde en de uitgestelde opeisbaarheid van art. 4:82 BW?

Zoals reeds eerder uiteengezet bestaat er de mogelijkheid voor een erflater om aan een uiterste wilsbeschikking een voorwaarde te verbinden dat de vordering van de legitimaris pas ten laste komt van de echtgenoot, indien deze is overleden (art. 4:82 BW).

Deze uitgestelde opeisbaarheid komt enkel ter sprake indien de langstlevende aansprakelijk is voor de vordering van de desbetreffende legitimaris. In de praktijk wordt aangenomen dat de erflater de draagplicht van de langstlevende uit kan breiden en daar de uitgestelde opeisbaar aan kan verbinden.

Wanneer is men aansprakelijk voor de niet-opeisbare vordering van een legitimaris in geval van verkrijgingen van de echtgenoot en andere levensgezel?

In het geval van de wettelijke verdeling kunnen de legitimarissen pas na de dood van de langstlevende hun vordering op die langstlevende uitoefenen. Ook kan dit als de erflater dit in zijn uiterste wil bepaalt. Indien de vordering van de legitimaris ten laste komt van het erfdeel van die langstlevende, is die langstlevende dus aansprakelijk voor deze schuld. Deze schuld drukt op het gehele vermogen van de langstlevende, zelfs als deze de nalatenschap slechts beneficiair aanvaardt (art. 4:87 lid 5 BW). Dit betekent dus extra bescherming voor de legitimaris.

Indien erfgenamen het legaat vereffenen en verklaren zij dat de vordering van de legitimaris voor rekening van het legaat komt, dan komt de schuld van de desbetreffende legitimaris te rusten op de langstlevende (art. 4:87 lid 6 BW). Dit geldt als een uitzondering op art. 4:80 lid 1 BW.

Komen giften in aanmerking voor inkorting?

Is het legitimaire tekort van de legitimaris groter dan de vordering die hij op basis van de wet heeft, dan komen bepaalde giften voor inkorting in aanmerking. Dit alles voor zover zij afbreuk aan de legitieme portie doen (art. 4:89 lid 1 BW).

Het is geen mogelijkheid voor de erflater om in zijn uiterste wil vast te stellen dat het eerst de giften zijn die ingekort moeten worden en dan de verkrijgingen uit de nalatenschap. Het is de legitimaris die de desbetreffende giften inkort. Is de vordering van de legitimaris niet opeisbaar, dan kunnen ook de giften niet ingekort worden. Er zijn een viertal wettelijke correcties als het gaat om inkorting van de giften:

• Art. 4:80 lid 2 BW. Erfgenamen noch de langstlevende zijn verplicht vorderingen te voldoen indien deze tezamen de waarde van de nalatenschap overstijgen; de vorderingen ondergaan een evenredige vermindering.

• De vermindering die plaatsvindt indien er een vordering is van een legitimaris die ten laste komt van dat deel van de nalatenschap wat een mede-legitimaris toekomt en zijn legitieme portie niet overstijgt. Dit geldt niet voor vorderingen op begiftigden.

• Ten opzichte van begiftigden blijft de verhoging met rente van de vorderingen van de legitimarissen buiten beeld (art. 4:84 BW).

• Art. 4:85 BW. In het geval dat de langstlevende niet binnen negen maanden na het overlijden van de erflater vaststelt dat hij aanspraak zal maken op het vestigen van een vruchtgebruik vervalt het deel van de vordering dat zou neervallen bij de langstlevende. Tenzij de legitimaris binnen diezelfde termijn de langstlevende duidelijk gemaakt heeft dat hij aanspraak maakt op zijn legitieme portie.

Inkorting van giften: het uitbrengen van een verklaring door de legitimaris ten opzichte van een begiftigde, dat er een geldschuld bestaat ten laste van die begiftigde.

Wat is de volgorde van de inkorting bij giften?

Giften worden van jong naar oud ingekort. Zijn giften gelijktijdig gedaan, dan worden zij tezamen evenredig ingekort. Giften op basis van een sommenverzekering worden beschouwd als de jongste giften, zij zullen dus na alle makingen maar voor alle andere giften ingekort worden.

Heeft de legitimaris een verhaalsmogelijkheid?

De begiftigde moet het ingekorte deel vergoeden aan de legitimaris. Kan de legitimaris echter niet terecht bij desbetreffende begiftigde, bijvoorbeeld omdat hij of zij onvermogend is, dan kan hij aankloppen bij oudere begiftigden (art. 4:89 lid 3 BW). Het risico ligt dus bij andere begiftigden, in plaats van bij de legitimaris zelf. De onvermogende begiftigde hoeft niet failliet verklaard te zijn, de legitimaris moet echter voldoende inspanningen getoond hebben om zijn vordering voldaan te zien. Spreekt de legitimaris uiteindelijk een oudere begiftigde aan, dan mag deze bewijzen verlangen van de door de legitimaris verrichtte inspanningen.

Wat betekent de hardheidsclausule?

De begiftigde die wordt aangesproken door de legitimaris moet het verschuldigde bedrag voldoen, tenzij dit naar omstandigheden onredelijk is (art. 4:90 lid 1 BW). Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer buiten de schuld van de begiftigde om door bijzondere omstandigheden het geschonkene een sterke waardedaling heeft ondergaan. Onredelijkheid is ook het geval bij de gift van de erflater aan zijn of haar echtgenoot, die vervolgens door beide partners verteerd is.

Wanneer is er sprake van inkorting van giften bij legitimarissen?

De wet stelt in art. 4:70 BW vast wanneer giften een legitieme portie worden aangerekend. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de erflater de legitimaris een gift heeft gedaan. Gedane zaken nemen immers geen keer.

Wat is de legitieme portie in verband met stiefkinderen?

De huidige regeling verschilt wel degelijk van die in het oude recht. Men houdt in het nieuwe Boek 4 namelijk rekening met de stiefkinderen. Dit doet men met het oog op de wens, die maar al te vaak voorkomt, om eigen kinderen en stiefkinderen gelijk te behandelen. De erflater kan bijvoorbeeld vaststellen dat in het kader van de wettelijke verdeling (art. 4:13 BW) een stiefkind betrokken wordt als zijnde een eigen kind (art. 4:27 BW).

Ook wat betreft de legitieme portie zijn er voorzieningen beschikbaar voor het stiefkind. Zij zorgen ervoor dat stiefkinderen tegen eigen kinderen beschermd worden indien de erflater de stiefkinderen heeft opgenomen in zijn uiterste wil. Stiefkinderen hebben echter wettelijk gezien geen eigen legitieme portie. Zie hiervoor art. 4:91 BW.

Op het moment dat een erflater makingen of giften ten gunste van een stiefkind heeft gedaan, worden deze niet ingekort (art. 4:91 lid 1 BW). Dit geldt voor zover de waarde niet hoger is dan tweemaal hetgeen de legitieme portie van een eigen kind van de erflater bedraagt. Deze grens staat bekend als de immuniteitsgrens. Alles wat het stiefkind boven deze immuniteitsgrens verkrijgt, kan wel worden gekort.

Tellen giften aan een stiefkind mee?

Niet iedere gift komt in aanmerking bij het berekenen van de legitimaire massa (art. 4:67 BW). Giften gedaan aan een afstammeling, of een afstammeling van hem , komen wel in aanmerking (art. 4:67 sub d BW). Giften die buiten de voorafgegane termijn, zoals reeds eerder uiteengezet, van vijf jaar vallen tellen sowieso niet mee. Op oudere giften kan simpelweg niet gekort worden. Ook giften aan stiefkinderen worden van inkorting gevrijwaard. Gaat het echter om giften die de immuniteitsgrens te boven gaan, dan tellen zij wel mee. Dit geldt ook indien het oudere giften zij, ook in het geval van het stiefkind.

Welke bevoegdheden van de legitimaris kunnen worden uitgeoefend?

Overlijdt de legitimaris, dan komen zijn bevoegdheden toe aan diegenen die tot zijn nalatenschap gerechtigd zijn (art. 4:92 lid 1 BW). Denk hierbij aan de bevoegdheid om informatie in te winnen, het verkrijgen van een vordering in geld en het verkrijgen van een vordering in geld op de begiftigde door een inkortingsverklaring uit te brengen. Degenen die de rechten van de legitimaris verkrijgen kunnen zijn bevoegdheden ieder voor hun aandeel instellen.

Overdracht van deze bevoegdheden kan slechts plaatsvinden samen met het erfdeel van de legitimaris in de nalatenschap van de erflater. Hierbij moet art. 3:94 lid 1 BW in acht worden genomen.

Is de legitimaris erfgenaam, dan kan hij zijn rechten als legitimaris slechts doen overgaan door deze samen met zijn erfdeel over te dragen. Het wilsrecht behoort zogezegd als het ware tot het erfdeel. De legitimaris bezit de bevoegdheid om zijn inkortingsvorderingen over te dragen. Iets wat aanzienlijke afbreuk doet aan de ratio van art. 4:92 lid 3 BW

Schuldeisers van de legitimaris kunnen zijn bevoegdheden echter niet uitoefenen. De curator kan dit in het geval van een faillissement of schuldsaneringsregeling wel. Doet een legitimaris een beroep op de Algemene bijstandswet, dan kan hij niet zomaar nalaten om zich op zijn legitieme portie te beroepen. Hij kan dan wettelijk gezien in zijn verantwoordelijkheid voor de voorziening van het bestaan (art. 18 lid 2 Participatiewet).

De legitieme portie is geregeld in titel 4.4. BW. De legitieme portie beperkt de testeervrijheid. Afdeling 4.4.3. BW is opgedeeld in drie paragrafen:

1. Algemene bepalingen.

2. De omvang van de legitieme portie.

3. Het geldend maken van de legitieme portie.

Welke andere wettelijke rechten bestaan er? - Chapter 11

Een van de fundamenten van het recht is het beschermen van belangen die men belangrijker vindt dan contractsvrijheid en testeervrijheid. Denk hierbij aan de wederzijdse zorgplicht in het huwelijksrecht (art. 1:81 BW).

De opvattingen rondom de belangen van de kinderen ten opzichte van de langstlevende zijn aan constante veranderingen onderhevig. Dat bij uiterste wilsbeschikking de langstlevende iedere erfrechtelijke aanspraak ontnomen kan worden is onaanvaardbaar en kan niet met een beroep op de testeervrijheid gerechtvaardigd worden.

In het nieuwe erfrecht hebben sommige personen erfrechtelijke aanspraken die als dwingend recht zijn aan te merken (art. 4:41 BW), maar niet bestaan uit een legitieme portie.

Wat moet er worden verstaan onder 'Echtgenoot'?

Onder de term 'echtgenoot' valt ook de geregistreerd partner onder (art. 4:8 lid 1 BW). Scheiding van tafel en bed heeft niet tot gevolg dat iedere aanspraak op wettelijke rechten teniet gaat. Men kan in die situatie echter geen aanspraak doen op vruchtgebruik (art. 4:29 BW jo art. 4:30 BW jo art. 4:32 BW). Dit is ook het geval indien de procedure om deze scheiding te bewerkstelligen meer dan een jaar voor het openvallen van de nalatenschap aangevangen is maar niet voltooid kon worden door de dood van de erflater.

De van tafel en bed gescheidene doet niet mee in de erfopvolging bij versterf (art. 4:10 lid 1 sub a BW). De regeling van art. 4:32 BW geldt echter niet voor het woonrecht (art. 4:28 BW) en de bedrijfsopvolgingsregeling (art. 4:38 lid 5 BW). In bepaalde gevallen kan de van tafel en bed gescheidene ook op andere rechten uit art. 4:29 BW jo art. 4:30 BW geen aanspraak laten gelden.

Wat valt er onder de andere wettelijke rechten?

• Voortzetting van gebruik van woning en inboedel gedurende de periode van zes maanden (art. 4:28 lid 1 BW).

• Het vestigen van een vruchtgebruik op woning en inboedel (art. 4:29 BW).

• Het vestigen van een vruchtgebruik op andere goederen dan woning en inboedel indien daar in het kader van verzorging behoefte aan bestaat (art. 4:30 BW).

• Een minderjarig kind kan aanspraak maken op een som ineens in het kader van zijn verzorging en opvoeding (art. 4:35 lid 1 sub a BW).

• Een meerderjarig kind tot de leeftijd van 21 jaren kan aanspraak maken op een som ineens indien dit nodig is voor zijn levensonderhoud en studie (art. 4:35 lid 1 sub b BW).

• Een kind, stiefkind, pleegkind, behuwdkind of kleinkind van de erflater kan aanspraak maken op een som ineens indien dit strekt tot een billijke vergoeding voor het verrichten van arbeid in de huishouding van de erflater, zonder dat hier een passende beloning tegenover staat (art. 4:36 BW).

• Een kind of stiefkind van de erflater heeft in bepaalde omstandigheden een aanspraak op overdracht tegen een redelijke prijs van goederen die dienstbaar waren in beroep of bedrijf, welk beroep of bedrijf door het kind of stiefkind wordt voortgezet (art. 4:38 lid 1 BW).

• Een soortgelijke aanspraak van het kind of stiefkind geldt voor aandelen (art. 4:38 lid 2 BW).

• De aanspraken genoemd in de vorige twee punten heeft in bepaalde omstandigheden de echtgenoot ook (art. 4:38 lid 5 BW).

Deze aanspraken zijn van dwingend recht en zijn dus legitimair van aard. Voor de echtgenoot spelen zij een rol in het geval de uiterste wilsbeschikking afwijkt van de wettelijke verdeling.

Welke regels gelden er bij voortzetting van bewoning en gebruik van de inboedel?

Gedurende een termijn van zes maanden is de langstlevende bevoegd tot het voortzetten van de bewoning. De desbetreffende woning moet tot de ontbonden huwelijksgemeenschap of de nalatenschap behoren. Behoren betekent in dit kader het hebben in eigendom. De woning in kwestie kan echter ook in het kader van een huurovereenkomst, vruchtgebruik, zakelijk recht van bewoning of een bruikleenovereenkomst ter beschikking van de langstlevende staan. In het geval van huur speelt art. 3:203 BW jo art. 3:226 BW dan een rol.

Alles wat voor de woning geldt, doet dit ook voor de inboedel (art. 4:28 lid 1 BW). Op basis van art. 4:28 lid 2 BW gelden voor degene met een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de erflater overeenkomstige bevoegdheden.

Welke regels van vruchtgebruik zijn relevant?

Door het overlijden van de erflater geldt de wettelijke verdeling. De echtgenoot verkrijgt hierdoor alle goederen met inbegrip van het genot en gebruik van deze goederen. Legaten staat niet in de weg aan deze wettelijke verdeling, de langstlevende moet de schulden van de nalatenschap voldoen (art. 4:7 lid 1 sub h BW en art. 4:14 lid 1 BW).

Door een echtgenoot te onterven plaatst men de wettelijke verdeling buiten beeld. Gebruik van de woning en inboedel zal op deze manier vaak in gevaar gebracht worden, vooral als deze gelegateerd wordt aan een kind of derde. De wetgever probeert ook hier weer te beschermen in de vorm van art. 4:29 BW. Indien de echtgenoot echter meer wil dan enkel het genot van de woning en inboedel, kan hij op basis van art. 4:30 BW een vruchtgebruik op andere tot de nalatenschap behorende goederen vestigen.

Dit vruchtgebruik kan echter niet ingeroepen worden tegen schuldeisers zoals bedoeld in art. 7 lid 1 a-f BW. Het vruchtgebruik kan echter wel ingeroepen worden tegenover legitimarissen.

Is vruchtgebruik bij woning en inboedel mogelijk?

Indien de echtgenoot niet de enige rechthebbende is, zijn de erfgenamen verplicht om mee te werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op de desbetreffende woning en inboedel ten behoeve van de echtgenoot. De woning moet op het moment van overlijden van de erflater door hen beiden bewoond worden, of door de echtgenoot alleen. De boedel moet op dat moment bij de woning behoren.

De verzorgingsbehoefte staat los van het vestigen van een vruchtgebruik. De echtgenoot kan dus een aanspraak maken op vruchtgebruik zonder dat hij een verzorgingsbehoefte heeft. Deze verzorgingsbehoefte heeft echter wel een plaats in art. 4:33 lid 2 jo lid 5 BW.

Indien de echtgenoot een beroep heeft gedaan op het ongedaan maken van de verdeling op basis van art. 4:18 BW, heeft hij geen aanspraak op het vestigen van een vruchtgebruik. Dit is ook het geval indien hij het erfgenaamschap verwerpt. Ook de positie van een legataris of de persoon die een last verkrijgt moet wijken voor het vruchtgebruik van de langstlevende.

Voor de aanspraak op het vestigen van een vruchtgebruik geldt een termijn van zes maanden met ingang van het overlijden. Voor het vestigen van het verzorgingsvruchtgebruik op basis van art. 4:30 BW geldt de periode van een jaar (art. 4:31 lid 2 BW). Door het maken van aanspraak ontstaat er een vordering, zij verjaart na een jaar en drie maanden nadat de nalatenschap is opengevallen (art. 4:31 lid 3 BW).

Op basis van art. 4:25 lid 6 BW kan de erflater bij uiterste wilsbeschikking de echtgenoot het voorbehouden van een recht van vruchtgebruik zoals neergezet in art. 4:19 BW of art. 4:21 BW ontzeggen. Dit zorgt ervoor dat de mogelijkheid om aanspraak te maken op een vruchtgebruik drie maanden na de overdracht van het goed door het kind op basis van een wilsrecht, vervalt.

Wanneer zijn erfgenamen onbevoegd en wat is dan de positie van schuldeisers?

Indien een langstlevende een dusdanig beroep toekomt zijn erfgenamen niet bevoegd om over de woning of de inboedel te beschikken. Noch kunnen zij ze verhuren of verpachten. De rechtsvordering tot het vestigen van een vruchtgebruik verjaart na een jaar en drie maanden. Gedurende deze termijn bestaat er echter geen beschikkingsonbevoegdheid.

Laat de langstlevende een redelijke termijn voorbij gaan, dan kan hij niet langer aanspraak maken op het vestigen van een vruchtgebruik (art. 4:31 lid 2 BW). Voor bepaalde schulden kunnen de woning en inboedel binnen de gestelde termijn van zes maanden uitgewonnen worden. Daarbij gaat het om de schulden genoemd in art. 4:7 sub a-f BW. Schulden die ontstaan door een aanspraak op de legitieme portie vallen hier niet onder.

In art. 4:32 BW stelt de wetgever vast dat indien de procedure van echtscheiding meer dan een jaar voordat de nalatenschap is opengevallen is aangevangen, er geen aanspraak op vruchtgebruik kan bestaan. De dood van de erflater moet de oorzaak zijn van het feit dat de echtscheiding niet voltooid is.

Wat is vruchtgebruik op andere goederen dan woning en inboedel?

De erfgenamen moeten meewerken aan het vruchtgebruik op andere goederen dan woning en inboedel. Vereist is dat er een verzorgingsbehoefte bestaat bij de langstlevende en hij medewerking van deze erfgenamen wenst. Vruchtgebruik kan ook op vorderingen in het kader van art. 4:13 lid 3 BW gevestigd worden (art. 4:30 lid 3 BW). In tegenstelling tot bij het vruchtgebruik op de woning en inboedel moet hier de verzorgingsbehoefte aangetoond worden binnen een jaar na het overlijden van de erflater. Deze rechtsvordering verjaart na een jaar en drie maanden. Let op de bijzondere termijnregeling van art. 4:31 lid 4 BW.

Wanneer is er sprake van verzorgingsbehoefte?

De betekenis van het begrip 'verzorgingsbehoefte' moet men beperkter uitleggen dan het 'ongestoord voortleven'. Het begrip is een fundament van de wettelijke verdeling. Onder verzorgingsbehoefte verstaat de wetgever onder andere datgene wat de echtgenoot nodig heeft om te kunnen voldoen aan zijn verplichtingen in kosten van verzorging en opvoeding, levensonderhoud en studie. Hetgeen wat de langstlevende krachtens erfrecht had kunnen verkrijgen uit de nalatenschap wordt in mindering gebracht (art. 4:30 lid 7 BW).

Onder dit laatste valt echter niet het vruchtgebruik op woning of inboedel wat men verkregen had kunnen hebben op basis van art. 4:29 BW. Ook dat wat een echtgenoot uit een sommenverzekering had kunnen verkrijgen wordt in mindering gebracht.

Wat zijn de met verzorgingsvruchtgebruik te bezwaren goederen?

De erflater kan de goederen aanwijzen in zijn uiterste wilsbeschikking (art. 4:30 lid 4 BW). Deze wilsbeschikking kan worden toegevoegd aan een andere uiterste wilsbeschikking. Indien de erflater hieromtrent niets bepaald heeft, zijn het gelegateerde, op basis van een last verkregen en beperkte rechten op goederen die in aanmerking komen. Legatarissen en lastbevoordeelden hebben geen speciale positie.

Is er sprake van een making ten gunste van een derde ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis, dan prevaleert de verzorgingsbehoefte van de langstlevende. Art. 4:30 lid 5 BW verzacht het leed echter.

Komt men niet tot overeenstemming als het gaat om de vraag welke goederen te belasten met een verzorgingsvruchtgebruik, dan komt de kantonrechter tussenbeide. Hij wijst dan de goederen aan met inachtneming van de billijkheid en alle belangen die meespelen (art. 4:30 lid 6 BW). Rust het vruchtgebruik op vorderingen van de kinderen, dan zijn deze vorderingen niet opeisbaar.

Rust het vruchtgebruik op aandelen in een BV, dan is het de vraag wie het betrokken stemrecht uitoefent. Het stemrecht rust op basis van art. 2:197 lid 2 BW op de aandeelhouder. Is er echter sprake van een vruchtgebruik, dan komt het stemrecht de vruchtgebruiker toe (art. 2:197 lid 3 BW).

Zolang vestiging van vruchtgebruik zich voordoet of verlangt wordt, is een vordering van een legitimaris niet opeisbaar.

Wat is de kantonrechterlijke beschikking omtrent het vruchtgebruik: verzorgingsbehoefte?

De kantonrechter kan op initiatief van een hoofdgerechtigde beslissingen nemen omtrent het vruchtgebruik op basis van art. 4:29 BW of art. 4:30 BW. Er moet sprake zijn van een zwaarwegend belang van de hoofdgerechtigde en de belangen van de langstlevende mogen hierdoor niet geschaad worden (art. 4:33 lid 1 BW). De kantonrechter kan het volgende doen:

• Aan de hoofdgerechtigde een goed waarop vruchtgebruik rust toedelen, al dan niet met dat vruchtgebruik.

• Het vruchtgebruik beëindigen

• Bevoegdheden die aan het vruchtgebruik verbonden zijn voor de langstlevende beperken of ontzeggen.

• Het vruchtgebruik onder bewind stellen in het belang van de hoofdgerechtigde.

De kantonrechter maakt hierbij een belangenafweging, waarbij het verzorgingsaspect een rol speelt maar niet superieur is. Indien de langstlevende voor zijn of haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik, kan kantonrechter het volgende doen (art. 4:33 lid 2 BW):

• Op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking om een vruchtgebruik te vestigen, opheffen.

• Het vruchtgebruik beëindigen

Bij het nemen van deze beslissingen kijkt de kantonrechter onder andere naar de volgende factoren:

• De leeftijd van de langstlevende.

• De samenstelling van de huishouding waartoe de langstlevende behoort.

• De mogelijkheid voor de langstlevende om in zijn onderhoud te voorzien.

• Wat het passende verzorgingsniveau is.

Is er sprake van inkorting?

Het is niet geheel onvoorstelbaar dat de aanspraken die de langstlevende op basis van art. 4:29 BW en art. 4:30 BW doet niet gedekt kunnen worden door de nalatenschap. De woning en inboedel kunnen bijvoorbeeld niet tot die nalatenschap behoren. De langstlevende kan in dat geval overgaan tot inkorting. Een aantal bepalingen die voor giften gelden zijn in dat geval van toepassing. De langstlevende verkrijgt dan het vruchtgebruik van de geldsom waardoor de inkorting geschied is. Art. 4:23 lid 1, 2, 4 en 5 BW zijn van toepassing. Een inkorting door vruchtgebruik kan dan ook nooit op een huis of andere zaken gaan rusten.

Vruchtgebruik kan zich uitstrekken over alle goederen der nalatenschap en alle geldsommen waarvoor de bedoelde giften ingekort kunnen worden. Inkorting van giften kan echter ook niet toereikend blijken te zijn, hij kan zich dan verhalen op datgene wat de legitimaris door inkorting verkregen heeft (art. 4:34 lid 1 BW).

Wanneer is er sprake van samenloop van verzorgingsvruchtgebruik en 'sommen ineens'?

Sommen ineens kunnen ten hoogste de helft van de waarde van de nalatenschap bedragen (art. 4:37 lid 4 BW). De waarde van de nalatenschap is de waarde van de goederen van de nalatenschap, verminderd met de schulden genoemd in art. 4:7 lid 1 sub a-e BW.

Schulden die ontstaan door een aanspraak op vruchtgebruik worden niet in mindering gebracht. Giften die worden gedaan ten behoeve van somgerechtigden spelen dan ook geen rol.

Geldt er een som ineens voor verzorging en opvoeding, levensonderhoud en studie?

Deze voorziening kende men niet in het in 1954 ingediende wetsvoorstel. Op dit moment wordt echter het volgende bepaald omtrent de aanspraak die een kind kan maken op een som ineens, en wel in art. 4:35 BW:

• Het gaat om geld wat nodig is voor zijn verzorging en opvoeding totdat hij de leeftijd van 18 jaren bereikt heeft. Dit in het geval dat de erflater eene afdwingbare verplichting had om in de kosten hiervan te voorzien.

• Het gaat om geld wat nodig is voor zijn levensonderhoud en studie tot hij de leeftijd van 21 jaren bereikt heeft, indien op basis van art. 1:395a lid 1 BW die verplichting op de erflater rustte.

Hetgeen het kind had kunnen verkrijgen in het kader van het erfrecht, denk aan de legitieme portie, wordt in mindering gebracht. Ook datgene wat hem toekomt op basis van een sommenverzekering wordt ervan afgetrokken.

Een aanspraak op een som ineens staat boven aanspraken van legitimarissen en boven de aanspraak die de langstlevende doet op vruchtgebruik. Sommen ineens bedragen tezamen ten hoogste de helft van de waarde van de nalatenschap (art. 4:37 lid 4-5 BW).

Een som ineens heeft de strekking om te voldoen aan een niveau van voldoende verzorging. Voldoet een erfgenaam of de langstlevende aan die behoefte, dan ontbreekt deze behoefte aan verzorging. Denk hieraan aan de onderhoudsplicht van de stiefouder. Ook op de verwekker van een kind rust een onderhoudsplicht of de levensgezel van de moeder indien die heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad.

Geldt er een som ineens als billijke vergoeding voor verrichte arbeid?

Heeft een kind, stiefkind, pleegkind, behuwdkind of kleinkind arbeid in de huishouding of in beroep of bedrijft verricht gedurende de periode dat hij of zij meerderjarig was, dan kan hij aanspraak maken op een som ineens. Dit geldt alleen indien hij hiervoor nog geen passende beloning heeft mogen ontvangen (art. 4:36 lid 1 BW).

Dit kan men zien als een soort van uitgesteld loon, wat vroeger vooral betekenis had in de agrarische sector. Meewerken in de huishouding van de erflater komt men echter altijd tegen, ook schoondochters vallen onder deze regeling. Er is hoe dan ook sprake van een verkrijging krachtens erfrecht, heffing van inkomensbelasting vindt dan ook niet plaats. Niet alleen het biologische kind valt onder deze regeling, ook het feitelijk kind valt hieronder.

Er worden geen verdere eisen gesteld over de duur van de verzorging en opvoeding. De arbeid mag echter geen incidenteel karakter hebben en er moet een economische waarde aan toegekend worden. De aard en omvang van de arbeid bepalen de passendheid van de beloning. Het is allerminst de bedoeling van de wetgever geweest om de verstandsverhouding tussen familieleden te verzakelijken.

Wat is de rechtspositie van de somgerechtigden?

Degenen die een beroep doen op een som gelds ineens hebben een vordering op de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:37 lid 1 BW). Dit valt aan te merken als een schuld van de nalatenschap (art. 4:7 lid 1 sub f BW). Als termijn voor het doen van een beroep op deze som gelds geldt negen maanden. Dit is dan ook direct een fatale termijn en men mag de verklaring tot zowel de boedelnotaris als de erfgenamen richten. Een belanghebbende kan de persoon die op de som ineens een beroep wenst te doen echter een redelijke termijn stellen, zodat de termijn hiervoor korter is dan negen maanden.

De voldoening van deze sommen ineens komt eerst ten laste van het deel van de nalatenschap waarover niet middels een uiterste wilsbeschikking beschikt is. Vervolgens komen deze sommen ten laste van de erfstellingen en legaten, zij worden naar evenredigheid ingekort. Makingen ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis komen echter als laatste aan de beurt.

Wat zijn de vereisten bij de overdracht van aan beroep of bedrijf dienstbare goederen?

Indien er zwaarwegende belangen van een kind of stiefkind meespelen, en dit de belangen van de langstlevende niet onbehoorlijk schaadt, kan de kantonrechter besluiten tot het overdragen van desbetreffende goederen tegen een billijke prijs (art. 4:38 BW).

Het gaat hier om goederen die dienstbaar zijn aan beroep of bedrijf, het gaat dus niet om aandelen in een BV. Deze dienstbaarheid creëert bepaalde rechten voor het kind of stiefkind, van belang is dat de goederen vooralsnog tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren.

Vraag is vervolgens wat nu een redelijke prijs is. Dit hoeft niet perse de waarde in het economische verkeer te betreffen, andere elementen spelen ook een rol; denk hierbij aan het rendement wat men van een goed kan verwachten. Hoe dan ook is de continuïteit een zeer belangrijke factor. De goederen dienen binnen het beroep of bedrijf een functie te vervullen. De voortzetting van het beroep of bedrijf kan ook geschieden door de echtgenoot of geregistreerde partner van het kind of stiefkind, deze voortzetting is echter niet aan een termijn gebonden. Recht op overdracht van de desbetreffende goederen komt ook toe aan de echtgenoot van de erflater in het geval deze het beroep of bedrijft voortzet (art. 4:38 lid 5 BW).

Wat zijn de vereisten bij de overdracht van aandelen?

Recht op overdracht bestaat voor het kind of stiefkind ook voor zover het gaat om aandelen in een BV of NV. Dit voor de gevallen waarin is voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:

• De erflater was van die vennootschap bestuurder.

• Hij hield daarin alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen.

• Ten tijden van het overlijden, of erna, zet het kind of stiefkind de positie van de erflater voort.

Welke rechten worden er toegekend aan de gerechtigde?

Aan de gerechtigde worden de bevoegdheden van art. 4:78 BW toegekend. Daarnaast heeft de gerechtigde jegens de erfgenamen recht op inzage, afschrift en inlichtingen. Vereist is dat zij van belang zijn voor de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Welke termijn geldt er bij afwezigheid en missing?

Bij afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden gelden de termijnen genoemd in art. 4:40 BW.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Door de onmiddelijke werking van het nieuwe recht in 2003 zou de rechtstoestand ernstig worden verstoord. De termijn die zou aflopen onder het nieuwe recht bij het overlijden onder het oude recht, zou betekenen dat alsnog gebruik van wettelijke rechten kon worden gemaakt. Art. 126 lid 1 Overgangswet bepaalt daarom dat de nieuwe bepalingen alleen van toepassing zijn bij het overlijden in het huidige recht.

Een van de fundamenten van het recht is het beschermen van belangen die men belangrijker vindt dan contractsvrijheid en testeervrijheid. Denk hierbij aan de wederzijdse zorgplicht in het huwelijksrecht (art. 1:81 BW).

De opvattingen rondom de belangen van de kinderen ten opzichte van de langstlevende zijn aan constante veranderingen onderhevig. Dat bij uiterste wilsbeschikking de langstlevende iedere erfrechtelijke aanspraak ontnomen kan worden is onaanvaardbaar en kan niet met een beroep op de testeervrijheid gerechtvaardigd worden.

In het nieuwe erfrecht hebben sommige personen erfrechtelijke aanspraken die als dwingend recht zijn aan te merken (art. 4:41 BW), maar niet bestaan uit een legitieme portie.

Wat zijn de keuzemogelijkheden van de erfgenaam in het huidige recht? - Chapter 12

De volgende keuzemogelijkheden bestaan in het kader van het huidige erfrecht (art. 4:190 lid 1 BW):

• Zuivere aanvaarding.

• Aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiaire aanvaarding).

• Verwerping.

Dit zijn keuzemogelijkheden, men kan niet eerst aanvaarden en daarna kiezen voor beneficiaire aanvaarding.

Meestal wordt een erfenis zuiver aanvaard. Verwerping of beneficiaire aanvaarding komt veel minder vaak voor. Beneficiaire aanvaarding ziet men meestal in het geval van een minderjarige of stichting. Erfgenamen volgen de erflater bij zijn overlijden van rechtswege op in zijn rechten die voor overgang vatbaar zijn; dit geldt ook voor het bezit, houderschap en de schulden van de erflater. Tot aan het moment dat de erfgenaam zuiver aanvaard is hij niet gehouden om de schulden die voortvloeien uit de nalatenschap te voldoen.

Voordat er sprake kan zijn van aanvaarding moet duidelijk zijn wie de erfgenamen zijn en over de samenstelling en omvang van de nalatenschap. Bij voorbaat aanvaarden of verwerpen is geen optie, noch is het door de erflater de erfgenamen beperken in hun keuzemogelijkheden.

Een keuze kan alleen onvoorwaardelijk en zonder dat zij aan tijd gebonden is geschieden. De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde kan echter wel de erfgenaam onder opschortende voorwaarde dwingen tot het doen van uitspraken over of hij verwerpt dan wel aanvaard.

Is er sprake van een tweetrapsmaking met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid dan is er onduidelijk wat er geschiedt in het geval van een negatief saldo. Meestal worden de erfgenamen van de bezwaarde erfgenamen hiermee belast. Vaak is echter niet op voorhand geheel duidelijk of er sprake is van een negatief saldo.

Erfgenamen hoeven niet allemaal tot dezelfde keuze te komen omtrent de nalatenschap. Wel is de mogelijkheid van gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet aanvaarden. Wel bestaat er de mogelijkheid om een legaat te verwerpen, maar een positie als erfgenaam zuiver te aanvaarden. Men bezit bij beiden een andere kwaliteit en positie.

Heeft men eenmaal een keuze gemaakt, dan is deze onherroepelijk en heeft zij terugwerkende kracht. Noch kan zij op grond van dwaling of op grond van benadeling van een of meer van de schuldeisers worden vernietigd (art. 4:190 lid 4 BW). Wel kan dit op basis van bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Verwerpt een gehuwde echtgenoot de nalatenschap, dan kan dit gekwalificeerd worden als een gift in de zin van art. 1:88 BW en kan in dat geval de toestemming van de desbetreffende echtgenoot noodzakelijk zijn.

Op het moment dat een nalatenschap openvalt bij een erfgenaam is sprake van een gemeenschap van goederen. Wordt die gemeenschap van goederen ontbonden, voordat men tot een keuze heeft kunnen komen, dan geldt het volgende: na ontbinding van die huwelijksgemeenschap heeft enkel de echtgenoot/erfgenaam de bevoegdheid om de keuze te maken.

Op welke manier kan de keuze worden uitgebracht?

Het uitbrengen van een keuze kan plaatsvinden op de volgende manieren:

• Een wilsverklaring.

• Door middel van gedragingen.

• Door stil te zitten.

Wat is een wilsverklaring?

Dit kan geschieden door een verklaring af te leggen bij de griffie van de rechtbank van het sterfhuis (art. 4:191 lid 1 BW). Dit zal meestal gebeuren bij een ambtenaar die door de desbetreffende ambtenaar gemachtigd is. De verklaring wordt nadat zij gedaan is in het boedelregister ingeschreven. Schriftelijkheid is hierbij geen vereiste.

Belanghebbenden kunnen de kantonrechter vragen om de erfgenaam een termijn te stellen die ingaat op de dag nadat de beschikking aan de erfgenaam betekend is. Deze termijn kan zonodig ook verlengd worden (art. 4:192 lid 2 BW).

Wat is een gedraging?

Gedraagt een erfgenaam zich alsof hij zuiver aanvaard, dan aanvaard hij daardoor de nalatenschap ook daadwerkelijk zuiver. Dit met uitzondering van het geval wanneer hij zijn keuze reeds eerder duidelijk heeft gemaakt. Doorgaans zal de erfgenaam geen notariële bijstand inroepen en zal aanvaarding dus uit gedragingen blijken.

De vraag is vervolgens uit welke gedragingen zulks nu blijkt. Men verspeelt zijn keuzemogelijkheden niet door tijdens de termijn van beraad slechts enkele daden van beheer te verrichten. Ook gelden de volgende daden niet als daden van aanvaarding:

• daden rondom de begrafenis of crematie;

• het houden van toezicht;

• daden die dienen tot bewaring of om de nalatenschap bij voorraad te beheren.

Deze vragen dienen door een feitenrechter beantwoord te worden. De Hoge Raad gaat hooguit over de vraag of bepaalde gedragingen kunnen leiden tot zuivere aanvaarding. Handelingen die echter niet in het kader van het beheer als normaal te achten zijn, vallen wel te kwalificeren als daden van stilzwijgende aanvaarding. Denk hierbij aan:

• het gebruiken en trekken van vruchten;

• verkoop of bezwaring;

• betaling van schulden;

• zaken der nalatenschap bij het vuil zetten;

• deelnemen als erfgenaam aan de verdeling;

• instellen van aan de erfgenaam toekomende rechtsvorderingen;

• gestand doen van een vruchtgebruik;

• erkenning van een schuld der nalatenschap;

De notaris informeert de cliënt in over de gevolgen die de zuivere aanvaarding heeft. Ook na ongedaanmaking van de wettelijke verdeling, kan de langstlevende deze nalatenschap nog verwerpen. Ongedaanmaking is immers geen daad van zuivere aanvaarding.

Wanneer resulteert stilzitten in een zuivere aanvaarding?

De kantonrechter kan de erfgenaam die nog geen keuze gemaakt heeft een termijn stellen om deze keuze alsnog te maken. Deze termijn gaat in op de dag dat de belanghebbende in kwestie de beschikking aan de erfgenaam heeft doen toekomen. Ook is hiervoor noodzakelijk dat de betekening is ingeschreven in het boedelregister.

Belanghebbende is de schuldeiser, legataris, bewindvoerder, executeur of vereffenaar.

De termijn voor het maken van deze keuze kan eventueel door de kantonrechter verlengd worden. Laat de erfgenaam de termijn verlopen, dan wordt hij geacht de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard (art. 4:192 lid 3 BW). De termijn geldt hoe dan ook voor alle erfgenamen afzonderlijk. Enkel cassatie in het belang der wet is een mogelijkheid tegen deze beschikking (art. 676a Rv).

In twee gevallen resulteert niets doen automatisch in aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving:

• De beneficiaire aanvaarding die van rechtswege intreedt wanneer een of meer erfgenamen beneficiair aanvaarden. Tenzij de erfgenaam binnen drie maanden nadat hij op de hoogte is gesteld van de desbetreffende beneficiaire aanvaarding laat weten dat hij de erfenis verwerpt, dan wel zuiver aanvaard.

• De beneficiaire aanvaarding die van rechtswege intreedt indien een erfgenaam een wettelijke vertegenwoordiger heeft. Denk hierbij aan minderjarigheid en curatele. Een wettelijk vertegenwoordiger kan niet zuiver aanvaarden en heeft dan ook toestemming van de kantonrechter nodig om dit wel te doen. Binnen drie maanden moet de vertegenwoordiger een beneficiaire aanvaarding of verwerping afleggen. Deze termijn kan eventueel door de kantonrechter verlengd worden. Verlenging van deze termijn wordt in het boedelregister ingeschreven (art. 4:193 lid 1 BW jo art. 4:192 lid 2 BW).

Laat de vertegenwoordiger deze termijn verlopen, dan geldt dit als een beneficiaire aanvaarding. Wie voor een minderjarige erfgenaam dient te aanvaarden en het hoe en wat, wordt beantwoord in art. 4:193 BW. Een ouder mag echter niet een making of gift accepteren zonder machtiging van de kantonrechter, indien hier lasten of voorwaarden aan verbonden zijn. Ontbreekt deze machtiging, dan is de aanvaarding vernietigbaar (art. 1:347 BW).

Indien de nalatenschap een positief saldo heeft kan de wettelijk vertegenwoordiger de kantonrechter vragen om ontheffing van zijn verplichting om volgens de wet te vereffenen (art. 4:202 lid 2 BW).

Aanvaarding van een nalatenschap kan in het huidige erfrecht niet verjaren. Door stil te zitten kan men zijn rechtspositie niet verliezen. Bestaat er onduidelijkheid, dan kunnen derden hem voor een keuze stellen (art. 4:192 lid 2 BW).

Kan de uitgebrachte keuze worden vernietigd of alsnog beneficiair worden aanvaard en wat is de positie van schuldeisers?

Het maken van een keuze omtrent het aanvaarden van de positie van erfgenaam, is een eenzijdige rechtshandeling in de zin van art. 3:32 BW; zij is onherroepelijk. Vernietiging of verwerping is echter wel mogelijk op grond van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden.

Ook art. 4:194 BW en art. 4:194a BW zijn mogelijkheiden om de onherroepelijkheid te ontwijken. Dat is het geval wanneer na de zuivere aanvaarding een uiterste wil of gebeurtenis plaats vind die de omstandigheden en positie van de desbetreffende erfgenaam verzwaart. De verjaringstermijn voor bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is drie jaren vanaf het moment dat men achter deze omstandigheden komt.

Alhoewel schuldeisers niet op basis van benadeling de desbetreffende aanvaarding of verwerping kunnen vernietigen, geldt wel art. 4:205 BW. De rechtbank kan in dat kader op verzoek van een schuldeiser besluiten om de nalatenschap in het geval van een verwerping alsnog te vereffenen, in het belang van de schuldeisers. Zij kunnen dan allen hun vordering indienen.

De erfgenaam die opkomt, aangezien de eerste erfgenaam de nalatenschap verworpen heeft, staat op dat moment tegenover de schuldeisers van de eerste erfgenaam. Dit gezien het feit dat het eerder genoemde art. 4:205 BW ervoor zorgt dat zij rechten kunnen doen gelden op het door de eerste erfgenaam verworpene. De tweede erfgenaam kan echter geen regres nemen op de eerste erfgenaam.

Voor de erfgenaam die zijn schuldeisers benadeeld door het accepteren van een negatieve nalatenschap, bestaat geen wettelijk opvangnet.

Art. 4:194 BW lid 1 en lid 2 gaan over situaties waarin een later bekend geworden uiterste wil of een latere gebeurtenis ervoor zorgt dat men een groter erfdeel heeft (waardoor hij meer zal bij moeten dragen aan het tekort) of het erfdeel zwaarder valt. In het tweede geval heeft de erfgenaam alsnog de mogelijkheid om beneficiair te aanvaarden. Van zwaardere aansprakelijkheid kan men zich dus bevrijden. Een voordeligere positie verkrijgt men echter niet. De erfgenaam is immers nog steeds gehouden om de schulden en lasten te voldoen die hij voor die beneficiaire aanvaarding had.

Opgemerkt dat in de Wet bescherming erfgenamen tegen schulden in 2016 in werking is getreden om handelingen, die tot een zuivere aanvaarding leiden, te beperken.

Wat zijn de gevolgen van de verwerping?

De verwerping werkt terug tot aan het moment dat de nalatenschap openviel (art. 4:190 lid 4 BW). Na de verwerping wordt een erfgenaam geacht nooit erfgenaam te zijn geweest. Tot aan het moment van verwerping zal de erfgenaam geen andere handelingen dan beheershandelingen verrichten. Verricht hij wel andere handelingen, dan zal dit ertoe kunnen leiden dat hij zuiver aanvaard (art. 4:192 lid 1 BW).

Verwerping heeft de volgende gevolgen:

• Het bedrag aan belastingen ondergaat door de verwerping geen vermindering.

• Na een verwerping treedt plaatsvervulling op.

• Een verwerpende erfgenaam kan een beroep doen op zijn legitieme portie, denk hierbij echter aan de inkorting.

• De verwerping wordt de erfgenaam aangerekend.

• Art. 4:205 BW. De privéschuldeiser van de verwerpende erfgenaam kan zich melden bij de boedel met een vordering ter grote van zijn benadeling door die verwerping.

• De mogelijkheid van afstand van de gemeenschap dient in het oog gehouden te worden.

• Verwerping kan een gift aan degenen die dan opkomen inhouden. De echtgenoot van de verwerper kan zich dan beroepen op art. 1:88 BW.

• Men kan de verwerper een tekortschietend besef van verantwoordelijkheid verwijten wat betreft de voorziening in het bestaan.

• Dit geldt ook in het kader van de alimentatie. De inkomensverminderende actie kan dan genegeerd worden.

• Uitkeringen van een levensverzekering worden veelal niet tot de nalatenschap gerekend. Verwerping van de nalatenschap betekent dan ook niet verwerping van die levensverzekering.

Wat zijn de gevolgen van de beneficiaire aanvaarding?

Het aanvaarden van een nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft vier rechtsgevolgen:

• Erfgenamen zijn niet met hun gehele vermogen voor de schulden van die nalatenschap aansprakelijk (art. 4:184 BW).

• Er is geen sprake van boedelmenging (art. 4:200 BW).

• Afwikkeling geschiedt met inachtneming van afdeling 4.6.3.

• Er kan sprake zijn van verlenging van de verjaring op basis van art. 3:321 lid 1 sub e BW.

Op basis van art. 4:195 BW zijn alle erfgenamen vereffenaar indien een of meer erfgenamen beneficiair aanvaard. Ook bij wettelijke verdeling op basis van art. 4:13 BW is dit het geval. Aanvaarden een of meer erfgenamen dus beneficiair, dan aanvaarden niet alle erfgenamen beneficiair. Het betekent enkel dat de nalatenschap op basis van afdeling 4.6.3 plaats vindt.

Daar de langstlevende echtgenoot die een vruchtgebruik heeft zo intensief betrokken is bij het afwikkelen van de nalatenschap, heeft hij als erfgenaam te gelden. De kantonrechter kan eventueel (op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve) erfgenamen opdragen hun beneficiaire aanvaarding bekend te maken in de Staatscourant (art. 4:196 BW).

Treedt een notaris op verzoek van de erfgenamen op als boedelnotaris, dan moet dit in het boedelregister opgenomen worden (art. 4:197 lid 1 BW). Alle andere erfgenamen dienen hiervan zo spoedig mogelijk op te hoogte gesteld te worden. Tegen het aanstellen van de boedelnotaris kunnen erfgenamen zich eventueel verzetten. Bevoegdheden als vereffenaars oefenen de erfgenamen gezamenlijk uit. Daden van gewoon onderhoud en tot behoud van goederen kunnen zij echter zelfstandig uitoefenen (art. 4:198 BW).

De erfgenamen kan gevraagd worden om zekerheid te stellen omtrent hun beheer (art. 4:199 lid 1 BW). Deze verplichting kan de erfgenaam 'ontlopen' door zijn taak als vereffenaar neer te leggen. Indien hij deze taken echter uit blijft oefenen dient hij dit naar behoren te doen. Schiet hij hierin tekort, dan kan hem een ernstig verwijt gemaakt worden (art. 4:84 lid 2 sub d BW).

Op het moment dat in een nalatenschap de kosten de baten overstijgen, dan dienen de erfgenamen de kantonrechter hiervan op de hoogte te stellen. Ondanks beneficiaire aanvaarding hoeven de erfgenamen in de volgende gevallen niet af te wikkelen:

• Wanneer er sprake is van een executeur die bevoegd is om schulden en legaten te voldoen. Hij moet bovendien aantonen dat de baten genoeg zijn om de lasten te kunnen voldoen (art. 4:202 lid 1 onder a BW).

• Indien het saldo van de nalatenschap positief is en een wettelijk vertegenwoordiger die beneficiair aanvaard heeft de kantonrechter verzoekt om ontheffing (art. 4:202 lid 2 BW).

• Indien de nalatenschap wettelijk verdeeld is in lijn met art. 4:13 BW, behalve als de langstlevende beneficiair aanvaard heeft (art. 4:202 lid 3 BW).

• Indien de kantonrechter op verzoek tot opheffing van de vereffening besluit vanwege de geringe waarde van de baten van de nalatenschap (art. 4:209 BW).

Ook de beneficiaire aanvaarding is van bepaalde vereffeningsverplichtingen ontheven op basis van art. 4:221 lid 1 BW. Ook gelden voor de beneficiaire aanvaarder bijzondere regels omtrent de vorderingen die hij heeft op de erflater art. 4:200 BW):

• Art. 4:200 lid 2 BW. Vorderingen die de erflater op de erfgenaam heeft, gaan niet teniet door vermenging (art. 6:161 BW). Als dit wel zou kunnen zou dit de desbetreffende erfgenaam in een gunstigere positie brengen dan de andere erfgenamen.

• Art. 4:200 lid 3 BW. Indien de erfgenaam een schuld van de nalatenschap uit zijn eigen vermogen voldaan heeft, treedt hij op als schuldeiser van die nalatenschap. Hij neemt dan de rang over die de schuld in kwestie had ten opzichte van de erflater.

Bij een positief saldo geldt het volgende. Indien de uitdelingslijst reeds verbindend is, heeft de schuldeiser alleen recht van verhaal op de goederen die nog niet verkocht zijn en op het saldo van de nalatenschap (art. 4:184 lid 3 BW)

Het risico dat men als erfgenaam het verkregene moet teruggeven is in tijd beperkt. Dit gezien het feit dat een erfgenaam een lopende verjaring voortzet (art. 3:102 lid 1 BW).

Wat betekent de anvaarding en verwerping van een legaat?

De vraag is altijd geweest of de aanvaarding van een legaat goederenrechtelijk effect heeft of slecht een obligatoire verplichting tot levering in het leven roept. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat een gelegateerd goed niet van rechtswege op de gelegateerde overgaat. Zij schept slechts een verbintenis die erfgenamen na moeten komen. Voor het verkrijgen van een legaat is geen aanvaarding noodzakelijk.

De kantonrechter kan de legataris op verzoek van een belanghebbende echter een termijn stellen waarbinnen hij moet besluiten of hij het legaat al dan niet accepteert. Geeft hij binnen die termijn geen verklaring, dan verliest hij de bevoegdheid om te verwerpen (art. 7:175 lid 2 BW).

Als belanghebbende heeft een erfgenaam, legataris of schuldeiser van een legataris te gelden. Deze kring van belanghebbenden mag men echter ruim opvatten. Verwerping van een gelaat dient op ondubbelzinnige wijze plaats te vinden.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Beginselen rondom het aanvaarden en verwerpen zijn in het nieuwe recht nagenoeg hetzelfde als in het oude recht. Overgangsrecht is dan ook nauwelijks nodig. Onmiddellijke werking is van toepassing.

Wat betreft de zuivere aanvaarding kan dit, in tegenstelling tot onder het oude recht ook plaatsvinden door middel van een verklaring ter griffie (art. 4:191 lid 1 BW). Dit betekent een uitbreiding van mogelijkheden. Het oude boedelregister is bovendien vervangen door een nieuwe.

Het aanvaarden van een nalatenschap verschilt onder het nieuwe recht niet van de regelingen onder het oude recht. Zuivere aanvaarding door stilzitting en de regelingen hieromtrent in het nieuwe recht kunnen zonder problemen direct toegepast worden, zonder overgangsrecht.

Stilzitten, met als resultaat beneficiaire aanvaarding kan ook direct toegepast worden en zorgt ook niet voor problemen; ook niet in het geval van nalatenschappen die voor het inwerkingtreding van het nieuwe recht zijn opengevallen.

In het geval van een na het accepteren van een nalatenschap opgekomen nieuwe wil, die zorgt voor een nadeligere positie, is er niet langer de optie van vernietiging op basis van dwaling. In het oude recht was dit wel een optie, nu is de regeling hiervoor gewijzigd. Deze wordt nu geregeld in art. 4:194 BW.

De volgende keuzemogelijkheden bestaan in het kader van het huidige erfrecht (art. 4:190 lid 1 BW):

• Zuivere aanvaarding.

• Aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiaire aanvaarding).

• Verwerping.

Dit zijn keuzemogelijkheden, men kan niet eerst aanvaarden en daarna kiezen voor beneficiaire aanvaarding.

Wat zijn de gevolgen van erfopvolging? - Chapter 13

Erfrecht heeft in veel opzichten direct te maken met de ordening van de maatschappij. Op het moment dat veel aspecten van het recht nog op hun beginpunt waren, was het erfrecht al ver ontwikkeld. De regels van het erfrecht geven weer hoe de positie van de erflater voortgezet dient te worden na zijn overlijden.

Gevolgen voor de erfgenamen na het overlijden zijn:

• verkrijging van vermogen;

• de verplichting om de nalatenschap af te wikkelen. Hieronder valt ook de betaling van schulden, het uitvoeren van de uiterste wilsbeschikkingen en het betalen van erfbelasting.

Er bestaan geen wettelijke richtlijnen omtrent het afwikkelen van de nalatenschap. Het vermogen van de erflater gaat via een algemene titel op de aangewezen erfgenamen over. Dit omvat de baten en de lasten. De verantwoordelijkheid omtrent het juist afwikkelen van de nalatenschap komt daarmee terecht in handen van de erfgenamen. Zij dienen hier zorg voor te dragen. Dit gaat samen met het stellen van borgen ten opzichte van schuldeisers, erfgenamen en de Staat der Nederlanden.

Pas op het moment dat erfgenamen de verantwoordelijkheid voor de afwikkeling niet willen of kunnen nemen, treedt het ambtelijk apparaat voor de vereffening in werking. Doordat dit gedereguleerd en geprivatiseerd is, is het betrekkelijk eenvoudig en goedkoop om dit op zulk een manier af te wikkelen. De notaris heeft een centrale rol.

Hoe geschiedt de overgang van het vermogen?

De overgang van het vermogen geschiedt door rechtsopvolging onder algemene titel. Men verkrijgt hiermee alles wat samenloopt met de nalatenschap. Behalve in het geval van wettelijke verdeling op basis van art. 4:13 BW volgen de erfgenamen de erflater gezamenlijk op in zijn vermogen. In het geval van een wettelijke verdeling verkrijgt de echtgenoot van rechtswege de goederen van de nalatenschap. Het afhandelen van de schulden van die nalatenschap komen dan ook voor rekening van de langstlevende in kwestie.

In geval van overgang van het vermogen onder algemene titel, geschiedt dit van rechtswege; er zijn geen leveringshandelingen nodig. Dit geldt ook voor de schulden. Voor zowel de schulden als de baten is het tijdstip van het overlijden van de erflater leidend. Dit betekent echter niet dat de opvolging onder algemene titel simpel is. Voor een goede analyse dient het vermogen in drie categorieën opgedeeld te worden:

• goederen;

• schulden;

• rechtsbetrekkingen, zoals overeenkomsten.

Is een erflater begonnen met een goed te goeder trouw te houden, dan zetten de erfgenamen dit houderschap te goeder trouw voort (art. 3:112 BW). Dit is zelfs het geval indien de erfgenamen zelf niet te goeder trouw zijn. De termijn van het houderschap van de erflater wordt bovendien opgeteld bij de termijn die de erfgenamen zelf vervullen (art. 3:102 lid 1 BW).

Niet-vermogensrechtelijke betrekkingen gaan doorgaans niet ongewijzigd op erfgenamen over. Zij eindigen meestal indien de rechtsdrager in kwestie overlijdt. Er bestaan hier echter uitzonderingen op zoals art. 1:201 BW, art. 1:207 lid 4 BW en art. 1:211 BW.

Vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen gaan daarentegen vaak wel ongewijzigd over op de desbetreffende erfgenamen. Ook hier bestaan echter uitzonderingen op, in de vorm van art. 3:203 lid 2 BW, art. 7A1688 BW en art. 1:253l BW.

Ontbreekt in het kader van art. 1:88 BW de vereiste toestemming van de andere echtgenoot, en is het de echtgenoot die deze toestemming had moeten vragen die overleeft; dan is het natuurlijk zo dat er de mogelijkheid bestaat dat deze echtgenoot in een betere positie verkeert dan ervoor. Is er echter sprake van het overleven van de echtgenoot die toestemming had behoren te geven, dan geldt art. 1:89 lid 3 BW. De vernietigbare overeenkomst wordt dan in stand gelaten. Voor het eerste geval verschillen de meningen. De tekst van de wet brengt echter niet met zich mee dat de bevoegdheid uit art. 1:88 BW nog bestaat.

Opdracht

Art. 7:409 BW is leidend bij het overlijden van één van de partijen. De dood van de opdrachtnemer zorgt ervoor dat de opdracht eindigt indien die opdracht is verleend vanwege die opdrachtnemer. Men had als het ware het oog op die persoon. De erfgenamen zijn in die situatie verplicht om alles te doen wat in het belang van de wederpartij is.

De dood van de opdrachtgever doet de opdracht slechts eindigen, indien dit blijkt uit de overeenkomst die aan de opdracht ten grondslag ligt. Dit geldt vanaf de dood van de opdrachtgever (art. 7:410 BW).

Lastgeving

Lastgeving eindigt door de dood van de lasthebber of lastgever. Dit gebeurt op het moment dat het ter kennis komt van de lasthebber (art. 7:422 lid 1 BW). De lasthebber moet echter wel alles in zijn werk stellen om wat het belang van de wederpartij van hem eist (art. 7:422 lid 3 BW). Eindigt de lastgeving door het overlijden van de lasthebber, dan moeten de erfgenamen alles in zijn werk stellen om de belangen van de wederpartij te behartigen (art. 7:422 lid 4 BW).

Volmacht

Ten opzichte van volmacht geldt art. 3:72 BW. De volmacht eindigt doordat de volmachtgever of gevolmachtigde overlijdt. Tenzij voor de dood van die gevolmachtigde ander bepaald is. De volmachtgever blijft echter bevoegd om handelingen te verrichten die nodig zijn voor het beheer van de onderneming.

Voor de opdracht geldt dus dat de opdracht ondanks het overlijden van een der partijen voort blijft duren. Volmacht heeft als hoofdregel dat deze door de dood van een der partijen beëindigd wordt. Volmacht is namelijk een bevoegdheid en creëert geen vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen. Opdracht en lastgeving hebben daarentegen wel het karakter van vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen. Opdracht en lastgeving zijn overeenkomsten, volmacht is dat niet.

Het lidmaatschap van een vereniging vertoont zowel vermogensrechtelijke trekken als niet-vermogensrechtelijke trekken. Lidmaatschap eindigt echter door de dood, tenzij de statuten het tegendeel toelaten.

Als het gaat om overeenkomsten, dan geldt art. 6:249 BW. Rechtsgevolgen hebben ook betrekking op de verkrijging onder algemene titel van erfgenamen; dit afgezien van die gevallen dat die overeenkomst anders bepaalt. In het geval van een wettelijke verdeling gelden de rechtsgevolgen van een overeenkomst niet voor de kinderen van de erflater; opnieuw is dit anders indien de overeenkomst dit bepaalt.

Vloeien uit een overeenkomst na het overlijden van de erflater nog verbintenissen, dan levert dit geen nalatenschapsschulden op (art. 4:7 lid 1 sub a BW).

De erfgenamen zetten echter wel een lopende procedure voort. Het overlijden van de erflater zorgt er niet van rechtswege voor dat dit geschorst wordt. Een erfgenaam kan gewoon een rechtsmiddel instellen.

Wat is de betekenis van de verschillende soorten 'schulden der nalatenschap'?

Een zeer belangrijke betekenis van het erfrecht is, dat het duidelijk maakt wie en in welke omvang, aanspraak kan maken op het vermogen van de erflater of erfgenamen. Men kan drie verschillende aspecten onderscheiden:

• Aansprakelijkheid: aangesproken worden tot het verrichten van een prestatie.

• Verhaal: welke goederen voor uitwinning in aanmerking komen.

• Draagplicht: op wiens rekening de prestatie dient te komen.

Wat onder de schuld van de nalatenschap valt is zeer uitgebreid in de loop van de tijd. De erfgenaam is verplicht om een schuld der nalatenschap die op hem rust, te voldoen met zijn overige vermogen (art. 4:184 lid 2 sub a BW). Onder deze schuld der nalatenschap verstaat men de schuld die valt onder art. 4:7 lid 1 sub a en sub i BW.

Voor de overige schulden die voortvloeien uit de nalatenschap geldt dat erfgenamen hierin niet door middel van zuivere aanvaarding opvolgen (art. 4:184 lid 2 BW). Alle schulden der nalatenschap, onder andere de overige schulden, zijn te verhalen op de goederen van de nalatenschap (art. 4:184 lid 1 BW).

Indien een schuldeiser zijn schuld wenst te verhalen, dan dient hij alle erfgenamen gezamenlijk aan te spreken. Dit hoeft echter niet te gebeuren als het gaat om een schuld die op het vermogen van de zuiver aanvaardende erfgenamen verhaald kan worden.

Is de wettelijke verdeling van toepassing, dan is de langstlevende in zijn geheel aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de nalatenschap. De goederen van het kind kunnen hier eventueel voor uitgewonnen worden; behoudens uitzonderingen (art. 4:13 lis 3 BW).

Vruchtgebruik wat voortvloeit uit de uitoefening van een wilsrecht (art. 4:19 jo art. 4:21 BW) kan men niet inroepen jegens de schuldeisers die zich op de desbetreffende goederen verhalen in het kader van schulden van de nalatenschap of de langstlevende (art. 4:23 lid 6 BW).

Het vruchtgebruik van de langstlevende moet eventueel wijken voor schulden genoemd in art. 4:7 lid 1 sub a-f BW. Is het verzorgingsvruchtgebruik echter al gevestigd, dan kan de langstlevende de schuldeisers verwijzen naar goederen van de nalatenschap die niet met een vruchtgebruik bezwaard zijn.

Wat is de positie van schuldeisers, erflaters en erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap?

Wat is nu de positie van erfgenamen op het moment dat de nalatenschap verdeeld wordt? Schuldeisers kunnen zich verhalen op de goederen van de nalatenschap (art. 4:184 lid 1 BW). Van een erfgenaam kan dan ook niet gevraagd worden om een schuld uit de nalatenschap die op hem rust uit zijn eigen vermogen te voldoen, behalve in de volgende gevallen:

• De erfgenaam aanvaardt de nalatenschap zuiver (art. 4:14 lid 3 BW jo art. 4:87 lid 5 BW).

• De erfgenaam verhindert de voldoening van die schuld, hem kan hieromtrent een verwijt gemaakt worden.

• De erfgenaam maakt met opzet bepaalde goederen van de nalatenschap zoek of verbergt ze. Hoe dan ook onttrekt hij ze aan de schuldeisers van de nalatenschap.

• De erfgenaam is vereffenaar die in het vervullen van zijn verplichtingen in ernstige mate tekortschiet. Hem kan hier een verwijt van worden gemaakt (art. 4:184 lid 2 BW).

Is er sprake van het tweede of het derde punt, dan blijft die persoon ook na verwerping van de nalatenschap met zijn gehele vermogen aansprakelijk; dit indien hij ervoor ook met zijn gehele vermogen aansprakelijk was (art. 4:184 lid 4 BW). Dit heeft bijna het karakter van een straf.

Heeft een schuldeiser een opeisbare vordering op een erfgenaam, dan kan hij daarvoor om verdeling van de nalatenschap vragen; echter niet verder dan nodig is voor verhaal van zijn vordering. Bezit een erfgenaam een aandeel in een goed, dan kan dit aandeel alleen door schuldeisers uitgewonnen worden indien de overige erfgenamen hier toestemming voor geven (art. 3:190 lid 1 BW).

Het aandeel dat een erfgenaam in zijn geheel heeft in de nalatenschap, kunnen schuldeisers wel uitwinnen (art. 3:191 lid 1 BW). Wanneer een schuldeiser bang is dat hij niet voldaan zal worden of wel voldaan zal worden maar niet binnen een redelijke termijn, dan kan hij de rechter vragen om een vereffenaar te benoemen (art. 3:193 lid 1 BW).

Een erfgenaam kan het verzoek stellen dat bij een vordering tot verdeling, die is ingesteld door een andere erfgenaam, de rechter vast zal stellen dat eerst de opeisbare schulden van de nalatenschap aan de beurt komen (art. 3:178 lid 2 BW). Indien er slechts één erfgenaam is, kan dit voor de schuldeisers reden zijn om te vragen om een vereffenaar te benoemen (art. 4:204 lid 1 sub b jo sub c BW).

Wordt er een vereffenaar benoemd, dan wordt de nalatenschap als een afgescheiden vermogen behandeld. De nalatenschap komt bij de langstlevende terecht indien de wettelijke verdeling van art. 4.3.1. geldt. De langstlevende zal dan ook de nalatenschap afhandelen. Art. 4:14 lid 2 BW regelt de verhaalspreferentie van schuldeisers.

Is een nalatenschap zuiver aanvaard, dan zijn de erfgenamen in kwestie ook met hun eigen vermogen aansprakelijk. Eigen vermogen wil in dit kader zeggen: het vermogen wat zij niet uit de nalatenschap hebben verkregen. De erfgenamen volgen de erflater in alles op, ook in verbintenissen die de erflater zelf niet had kunnen nakomen. De Hoge Raad is zich wel bewust van de onbillijke gevolgen die saisine kan hebben, maar inbreuken op dit fundament van erfrecht worden vooralsnog nauwelijks toegestaan. Het arrest Sanders/Sanders is in dit kader van belang (HR 16 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4360, NJ 1982/580).

De schuldeiser heeft er wel degelijk belang bij dat de afspraken die hij toentertijd met de erflater gemaakt heeft, nagekomen worden. Of die erflater dit zelf zou hebben kunnen nakomen, doet er simpelweg niet toe. Zuivere aanvaarding heeft echter vaak het karakter van het spelen van Russische Roulette; men is niet goed op de hoogte van de omvang en consequenties van de kwestie, maar accepteert de nalatenschap toch. Men kan evenwel achteraf, met een beroep op de beperkende en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW jo art. 6:248 BW) of een beroep op de imprevision-regel (art. 6:258 BW), tot een oplossing komen. Een wijziging of ontbinding op basis van art. 6:258 BW kan echter alleen plaatsvinden door middel van een constitutief oordeel van een rechter.

Wat is de termijn van beraad?

Vroeger bestond er het recht van beraad. In het huidige recht kennen we de termijn van beraad. Goederen die niet door alle erfgenamen in kwestie zuiver aanvaard zijn, kunnen de drie maanden na de dood van de erflater niet uitgewonnen worden. Dit is slechts anders indien de schuldeiser dit wel had kunnen doen in het geval van faillissement van de erflater (art. 4:185 BW). Deze termijn van drie maanden staat bekend als de termijn van beraad. Noch de schuldeisers van de erfgenamen noch de schuldeisers van de erflater kunnen aan het op dat moment afgescheiden vermogen komen.

Op de termijn van beraad bestaan twee uitzonderingen:

• De nalatenschap is door alle erfgenamen zuiver aanvaard.

• De schuldeiser had in geval van faillissement van de erflater ook tot verhaal over kunnen gaan.

Op verzoek van een belanghebbende kan de kantonrechter gedurende die termijn maatregelen voorschrijven die hij nodig acht (art. 4:185 lid 2 BW). Deze termijn kan echter ook door de kantonrechter verlengd worden op grond van bijzondere omstandigheden (art. 4:185 lid 3 BW). In principe kan dit enkel ten opzichte van bepaalde schuldeisers. Tegen een beschikking als deze staat alleen cassatie in het belang der wet open (art. 676a Rv). Na verloop van die termijn kan het voorkomen dat de erfgenaam zich nog steeds niet heeft uitgesproken; hij kan daartoe echter gedwongen worden op basis van art. 4:192 lid 2 BW.

Wat betekent de verklaring van erfrecht?

De verklaring van erfrecht dient de notaris af te geven. Deze verklaring is een dagelijkse bezigheid en komt met grote verantwoordelijkheid. De verklaring bepaalt wat de subjectieve rechtstoestand is voor een nalatenschap, dit wordt gebaseerd op gegevens en juridische kennis. Men vertrouwd op het oordeel van de notaris en dat deze verklaring van erfrecht juist is. Dit vertrouwen wordt slechts heel zelden beschaamd.

De vraag is of de behandelaar een actieve informatieplicht heeft ten opzichte van bijzondere belanghebbenden. Dit kan ter sprake komen bij het uitgeven van de verklaring van erfrecht, maar ook als de afwikkeling in zijn geheel aan de notaris is toevertrouwd. Moeten alle schuldeisers vermeld in art. 4:7 BW dan ook benaderd en voorgelicht worden?

In het oude erfrecht was de notaris inderdaad verplicht om belanghebbende personen kennis te geven. Herinvoering van art. 4:990 BW (oud) is echter uitdrukkelijk door de Minister afgewezen. In sommige gevallen kan de algemene zorgplicht van de notaris ervoor zorgen dat hij een legataris die hem bekend is van die uiterste wil op de hoogte stelt.

Een zeer belangrijke taak van de notaris is het bewaren van akten. De werkgroep aangesteld door de KNB heeft een standpunt ingenomen omtrent de vraag wie belanghebbenden in kennis moet stellen omtrent de inhoud van het testament. In dit standpunt maken zij het volgende onderscheid:

• De notaris heeft de opdracht om een verklaring van erfrecht af te geven.

• De notaris krijgt de opdracht tot het afwikkelen van de nalatenschap.

In het eerste geval heeft de notaris altijd een onderzoeks- en informatieplicht. Het staat de notaris altijd vrij om onderzoek naar de legataris te verrichten en hem in te lichten. Hier is geen sprake van schending van zijn beroepsgeheim.

Bij het afwikkelen van de nalatenschap door de notaris is de taak van notaris niet anders. De notaris is echter niet de enige die deze taak kan verrichten, andere (commerciële) partijen kunnen dit ook. Legatarissen en legitimarissen worden niet automatisch benaderd, het publiek moet hiervan op de hoogte gesteld worden. Verstrekt de notaris toch informatie aan legatarissen, legitimarissen, schuldeisers en somgerechtigden, dan schendt hij zijn geheimhouding.

De aard van de aanspraak en de termijnen die gelden voor verval of verjaring moeten in het oog gehouden worden. Deze kunnen een rol spelen bij het al dan niet informeren van een persoon. Ook kan het dat de erflater een uitdrukkelijk verzoek heeft gericht tot de notaris, bijvoorbeeld om legitimarissen absoluut niet te informeren. Het standpunt van de werkgroep heeft echter als minimum van de zorgplicht van de notaris te gelden.

Wat is de inhoud van de verklaring van erfrecht?

De inhoud van deze verklaring wordt duidelijk in art. 4:188 BW; zij dient de volgende feiten te vermelden:

• Dat bepaalde personen voor bepaalde erfdelen erfgenaam zijn of enig erfgenaam. Ook dient te worden vermeld of zij de nalatenschap reeds aanvaard hebben.

• Of de langstlevende het vruchtgebruik van een of meer tot de nalatenschap behorende goederen toekomt. Vermeld dient hierbij te worden of de machtiging tot vervreemding of bezwaring, dan wel vertering verleend is.

• Of de nalatenschap op basis van art. 13 verdeeld is en of de langstlevende de bevoegdheid uit art. 18 lid 1 toekomt.

• Of het beheer van de nalatenschap aan executeurs, bewindvoerders of vereffenaar is toevertrouwd.

• Of in de verklaring genoemde personen executeur, bewindvoerder of vereffenaar zijn.

Nadere voorschriften omtrent deze verklaring kunnen echter vastgesteld worden. Het is echter geen wettelijk vereiste om te vermelden dat en wanneer de erflater is overleden. Enkel wanneer punten uit art. 4:188 BW relevant zijn, dienen zij vermeld te worden in de verklaring. Zijn zij niet relevant, dan kunnen zij erbuiten gelaten worden. Met andere woorden: negatieve verklaringen zijn niet nodig, al zijn deze niet verboden.

De eerste drie punten die men in art. 4:188 BW vindt, gaan voornamelijk over de vraag wie er over de goederen van de nalatenschap kan beschikken. De laatste twee punten behandelen de vraag wie er het beheer over de nalatenschap heeft. Hoe dan ook mag de notaris in de verklaring ook meer informatie verschaffen. Voordat hij de verklaring afgeeft zal hij eerst onderzoek verrichten; doorgaans houdt dit de volgende punten in:

• Aanvraag centraal testamentenregister te Den Haag.

• Aanvraag gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de vermoedelijke erfgenamen.

• Onderzoek in de registers van de Burgerlijke Stand.

• Onderzoek huwelijksgoederenregister.

• Onderzoek boedelregister.

• Onderzoek in de curatele register.

• Onderzoek in het faillissementsregister naar faillissementen, surseances en schuldsaneringen.

De vraag is echter, ook in het kader van tijds- en geldinvestering, tot hoe ver de onderzoeksplicht van de notaris naar omstandigheden reikt. Het moet gaan om gegevens die voor alle notarissen kenbaar en controleerbaar zijn.

Na het voltooien van het onderzoek zal de erfgenamen de vraag voorgelegd worden of zij de nalatenschap aanvaarden. In de verklaring zal meestal ook degene vermeld worden die namens alle erfgenamen het algemeen beheer op zich zal nemen. De langstlevende zal gevraagd worden of hij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om op basis van art. 4:18 BW de wettelijke verdeling ongedaan te maken.

Wat is de vorm en de kracht van een verklaring van erfrecht?

Verklaringen van erfrecht kunnen niet langer onderhands opgemaakt worden, dit dient door middel van een notariële akte te gebeuren. Uitvoeringsvoorschriften voor de inhoud en vorm van de verklaring bestaan nu (nog) niet, deze zullen er op basis van art. 4:188 lid 2 BW echter wel komen. Doordat de verklaring door middel van een notariële akte is opgemaakt, heeft een verklaring de volgende gevolgen:

• Zij heeft uitwendige bewijskracht (art. 159 lid 1 Rv).

• Zij heeft dwingende bewijskracht (art. 157 lid 1 Rv).

Een verklaring van erfrecht zorgt echter niet voor een dwingend bewijs van erfgenaamschap en verschaft ook geen executoriale titel zoals in art. 430 Rv. De rechter kan echter wel naar zijn oordeel aan het oordeel van de notaris een bepaalde bewijskracht toekennen. Derden die afgaan op feiten vermeld in de verklaring worden op basis van art. 4:187 BW in hoge mate beschermd. In lid 3 van dit artikel wordt echter een uitzondering vermeld.

Bij het afgeven van de verklaring heeft de notaris een inspanningsverplichting. Hij hoeft echter niet te garanderen dat het zo is als dat hij verklaard heeft. Aan de inspanningen van de notaris stelt men wel hoge eisen, gezien zijn rol in de maatschappij. Gaat hij lichtvaardig met zijn verantwoordelijkheden om, dan kan hij hiervoor verantwoordelijk gehouden worden. Op het moment dat hij op de hoogte was of had kunnen zijn van de onjuistheid of onvolledigheid van de verklaring, handelt hij onrechtmatig.

De volgende onjuistheden of onvolledigheden komen vaak voor:

• De erflater is niet overleden of het tijdstip van overlijden is onjuist.

• Bepaalde kinderen worden 'overgeslagen' omdat erfgenamen het niet wisten of verzwegen. Ook kan het voorkomen dat deze kinderen überhaupt niet bekend zijn.

• Het vermelden van oude volmachten die minder kracht toekomen.

• Er is sprake van een niet bekend testament. Bijvoorbeeld een testament dat de erflater in het buitenland opgemaakt heeft.

Wie kunnen de afgifte van een verklaring van erfrecht verlangen?

De volgende personen afgifte van een verklaring van erfrecht verlangen:

• erfgenamen;

• legitimarissen;

• legatarissen;

• de langstlevende;

• lastbevoordeelden;

• executeurs;

• bewindvoerders;

• vereffenaars.

Al deze personen hebben een belang om te weten wie de erflater in de algemene zin opvolgen of om zich jezelf te kunnen legitimeren ten opzichte van derden als zijnde bevoegd om over de nalatenschap te beschikken. Al deze personen vallen onder art. 49 Wet op het notarisambt, de notaris mag hen afschriften, uittreksels en grossen afgeven.

Ook indien iemand onterfd is kan hij er belang bij hebben om te weten wie erfgenamen zijn. Denk hierbij aan de onterfde legitimaris die wil weten bij wie hij zijn eventuele inkortingsvordering kan indienen.

De notaris die ook de afwikkeling van de nalatenschap op zich genomen heeft moet dit in het boedelregister inschrijven (art. 4:186 lid 2 BW). Aan degenen die er belang bij hebben omdat zij in een rechtsverhouding tot de erflater stonden (art. 49b Wet op het notarisambt), dient de notaris een afschrift uit te geven. Heeft het betrekking op feiten genoemd in art. 4:188 BW, dan geeft hij ook notariële akten, uiterste wilsbeschikkingen en afschriften af aan die belanghebbenden.

Wanneer is het wenselijk de afgifte van een verklaring van erfrecht op te schorten?

Indien de vragen gesteld in art. 4:188 BW niet beantwoord kunnen worden op basis van informatie die de notaris opgevraagd heeft, kan dat een reden zijn om afgifte van die verklaring op te schorten; en wel totdat de gegevens wel beschikbaar zijn.

In het huidige recht hoeft niet worden onderzocht of legitimarissen in het testament berusten. In verband met de afgifte van een verklaring van erfrecht moet wel worden bekeken of zij erfgenaam zijn en de nalatenschap aanvaarden, dan wel of zij een beroep doen op de legitieme portie (art. 4:63 BW). De notaris heeft een actieve informatieplicht met betrekking tot de rechtspositie van de legitimaris.

De notaris heeft daarnaast diverse verplichtingen die afgifte van de verklaring noodzakelijk maken. Het is echter van belang om voor het afgeven van de verklaring de de langstlevende te informeren en daarmee te vragen of hij gebruik wil maken van zijn recht op ongedaanmaking (art. 4:18 BW). Die langstlevende heeft dan drie opties:

• afzien van ongedaanmaking;

• gebruik maken van de ongedaanmaking;

• zich nog eens nader beraden.

In het eerste en tweede geval is de reactie vrij simpel en zal de notaris de langstlevende mededelen wat er in de verklaring van erfrecht hieromtrent vermeld zal worden. In het derde geval is het echter lastiger aangezien er een noodzaak bestaat om de verklaring zo snel mogelijk af te geven. De notaris kan hem dan wel uitgeven, maar dient in de verklaring te vermelden dat de langstlevende tot aan een bepaalde datum nog gebruik kan maken van zijn bevoegdheid genoemd in art. 4:18 BW. Dit heeft de wetgever uitdrukkelijk vastgesteld in art. 4:188 lid 1 sub c BW.

Door het uitoefenen van de ongedaanmakingsbevoegdheid worden de kinderen met terugwerkende kracht beschikkings- en beheersbevoegd. De constructie van volmacht is hier echter een redder in nood door rechtshandelingen die achteraf bezien ongeldig verricht zijn, alsnog te redden.

Op het moment dat de langstlevende gebruik maakt van zijn bevoegdheid om ongedaan te maken, dient er een nieuwe verklaring opgemaakt te worden. Het toch gebruiken van de oude verklaring is voor eigen risico en rekening van de gebruiker.

De verklaring van erfrecht nader toegespitst op:

• Wilsrechten. Vraag is of een verklaring van erfrecht ook afgegeven kan worden indien er sprake is van wilsrechten die de kinderen uit kunnen oefenen. Deze vraag is vooral van belang bij art. 4:20-22 BW. Wilsrechten oefenen geen invloed uit over de beschikkingsbevoegdheid van de langstlevende om over die goederen te beschikken. De langstlevende is dan wel eventueel gehouden om de goederen onder voorwaarde van vruchtgebruik over te dragen, maar dit heeft geen invloed op de beschikkingsbevoegdheid.
• Andere wettelijke rechten. Op grond van art. 4:29 lid 2 BW zijn erfgenamen beschikkingsonbevoegd, indien de langstlevende een beroep op art. 4:29 lid 1 BW toekomt. In de verklaring van erfrecht kan vermeld worden dat de echtgenoot het vruchtgebruik toekomt (art. 4:188 lid 1 onder b BW.
• Dertigdagenclausule. Het kan dat in de uiterste wil een dertigdagenclausule is opgenomen. De persoon die tot erfgenaam benoemd is, is dat indien bij aanvang van de dertigste dag na de dag dat de erflater overleden is, hij zelf niet meer in leven is. Komt de erfgenaam vervreemdings- en verteringsbevoegdheid toe, dan bestaat er geen bezwaar om een verklaring af te geven.

Is er sprake van derdenbescherming bij de afgifte van een verklaring van erfrecht?

Gaat een persoon af op de feiten genoemd in een verklaring van erfrecht, dan geldt hij als te goeder trouw (art. 4:187 lid 1 BW). Betaald een schuldenaar aan iemand waarvan hij op basis van de verklaring dacht dat hij aan deze persoon diende te betalen, dan betaald de schuldenaar bevrijdend (art. 4:187 lid 2 BW). Kon er echter op basis van bijzondere omstandigheden nader onderzoek gevergd worden van de schuldenaar, dan is dit anders.

Men kan ook andere derdenbeschermingsbepalingen in het erfrecht vinden. Bijvoorbeeld art. 4:3 lid 2 BW voor rechten die door derden verkregen zijn voordat onwaardigheid is vastgesteld of art. 4:18 lid 2 BW voor rechten van derden die voordat de termijn voor ongedaanmaking van de wettelijke verdeling verstreken zijn verkregen. Vereisten voor het voldoen aan de eisen van deze verschillende derdenbeschermingsbepalingen verschillen echter en roepen vragen op omtrent eventuele samenloop.

Uitgangspunt is hierbij dat indien er sprake is van samenloop van derdenbeschermingsbepalingen, de derde kan kiezen op welke hij zich zal beroepen. Het spreekt voor zich dat die persoon kiest voor degene met de minste eisen en/of de meeste bescherming.

Wanneer is het openbaar boedelregister van belang?

Art. 4:186 BW is een regeling omtrent het openbaar boedelregister. Feiten die voor de rechtstoestand van de opengevallen nalatenschap van belang zijn, kunnen worden ingeschreven in het openbaar boedelregister. Is er een notaris betrokken bij de afwikkeling van een nalatenschap, dan schrijft hij deze hoedanigheid in in het boedelregister (art. 4:186 lid 2 BW).

Geldend is dat elke notaris die opdracht krijgt om een verklaring voor erfrecht af te leggen zich in moet schrijven in dit register. De volgende feiten kan men in het boedelregister inschrijven:

• Het ongedaan maken van de wettelijke verdeling door de langstlevende (art. 4:18 lid 1 BW).

• Verlenging door de kantonrechter van de termijn van beraad (art. 4:185 lid 3 BW).

• Optreden als notaris die bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken is (art. 4:186 lid 2 BW).

• Een verklaring van zuivere aanvaarding, beneficiaire aanvaarding en verwerping (art. 4:191 lid 1 BW).

• Termijnstelling door een kantonrechter omtrent het beslissen omtrent verwerping of aanvaarding (art. 4:192 lid 2 BW).

• Het verlopen van een termijn die aan een wettelijk vertegenwoordiger gesteld wordt zonder dat deze een keuze heeft gemaakt (art. 4:193 lid 2 BW).

• Het aanwijzen van een notaris als zijnde boedelnotaris door een erfgenaam in het geval van beneficiaire aanvaarding (art. 4:197 lid 1 BW)

• Het benoemen van een vereffenaar of het eindigen van de hoedanigheid van die vereffenaar (art. 4:206 lid 6 BW)

• Het opheffen van de vereffening op grond van geringe waarde (art. 4:209 lid 4 BW)

• Het aanwijzen van een notaris als zijnde boedelnotaris door de vereffenaar (art. 4:211 lid 5 BW)

De griffies van de rechtbanken houden dit boedelregister bij, het Besluit boedelregister is van toepassing. Feiten worden ingeschreven bij de rechtbank waarvan het arrondissement de laatste woonplaats van de erflater omvat. Kan het desbetreffende feit niet ingeschreven worden, dan wordt het ingeschreven in het boedelregister wat door de griffier van de Rechtbank te 's Gravenhage gehouden wordt. Zie art. 4 lid 1 en 3 Besluit boedelregister.

Ook de Regeling tarieven in burgerlijke zaken is van toepassing. Voor sommige inschrijven dient men een vast recht te betalen. Aan inschrijvingen in het boedelregister is in tegenstelling tot bij openbare registers geen derdenbescherming verbonden. Voor de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling is inschrijven in dat boedelregister een constitutief vereiste. De griffier van de desbetreffende rechtbank is verplicht om een ieder kosteloos inzage te verschaffen in het boedelregister. Een verzoek dient echter wel betrekking te hebben op een bepaalde nalatenschap of betrekking.

De rol van de boedelnotaris is die van een deskundige raadgever. Hij is enkel aansprakelijk ten opzichte van schuldeisers, indien hij zijn wettelijke plichten niet behoorlijk nakomt. Vereffenaar en executeur kunnen zelf de boedelnotaris kiezen. Bij beneficiaire aanvaarding is het echter zo dat iedere erfgenaam een boedelnotaris aan kan wijzen. Indien dit laatste gebeurd moet dit ingeschreven worden in het boedelregister (art. 4:197 lid 1 BW).

Vreemd genoeg kan de verklaring van erfrecht zelf niet ingeschreven worden in het boedelregister, noch kan het instellen van een bewind of benoemen van bewindvoerder ingeschreven worden.

Wat is de Europese erfrechtverklaring?

De Europese erfrechtverordening is op 17 augustus 2015 in werking getreden. In lidstaten kan door middel van de Europese erfrechtverklaring bewijs worden geleverd. Het verschil met de Nederlandse verklaring is dat de Europese erfrechtverklaring niet in de vorm van een notariële akte wordt opgemaakt. Toch zijn de voorschriften van een notariële akte wel van overeenkomstig van toepassing (art. 41 lid 3 en 42 lid 3 Wet op het notarisambt.

Wat is de taak van de kantonrechter/rechtbank?

In het nu geldende erfrecht hebben de kantonrechter en rechter een aantal nieuwe taken. Deze nieuwe taken spelen vooral rondom het afwikkelen van de nalatenschap.

De volgende algemene bevoegdheden en taken van de kantonrechter zijn:

• Het vaststellen van de omvang van de geldvorderingen van de kinderen indien men niet tot overeenstemming kan komen (art. 4:15 lid 1 jo lid 2 BW). Ook wijzigt hij de bedragen indien zij onjuist zijn vastgesteld.

• Het inleveren van een boedelbeschrijving geschiedt bij de kantonrechter door de wettelijk vertegenwoordiger van langstlevende of kind (art. 4:16 lid 2 BW)

• Goedkeuring verlenen aan het voldoen van een geldvordering van minderjarige kinderen of meerderjarige kinderen die niet het vrije vermogen over hun beheer hebben (art. 4:17 lid 3 BW)

• Op verzoek van de langstlevende toekennen van de mogelijkheid om geheel of gedeeltelijk te vervreemden en verteren (art. 4:23 lid 2 jo lid 4 BW)

• Het nemen van beslissingen omtrent het recht van kinderen op overdracht van goederen (art. 4:25 lid 4 BW)

• Het verlenen of onthouden van goedkeuring aan het uitoefenen van wettelijke rechten van minderjarige kinderen en meerderjarige kinderen die niet de vrije beschikking over hun vermogen hebben (art. 4:26 lid 1 jo lid 3 BW)

Ook bezit de kantonrechter andere bevoegdheden en taken op de volgende vlakken:

• Wie er uiterste wilsbeschikkingen kunnen maken en wie daaruit voordeel geniet (art. 4:55 lid 2 BW).

• De legitieme portie (art. 4:74 lid 3 BW jo art. 4:77 BW jo art. 4:78 lid 2 BW).

• Legaten (art. 4:119 BW).

• Rondom executeurs (art. 4:142 lid 1 BW jo art. 4:142 lid 3 BW jo art. 4:143 lid 1 BW jo art. 4:145 lid 1 BW jo art. 4:147 BW jo art. 4:149 BW jo art. 4:150 lid 2b BW).

• Rondom testamentair bewind (art. 4:157 lid 1 BW jo art. 4:157 lid 4 BW jo art. 4:158 BW).

• Gevolgen van erfopvolging (art. 4:185 lid 2 jo lid 3 BW).

• Het aanvaarden en verwerpen van nalatenschappen.

• Het vereffenen van de nalatenschap.

Ook de rechter (-commissaris) en de rechtbank hebben algemene bevoegdheden en taken. Die luiden als volgt:

• Uitstel verlenen indien een belanghebbende door omstandigheden moeilijkheden ondervindt bij het bewijzen van de volgorde van overlijden (art. 4:2 lid 2 BW).

• Ten laste van een derde die onder derdenbescherming valt aan een rechthebbende toekennen van een billijke vergoeding (art. 4:3 lid 2 BW).

• Op verzoek van de schuldenaar bepalen dat het betalen van een geldsom pas na een bepaalde periode of in termijnen betaalt hoeft te worden (art. 4:5 lid 1e BW).

Op de volgende vlakken bezitten de rechter en de rechtbank ook bevoegdheden:

• De legitieme portie (art. 4:75 lid 2 BW).

• Legaten (art. 4:123 lid 1 jo lid 2 BW).

• Lasten (art. 4:131 lid 1 jo lid 2 BW jo art. 4:134 lid 1 jo lid 2 BW).

• Stichtingen (art. 4:135 lid 3 BW).

• Bewind (art. 4:178 lid 2 BW).

• De gevolgen van erfstelling (art. 4:186 BW jo art. 4:191 BW).

• Vereffening van de nalatenschap (art. 4:202-4:206 BW jo art. 4:205 BW jo art. 4:206 lid 5 BW).

Dit alles is een illustratie in hoeverre de taken van de rechter en kantonrechter vervlochten zijn met Boek 4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2018 richtlijnen genoemd voor dagvaardingsprocedures in erfrechtzaken, waarbij de regels van verzoekschriftprocedures van overeenkomstig van toepassing zijn verklaard:

• De vordering tot boedelbeschrijving en verdeling is een rechtsverhouding. De rechterlijke beslissing bindt alle betrokkenen partijen van die rechtsverhouding.
• Elke procespartij heeft, bij een procedure over processueel een ondeelbare rechtsverhouding, het recht om ten opzichte van alle betrokken partijen van die rechtsverhouding een beslissing te vorderen.
• In de opvolgende instanties kan tussen alle partijen worden voortgeprocedeerd.
• Een in kracht van gewijsde gegane beslissing heeft gezag van gewijsde jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen.
• Alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen dienen in het geding te worden opgeroepen. Hiertoe kan de rechter gelegenheid geven op grond van art. 118 Rv.
• Art. 3:171 BW geeft een bijzondere bepaling omtrent het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften voor een gemeenschap.

Wat betekent de hereditatis petitio?

Een erfgenaam kan de goederen van die nalatenschap opvorderen van iedere derde die deze goederen zonder recht houdt (art. 4:183 BW). Ook als eigenaar of bezitter kon hij dit al. Deze regel staat algemeen bekend als de hereditatis petitio (art. 4:881 BW (oud)). Hebben derden goederen van de nalatenschap in bezit, zonder dat zij hier recht op hebben, dan is deze regeling van belang. Ook indien een derde meent zelf erfgenaam te zijn, is het belang van deze regeling aanzienlijk.

De hereditatis petitio wordt vaak vergeleken met de bezitsactie (art. 3:125 BW) en de revindicatie (art. 5:2 BW). Vooral op het procesrechtelijke vlak biedt de hereditatis petitio echter voordelen, net als op het gebied van verjaringstermijnen. Voor de stel en bewijsplicht gelden geen strenge eisen, ook omdat de erfgenaam in kwestie vaak niet weet wat er nu eigenlijk allemaal tot de nalatenschap behoort.

De verjaringstermijn van de hereditatis petitio bedraagt twintig jaar (art. 3:306 BW jo art. 3:315 BW.) Vanaf het moment van overlijden begint deze termijn te lopen. De hereditatis petitio komt naar maatschappelijke opvattingen enkel de erfgenamen en hun opvolgers onder algemene titel toe. Koopt iemand de nalatenschap, dan heeft hij dit recht niet.

Wanneer is de Staat rechtsverkrijgende onder algemene titel?

Heeft de erflater geen erfgenamen, dan worden de goederen die tot de nalatenschap behoren door de Staat onder algemene titel verkregen (art. 4:189 BW). De Staat is dus een bijzondere verkrijger onder algemene titel bij gebrek aan erfgenamen.

Dit systeem heeft tot doel om te voorkomen dat er op het moment van overlijden van de erflater geen rechthebbende bestaat voor de goederen. Art. 4:12 lid 3 BW jo art. 4:10 lid 1 BW zijn van belang om te bepalen of er sprake is van een erfgenaam.

De Staat is echter zelf geen erfgenaam. Bijzondere regels die voor erfgenamen gelden gelden dus niet voor de Staat. De schulden van de overledene gaan niet op de Staat over. Het vermogen zal volgens afdeling 4.6.3. vereffend moeten worden. Hetgeen wat dan in een positief saldo overblijft komt bij de Staat terecht.

Is het voor de Staat onduidelijk of er nog erfgenamen zullen zijn die zich aandienen, dient zij twintig jaren te wachten voordat zij zich de desbetreffende goederen toe kan eigenen.

Wat is de invloed van het Overgangsrecht?

In het oude recht verkregen de erfgenamen de goederen uit de nalatenschap pas na aanvaarding in drie gevallen:

• Aanvaarding van aanwas (art. 4:1100 BW (oud).

• Art. 4:1101 BW (oud). Subsidiair opkomende erfgenamen.

• De bevoegdheid van de erfgenaam die verworpen heeft om alsnog te aanvaarden (art. 4:1102 BW).

In het kader van art. 4:1102 BW (oud) doen zich geen overgangsperikelen voor, aangezien deze regeling in het nieuwe recht is afgeschaft. Ook art. 4:1101 BW (oud) heeft geen overgangsregeling nodig. Is de termijn van dertig jaar verlopen, dan heeft deze bepaling geen werking meer.

Enkel voor art. 4:1100 BW (oud) is een overgangsregeling nodig gebleken (zie art. 135 Overgangswet). Bij overgang van schulden gaat het nieuwe recht uit van onmiddellijke overgang, zelfs indien de nalatenschap nog niet aanvaard is. In het oude recht werd deze aanvaarding betwist.

Ook lid 1 van art. 4:184 BW is gelijk aan het oude recht. Letter b van lid 2 van ditzelfde artikel is echter nieuw. Art. 4:184 lid 2 sub c en art. 3:194 lid 2 hebben echter de oude bepalingen simpelweg vervangen.

De termijn van beraad uit art. 4:185 BW geldt met onmiddellijke ingang van de invoering van het nieuwe recht. Zij vervangt daarmee de oude regeling. Voor de derdenbescherming wat betreft de verklaring van erfrecht is ook geen overgangsrecht nodig. Art. 4:186 BW, wat over het boedelregister gaat, is onmiddellijk van toepassing.

De hereditatis petitio is in het nieuwe recht echter ruimer opgesteld dan in het oude recht: zij is niet langer beperkt tot een vordering ten opzichte van een wederpartij die het goed bezit. De hereditatis petitio is bovendien een bevoegdheid, geen recht.

Erfrecht heeft in veel opzichten direct te maken met de ordening van de maatschappij. Op het moment dat veel aspecten van het recht nog op hun beginpunt waren, was het erfrecht al ver ontwikkeld. De regels van het erfrecht geven weer hoe de positie van de erflater voortgezet dient te worden na zijn overlijden.

Gevolgen voor de erfgenamen na het overlijden zijn:

• verkrijging van vermogen;

• de verplichting om de nalatenschap af te wikkelen. Hieronder valt ook de betaling van schulden, het uitvoeren van de uiterste wilsbeschikkingen en het betalen van erfbelasting.

Er bestaan geen wettelijke richtlijnen omtrent het afwikkelen van de nalatenschap. Het vermogen van de erflater gaat via een algemene titel op de aangewezen erfgenamen over. Dit omvat de baten en de lasten. De verantwoordelijkheid omtrent het juist afwikkelen van de nalatenschap komt daarmee terecht in handen van de erfgenamen. Zij dienen hier zorg voor te dragen. Dit gaat samen met het stellen van borgen ten opzichte van schuldeisers, erfgenamen en de Staat der Nederlanden.

Pas op het moment dat erfgenamen de verantwoordelijkheid voor de afwikkeling niet willen of kunnen nemen, treedt het ambtelijk apparaat voor de vereffening in werking. Doordat dit gedereguleerd en geprivatiseerd is, is het betrekkelijk eenvoudig en goedkoop om dit op zulk een manier af te wikkelen. De notaris heeft een centrale rol.

Wat is de rechtspositie van de executeur? - Chapter 14

Onder het oude recht was de executele nog niet tot volle wasdom gekomen. Onder het nieuwe recht is de regeling echter verscherpt; de executele moet nu door de legitimarissen geduld worden. Voor wat betreft de executele is het juist zo'n krachtig middel omdat de macht in handen van een persoon te liggen komt, namelijk de vertrouwensman van de overledene.

In het huidige recht worden de bevoegdheden van de executeur uitgebreid met het recht van bezit. Zou de executeur deze mogelijkheid niet hebben, dan komt hij niet verder dan de boedel te beschrijven en verzegelen; naast de uitvoering van het testament.

De verbintenis van de executele ontstaat op het moment dat de erflater overlijdt (art. 4:143 BW). De erfrechtelijke verbintenis die men executele noemt valt uiteen in drie lagen die over en weer van invloed kunnen zijn. De verbinding van die lagen staat bekend als het rechtsfiguur van privatieve lastgeving.

De drie lagen luiden als volgt:

• Het verbintenisrechtelijke beginsel van de quasi-overeenkomst van opdracht/lastgeving, intern van aard (art. 7:424 BW)

• Het goederenrechtelijke beginsel van beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen; het zogeheten bewindsaspect.

• Het verbintenisrechtelijke beginsel van onmiddellijke vertegenwoordiging van de erflater; extern van aard (art. 3:78 BW).

In HR 21 november 2008, NJ 2009/116 heeft de Hoge Raad zich eindelijk uitgesproken over de aard van de rechtspositie van de executeur. Hieruit bleek dat de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap voert. De executeur mag naar eigen inzicht het beheer voeren en keuzes maken die hem gezien dat beheer juist voorkomen; hij moet hierbij de zorg van een goed executeur betrachten. In deze conclusie van de Hoge Raad kan men de door de auteur gemaakte onderscheiding in lagen herkennen. De zorg van een goed executeur wordt verwoord in art. 7:401 BW. In zijn interne doen en laten kan de executeur altijd extern aangesproken worden. Het bewindsaspect kan men vinden in het feit dat de executeur bevoegd is, met uitsluiting van alle anderen. In deze laatste zinsnede ziet men het bewindsaspect terug.

Hoe wordt de executeur benoemd?

In het oude recht kon de benoeming van de executeur door middel van een codicil geschieden, maar naar het nieuwe recht kan dit niet langer (art. 4:97 BW). Codicillen zijn nadelig in het maatschappelijke verkeer en het is dan ook allesbehalve een gemis dat dit niet langer toegestaan is.

Een executeur wordt benoemd door een verklaring van erfrecht. De notaris moet hierin opnemen of het beheer van de nalatenschap aan een eventuele executeur wordt toevertrouwd. Daarnaast moeten de bevoegdheden vermeld worden (art. 4:188 BW). Op basis van art. 79 jo art. 127 Ow geldt echter dat wat eens geldig was, geldig blijft. Werd er een executeur onder oud recht benoemd op basis van een codicil, dan is dit onder het nieuwe recht nog steeds geldig.

Wie kan executeur worden?

In principe kan een ieder executeur worden, er geldt een negatieve formulering. Echter, de volgende personen kunnen geen executeur worden op basis van art. 4:143 lid 2 BW:

• Handelingsonbekwamen.

• Personen van wie een of meer goederen onder een bewind als bedoeld in titel 19 van Boek 1 BW gesteld zijn.

• Personen die in staat van faillissement verkeren of voor wie een schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard.

Uit deze negatieve formulering blijkt tevens dat rechtspersonen executeur kunnen zijn. In de Duitse literatuur heeft men een checklist samengesteld waaruit blijkt welke eigenschappen de ideale executeur moet bezitten. Een belangrijke eigenschpa is het vertrouwen van de erflater.

Kan de passerende notaris benoemd worden tot executeur?

In het oude recht gold dat de notaris die de akte passeerde niet benoemd kon worden als executeur. Dit had men zo besloten in het kader van de voordeelsbepaling van art. 22 Wet op het notarisambt (oud). In het huidige recht is in art. 20 Wet op het notarisambt bepaald dat een benoeming tot executeur-testamentair niet langer verboden is. Het moet echter wel aan vormvoorschriften getoetst worden. In art. 4:61 BW heeft de wetgever immers verwoordt dat de notaris niet bij een uiterste wilsbeschikking kan worden bevoordeeld. Dit ziet echter niet op het loon waar de executeur recht op heeft.

De passerend notaris die als executeur-testamentair wil optreden, behoeft de instemming van erfgenamen voor hij kan optreden als boedelnotaris. Stemmen de erfgenamen hiermee in, dan moeten er afspraken gemaakt worden over de declaratie. In dat geval vervult de notaris immers twee functies, die van executeur en die van boedelnotaris. Zie ook art. 18 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB: de notaris kan alleen optreden als boedelnotaris, indien er instemming is van de erfgenamen.

Hoe wordt men executeur?

Executeur wordt men door aanvaarding en benoeming nadat de erflater overleden is (art. 4:143 lid 1 BW). Het oude en het nieuwe recht komen in dit opzicht overeen. In het nieuwe recht is een nieuwigheid dat de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een termijn kan stellen voor het aanvaarden van die benoeming. Na het aflopen van deze termijn kan de positie niet langer worden aanvaard. Een hogere voorziening is tegen deze beschikking niet mogelijk. Opgemerkt dat een executeur in de eerste nalatenschap ook executeur in de tweede nalatenschap kan zijn.

Wat is de verhouding tussen de executele en de legitieme?

De bevoegdheden van de executeur zijn in het nieuwe erfrecht niet meer uit te breiden. Met minder bevoegdheden kan men tegenwoordig echter meer, doordat de legitieme portie nu een geldaanspraak is. De executeur kan de goederen in zijn beheer houden, door het vorderingsrecht op een legitieme portie verkrijgt men niet de status van erfgenaam.

De executele wordt niet langer gezien als een bezwaring. Op basis van art. 4:72 BW is het een 'inbreuk' die de legitimaris maar heeft te dulden. Via testamentaire lasten kunnen de bevoegdheden van de executeur echter wel uitgebreid worden (art. 4:130 lid 2 BW). Ook kan dit door middel van een afwikkelingsbewind. Houdt in gedachten dat deze uitbreidingen er wel voor zorgen dat de executeur en de legitimaris in elkaars water kunnen gaan vissen. Voor de afwikkeling heeft het daarentegen geen gevolgen.

In het oude recht kon men de bevoegdheden van de executeur zelf uitbreiden. In het voordeel van de executeur was dit echter vaak niet, zijn voordeel kon hij er namelijk niet mee doen. In het nieuwe recht zou er weinig kwaads in geschuild hebben indien deze mogelijkheid nog steeds zou hebben bestaan, met het ook op de legitieme portie als geldaanspraak.

Wat zijn de taken en bevoegdheden van de executeur?

De executeur is belast met het beheer van de nalatenschap, de executeur heeft zogezegd bezit. In het oude recht moest dit bezit uitdrukkelijk toegekend worden en duurde zij een jaar (art. 4:1054 BW (oud)). In het huidige recht duurt dit beheer voort totdat de werkzaamheden voltooid zijn (art. 4:149 lid 1 BW).

In art. 4:144 lid 1 BW formuleert men de taak van de executeur in drie elementen:

• De goederen van de nalatenschap beheren.

• De schulden van de nalatenschap voldoen die gedurende zijn beheer voldaan dienen te worden.

• Het uitvoeren van testamentaire lasten.

Het bemiddelen en het nader tot elkaar brengen van partijen is ook zeker iets wat tot het takenpakket van de executeur behoort, maar dit is niet in de wet vastgesteld. De wettelijke taken zijn echter van regelend recht, de erflater kan ze beperken en eventueel uitsluiten.

Is het beheer door de erflater aan de executeur overgelaten, dan gelden art. 4:145-147 BW. Hier zijn geen afwijkingen mogelijk, tenzij dit uitdrukkelijk vermeld is (art. 4:147 lid 2 jo lid 3 BW).

Wat is het beheer van de nalatenschap?

Er is in het huidige recht geen regeling omtrent de definitie van beheer. Men kan echter wel kijken naar art. 3:170 BW. In het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2008 (NJ 2009/116) is dit bevestigd. Onder beheer verstaat men alle handelingen die voor een normale exploitatie van een goed dienstig kunnen zijn, ook in het kader van het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties.

Ook daden van beschikking vallen onder het beheer, indien die voor een normale exploitatie van het goed gevorderd worden. De term 'dienstig zijn' houdt een zekere objectivering in; vraag is of iets redelijkerwijs dienstig zou kunnen zijn. De wederpartij kan dan ook slechts marginaal toetsen of de desbetreffende executeur tot verkoop bevoegd is. Iedere verkoop is immers potentieel dienstig aan een normale exploitatie van een goed. De executeur mag echter geen misbruik maken van die objectivering.

In het bevoegdheidsvraagstuk moet men echter soepel zijn en deze lijkt in lijn te zijn met de hiervoor genoemde jurisprudentie. Om in het rechtsverkeer goed uit de voeten te kunnen kan de executeur een verklaring van executele verlangen.

Hoe moeten schulden worden voldaan?

De executeur moet naast het beheer de schulden die voortvloeien uit de nalatenschap voldoen. De schulden van de nalatenschap kan met in art. 4:7 BW vinden. Een beperking staat in art. 4:144 BW. Het gaat slechts om de schulden die tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap behoren te worden voldaan. De gehele lijst van art. 4:7 BW is voor de executeur van toepassing, indien ze maar tijdens zijn beheer naar boven komen. Enkel de schulden die bij het openvallen van de nalatenschap opeisbaar zijn, of tijdens zijn beheer opeisbaar worden, dient hij te voldoen.

Heeft de executeur de bevoegdheid om goederen te gelde te maken?

In het kader van het voldoen van de schulden kan het nodig zijn dat de executeur bepaalde goederen te gelde maakt. Door het beheer van de nalatenschap is hij hiervoor dan ook beschikkingsbevoegd. Het algemeen uitgangspunt is dat de executeur slechts bevoegd is indien dat nodig is voor voldoening van de schulden van de nalatenschap (art. 4:147 BW). In bepaalde gevallen kan men zich ook geen uitstel permitteren in het verkopen van deze goederen, denk daarbij aan effecten.

Art. 4:147 lid 2 BW is van belang. De executeur dient zoveel mogelijk in overleg met de erfgenamen te treden. Voor het uitvoeren van zijn opdracht als executeur moet hij immers ook rekening en verantwoording aan hen afleggen. De erflater kan echter in zijn uiterste wil anders bepalen en de executeur meer vrijheid gunnen.

Het tegendeel is echter ook mogelijk door de executeur meer aan banden te leggen. Art. 4:147 lid 3 BW biedt de erflater zulk een mogelijkheid door te bepalen dat de executeur toestemming van de erfgenamen nodig heeft als hij een goed te gelde maakt. Die toestemming van erfgenamen heeft enkel interne werking. Het zou het rechtsverkeer te zeer belemmeren indien die het ontbreken van die toestemming een vernietigende werking had op de rechtshandeling.

Hetzelfde geldt indien er het vereiste geldt om in overleg te treden met de erfgenamen, maar een executeur dit niet doet; in dit geval wordt de executeur niet spontaan onbevoegd. Een derde moet onderzoeken of hij te maken heeft met een executeur die met beheer belast is; die derde hoeft echter niet te onderzoeken of het tegeldemaken van het goed ter voldoening van de schulden is. Voldoende is het als de derde dit redelijkerwijs aan kan nemen. Aan dit criterium voldoet men zeer snel.

Hoe dan ook moet de executeur de erfgenamen inlichtingen verschaffen, hij kan niet zomaar alles op eigen houtje gaan doen (art. 4:148 BW). Ook zal hij altijd op een bepaald moment rekenschap en verantwoording af moeten leggen voor wat betreft zijn beheer. Hier kan hij op aangesproken worden. Onder het nieuwe recht is het niet langer zo dat voor het beschikken over registergoederen toestemming van de erfgenamen nodig is.

Heeft de executeur een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid?

Gedurende het beheer dat de executeur vervult treedt hij op als vertegenwoordiger van de erfgenamen, zowel in als buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW). Hij is echter privatief, wat ervoor zorgt dat erfgenamen in beginsel onbevoegd zijn. Daden van beheer mogen de erfgenamen dan ook niet uitvoeren; de beschikkingsbevoegdheid van erfgenamen is geblokkeerd. Erfgenamen kunnen echter wel samen met de executeur, of met toestemming van de kantonrechter over goederen uit de nalatenschap beschikken (art. 4:145 lid 1 BW). Ook in het procesrecht werkt dit principe door.

Wat gebeurt er als er meerdere executeurs zijn benoemd?

Indien er twee of meer executeurs benoemd zijn kunnen deze ieder afzonderlijk de werkzaamheden verrichten. De erflater kan daarentegen ook anders bepalen (art. 4:142 lid 2 BW). Als er een meningsverschil bestaat tussen deze executeurs, beslist de kantonrechter hierover. Dit kan leiden tot een verdeling van de werkzaamheden of een verdeling van het loon (art. 4:143 lid 3 BW).

Hoe en door wie wordt de boedelnotaris aangewezen?

De executeur kan een boedelnotaris aanwijzen op basis van art. 4:146 lid 1 BW. Stemt de boedelnotaris hiermee in, dan deelt de executeur dit mede aan de erfgenamen. Deze boedelnotaris hoeft niet als zodanig ingeschreven te worden in het boedelregister, van belang is wel hetgeen wat in art. 4:186 lid 2 BW bepaald wordt.

Het is de meerderheid van de erfgenamen niet toegestaan om eventueel een andere boedelnotaris aan te wijzen. Zou dit wel zijn toegestaan, dan zou de aan de executeur gegeven bevoegdheid in art. 4:146 BW op losse flodder gebaseerd zijn.

De verplichtingen van de executeur kan men in art. 4:146 lid 2 BW vinden:

• Met bekwame spoed een boedelbeschrijving, met voorlopige staat van de schulden van de nalatenschap, opmaken.

• Schuldeisers die hem bekend zijn oproepen opdat zij hun vordering in kunnen dienen. Door aanmelding stuit de verjaring. Voor het oproepen van de schuldeisers gelden geen vormvoorschriften.

Heeft de executeur een informatieplicht?

Op basis van art. 4:148 BW moet de executeur de erfgenamen van inlichtingen voorzien. Ook moet hij op basis van art. 4:119 BW de legataris op de hoogte stellen van het bestaan van het legaat. Bij onbekendheid met het adres van de legataris, moet dit medegedeeld worden aan de kantonrechter.

Is er sprake van een legitimaris die geen erfgenaam is, dan kan hij ten opzichte van de erfgenamen en de executeur aanspraak maken op inzage en een afschrift van bescheiden wat noodzakelijk is voor het berekenen van zijn legitieme portie (art. 4:78 lid 1 BW). Onder ede kan de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving worden bevestigd (art. 4:78 lid 2 BW). Er geldt geen informatieplicht ten opzichte van de langstlevende echtgenoot over haar recht van verzorgingsvruchtgebruik (Rb Rotterdam 18 januari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV3604).

Kunnen de bevoegdheden van de executeur worden uitgebreid door middel van testamentaire lasten?

Binnen het huidige wettelijke systeem is het geen optie om de bevoegdheden van de executeur uit te breiden. Dit kan echter wel middels testamentaire lasten, zo blijkt uit art. 4:130 lid 2 BW jo art. 4:144 BW. Deze testamentaire last rust dan niet enkel op de executeur, maar ook op de erfgenamen (art. 4:130 lid 2 BW). Dit is natuurlijk anders indien uit de aard van de testamentaire last of de uiterste wil anders voortvloeit. Het is dan ook verstandig van de erflater om zulks expliciet in zijn uiterste wil op te nemen.

Is zulk een last gevestigd, dan komen hem alle bevoegdheden toe om deze last uit te voeren. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Ten opzichte van de legitimaris gelden art. 4:72 BW en art. 4:73 BW.

Is het toegestaan om een afwikkelingsbewind toe te kennen?

In het nieuwe recht is het toegestaan om de executeur een afwikkelingsbewind toe te kennen. Hiermee kan het beheer dat de executeur heeft, verlengd worden. Voorbeelden van dit bewind zijn: beheer, verdeling, vereffening van gemeenschappelijk goederen of huwelijksgemeenschap waarin die nalatenschap begrepen is.

Het fundament van het afwikkelingsbewind vindt men in art. 4:171 BW. Afwikkelingsbewind kent men vaak toe aan de erflater om een goede afwikkeling van de boedel te bevorderen. Zij wordt ingesteld in het gemeenschappelijk belang (art. 4:155 BW). De Hoge Raad ziet de executeur in eerste instantie als een beheersexecuteur, en niet als een afwikkelingsbewindvoerder (HR 21 november 2008, NJ 2009/116).

Wat is de quasi-wettelijke verdeling?

De driemaandentermijn die wettelijk voorgeschreven staat voor het ongedaanmaken van de wettelijke verdeling ziet men vaak als erg kort (art. 4:18 BW). De reden voor deze regel kan men achterhalen aan de hand van het afwikkelingsbewind.

In de uiterste wil zet men de wettelijke verdeling opzij, en daarmee ook die termijn van drie maanden. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder kan dan een verdeling tot stand brengen alsof er een wettelijke verdeling geldt.

Bij de quasi-wettelijke verdeling maakt men gebruik van een afwikkelingsbewind. Wil men meer de nadruk leggen op de verplichting van de erfgenamen om te verdelen, dan is een executeur met testamentaire last beter. De executeur krijgt dan van de erflater de verplichting opgelegd om de nalatenschap te verdelen alsof er een wettelijke verdeling geldt. Door middel van een tenzij-clausule is het echter mogelijk om deze last ongedaan te maken. Erfgenamen blijven echter in beginsel verplicht om deze last uit te voeren, enkel de langstlevende echtgenoot kan de last ongedaan maken.

Welke beloning komt de executeur toe?

In art. 4:144 lid 2 BW kan men de beloning voor de executeur vinden. Hem komt een beloning toe van 1% van de waarde van het vermogen van de erflater op de dag dat deze overleed. Dit is echter van regelend recht, de erflater kan anders bepalen. In tegenstelling tot in het oude recht is het niet langer interessant meer voor de executeur om zoveel mogelijk te innen en uit te geven. In het oude recht werd immers vastgesteld dat de executeur 2,5% van de ontvangsten kreeg en 1,5% van de uitgaven. Het nieuwer recht heeft hier dus anders over geoordeeld.

In de eerste instantie was in de wet een regeling opgenomen opdat erfgenamen en executeur tezamen een beloning vast konden stellen. Op aanraden van de Commissie erfrecht is toen in het belang van het voorkomen van familieruzies deze regeling geschrapt. Eventuele excessen die optreden bij het houden van de eerder genoemde 1% moeten maar voor lief genomen worden. Is er echter sprake van onvoorziene omstandigheden dan kan de kantonrechter de beloning anders regelen dan dat het bij uiterste wil of wet geregeld is (art. 4:144 lid 2 BW).

Dit alles kan voorkomen worden door als erflater in de uiterste wil een minimum en een maximumbeloning op te nemen. Uitlegproblemen omtrent de uiterste wil zullen echter minder zijn aangezien er een notaris bij betrokken is die alles in zakelijke en duidelijke bewoordingen opschrijft.

Indien er meer dan een executeur is, geeft art. 4:144 lid 3 BW duidelijkheid. Een ieder krijgt een gelijk deel, behalve wanneer de kantonrechter anders bepaalt. Voor het bepalen van het loon wordt als peildatum de dag van het overlijden van de erflater aangehouden. Houdt echter het volgende in gedachten:

• Bestaat het vermogen uit een effectenportefeuille, dan kan de waarde hiervan bij de verdeling schrikbarend in waarde gedaald zijn.

• Het is geen civielrecht, waarderingsmaatstaven van successierecht kunnen niet op de situatie losgelaten worden.

Ook is het verstandig om als erflater in de uiterste wil op te geven of het bedrag met of zonder BTW is. Voor het berekenen van de legitieme portie houdt men geen rekening met de kosten die meekomen met de executie.

Wanneer is er sprake van assumptie, subrogatie en vervanging door de rechter?

De erflater kan bepalen dat de executeur de bevoegdheid heeft om een of meerdere executeurs toe te voegen (assumptie) of in zijn plaats te stellen (subrogatie. Deze mogelijkheid wordt in art. 4:142 lid 1 BW gesteld.

Ook kan de erflater in zijn uiterste wil bepalen dat indien er een executeur wegvalt, de kantonrechter een nieuwe executeur kan benoemen. De kantonrechter kan dit alleen indien dit expliciet wordt vermeld in de uiterste wil (art. 4:142 lid 1 BW).

Wanneer eindigt de taak van de executeur?

De taak van de executeur eindigt wettelijk gezien in de volgende gevallen (art. 4:149 lid 1 BW):

• indien de werkzaamheden voltooid zijn

• door tijdsverloop indien er sprake was van benoeming voor een bepaalde tijd

• door de dood van de executeur

• doordat de executeur failliet verklaard wordt of terecht komt in een schuldsaneringsregeling

• ondercuratelestelling

• het instellen van een bewind zoals genoemd in titel 19 van Boek 1 BW

• indien de nalatenschap vereffend moet worden

• in gevallen bepaald bij de uiterste wil

• indien de kantonrechter hem ontslaat (art. 4:149 lid 2 BW)

Het ontslag wat genoemd werd in het laatste punt kan plaatsvinden op verzoek of op basis van gewichtige redenen. Dit kan gebeuren op verzoek van de executeur zelf, de mede-executeur, een erfgenaam of Openbaar Ministerie. Tijdens het onderzoek kan de kantonrechter in kwestie voorzieningen treffen en de executeur schorsen. Tegen dit laatste staat geen rechtsmiddel open.

Zelfs als de taak van de executeur ten einde komt is hij nog verplicht om datgene te doen wat niet gelaten kan worden zonder dat dit tot nadeligheid van de nalatenschap leidt. Dit tot aan het moment dat degene die tot de nalatenschap bevoegd is, deze heeft aanvaard (art. 4:149 lid 3 BW).

Gaat de executeur dood, dan vallen deze verplichtingen aan zijn erfgenamen toe. Is er sprake van de eerder genoemde schuldsaneringsregeling dan is dit de bewindvoerder (art. 4:149 lid 4 BW). Gaat het om een faillissement of ondercuratelestelling, dan is het de curator die er zorg voor draagt.

Wanneer eindigt het beheer van de executeur?

Indien de executeur zijn taak volbracht heeft, kan hij het beheer beëindigen door de goederen ter beschikking van de erfgenamen te stellen (art. 4:150 lid 1 BW). Als niet alle erfgenamen bekend zijn, lees dan art. 4:225 BW jo art. 4:226 BW. Voltooiing van de taak, betekent niet dat de executoriale van rechtswege eindigt.

Ook indien de taak wel of niet volbracht is, maar het beheer voortduurt, kunnen de erfgenamen besluiten omtrent het wel of niet doen eindigen van dat beheer (art. 4:150 lid 2 en lid 3 BW).

Zijn alle erfgenamen het ermee eens, dan kunnen zij het beheer in de volgende gevallen doen eindigen:

• Na het voldoen van alle schulden en het nakomen van de lasten (art. 4:150 lid 3 BW).

• Indien er achttien maanden verstreken is sinds het begin van het beheer. Deze termijn kan eventueel op verzoek van de executeur door de kantonrechter verlengd worden. De termijn van achttien maanden begint te lopen op het moment dat de executeur de nalatenschap in beheer heeft genomen.

De twee hiervoor genoemde mogelijkheden staan ook ter beschikking van de langstlevende die een recht van vruchtgebruik heeft.

Moet er rekening en verantwoording worden afgelegd bij beëindiging van het beheer?

Is de bevoegdheid van beheer van de nalatenschap tot een einde gekomen, dan is hij wettelijk verplicht om aan zijn opvolger in dat beheer rekening en verantwoording af te leggen (art. 4:151 BW). Dit geldt ook voor vereffening op basis van de hiertoe bestemde schakelbepaling (art. 4:207 BW).

Wat is de verhouding tussen executele, bewind en vereffening?

De taak tot beheer komt tot een einde indien de nalatenschap op basis van de wet vereffend wordt. Vaak is de kantonrechter ertoe geneigd om de executeur dan te benoemen tot vereffenaar. De executeur in materiële zin wordt dan een executeur in formele zin.

Is er sprake van aanvaarding onder de voorwaarde van boedelbeschrijving, dan is er geen sprake van een vereffening indien er reeds een executeur is en deze aan kan tonen dat de activa van de nalatenschap voldoende zijn om de passiva te voldoen.

Ook in het kader van het bewind kunnen er afwikkelingsaspecten spelen. Een bewind wordt ingesteld in het gemeenschappelijk belang van rechthebbende en eventuele anderen en eindigt op het moment dat dat belang tot een einde komt.

De executele zal door de legitimaris geduld moeten worden, bewind daarentegen niet. Rondom de afwikkeling van een nalatenschap spelen executele, bewind en vereffening hun rol. De duur bepaalt de grens tussen deze drie aparte figuren. Executele heeft nu eenmaal een kortere duur, bewind duurt langer.

In de boedelafwikkeling kan men diverse fasen onderscheiden :

• Het voldoen van schulden en legaten.

• Maatregelen om de boedel geschikter te maken voor verdeling.

• Verdeling.

• Een periode die enkel intreedt indien de erflater dit zo gewild heeft. Het beheer duurt voort en wordt onthouden aan de erfgenamen.

Executeur en vereffenaar zijn veroordeeld tot de eerste fase. De erflater kan echter in zijn uiterste wil bepalen dat de executeur de grens tussen de eerste en tweede fase mag overschrijden.

Er zijn minder bevoegdheden, maar zijn er toch meer mogelijkheden?

Ook al zijn er minder bevoegdheden van de executeur die uitgebreid kunnen worden, worden er toch mogelijkheden geboden door het instituut erfrecht. Vooral de wijziging van de regelingen omtrent de legitieme portie hebben hier mee van doen. Ook de onbevoegdheidsregel van art. 4:145 lid 1 BW speelt een rol.

• De executeur heeft van rechtswege het beheer over de nalatenschap (art. 4:144 BW)

• Een kale executeursbenoeming kan niet door legitimarissen aangetast worden.

• Komt de legitieme portie wel in beeld, dan tast dit de bevoegdheden van de executeur niet aan. De erflater is vogelvrij.

• Via testamentaire lasten kunnen de bevoegdheden van executeurs uitgebreid worden (art. 4:130 lid 2 BW).

• De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur is privatief (art. 4:145 BW).

• De executeur die belast is met het beheer mag een boedelnotaris aanwijzen (art. 4:146 BW).

• Executele en beneficiaire aanvaarding kunnen in bepaalde situaties naast elkaar bestaan.

• De kantonrechter kan indien een executeur wegvalt, een nieuwe benoemen (art. 4:142 lid 1 BW).

• Zijn er meer executeurs, dan zijn zij bevoegd alle werkzaamheden alleen te verrichten (art. 4:142 lid 2 BW).

• Executeursbenoeming vindt niet langer plaats door middel van een codicil.

• Een passerend notaris kan zichzelf tot executeur benoemen (art. 20 Wet op het notarisambt).

• De beloning van de executeur bedraagt 1% van de waarde van het vermogen van de erflater (art. 4:144 lid 2 BW)

Waarom is er een executeur?

• Partijen hoeven maar een persoon aan te spreken.

• Is er sprake van een executeur en toont deze aan dat er voldoende middelen zijn om de passiva te voldoen, dan is het niet nodig om een vereffenaar te zoeken; de executeur kan worden aangesteld.

• Een erfgenaam kan grip houden op de verdeling van de nalatenschap.

• De executeur is met uitsluiting van de erfgenamen in staat om legaten af te geven.

• Na het overlijden van de erflater is een verklaring van de executele simpeler dan een verklaring van erfrecht.

Wat is de invloed van het Overgangsrecht?

Het overgangsrecht omtrent de executele kan men in art. 133 Overgangswet vinden. In het nieuwe recht is de positie van de executeur versterkt, die beleeft een gouden tijd. In bepaalde opzichten kan de executeur nu in het vaarwater van de legitimarissen komen, door bijvoorbeeld de executeur een last op te leggen.

Liep de executele reeds op het moment dat Boek 4 in werking trad, dan kan op basis van art. 128 lid 1 Overgangswet de executeur nog enkel te maken krijgen met een legitimaris in de zin van het oude recht. Art 128 Overgangswet saboteert' art. 133 Overgangswet.

Onder het oude recht was de executele nog niet tot volle wasdom gekomen. Onder het nieuwe recht is de regeling echter verscherpt; de executele moet nu door de legitimarissen geduld worden. Voor wat betreft de executele is het juist zo'n krachtig middel omdat de macht in handen van een persoon te liggen komt, namelijk de vertrouwensman van de overledene.

In het huidige recht worden de bevoegdheden van de executeur uitgebreid met het recht van bezit. Zou de executeur deze mogelijkheid niet hebben, dan komt hij niet verder dan de boedel te beschrijven en verzegelen; naast de uitvoering van het testament.

Wat is het testamentair bewind? - Chapter 15

In Boek 3 BW werd in eerste instantie een algemene regeling omtrent het bewind opgenomen. Tijdens de zogenaamde 'stofkameroperatie' heeft men hier van afgezien. In Boek 4 BW is om die reden een algemene regeling opgenomen inzake het bewind en toegespitst op het testamentair bewind. Het testamentair bewind kan men vinden in afdeling 5.7, die bestaat uit vier paragrafen. Deze afdeling verduidelijkt Boek 3, titel 6 BW. Opgemerkt dat het testamentaire bewind van afdeling 5.7 niet van toepassing is op een minderjarig bewind (art. 1:253i lid 4 onder c BW).

Wat is de definitie van bewind?

Nergens kan men in de wet een definitie van de term bewind vinden. Kenmerken van bewind is dat de rechthebbende in kwestie de bevoegdheid ontnomen wordt om over zijn goed(eren) te beheren.

Bewind rust op goederen, de rechthebbende wordt echter niet handelingsonbekwaam. De rechthebbende kan niet zelfstandig over de goederen beschikken die onder dat bewind vallen. In de uiterste wil kan een erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder verder regelen. Bevoegdheden kunnen naar wens van de erflater beperkt en verruimd worden. Beschikkingsbevoegdheid is enkel in handen van de bewindvoerder.

Waarover kan een testamentair bewind worden ingesteld?

Dit wordt vastgesteld in art. 4:153 BW. Bewind kan worden ingesteld over een of meer door de erflater nagelaten, dan wel niet vermaakte, goederen. Dit betreft tot de nalatenschap behorende goederen of gelegateerde goederen. Bij deze laatste is het niet van belang of zij tot de nalatenschap behoren.

Ook over een erfdeel kan een bewind ingesteld worden, net zoals dat kan in het geval van een schenking (art. 7:182 lid 1 BW). Onderbewindstelling is daarnaast mogelijk bij een uitkering van de levensverzekering (art. 7:966 BW).

In art. 4:154 BW kan men de zaaksvervanging vinden; dit is regelend recht. De erflater kan hier dus zeker van afwijken indien hij dit wenst.

Wat zijn de grondvormen van testamentair bewind?

Het testamentaire bewind kan men opdelen in drie vormen:

• Het testamentair beschermingsbewind. Dit is ingesteld in het belang van de rechthebbende, opdat hij tegen zichzelf beschermd wordt.

• Bewind wat is ingesteld ten behoeve van een ander, om die ander tegen de rechthebbende te beschermen.

• Bewind ingesteld ten behoeve van het gemeenschappelijke belang. Denk aan gezamenlijke deelgenoten in een onverdeeldheid.

Boeiend is het vooral, omdat met de laatste vorm met een executele kan worden uitgebreid. Dit is het zogenaamde 'afwikkelingsbewind'. De executeur heeft op die manier meer invloed op het afwikkelingsproces van de nalatenschap. Op grond van art. 4:167 BW is het volgens de wetgever mogelijk om de drie typen van bewind te combineren.

Beheert de strekking van het bewind de rechtsgevolgen?

De strekking van het bewind, de onderliggende redenen, worden bepaald door de hamvraag: in wiens belang is dit bewind ingesteld?

De laatste wil wordt duidelijk neergezet door de notaris, voor wie het bewind is ingesteld en met welke redenen zal hier dan ook uit blijken. Is het dan nog steeds niet duidelijk, dan gelden weerlegbare wettelijke vermoedens op basis van art. 4:155 BW.

De hoofdregel hiervoor vindt men in art. 4:155 lid 1 BW. Een bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van de rechthebbende. Dit vermoeden kan uiteraard weerlegt worden doordat de erflater dit uitdrukkelijk bepaalt in zijn uiterste wil. Art. 4:46 BW kan hierbij eventueel een rol spelen.

De volgende uitzonderingen op deze hoofdregel worden in art. 4:155 BW genoemd:

• Van een vruchtgebruiksbewind vermoed men dat deze in het belang van zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde is.

• Bewind over een voorwaardelijke making wordt vermoed te zijn ingesteld voor de verkrijger als voor degene die het goed verliest.

• Bewind over goederen of aandelen in goederen die gemeenschappelijk beheer als kenmerk hebben worden vermoed ingesteld te zijn in het gemeenschappelijk belang.

Wanneer is de aanvang van het bewind?

Op het moment van overlijden treedt het bewind in, tenzij de erflater anders heeft bepaald (art. 4:153 lid 2 BW). Bewind kan echter plaatsvinden zonder bewindvoerder, dus dit geeft geen duidelijkheid over het moment waarop iemand bewindvoerder wordt (art. 4:157 BW). Men kent twee situaties:

• de bewindvoerder wordt door de rechter aangesteld (art. 4:157 lid 5 BW)

• de bewindvoerder wordt niet door de rechter aangesteld (art. 4:157 lid 6 BW)

De eerste wordt bewindvoerder de dag nadat de griffier hem zijn benoeming medegedeeld heeft. De tweede op het moment dat hij deze benoeming aanvaard heeft. Deze aanvaarding kan stilzwijgend plaatsvinden.

Wie kan er benoemd worden tot bewindvoerder?

In beginsel kan iedereen worden benoemd tot bewindvoerder; deze groep wordt dan ook in de wet negatief geformuleerd. Echter, de volgende personen kunnen niet tot bewindvoerder benoemd worden (art. 4:157 lid 2 BW):

• Handelingsonbekwamen.

• Personen van wie er een of meer goederen onder bewind staan in de zin van titel 19 van Boek 1 BW.

• Personen die in staat van faillissement zijn of die in de schuldsanering verkeren.

• Personen genoemd in art. 4:59 BW. Denk hierbij aan beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg.

Kunnen de personen die in art. 4:59 BW genoemd zijn wel tot executeur benoemd worden? In art. 4:143 lid 2 BW vinden we deze personen niet terug, terwijl het tweede lid ook negatief geformuleerd is. De auteur stelt zich dan ook op het standpunt dat een persoon die in art. 4:59 BW wel tot executeur benoemd kan worden.

De rechtspersoon met beperkte rechtsbevoegdheid sluit men van de mogelijkheid om de functie van bewindvoerder uit te voeren, uit (art. 4:157 lid 3 BW).

Wat gebeurt er in geval van meerdere bewindvoerders?

Alle handelingen kunnen in het geval van meerdere bewindvoerders door hen afzonderlijk verricht worden, dit tenzij de uiterste wil of kantonrechter anders bepaald heeft (art. 4:158 lid 1 BW). Is er sprake van een verschil van mening tussen bewindvoerders, van velt de kantonrechter op verzoek een oordeel (art. 4:158 lid 2 BW). Ook kan de kantonrechter een verdeling van de werkzaamheden vaststellen, of eventueel wijzigen (art. 4:158 lid 3 BW).

Welke verplichtingen heeft de bewindvoerder?

De bewindvoerder heeft de volgende verplichtingen:

• Publicatieplicht.
• Beschrijvingplicht.
• Zekerheidstellingplicht.
• Uitkeringsplicht.
• Rekening- en verantwoordingsplicht.

Wat is de publicatieplicht?

Het bewind en de benoeming moeten ingeschreven worden door de bewindvoerder. Hij moet dit doen in de volgende registers:

• Openbare registers.

• Het aandeelhoudersregister, indien er sprake is van aandelen op naam in een NV of BV.

• Het handelsregister als er sprake is van een onderneming of aandeel in een vennootschap.

Is er anders bepaald bij het instellen van het bewind, dan kunnen er andere regelingen omtrent deze publicatieplicht gelden (art. 4:160 lid 2 BW).

Wat is de beschrijvingsplicht?

De bewindvoerder moet zo snel mogelijk na het aanvaarden van zijn functie verslag doen van de goederen waarover hij het bewind heeft. De erflater kan de bewindvoerder niet vrijstellen van deze verplichting.

Heeft de rechter de bewindvoerder benoemd, dan moet de bewindvoerder in kwestie een afschrift hiervan afgeven bij de griffie van het kantongerecht (art. 4:160 lid 1 BW). Voor de door de erflater benoemde bewindvoerder geldt dit niet.

Wat is de zekerheidstellingplicht?

Deze verplichting geldt enkel wanneer dit bij het instellen van het bewind zo bepaald is (art. 4:160 lid 1 BW).

Wat is de uitkeringsplicht?

Op het moment dat de bewindvoerder rekening en verantwoording af moet leggen, dient hij ook de vruchten die de goederen opgebracht hebben af te dragen. Dit nadat hij zijn beloning voor het bewind van deze vruchten afgetrokken heeft.

Wat is de rekening- en verantwoordingsplicht?

De bewindvoerder moet op jaarlijkse basis rekening en verantwoording afleggen. Bovendien moet hij dit doen op het moment dat zijn bewind eindigd. Dit moet hij doen tegenover de rechthebbende en aan degenen voor wie het bewind is ingesteld. Aan het einde van zijn bewind moet dit ook plaatsvinden ten opzichte van zijn opvolger. Is het de rechter die hem benoemd, dan legt hij ook aan de rechter rekening en verantwoording af (art. 4:161 lid 1 BW).

Is niet duidelijk wie de rechthebbende is en aan wie verantwoording afgelegd moet worden, dan vindt die ook plaats tegenover de rechter. Het kan eventueel voorkomen dat de rechthebbende aan de bewindvoerder vraagt om opnieuw rekening en verantwoording af te leggen, ookal heeft deze dit reeds tegenover de rechter gedaan. Zover dit niet onredelijk is, kan dit gewoon (art. 4:161 lid 2 BW).

De kantonrechter kan de bewindvoerder vrijstellen van zijn plicht om jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen. Ook kan de kantonrechter besluiten dat de plicht slechts geldt eens in de zoveel jaren (art. 4:161 lid 3 BW).

Wat is de verdeling van de bevoegdheden tussen de bewindvoerder en de rechthebbende?

De bewindvoerder heeft het beheren van de onder bewind staande goederen tot taak (art. 4:166 BW). Deze bevoegdheid is een privatieve bevoegdheid. De rechthebbende is gedurende het bewind handelingsonbevoegd. Er geldt echter de volgende wettelijke uitzondering. De bewindvoerder en rechthebbende zijn samen bevoegd als het gaat om handelingen die dienen tot het gewone onderhoud van goederen die één van beiden in gebruik heeft en het om handelingen gaat die niet uitgesteld kunnen worden. Zou de wetgever dit niet toegestaan hebben, dan wordt het onmogelijk voor de rechthebbende om bepaalde dagelijkse handelingen te kunnen verrichten.

Wat bedoeld wordt met de term beheer, wordt duidelijk in art. 3:170 lid 1 BW. Beheren is een economisch begrip, beschikken is een juridische term.

Heeft de rechthebbende bevoegdheden tot andere handelingen dan beheershandelingen?

De strekking van het bewind is van belang als het gaat om andere handelingen, dan beheershandelingen. Is het bewind in het belang van de rechthebbende, dan is die slechts samen met medewerking of toestemming van de bewindvoerder bevoegd om belangrijke handelingen te verrichten.

Is het bewind echter in belang van een ander dan de rechthebbende, dan is de rechthebbende onder voorbehoud van het bewind bevoegd om andere handelingen dan in het kader van het beheer te verrichten (art. 4:167 lid 2 BW).

Wordt de wederpartij beschermd?

De bescherming van de wederpartij is geregeld in art. 4:168 BW. Een onbevoegd verrichtte handeling is toch geldig, indien de wederpartij het bewind kende noch behoorde te kennen. Veroordeling tot het nakomen van een verbintenis die uit de rechtshandeling van vervreemding of bezwaring van het onder bewind gestelde goed voortvloeit, kan niet uitgesproken worden (art. 4:168 lid 1 BW).

Ongeldige beschikking door de rechthebbende over een goed staat niet in de weg aan de geldigheid van een latere overdracht van dit goed; dit indien de verkrijger te goeder trouw is (art. 4:168 lid 2 BW).

Heeft de bewindvoerder bevoegdheden tot het verrichten van andere handelingen dan beheershandelingen?

Als het gaat om het verrichten van andere handelingen dan beheershandelingen geldt art. 4:169 BW. Met toestemming van de rechthebbende mag hij het volgende:

• Handelingen genoemd in art. 4:167 lid 1 BW.

• Geld lenen of de rechthebbende als borg of hoofdelijk schuldenaar verbinden.

• Een overeenkomst tot beëindiging van een geschil aangaan.

Is er sprake van een geval in art. 87 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of gaat het om een geschil met een waarde lager dan 700 euro, dan heeft de bewindvoerder geen toestemming nodig.

Is het bewind ingesteld ten behoeve van een ander, dan is ook toestemming van die ander nodig (art. 4:169 lid 2 BW). Verleent die persoon geen toestemming, dan kan de kantonrechter eventueel ook een vervangende machtiging verlenen. Aan de desbetreffende machtiging kunnen voorwaarden gesteld worden (art. 4:169 lid 3 BW).

Welke bevoegdheden bestaan er bij de verdeling van een gemeenschap?

De bevoegdheden rondom de verdeling van een gemeenschap worden in art. 4:170 BW geregeld. De bewindvoerder is bevoegd tot het eventueel vorderen van een verdeling van de gemeenschap, of tot het aangaan van een overeenkomst tot het uitsluiten van een verdeling. Dit laatste geldt voor een bepaalde periode.

Met toestemming van een rechthebbende kan een bewindvoerder meewerken aan een verdeling. Neemt de rechthebbende zelf deel aan de verdeling, dan geldt art. 4:167 BW. Ook art. 4:169 lid 2 en lid 3 BW zijn van toepassing.

Wanneer zijn de bewindvoerder en de rechthebbende vertegenwoordigingsbevoegd?

De bewindvoerder is bevoegd de rechthebbende te vertegenwoordigen bij de uitoefening van zijn taak (art. 4:172 lid 1 BW). De regels van volmacht zijn van overeenkomstig van toepassing, zie titel 3 van Boek 3 BW (art. 4:172 lid 2 BW). De vertegenwoordiging omtrent de rechthebbende is neergelegd in art. 4:173 BW.

Wanneer is de rechthebbende aansprakelijk?

Aansprakelijkheid is geregeld in art. 4:174 BW. Ondanks hetgeen wat bepaald is in art. 6:172 BW is de rechthebbende aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in naam van rechthebbende verricht (art. 4:174 lid 1 BW). De rechthebbende kan dan goederen die onder bewind staan aanwijzen opdat zij verhaal bieden en zijn andere goederen niet aangesproken worden (art. 4:172 lid 2 BW).

Is er sprake van een bewind dan kunnen de desbetreffende goederen in de volgende gevallen ten laste van de rechthebbende uitgewonnen worden:

• Voor de schulden van de nalatenschap.

• De schulden die de goederen betreffen.

• Schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die door de rechthebbende binnen de grenzen van art. 4:166 BW en art. 4:167 BW verricht zijn.

• Schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die ondanks onbevoegdheid van de rechthebbende op basis van art. 4:168 lid 1 BW geldig zijn. Dit tenzij de bewindvoerder goederen van de rechthebbende aanwijst die niet onder bewind staan, zij biedt geheel of gedeeltelijk verhaal.

• Schulden waarvoor de rechthebbende in lijn met art. 1t wegens gedragingen van de bewindvoerder aansprakelijk is (art. 4:175 lid 1 BW).

Dit is een limitatieve opsomming. In art. 4:176 BW wordt de mogelijkheid geregeld om het bewindsvermogen uit te winnen voor andere schulden. De strekking van het bewind is belangrijk voor de rechtsgevolgen. Is het bewind voor een ander ingesteld dan kunnen de goederen ook voor andere schulden uitgewonnen worden, enkel onder last van het bewind (art. 4:176 BW).

Is het echter ook in het belang van de rechthebbende zelf, dan is art. 4:175 BW van toepassing.

Wanneer is de bewindvoerder aansprakelijk?

Art. 4:163 BW regelt de aansprakelijkheid van de bewindvoerder. De bewindvoerder heeft ten opzichte van de rechthebbende een aansprakelijkheid indien hij in zijn zorg als bewindvoerder tekortschiet. Dit is echter niet zo indien dit hem niet toegerekend kan worden.

Wat gebeurt er bij testamentair bewind en de legitieme portie?

De bevoegdheden van een executeur kunnen uitgebreid worden door middel van een testamentaire last of door middel van een afwikkelingsbewind. De bevoegdheden van de executeur moeten door de legitimarissen geduld worden, de bevoegdheden die voortvloeien uit een testamentaire last of afwikkelingsbewind in beginsel niet.

Bij een verkrijging onder bewind geldt de stelregel dat het goed in kwestie vrij en onbezwaard dient te zijn. Een erfstelling of legaat onder bewind kan men verwerpen zonder dat dit gevolgen heeft voor de legitieme portie (art. 4:72 BW jo art. 4:73 BW). Hiervoor gelden echter uitzonderingen:

• De legitimaris is ongeschikt of onmachtig om in het beheer te voorzien.

• Zou er geen sprake van bewind zijn, dan komen de goederen voornamelijk toe aan de schuldeisers.

Wordt een legaat of erfstelling op grond van die gronden verworpen, dan komt het wel in mindering op de legitieme portie (art. 4:75 BW). Juist in dit kader is het van het uiterste belang dat de erflater duidelijk de strekking van het bewind uiteenzet. Vanwege de problematiek in het oude recht met 'De Visser-Harmsclausule' is het verstandig om vooraf de beweegredenen (zie de genoemde gronden in art. 4:75 BW) op te nemen.

Wat is het loon van de bewindvoerder?

Per jaar heeft de bewindvoerder recht op 1% van de waarde van het vermogen wat onder bewind staat (art. 4:159 BW). Is er meer dan één bewindvoerder, dan komt deze beloning hen gezamenlijk toe. Dit is regelend recht, de erflater kan in zijn uiterste wil anders bepalen. Hij kan een andere beloning of in het geheel geen beloning toekennen.

Is er meer dan een bewindvoerder, dan komt hen dus gelijke delen toe. Ook dit is weer zo, tenzij de erflater anders bepaald heeft (art. 4:159 lid 2 BW). Indien het betaald wordt uit het vermogen, geldt het bepaalde in art. 4:159 lid 3 BW. Op basis van onvoorziene omstandigheden kan de kantonrechter het bedrag dan wijzigen. Deze mogelijkheid is er voor de beloning op grond van de wet of in de uiterste wil.

De wijziging kan voor onbepaalde tijd plaatsvinden, maar ook voor een vooraf vastgestelde tijd. Wat er precies onder onvoorziene omstandigheden valt , bepaalt art. 6:258 BW.

Wanneer eindigt de hoedanigheid van de bewindvoerder?

In art. 4:164 lid 1 BW somt men de gevallen op waarbij de hoedanigheid van bewindvoerder eindigt:

• het einde van het bewind

• bij een bepaalde tijd door tijdsverloop

• door dood van de bewindvoerder

• faillietverklaring

• ondercuratelestelling

• het instellen van een bewind zoals beschreven in titel 19 van Boek 1 BW

• indien de bewindvoerder in een schuldsaneringsregeling terecht komt

• indien er sprake is van een geval wat in de uiterste wil zo bepaald is

• ontslag door de kantonrechter

Dit laatste geval kan plaats vinden op eigen verzoek van de bewindvoerder, op verzoek van de rechthebbende, een medebewindvoerder, door het Openbaar Ministerie of ambtshalve. Tijdens het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen instellen, tegen deze voorzieningen staat geen hogere voorziening open.

Op de gewezen bewindvoerder in kwestie blijven de volgende verplichtingen van kracht:

• De goederen die hij beheert af te dragen aan degene die tot het beheer ervan bevoegd is. Deze afgave mag hij opschorten totdat zijn loon voldaan is (art. 4:165 lid 1 BW).

• Hetgeen doen wat niet uit kan worden gesteld zonder dat er sprake is van nadeel voor de rechthebbende of belanghebbende (art. 4:165 lid 2 BW).

Eindigt de bewindvoering doordat er sprake is van faillissement of ondercuratelestelling, dan rusten de verplichtingen uit art. 4:165 lid 2 BW bij de curator. Dit mits hij kennis heeft van het desbetreffende bewind.

Wanneer eindigt het bewind?

De beëindiging van het bewind wordt beheerst door de strekking die het bewind heeft. Is er sprake van een bewindsvorm ten behoeve van een rechthebbende, dan geldt art. 4:178 BW. Is het bewind ingesteld ten behoeve van een ander, dan geldt art. 4:179 BW. Is het een bewind in het gemeenschappelijk belang, dan is art. 4:180 BW leidend.

In art. 4:177 BW worden ook twee algemene beëindigingsgronden genoemd:

• Het bewind kan eindigen doordat er een bepaalde termijn verstreken is, en wel de termijn die bepaald is voor het bewind.

• Door verwerping van de nalatenschap of het legaat op basis waarvan de goederen vermaakt zijn.

Een bewind kan tot een einde komen door opzegging, opheffing of van rechtswege. Opgemerkt dat door het eindigen van de hoedanigheid van de bewindvoerder, dit niet het einde betekent van het bewind zelf.

Wanneer eindigt het bewind van rechtswege?

Is een bewind in het algemeen belang ingesteld, dan eindigt zij wanneer het belang in kwestie vervalt (art. 4:180 lid 1 BW). Is het bewind ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende, dan geldt het einde van rechtswege ook (art. 4:179 lid 1 BW).

Ook door overlijden van de rechthebbende eindigt het bewind, indien dit slechts in het belang van de rechthebbende in is gesteld. Is de rechthebbende een rechtspersoon, dan eindigt het bewind door de ontbinding van die rechtspersoon (art. 4:178 lid 1 BW).

Bewind eindigt ook door verstrijken van de termijn waarvoor het bewind in is gesteld (art. 4:177 BW).

In welke gevallen kan het bewind worden opgezegd?

In de volgende gevallen kan een bewind ook opgezegd worden:

• Als het bewind ingesteld is in het belang van iemand die bevoordeeld is bij legaat onder opschortende tijdsbepaling of opschortende voorwaarde of bij testamentaire last (art. 4:179 lid 2 BW).

• Als de rechthebbende een rechtspersoon is en het bewind enkel in belang van de rechthebbende ingesteld is (art. 4:178 lid 1 BW).

• Als het in het gemeenschappelijk belang van de rechthebbende en een of meer anderen in is gesteld en zij wordt beëindigd door opzegging na het verstrijken van vijf jaar na de dood van de erflater (art. 4:180 lid 2 BW).

Deze mogelijkheden tot opzegging kunnen enkel door de rechthebbende ingesteld worden. Dit moet schriftelijk gebeuren en binnen de termijn van een maand. Zij moet gericht zijn tot de bewindvoerder en belanghebbenden (art. 4:181 BW). Om opzeggingsgevaar te voorkomen bij een afwikkelingsbewind, is het handig om de verdeling binnen vijf jaren te voltooien.

Wanneer kan het bewind worden opgeheven?

De mogelijkheden voor opheffing van het bewind worden in art. 4:178 lid 2 BW genoemd. Dit is bedoeld voor de gevallen waarin het bewind geen zin meer heeft of beschouwd moet worden als zijnde vexatoir. Is een bewind ingesteld enkel in belang van rechthebbende, dan kan dit worden opgeheven op verzoek van de bewindvoerder in de volgende twee gevallen:

• Er is sprake van onvoorziene omstandigheden.

• Het is aannemelijk dat rechthebbende zelf op verantwoorde wijze in het beheer kan voorzien.

Is er vijf jaar sinds het overlijden van de erflater verstreken, dan kan ook de rechthebbende tot opheffing van het bewind verzoeken. Is het bewind ingesteld in belang van een ander dan de rechthebbende, dan eindigt het wanneer rechthebbende en degene in wiens belang het bewind is aangegaan, gezamenlijk een schriftelijk verzoek tot opheffing indienen bij de bewindvoerder.

Wat is het belang van het testamentaire bewind?

Het is belangrijk om op te merken dat de strekking van het testamentaire bewind in de uiterste wilsbeschikking moet worden opgenomen. De strekking beheerst immers de rechtsgevolgen. Hierdoor kan er worden voorkomen dat er ongewilde rechtsgevolgen aan het bewind worden gekoppeld.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Voorheen vond men het testamentair bewind kriskras door het Burgerlijk Wetboek heen. Nu is dit in een afdeling uitgebreid geregeld, in maar liefst 29 artikelen. Deze nieuwe afdeling omvat dus meer artikelen dan de oude regeling.

Onmiddellijke werking is de hoofdregel voor het testamentair bewind. Hoe dan ook is het nieuwe recht van toepassing, zelfs als het gaat om een testamentair bewind wat is opgemaakt onder het oude recht. De achterliggende reden hiervoor is dat het oude recht gaten vertoont en een bewind ruim na het intreden van het nieuwe recht door kan werken.

In art. 134 Overgangswet worden er echter uitzonderingen gemaakt op het principe van onmiddellijke werking:

• Als er sprake is van een lopend bewind wat vanaf het in werking treden van het nieuwe erfrecht toepasselijk is. Dit is anders indien het testament op deze kwestie ingaat, dan respecteert men het testament natuurlijk.

• Als er sprake is van een bewind wat ingesteld is onder oud recht, maar het onder het nieuwe erfrecht tot stand komt; in dat geval is het nieuwe recht van toepassing. Opnieuw is dit anders als het testament hier wel op ingaat, dan respecteert men het testament.

In beginsel kan een oud levenslang bewind niet worden opgeheven op grond van art. 4:178 lid 2 BW (Hof Den Bosch 21 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2687).

In Boek 3 BW werd in eerste instantie een algemene regeling omtrent het bewind opgenomen. Tijdens de zogenaamde 'stofkameroperatie' heeft men hier van afgezien. In Boek 4 BW is om die reden een algemene regeling opgenomen inzake het bewind en toegespitst op het testamentair bewind. Het testamentair bewind kan men vinden in afdeling 5.7, die bestaat uit vier paragrafen. Deze afdeling verduidelijkt Boek 3, titel 6 BW. Opgemerkt dat het testamentaire bewind van afdeling 5.7 niet van toepassing is op een minderjarig bewind (art. 1:253i lid 4 onder c BW).

Welke regels gelden er ten opzichte van vereffening? - Chapter 16

In het oude recht bestond er geen overzichtelijke regeling ten behoeve van het verschijnsel van de vereffening. De gevallen waarin er een vereffenaar benoemd kon worden, kon men verspreid over Boek 4 BW en de Faillissementswet vinden.

De wet kent zowel een zware als een lichte vereffeningsprocedure; de procedure van vereffening is echter vrij formeel. Bepaalde wettelijke voorschriften gelden slechts op het moment dat er geen sprake is van beneficiaire aanvaarding; dit is slechts anders op het moment dat de kantonrechter toch bepaalt dat deze voorschriften gevolgd dienen te worden (art. 4:221 BW).

Bij het afwikkelen van de nalatenschap heeft men als uitgangspunt dat er zo min mogelijk bemoeienis van de overheid dient te zijn, dit is aan het notariaat te danken. Slechts in bijzondere gevallen komt de kantonrechter om de hoek kijken, en dan slechts in zo min mogelijke mate.

Wanneer vindt vereffening op grond van afdeling 6.3 plaats?

De wettelijke verplichting tot vereffening vindt op basis van twee gronden plaats:

• Indien de nalatenschap door erfgenamen beneficiair aanvaardt is en aan bepaalde voorwaarden voldaan is.

• Indien de rechtbank een vereffenaar benoemd heeft.

Om het systeem niet te star te maken wordt in art. 4:202 BW verwezen naar art. 4:221 BW.

Wanneer is er geen sprake van vereffening op grond van afdeling 6.3?

Is door een of meer erfgenamen de nalatenschap beneficiair aanvaardt, dan is er in principe sprake van vereffening op grond van afdeling 6.3. In de wet vindt men echter drie uitzonderingen op deze hoofdregel:

• Indien er sprake is van een executeur die bevoegd is om schulden en vorderingen te voldoen. De executeur moet kunnen aantonen dat de nalatenschap voldoende bedraagt om de passiva ervan te voldoen.

• De kantonrechter kan de wettelijk vertegenwoordiger van een erfgenaam die beneficiair aanvaard heeft ontheffing verlenen (art. 4:202 lid 2 BW).

• Is de nalatenschap reeds aan de hand van de wettelijke verdeling verdeeld, dan bestaat onder omstandigheden geen verplichting to vereffening (art. 4:202 lid 3 BW).

Over de eerste uitzondering het volgende. Indien de executeur aan kan tonen dat de middelen van de nalatenschap ruim voldoende zijn om de schulden van de nalatenschap van te voldoen, dan bestaat er geen verplichting tot het aanstellen van een vereffenaar. De executeur kan die rol simpelweg op zich nemen. In dit kader moet aantonen gelezen worden als 'uitstralen'. Dit kan uiteindelijk een vrijstelling van de plicht tot vereffening tot gevolg hebben. Dit is een uitzondering die van rechtswege werkt, de kantonrechter bemoeit zich er enkel mee indien er geschillen rijzen.

Over de tweede uitzondering kan het volgende gezegd worden. Als er sprake is van een moeder met een minderjarige of iemand die onder curatele gesteld is, dan is vereffening vaak een paardenmiddel. De kantonrechter kan dan ook bij beneficiaire aanvaarding ontheffing verlenen voor die plicht om te vereffenen.

Bij de derde uitzondering is de volgende toelichting nog noodzakelijk. Is de nalatenschap aan de hand van art. 4:13 BW verdeeld, dan bestaat er geen plicht om te vereffenen. De wetgever achtte het hier weinig zinvol om vereffening te verplichten, de positie van de erfgenaam is namelijk door art. 4:14 BW al zeker genoeg gesteld. En wel door de volgende principes:

• De langstlevende heeft een zelfstandige aansprakelijkheid voor het geheel van de nalatenschapsschulden.

• De schuldeisers van de nalatenschap krijgen voorrang boven de schuldeisers van de langstlevende.

• Eigen goederen van de kinderen zijn niet verhaalsaansprakelijk.

Ook voor de schuldeisers zijn dit waarborgen. Ongeacht de wettelijke verdeling kan een schuldeiser verzoeken om een vereffenaar. Is er echter sprake van beneficiaire aanvaarding door de echtgenoot, dan moet er wel een vereffening plaatsvinden. Bij de Bezemwet is dit gewijzigd.

Een ouderlijke boedelverdeling valt in beginsel niet onder de derde uitzondering. Gelet dient te worden op art. 4:211 lid 2 BW, waarin vergaande gevolgen staan voor de beschikkingsbevoegdheid van de langstlevende echtgenoot.

Kan de rechtbank een vereffenaar benoemen?

Is er sprake van een uitzonderingssituatie zoals hierboven vermeldt, dan spelen art. 4:202 lid 1 sub b jo art. 4:203 BW een rol. De rechtbank heeft de bevoegdheid om een vereffenaar te benoemen, maar is hiertoe niet verplicht (art.4:199 lid 2 BW).

Maar wie zal de rol van vereffenaar op zich nemen indien de rechtbank hier geen oordeel over velt? Art 4:195 BW geeft hierop het antwoord: alle erfgenamen zijn vereffenaar, en wel van rechtswege. Zelfs in dit geval kan de rechtbank besluiten om een vereffenaar aan te wijzen, deze treedt dan in de plaats van de erfgenamen.

Is er sprake van beneficiaire aanvaarding, dan kan de rechtbank in de volgende gevallen een vereffenaar benoemen (art. 4:203 BW):

• Op verzoek van een erfgenaam.

• Op verzoek van een belanghebbende.

• Op verzoek van het Openbaar Ministerie.

En wel indien degene die op dat moment met de nalatenschap belast is:

• In ernstige mate tekortschiet.

• Ongeschikt is om zijn of haar taak te vervullen.

• Niet voldoet aan de last tot zekerheidstelling.

• Indien de schulden de baten lijken te overtreffen.

• De nalatenschap verveeld wordt voordat deze vereffend is.

Kan een vereffenaar toch benoemd worden, indien er geen sprake is van beneficiaire aanvaarding?

Is er geen sprake van een beneficiaire aanvaarding dan kan de rechtbank een vereffenaar benoemen (art. 4:204 BW). Dit gebeurt op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie. Dit kan in de volgende gevallen:

• Er zijn geen erfgenamen, of deze zijn niet bekend.

• De nalatenschap wordt niet door een executeur beheerd en de erfgenamen laten haar geheel of ten dele onbeheerd achter.

In het eerste geval rust op de vereffenaar de verplichting om te pogen de erfgenamen op te sporen (art. 4:225 lid 1 BW). Dit kan op basis van advertenties in bladen en gebruik van andere middelen. Is er met zekerheid bekend dat er geen erfgenamen zijn, dan komt de nalatenschap toe aan de Staat.

In het tweede geval eindigt de vereffening indien de erfgenamen het beheer op zich nemen en de kosten van vereffening voldoen (art. 4:225 lid 2 BW). Ook de gevallen waarin de nalatenschap door een onbevoegde beheerd wordt vallen hieronder.

Ook de schuldeiser kan de rechtbank om het benoemen van een vereffenaar verzoeken in de volgende gevallen:

• Indien men begint met een verdeling van de nalatenschap voordat de schulden uit die nalatenschap voldaan zijn.

• Als het gevaar bestaat dat de schuldenaar niet ten volle of niet binnen een behoorlijke tijd voldaan wordt. Dit kan komen doordat de nalatenschap niet toereikend is, of doordat zij niet goed beheerd wordt.

Ten slotte kan de schuldeiser van een erfgenaam door de rechtbank als vereffenaar worden benoemd. De belangen van deze schuldeiser dienen dan wel ernstig te worden geschaad. Bij verwerping van de nalatenschap kan de rechtbank bepalen, dat in onder andere het belang van de schuldeisers van degene die verworpen heeft, er vereffening zal plaatsvinden. Vereist is dat deze schuldeisers klaarblijkelijk zijn benadeeld. Zie in dit verband art. 4:205 BW en art. 4:219 BW.

Welke taken heeft de vereffenaar?

Op basis van art. 4:211 BW bestaat er voor de vereffenaar een verplichting om de nalatenschap als een goed vereffenaar te vereffenen. Zie de norm uit het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2008 (ECLI:NL:GHARL:2014:9842) die kan worden toegepast. De kantonrechter kan dit in de gaten houden en art. 4:210 lid 1 BW biedt de praktijk mogelijkheden om de kantonrechter op een minder formele manier te benaderen.

De vereffenaar bezit de bevoegdheid om de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid is echter privatief, de erfgenamen zijn niet langer bevoegd om zonder de medewerking van vereffenaar (of machtiging van de kantonrechter) over de goederen der nalatenschap te beschikken (art. 4:211 lid 2 BW).

Zijn erfgenamen die beneficiair aanvaardt hebben vereffenaars, dan geldt dat erfgenamen hun bevoegdheden tezamen uitoefenen (art. 4:198 BW). De volgende daden kunnen zij echter zelfstandig uitvoeren:

• Daden van gewoon onderhoud.

• Die bedoeld zijn voor het behoud van goederen.

• Die geen uitstel kunnen lijden.

Wat is de procedure van vereffening?

De manier waarop een vereffenaar benoemd wordt vinden we in art. 4:206 BW. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping. Bij die benoeming kan de rechtbank voorwaarden stellen. De griffier schrijft de benoeming onverwijld in in het boedelregister. De vereffenaar maakt zijn positie bekend in de Nederlandse Staatscourant.

Op de dag dat de beslissing tot die benoeming in kracht van gewijsde is gegaan, of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, gaat deze in (art. 4:206 lid 4 BW).

Uit art. 4:206 BW blijkt dat eenieder tot vereffenaar benoemd kan worden. Heeft de erflater een executeur benoemd, dan is de rechter vaak ertoe geneigd om deze ook als vereffenaar aan te stellen. Ook een rechtspersoon kan aangesteld worden. Hoe dan ook kan de rechtbank wel om de nodige waarborgen vragen, zoals zekerheidstelling. Dit is niet nodig bij de benoeming van een notaris tot vereffenaar. De aard van zijn functie geeft al voldoende waarborgen.

Welke rol heeft de rechter-commissaris bij de vereffening?

Soms is een afwikkeling van een nalatenschap zo ingewikkeld dat de rechtbank ervoor kiest om tegelijkertijd met het benoemen van een vereffenaar een rechter-commissaris aan te wijzen om de laatste te begeleiden.

In art. 4:208 BW zijn de bevoegdheden van deze rechter-commissaris genoemd. Hem komen de bevoegdheden toe die in principe de kantonrechter toe zouden komen. Enkel wanneer de wet anders bepaalt, houdt men dat aan. De rechter-commissaris kan getuigen en deskundigen horen ter opheldering van omstandigheden (art. 4:210 lid 2 BW). Ook art. 66 van de Faillissementswet is van belang.

Ontbreekt een boedelnotaris en is er sprake van een rechter-commissaris, dan moeten de in art. 4:211 lid 3 BW, art. 4:214 lid 5 BW en art. 4:218 lid 1 BW bedoelde stukken ter griffie van de rechtbank neergelegd worden (art. 4:208 lid 2 BW). Is geen van beiden bij de zaak betrokken, dan dienen deze stukken bij de griffie van het kantongerecht neergelegd te worden.

Welke taken heeft de vereffenaar?

Op de vereffenaar rust de algemene taak om de nalatenschap in kwestie als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen. Hij heeft echter ook nog de volgende taken:

• Op de juiste manier zijn benoeming bekendmaken (art. 4:206 lid 6 BW).

• Als er geen erfgenamen zijn, of deze niet bekend zijn, probeert hij deze erfgenamen op te roepen en op te sporen (art. 4:225 lid 1 BW).

• De notariële en onderhandse boedelbeschrijving opmaken en neerleggen (art. 4:211 lid 3 BW).

• De boedelnotaris aanwijzen (art. 4:211 lid 5 BW).

• Boedelschuldeisers oproepen en een lijst van erkende en betwiste vorderingen neerleggen (art. 4:214 BW).

• Boedelgoederen te gelde maken (art. 4:215 BW).

• De rekening en verantwoording en de uitdelingslijst neerleggen (art. 4:218 BW).

• Nadat de uitdelingslijst verbindend geworden is deze uitkeren (art. 4:220 BW).

• Het overschot na voltooiing van de vereffening afgeven (art. 4:226 BW).

Moet de vereffenaar een boedelbeschrijving opmaken en neerleggen?

Heeft de vereffenaar zijn benoeming op de juiste manier bekendgemaakt, dan moet hij met bekwame spoed een onderhandse of notariële boedelbeschrijving doen opmaken. Hierin zijn de schulden van de nalatenschap door middel van een voorlopige staat kenbaar gemaakt. Deze moet de vereffenaar neerleggen op het kantoor van de boedelnotaris of ter griffie van het kantongerecht. Dit opdat de erfgenamen en schuldeisers dit in kunnen zien.

Eventueel kunnen andere schuldeisers door de kantonrechter gemachtigd worden (art. 4:211 lid 3 BW). Enkel beneficiaire erfgenamen kunnen ontheven worden van de verplichting om de boedelbeschrijving ter inzage neer te leggen, en wel door de kantonrechter (art. 4:211 lid 4 BW).

Welke rol heeft de boedelnotaris?

Is een vereffenaar eenmaal door de rechter benoemd, dan kan hij een boedelnotaris aanwijzen (art. 4:211 lid 5 BW). Is er sprake van vereffening, dan heeft de boedelnotaris een belangrijke rol. Dit blijkt wel uit de volgende factoren:

• De boedelnotaris kan de kantonrechter het verzoek doen om beneficiaire erfgenamen opdracht te geven om zekerheid te stellen (art. 4:199 BW).

• Het is de boedelnotaris die gehoord wordt omtrent het benoemen van de vereffenaar en indien de vereffening opgeheven wordt (art. 4:206 lid 1 BW jo art. 4:209 lid 1 BW)

• Schuldeisers dienen hun vorderingen in te dienen bij de boedelnotaris (art. 4:214 lid 1 BW).

• Er liggen een aantal stukken ter inzage bij de boedelnotaris:

  1. De boedelbeschrijving (art. 4:211 lid 3 BW).

  2. De lijst van erkende en betwiste vorderingen en aanspraken op voorrang (art. 4:214 lid 5 BW).

  3. De uitdelingslijst & de rekening en verantwoording (art. 4:218 lid 1 BW).

Hoe worden de boedelschuldeisers opgeroepen bij de vereffening?

Ook dit is op basis van art. 4:214 BW een belangrijke taak van de vereffenaar.

Schuldeisers moeten door de vereffenaar openlijk opgeroepen te worden opdat zij hun vorderingen voor een bepaalde datum bij de boedelnotaris in kunnen dienen. Is er geen sprake van een boedelnotaris, dan wordt de lijst bij de vereffenaar zelf ingediend. Oproeping van de schuldeisers geschiedt op dezelfde manier als waarop de beneficiaire aanvaarding dat doet (art. 4:196 BW).

Schuldeisers die bekend zijn bij de vereffenaar roept hij door middel van een brief op, heeft hij geen adres van de schuldeiser in kwestie dan deelt hij dit mede aan de kantonrechter (art. 4:214 lid 2 BW)

Meld men een vordering aan de vereffenaar, dan stuit dit de verjaring (art. 4:214 lid 3 BW). Kan de vereffenaar zich niet vinden in een aangemelde vordering, dan deelt hij dit mede aan degene die de vordering heeft ingediend. De lijst van erkende en betwiste vorderingen legt hij uiteindelijk neer bij de boedelnotaris. Schuldeiser, erfgenamen en legatarissen kunnen dit inzien, de vereffenaar geeft hen kennis van deze mogelijkheid (art. 4:214 lid 5 BW).

Hoe worden boedelgoederen te gelde gemaakt?

De vereffenaar maakt goederen van de nalatenschap te gelde indien dit noodzakelijk is voor het voldoen van de schulden van die nalatenschap. Over de vraag welke goederen van de nalatenschap te gelde gemaakt moeten worden, treedt de vereffenaar in discussie met de erfgenamen.

Heeft een erfgenaam of schuldeiser problemen met de keuze die de vereffenaar maakt omtrent welke goederen te verkopen, dan kan de hulp ingeroepen worden van de kantonrechter (art. 4:215 lid 2 BW). Hoe dan ook zal de vereffenaar zoveel mogelijk rekening moeten houden met erfgenamen en schuldeisers. Treedt de vereffenaar niet in overleg met erfgenamen, dan heeft dit slechts interne werking. Het heeft geen effect op zijn beschikkingsbevoegdheid.

Wanneer dienen de rekening, de verantwoording en de uitdelingslijst te worden neergelegd?

Is de termijn voor het indienen van alle vorderingen zes maanden verstreken, dan moet de vereffenaar de rekening, de verantwoording en de uitdelingslijst op het kantoor van de boedelnotaris neerleggen. De termijn voor het indienen van de vorderingen wordt overigens door de kantonrechter vastgesteld.

Is er geen boedelnotaris, dan moeten de desbetreffende stukken neergelegd worden bij het kantongerecht. De zesmaanden-termijn kan eventueel door de kantonrechter verlengd worden. Ook het neerleggen van deze stukken dient door de vereffenaar openbaar gemaakt te worden, de regeling hiervoor is hetzelfde als voor het bekend maken van de beneficiaire aanvaarding (art. 4:196 BW).

Ook dienen de erfgenamen, legatarissen en schuldeisers per brief op de hoogte gesteld te worden van het feit dat de documenten ter inzage liggen. Binnen een maand kunnen partijen tegen deze documenten in verzet komen. Dit kan bij de rechter-commissaris of de rechtbank.

Wanneer dient er te worden uitgekeerd?

Is de lijst eenmaal verbindend, dan moet de vereffenaar ieder zijn deel zoals dat uit de uitkeringslijst blijkt, uit te keren. Let hierbij ook op art. 4:220 lid 1 BW).

Komt een schuldeiser pas na het verbindend worden van de uitdelingslijst op, dan kan hij verhaal halen op de erfgenamen die met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn. Hier geldt dat wie het eerst komt het eerst maalt (art. 4:220 lid 2 BW). Onder omstandigheden hebben de schuldeisers nog drie jaar een recht op verhaal ten opzichte van de legatarissen (art. 4:220 lid 3 BW). Met betrekking tot de legatarissen is het van belang dat het uitgekeerde aan hen binnen drie jaar kan worden teruggevorderd, zodat de schulden uit de nalatenschap kunnen worden voldaan (art. 4:216 BW).

Wat gebeurt er met het overschot na de voltooiing van de vereffening?

Is er sprake van een overschot, dan wordt dit afgegeven aan de erfgenamen. Is er sprake van een wettelijke verdeling, dan wordt het afgegeven aan de langstlevende. Zijn er geen erfgenamen of zijn deze onbekend, dan wordt het overschot afgegeven aan de Staat (art. 4:226 lid 1 BW).

Is een erfgenaam tot een deel hiervan gerechtigd, dan wordt de nalatenschap verdeeld. De rest draagt hij, indien de andere erfgenamen onbekend of niet bereid zijn, de rest af aan de Staat. De Staat mag de goederen verkopen, ookal is dit bij registergoederen enkel een openbare verkoop. Dit tenzij de kantonrechter onderhandse verkoop toestaat.

Heeft de erflater geen erfgenamen, dan verkrijgt de Staat de goederen der nalatenschap onder algemene titel op het moment van zijn overlijden. De betekenis van art. 4:225 BW bestaat uit twee delen:

• Men ontheft de Staat na twintig jaar van zijn bewijslast indien de overledene geen erfgenamen heeft.

• Zijn de twintig jaren verstreken dan verschaft de wet de Staat een titel .

Kan de vereffenaar ontslagen of geschorst worden?

De vereffenaar kan op eigen verzoek, om gewichtige redenen, op verzoek van een mede-vereffenaar, een erfgenaam, het Openbaar Ministerie of schuldeiser ontslagen worden. Ook kan het ambtshalve plaatsvinden. Gedurende het onderzoek kunnen er voorlopige voorzieningen getroffen worden door de rechtbank.

In welke gevallen eindigt de taak van de vereffenaar?

De taak van de vereffenaar eindigt in de volgende gevallen:

• Door de dood van de vereffenaar.

• Door faillietverklaring van de vereffenaar.

• Door ondercuratelestelling.

• Indien er sprake is van een bewind uit titel 19 van Boek 1 BW.

• Indien er sprake is van een schuldsaneringsregeling

• Indien de rechter tot opheffing beveelt (art. 4:209 BW).

• Indien de vereffening is voltooid (art. 4:226 BW).

• Na aanvaarding van het beheer door de erfgenamen in geval van een reeds eerder onbeheerde nalatenschap (art. 4:225 lid 2 BW). De gemaakte kosten moeten dan wel worden voldaan.

Wat is het verschil tussen de lichte en de zware procedure?

Er is een lichte en een zware procedure. Art. 4:221 BW verlicht als het ware de zware procedure. Het verschil tussen beide procedures kan men zien in de verplichtingen. Er bestaat een onderscheid tussen de volgende personen:

• Verplichtingen die op erfgenamen rusten en vereffenaar zijn omdat zij beneficiair aanvaard hebben.

• Een vereffenaar die benoemd is door de rechter.

Verplichtingen uit art. 4:214 lid 1 BW, art. 4:214 lid 5 BW en art. 4:218 BW gelden voor het eerste geval indien de kantonrechter dit zo bepaald heeft (art. 4:221 lid 1 BW). De procedure is dus normaal gesproken redelijk informeel. Ook kunnen zij vrijgesteld worden door de kantonrechter om een boedelbeschrijving ter inzage neer te leggen.

In het tweede geval is de vereffenaar in kwestie vrijgesteld van het neerleggen van een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst in de volgende gevallen:

• Indien alle hem bekend zijnde schulden door hem binnen de termijn van art. 4:218 lid 1 BW voldaan zijn.

• Indien de kantonrechter hem een vrijstelling verleend heeft.

Welke mogelijkheden bestaan er in geval van kleine boedels?

Is er sprake van een geringe waarde van de baten van de nalatenschap, dan kan door de kantonrechter tot het volgende besloten worden:

• Kosteloze vereffening van de nalatenschap.

• Opheffing van de vereffening (art.4:209 lid 1 BW).

Voordat men een besluit neemt, worden de volgende personen gehoord of opgeroepen:

• De verzoeker.

• De erfgenamen.

• De vereffenaar.

• de boedelnotaris.

De kantonrechter stelt echter hoe dan ook de vereffeningskosten vast, dit bedrag wordt ten laste van de boedel gebracht. Is het saldo van de nalatenschap niet voldoende, dan worden de kosten ten laste gebracht van de erfgenamen die beneficiair aanvaardt hebben en met hun gehele vermogen aansprakelijk te zijn.

Is de vereffening eenmaal opgeheven, dan kan iemand alsnog verzoeken om het benoemen van een vereffenaar. Aangetoond zal moeten worden dat er dan wel voldoende baten zijn. Opheffing van een vereffening maakt men op dezelfde manier bekend en schrijft men op dezelfde manier in (art. 4:209 lid 4 BW).

Is er sprake van kosteloze vereffening, dan kunnen de kosten van de publicaties ten laste van de Staat komen, de vereffenaar verricht zijn handelingen echter niet kosteloos.

Hoe moet art. 4:209 lid 1 BW worden uitgelegd? De Hoge Raad beslist dat tegelijk een kosteloze vereffening van de nalatenschap én opheffing van de vereffening kan worden bevolen. Daarnaast is het gevolg van een bevel tot kosteloze vereffening van de nalatenschap een vrijstelling van het griffierecht (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:681).

Is de faillissementswet van overeenkomstig van toepassing?

Bij het berekenen van de vorderingen, opmaken van de uitdelingslijst en het verzet tegen deze lijst is de faillissementswet zoveel mogelijk van overeenkomstig van toepassing. Zie het arrest HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393. Belangrijke aspecten uit de Faillissementswet zijn:

• Art. 57-60 Faillissementswet omtrent de separatistenpositie zijn van overeenkomstig van toepassing. Gelet dient te worden op art. 4:223 lid 1 BW.
• Indien de schuldenaar en schuldeiser dezelfde persoon zijn, dan is verrekening toegestaan (art. 4:217 lid 1 BW en 53 e.v. Faillissementswet).
• Toerekening van schuld bij deelgenoot met erflater (art. 4:217 lid 2 BW en art. 56 Faillissementswet).
• Boek 4 wijkt af van de faillissementswet indien het gaat om de verbintenis tot de levering van een goed en de verbintenis onder opschortende voorwaarde. Gelet moet worden op art. 4:218 lid 4 BW waarin regels worden geformuleerd.

Wat zijn de overige aspecten van de vereffening?

Als de vereffenaar aan de schuldeisers van de nalatenschap schade heeft toegebracht, door middel van opzet, is hij aansprakelijk. En wel in zoverre dat de betrokken schuldeiser nakoming van zijn vordering kan eisen. Dit geldt echter niet indien hij bewijst dat de vordering in kwestie op een lager bedrag kan worden vastgesteld (art. 4:212 BW).

Is er sprake van een beneficiaire erfgenaam die ook erfgenaam is, dan is die bij het opzettelijk slecht vervullen van zijn verplichtingen hiervoor in zijn eigen vermogen aansprakelijk.

Is er sprake van meer dan een vereffenaar, dan kunnen zij ieder afzonderlijk alle werkzaamheden vervullen. Valt er een vereffenaar weg, dan kan de rechter deze plaats opvullen. De opgevolgde dient rekening en verantwoording af te leggen aan de opvolger (art. 4:207 BW).

Bepaalt de rechter wie de vereffenaar is, dan bepaalt de kantonrechter wat zijn loon zal zijn (art. 4:206 lid 3 BW). Loon van de vereffenaar kan in mindering gebracht worden op de legitimaire massa.

Zie art. 4:213 BW omtrent de vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

Tijdens de vereffening is art. 3:166 BW, art. 3:167 BW, art. 3:170 lid 1 BW en art. 3:194 lid 2 BW van toepassing.

Kan een stichting in het leven worden geroepen voor de afwikkeling?

Hier is sprake van een neutrale stichting die de functie van administratiekantoor vervuld. Zij wordt benoemd tot enig erfgenaam en vereffent de nalatenschap. Vervolgens verdeelt zij het overschot, indien dit er is. Het economische belang ligt echter bij de legatarissen. De stichting is in het leven geroepen door de erflater om de nalatenschap af te wikkelen.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Omtrent de vereffening van nalatenschappen is het nieuwe recht uitgebreider en gestructureerder. In het nieuwe recht wordt door de wetgever op basis van art. 4:202 BW twee gevallen vastgelegd op basis waarvan vereffening verplicht is:

• Indien de nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair aanvaard is.

• Indien de rechtbank een vereffenaar benoemd heeft.

Zelfs indien een nalatenschap niet op beneficiaire wijze is aanvaard kan de rechter een vereffenaar benoemen op basis van art. 4:204 BW:

• Indien de nalatenschap onbeheerd is.

• Indien een geval in art. 4:204 sub b het geval is.

• Indien een of meer schuldeisers van de erfgenaam hiertoe een verzoek doet.

Men probeert zoveel mogelijk te vereffenen op basis van het nieuwe recht (art. 137 lid 1 Overgangswet). Is een nalatenschap onder oud recht opengevallen, dan kan een van de volgende maatregelen hierin opgenomen zijn:

• een beneficiair aanvaarde nalatenschap is aan de beschikking van schuldeisers overgeleverd.

• benoeming van een curator over de onbeheerde nalatenschap (art. 4:1172 BW (oud).

• de nalatenschap is failliet verklaard.

• boedelafscheiding (art. 4:1153 BW(oud).

• de nalatenschap is door schuldeisers van een erfgenaam aanvaard in lijn met art. 4:1107 BW(oud).

• benoeming van een curator op basis van art. 4:1081 lid 2 BW (oud).

Is er sprake van een van die gevallen dan komt men niet meer toe aan het benoemen van een vereffenaar onder het nieuwe recht, de oude maatregel is in het nieuwe recht van kracht.

In het oude recht bestond er geen overzichtelijke regeling ten behoeve van het verschijnsel van de vereffening. De gevallen waarin er een vereffenaar benoemd kon worden, kon men verspreid over Boek 4 BW en de Faillissementswet vinden.

De wet kent zowel een zware als een lichte vereffeningsprocedure; de procedure van vereffening is echter vrij formeel. Bepaalde wettelijke voorschriften gelden slechts op het moment dat er geen sprake is van beneficiaire aanvaarding; dit is slechts anders op het moment dat de kantonrechter toch bepaalt dat deze voorschriften gevolgd dienen te worden (art. 4:221 BW).

Bij het afwikkelen van de nalatenschap heeft men als uitgangspunt dat er zo min mogelijk bemoeienis van de overheid dient te zijn, dit is aan het notariaat te danken. Slechts in bijzondere gevallen komt de kantonrechter om de hoek kijken, en dan slechts in zo min mogelijke mate.

Wat zijn de hoofdlijnen van de verdeling? - Chapter 17

Na het vereffenen van de nalatenschap is het tijd voor verdeling. Dit is het geval indien er sprake is van meerdere erfgenamen. De verdeling wordt beheerst door afdeling 3.7 BW op grond van art. 4:227 BW.

Is de verdeling een rechtshandeling?

De verdeling is iedere rechtshandeling waaraan alle deelgenoten meewerken en op basis van welke een of meer van hen een of meer tot de gemeenschap behorende goederen met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (art. 3:182 BW)

De deelgenoten worden verplicht om het toegedeelde te leveren. Dit is obligatoir (art. 3:186 BW). Een ieder der deelgenoten kan te alle tijde verdeling van de gemeenschap in kwestie vorderen (art. 3:178 BW). Er is echter geen sprake van overdracht, maar van overgang.

Wat betekent de gedwongen toerekening van schulden?

In art. 3:184 BW is de gedwongen toerekening uitgewerkt. Dit is het geval wanneer een der deelgenoten bij een verdeling van een andere deelgenoot verlangt dat deze hetgeen hij schuldig is aan de gemeenschap op zijn aandeel verrekend. Zie ook art. 4:228 lid 1 BW. De regeling heeft niets te maken met de gegoedheid van een schuldenaar.

In art. 3:184 lid 2 BW wordt bepaald dat bepaalde schulden van een erfgenaam aan een mede-erfgenaam toegerekend worden. Het gaat hier om bepaalde schulden die als schulden van de nalatenschap worden aangemerkt op basis van art. 4:7 sub f-h BW:

• Schulden ontstaan door toepassing van afdeling 4.3.2.

• Schulden ter zake van legitieme porties.

• Schulden uit legaten.

De toerekening kan enkel plaatsvinden indien de vordering van de mede-erfgenaam opeisbaar is.

Hoe kan de inbreng worden onderscheiden van de gedwongen schuldtoerekening?

Bij de inbreng is er geen sprake van een schuld van een erfgenaam. In deze kwestie gaat het om de waarde van giften die door middel van inbreng als een voorschot op het erfdeel worden gezien. Inbreng heeft dan ook geen terugkeer tot de boedel tot gevolg.

Inbreng is het in mindering brengen van de waarde die een gift vertegenwoordigd, op het aandeel dat de begiftigde als erfgenaam in de nalatenschap toekomt. Deze inbreng is dienstig aan de erfgenamen. Het doet er hierbij niet toe of zij aantreden op basis van het versterferfrecht of door middel van een uiterste wilsbeschikking (art. 4:233 lid 1 BW). Zie ook art. 4:70 lid 1 BW omtrent de legitimaris.

Wanneer is er een verplichting tot inbreng?

Men heeft enkel een plicht tot inbreng indien dit is bepaald bij een gift of uiterste wilsbeschikking. Giften aan kinderen zijn meestal ware giften, zij behoeven niet verrekend te worden met het erfdeel.

Uit art. 4:229 lid 1 BW blijkt de inbrengplicht op basis van de uiterste wilsbeschikking. Zij kan echter op basis van art. 4:229 lid 2 BW ongedaan worden gemaakt.

Wat is de waarde van de gift en het bedrag van de inbreng?

Om de waarde van een gift te bepalen moeten we te rade gaan bij art. 4:66 BW.

• Giften worden in principe gewaardeerd op het tijdstip van de prestatie.

• Heeft de erflater bij een gift zich het genot voorbehouden, en andere giften vastgesteld als zijnde pas werkend naar zijn dood; dan wordt de waarde na het overlijden vastgelegd.

• Dit geldt ook voor giften van prestaties die de erflater op het moment van zijn overlijden nog niet verricht had.

• Bestaat een gift uit het aanwijzen van een begunstigde op basis van een sommenverzekering, dan kijkt men voor de waardering naar art. 7:188 BW.

• Bestaat een gift uit de vervreemding van een goed, waar de verschaffing van een recht gebonden aan het leven van de erflater tegenover staat; dan wordt de waarde vastgesteld als een gift van het goed verminderd met de waarde van de prestatie die nog door de erflater gevraagd kon worden bij zijn dood.

De bedragen die hieruit voortvloeien worden vermeerderd met een wettelijk rentepercentage van zes procent per jaar (art. 4:233 lid 1 BW).

Wat zijn de huwelijksvermogensrechtelijke aspecten van inbreng?

De echtgenoot van de erflater is niet verplicht tot inbreng. De erflater kan een eventuele inbreng hebben vastgelegd. Art. 4:68 BW is hierbij van belang.

Indien een gift in het huwelijksvermogen valt dan geldt het volgende. De formeel begiftigde geniet in principe slechts de helft van de gift. De gehele gift wordt echter ingebracht, dit is een formele opvatting. Bekijk hierbij ook de optie die art. 1:94 BW biedt.

Wat zijn de gevolgen voor de aansprakelijkheid?

Indien er een inbrengplicht is heeft dit gevolgen voor de grootte van het deel dat de erfgenaam uit de nalatenschap zal verkrijgen. Zie hiervoor art. 4:232 lid 1 BW.

Is een erfdeel overdraagbaar?

Een erfdeel is overdraagbaar, ondanks dat het niet als een goed wordt aangemerkt. De legitieme aanspraken en de verplichting tot inbreng gaan over op de verkrijger (art. 4:232 lid 2 BW).

Spelen de redelijkheid en billijkheid een rol?

Beginselen van redelijkheid en billijkheid beheersen de relaties tussen de erfgenamen onderling. Art. 3:166 BW geeft hiervoor de algemene regel. Kunnen de erfgenamen omtrent bepaalde kwesties geen overeenstemming bereiken dan beslist de rechter op basis van art. 3:185 BW. Hiermee houdt hij rekening met de billijkheid.

Art. 3:12 BW geeft een richtlijn omtrent de toepassing en invulling van de beginselen van redelijkheid en billijkheid.

Kan men een verdeling vorderen?

Is een nalatenschap onverdeeld, dan is dit een overgangstoestand. Ieder der deelgenoten kan verdeling van de nalatenschap vorderen (art. 3:178 BW). De rechter kan de vordering in kwestie uitstellen en besluiten om de verdeling sowieso drie jaren uit te sluiten. Ook deelgenoten kunnen deze verdeling uitsluiten door middel van een overeenkomst, en wel een periode van vijf jaren (art. 3:178 lid 5 BW).

Vordering tot verdeling is niet vatbaar voor verjaring.

Kan een verdeling bij de rechter worden gevorderd?

Kunnen de deelgenoten het niet eens worden over de verdeling, dan beslist de rechter. Ook kan hij de verdeling tegenover een notaris bevelen. Is vereniging van de deelgenoten door de notaris onmogelijk, dan stelt de notaris dit vast in een proces-verbaal.

Stelt de rechter de verdeling vast, dan kan dat op drie manieren:

• Door een ieder van de deelgenoten een deel van het goed toe te bedelen.

• Overbedeling van een van de deelgenoten, tegen vergoeding van de overwaarde.

• Het verdelen van de netto-opbrengst van het goed nadat dit door de rechter verkocht is.

De rechter moet op basis van de billijkheid rekening houden met belangen van deelgenoten en het algemeen belang (art. 3:185 lid 1 BW). De rechter heeft ook de beschikking over het vaststellen van een betalingsregeling op basis van art. 3:185 lid 3 BW.

Wat is de positie van de minderjarige deelgenoten?

Minderjarigen worden in het kader van een verdeling door hun wettelijk vertegenwoordiger vertegenwoordigd; dit is meestal de ouder of voogd. Hebben personen niet het vrije beheer over hun vermogen, dan moet de verdeling door middel van notariële akte en met goedkeuring van de kantonrechter geschieden (art. 3:183 lid 2 BW).

Hoe worden de goederen gewaardeerd?

Nergens biedt het Burgerlijk Wetboek richtlijnen voor het waarderen van goederen. Door middel van het bepalen van de rechtssfeer, kan men ook de waarde vaststellen.

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen waarde en prijs. In de verdeling kan er sprake zijn van een goed waarvan de waarde anders is dan de daadwerkelijke prijs op de markt. De waarde in de verdeling komt overeen met de prijs in de rechtssfeer.

Wat gebeurt er bij een weigerachtige of nalatige deelgenoot?

Indien er sprake is van een deelgenoot die niet meewerkt of halfbakken meewerkt, is art. 3:181 BW van belang. De rechter kan dan een onzijdig persoon benoemen, nadat er een rechterlijk vonnis is gewezen.

Wanneer is er sprake van nietigheid en vernietigbaarheid?

Indien niet alle deelgenoten hebben meegewerkt aan een verdeling, is zij nietig. Dit tenzij dit gebeurd is door middel van een notariële akte. In dat laatste geval kan enkel vernietigd worden op vordering van de deelgenoot die niet aan die verdeling heeft deelgenomen.

De rechtsvordering tot vernietiging vervalt een jaar nadat die persoon op de hoogte is gesteld van de verdeling in kwestie (art. 3:195 lid 1 BW). Lid 2 gaat over de persoon die ten onrechte deel neemt aan de verdeling.

Na het vereffenen van de nalatenschap is het tijd voor verdeling. Dit is het geval indien er sprake is van meerdere erfgenamen. De verdeling wordt beheerst door afdeling 3.7 BW op grond van art. 4:227 BW.

Wat zijn de hoofdlijnen van het schenkingsrecht? - Chapter 18

In het nieuwe erfrecht geldt een nieuw schenkingsrecht. Wijzigingen hieromtrent zullen in dit hoofdstuk behandeld worden.

In het oude schenkingsrecht was het voornamelijk gebaseerd op de bepaling hieromtrent in de Code Civil. Hierin werd vooral de schenking in formele zin behandeld. De belangrijkste wijzigingen in het nieuwe erfrecht betreffen:

• De verruiming van het begrip schenking.

• De regeling van de materiële schenking, namelijk de gift.

• Een betere relatie tussen schenking en erfrecht.

• Het afschaffen van het vormvereiste van de notariële akte.

• Afschaffing van het verbod van schenkingen tussen echtgenoten.

Wat is het onderscheid tussen de formele en materiële schenking?

In het oude recht bestond er een onderscheid tussen formele en materiële schenking. Formele schenking werd vervolgens weer opgedeeld in:

• formele schenking bij notariële akte

• formele schenking van hand tot hand

Formele schenking werd uitgelegd in art. 7A:1703 BW. Dit werd gezien als een overeenkomst waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk een goed afstaat ten behoeve van de persoon die begiftigd is. Deze persoon neemt het vervolgens aan. Formele schenking is een eenzijdige overeenkomst. Afdeling 6.5.5. is niet van toepassing.

In de literatuur bestond de volgende definitie voor materiële schenking:

“alle handelingen die als gevolg hebben dat de ene partij zich bewust verarmt ter wille van de andere partij.”

Men kan dus spreken van materiële schenking indien:

• Er sprake is van een handeling uit vrijgevigheid met bevoordelingsbevoegdheid.

• Er sprake is van verarming van de handelende en verrijking van een ander.

Formele schenking was altijd een materiële schenking, materiële schenking was echter niet altijd een formele schenking. Verschillen tussen de twee waren:

• Bij materiële schenkingen is een obligatoire, verbintenisscheppende overeenkomst tussen schenker en begiftigde niet nodig.

• Overdracht van een goed was niet noodzakelijk.

• Voor formele schenkingen golden vormvereisten.

Wat is de betekenis van schenking naar huidig recht?

Op het onderscheid tussen formele en materiële schenking bestond veel kritiek. Onder andere doordat niet goed duidelijk was welke bepalingen nu voor de formele schenking en welke voor de materiële schenking gold.

Een ander bezwaar was de beperktheid van de formele schenking als begrip. Enkel het afstaan van een goed viel hier onder, en niet het doen en niet doen met verrijking en verarming tot gevolg.

In het huidige recht wordt een ander onderscheid gemaakt, en wel het volgende:

• De schenking.

• De gift.

Wettelijk gezien houdt schenking het volgende in op basis van art. 7:175 lid 1 BW:

“schenking is de overeenkomst om niet, die tot strekking heeft dat de ene partij ten koste van het eigen vermogen de andere partij begiftigt.”

Wettelijk gezien wordt de gift als volgt in art. 7:186 lid 2 BW omschreven:

“iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt.”

De gift wordt pas als een gift gezien indien de prestatie ontvangen is, hiervoor is het geen gift. Materiële schenking in het oude recht en gift in het nieuwe vertonen dan ook veel overeenkomsten. Schenking in het nieuwe recht en formele schenking komen echter niet zozeer overeen, er zijn teveel nuance-verschillen.

Of men te maken heeft met een schenking of een gift, wordt bepaald aan de hand van het moment waarop deze schenking of gift aangegaan wordt.

Wat is de betekenis van het onderscheid tussen schenking en gift?

De betekenis van dit onderscheidt blijkt uit art. 7:186 lid 1 BW. Is er sprake van een gift anders dan schenking, dan zijn de artikelen over schenking met restricties van toepassing. De strekking van de bepalingen en de aard van de handeling mogen zich er niet tegen verzetten.

De betekenis van het verschil tussen de twee blijkt ook uit andere verschillen:

• Is er sprake van een gift met een tegenprestatie, dan kan er geen bewind ingesteld worden (art. 7:187 lid 1 BW).

• Bij een gift ter zake des doods vervalt niet, maar is vernietigbaar indien het tijdens het leven van de schenker heeft plaatsgevonden (art. 7:187 lid 2 BW).

• Zijn bij een schenking bepaalde lasten niet nakomen, dan kan dit leiden tot vernietiging van de schenking.

• Vraag is bij een gift of men kan bepalen waarop een uitsluitingsclausule rust. Dit is mogelijk indien er sprake is van een reële tegenprestatie.

• Fiscaal maakt het uit of er sprake is van schenking of een gift.

Wat is het 'om niet'-vereiste?

Een overeenkomst geldt als om niet indien men een prestatie verricht, zonder dat deze hier een prestatie terug voor verwacht. Men kan drie situaties onderscheiden:

1. Overdracht tegen een verwaarloosbare tegenprestatie of direct kwijtgescholden tegenprestatie.

2. Overdracht tegen reële, maar lage tegenprestatie. Negotium mixtum cum donatione.

3. Overdracht onder een last. De schenker wordt niet in zijn vermogen gespekt, lasten hebben vaak een immaterieel karakter.

Ook de grens tussen een schenking en het voldoen aan een natuurlijke verbintenis verdient aandacht. Een natuurlijke verbintenis is een rechtens afdwingbare verbintenis die bestaat indien (art. 6:3 BW):

• De wet of rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt.

• Er een dringende morele verplichting bestaat van de een jegens de ander.

Wanneer is er sprake van verarming en verrijking?

In art. 7:186 lid 2 BW bepaalt men dat er sprake kan zijn van een gift, zelfs indien de ontvanger nog op geen enkele manier verrijkt is. Er is echter alleen sprake van een gift als degene die verrijkt zal worden de prestatie ontvangen heeft; of indien hij hier een aanspraak op kan maken. De gift nu is beperkter dan het was in 1981.

Of de handeling tot bevoordeling trekt dient te worden vastgesteld naar het moment van de handeling zelf; zelfs indien het voordeel pas later merkbaar wordt. Is er echter sprake van een derdenbeding, dan is er al sprake van een gift op het moment dat er aanvaarding mogelijk is.

Is er sprake van arbeid, dan valt dit niet onder de noemer van gift indien deze arbeid als vriendendienst of burenhulp geclassificeerd kan worden. Is de dienstverlening groter, dan potentieel wel.

Wat zijn de principes van vrijgevigheid en de bevoordelingsbedoeling?

In art. 7:175 lid 1 BW en art. 7:186 lid 2 BW worden deze principes uitgedrukt. Het vereiste houdt in dat de vermogensverschuiving enerzijds wordt aangeboden, anderzijds wordt aanvaard als verrijking van de een ten koste van de ander.

Vrijgevigheid houdt verarming bij de schenker in, bevoordelingsbedoeling spitst toe op verrijking bij de begiftigde.

Hoe kan een schenking en een gift worden gekwalificeerd?

Een schenking valt te kwalificeren als een eenzijdige overeenkomst. De schenker zegt een prestatie toe, de begiftigde neemt echter geen relevante tegenprestatie op zich. Een gift verlangt een handeling, die handeling betreft het sluiten van een schenkingsovereenkomst. Dit wordt op basis van art. 7:175 lid 2 BW vrij snel aangenomen. Volgens de Hoge Raad kan echter ook het niet handelen een gift betekenen.

Ook het verrichten van bepaalde rechtshandelingen kan een gift betekenen, bijvoorbeeld het aangaan van een huurovereenkomst.

Wat zijn de vormvereisten bij schenkingen?

In het oude recht gold voor schenking het vereiste van een notariële akte. Dit gold voor zowel de belofte als de aanneming. De schenkingsbelofte die niet was gedaan bij notariële akte had echter ook enigszins rechtsgevolg. Erfgenamen konden namelijk de schenkingsbelofte bekrachtigen.

Naar nieuw recht is het volgende leidend. Er bestaan niet langer vormvereisten voor de schenking. Het vereiste van een notariële akte is namelijk verderreikend dan noodzakelijk is voor de bescherming van de schenker. Zie hierbij het arrest Charmant/Stichting Hart van Afrika (HR 20 januari 1978, NJ1978/227).

Wat is het nut van schenking bij notariële akte?

Vormvereisten gelden niet langer ten behoeve van de schenking. Er is echter sprake van een uitzondering, en dit is de schenking ter zake des doods. Het maakt echter een verschil of dit is neergelegd in een onderhandse of een notariële akte.

De notariële akte kent een sterkere bewijskracht. Behoudens tegenbewijs levert zij namelijk dwingend bewijs op van de verklaringen van partijen. Ook is de notariële akte authentiek, wat voor een executoriale titel oplevert.

Ook de wilsgebreken zijn van toepassing, het kan immers voorkomen dat een schenking tot stand is gekomen door middel van een wilsgebrek. Denk hierbij aan misbruik van omstandigheden en afhankelijkheidsrelaties.

Wat is de uitzondering op het ontbreken van vormvereisten?

In art. 7:177 lid 1 BW wordt de enige uitzondering op het niet bestaan van vormvereisten geformuleerd. Dit is de schenking bij dode. Deze schenking moet persoonlijk zijn aangegaan en hier moet een notariële akte van opgemaakt zijn. Is dit niet het geval, dan vervalt de schenking bij de dood van de schenker.

Om te bepalen of iets te kwalificeren valt als een schenking bij dode, moet worden uitgelegd aan de hand van de schenkingsovereenkomst. Taalkundige uitleg is niet voldoende, het is ook gebaseerd op wat partijen over en weer van elkaar in de gegeven omstandigheden konden verwachten.

Het bezwaar tegen dit soort schenkingen is dat het daardoor mogelijk is om als erflater iemand te bevoordelen zonder dat hij er bij zijn leven nadeel van ondervindt en dat dit de begunstigde een positie als schuldeiser in de nalatenschap verschaft. Het afschaffen van vormvereisten zou dit nog erger maken. Vandaar dat men voor de huidige regeling heeft gekozen.

Schenkt men bij de schenking bij dode kleren en toebehoren, dan kan men volstaan met een onderhandse akte. Ontbreekt de handtekening van de begiftigde op een schenking van codicil-zaken door middel van een schenking bij dode, dan kan het stuk nog geconverteerd worden in een codicil (art. 3:42 BW).

Is er echter een schenking bij leven, dan is art. 7:177 BW niet van toepassing. Ook papieren schenkingen vallen onder art. 7:177 BW en art. 7:186 BW. Om de strekking van een schenking echt goed over te brengen op nabestaanden, is het verstandig om dit sowieso per notariële akte vast te leggen.

Wat zijn de vormvereisten bij giften?

Door middel van de schakelbepaling van art. 7:186 BW gelden de vormvoorschiften van een persoonlijke handeling en een notariële handeling ook voor de overige giften. Is er sprake van een gift des doods, dan vervalt die met het overlijden, tenzij men voldoet aan art. 7:177 lid 1 BW. De gift in kwestie moet door de schenker persoonlijk en bij notariële akte gedaan zijn.

Wat zijn verblijvings- en overnemingsbedingen?

Hier kunnen vormvoorschriften een rol spelen. Onder zowel het oude als het nieuwe recht ziet de Hoge Raad als leidend dat een verblijvingsbeding een kansovereenkomst inhoudt zonder bevoordelingsbedoeling. In bepaalde omstandigheden kan dit gezien worden als een gift ter zake des doods of een beding zonder dat er sprake is van een redelijke tegenprestatie.

Is er sprake van het eerste geval, dan geldt art. 7:177 BW. In het tweede geval beschouwt men het voordeel voor de begiftigde als toepassing voor inkorting en vermindering gezien; als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen voor het toepassen van inkorting en vermindering.

Het vormvoorschrift geldt dan ook enkel in het eerste geval. In het wetsvoorstel nr. 28746 regelt men het verblijven van het aandeel van de uittredende vennoot in de wet. Het is dan ook niet altijd nodig om dit nogmaals per overeenkomst te regelen. De verhoudingen tussen voortzettende en uittredende vennoten zal men echter wel vast moeten stellen.

Wanneer is er sprake van herroeping van schenkingen?

Er kan sprake zijn van een herroeping in twee gevallen:

• De herroeping van het schenkingsaanbod (art. 7:179 BW), dit indien dit nog niet aanvaard is.

• Herroeping nadat de schenking reeds tot stand gekomen is. Men kan dan de schenking herroepen, indien de bevoegdheid hiervoor bedongen is. De bevoegdheid kan men als wilsrecht zien. Is er sprake van zulk een bevoegdheid, dan is dit niet enkel te bereiken met een tot de begiftigde gerichte verklaring. Het kan ook tot stand komen middels een uiterste wilsbeschikking van de schenker zonder dat er sprake is van een mededeling aan de begiftigde.

De bevoegdheid om te herroepen is een wilsrecht en tegelijkertijd kan het tot de huwelijksgemeenschap behoren indien hetgeen wat geschonken is tot die gemeenschap behoort of hieraan ten laste gekomen is. De bevoegdheid kan dan ook enkel gezamenlijk uitgeoefend worden (art. 3:170 BW).

Juridisch gezien kan men de herroeping op twee manieren uitleggen:

1. Een voorwaardelijke verbintenis.

2. Een voorwaardelijke verkrijging.

In de praktijk moet in beginsel uitgegaan worden van de tweede manier van interpreteren. Hoe dan ook moet in deze (notariële) praktijk de mogelijkheid tot herroeping spaarzaam gebruikt worden; men maakt immers iemand blij met een dode mus. Ook is de rechtsonzekerheid in goederenrechtelijk opzicht allesbehalve wenselijk.

Herroeping is echter een goede optie indien de begiftigde eerder overlijdt dan de persoon die schenkt.

Wanneer is de schenking vernietigbaar?

In het nieuwe recht eindigt het schenkingsverbod wat voorheen gold tussen echtgenoten. De vernietigbaarheidsgronden worden vermeld in art. 3:49 BW jo art. 7:178 BW jo art. 7:184 BW. Let hierbij ook op art. 4:59 BW.

Op het moment dat de schenker overlijdt, kan een ieder die door de schenking nadeel lijdt de schenking vernietigen. Deze vernietiging vind dan plaats om dat nadeel op te heffen voor diegene. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door toepassing van art. 4:54 BW, maar in ieder geval drie jaar nadat de ziekte genoemd in art. 7:178 lid 1 BW is geëindigd

Wanneer de schenker zich slecht heeft gedragen ten opzichte van de schenker dan geldt in sommige gevallen art. 7:184 BW. De zogezegd onwaardigheid in het erfrecht valt hiermee te vergelijken. Ook art. 7:184 lid 1 sub a BW is van belang.

Is er sprake van een rechtsvordering tot vernietiging op grond van art. 7:184 BW, dan verjaart deze door verloop van een jaar; men rekent dan vanaf de dag waarop het feit dat grond tot vernietiging opleverde aan de schenker in kwestie bekend werd.

Vernietiging van de schenking door dood van de schenker kan slechts plaatsvinden door een rechterlijke uitspraak op basis van art. 7:184 lid 1 sub b en c BW.

Wat is de tweetrapsschenking?

Uit art. 7:181 lid 2 BW blijkt dat dit nog steeds een mogelijkheid is. Ook hier kan de bedoeling zijn dat aan de eerste begiftigde wordt geleverd onder ontbindende voorwaarde, en aan de tweede onder opschortende voorwaarde. Ook hier is de eerste de bezwaarde en de tweede de verwachter.

In principe geldt ook hier de bestaanseis, tenzij er sprake is van de gevallen genoemd in art. 7:181 lid 2 BW. In de gevallen van een tweetrapsschenking waarbij de twee fases op elkaar aansluiten zijn art. 4:140 lid 1 BW en art. 4:141 BW van toepassing. In tegenstelling tot bij de tweetrapserfstellingen zijn bij een tweetrapsschenking de regels van vruchtgebruik niet van toepassing.

De regels van de tweetrapsschenking en de tweetrapsmaking komen enigszins overeen.

Kan een schenking en een gift onder bewind?

Vindt er een aanbod tot schenking plaats, dan kan dit gebeuren onder voorwaarde van een bewind (art. 7:182 lid 1 BW). De regels rondom het testamentair bewind zijn grotendeels van toepassing op deze vorm van bewind.

Is er sprake van een gift waarbij men een tegenprestatie verlangt, dan kan er geen bewind in worden gesteld (art. 7:187 lid 1 BW). De begiftigde kan de rechter vragen om het bewind op te heffen indien er vijf jaren verstreken zijn en aannemelijk is dat de onder bewind staande de goederen zelf op een verantwoorde wijze kan begunstigen. In de overeenkomst kan men constateren dat het bewind is ingesteld met als grond:

• De ongeschiktheid of onmachtigheid voor het voorzien in het beheer.

• Dat zonder bewind de goederen voornamelijk terecht zouden komen bij de schuldeisers van de begiftigde.

Als alternatief voor het bewind kent men de certificering van goederen en schenking van de certificaten. Men draagt dan goederen over aan een rechtspersoon, meestal een stichting, en geeft gelijktijdig certificaten uit die een recht creëren op de opbrengst van de gecertificeerde goederen en de goederen zelf.

Wat is de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering?

Op basis van art. 7:188 lid 1 BW wordt dit als een gift gezien indien zij aanvaard is en onherroepelijk geworden is. Dit principe lijkt erg op een legaat, zeker indien er nog niet aan de vereisten van aanvaarding en onherroepelijkheid is voldaan.

Formele vereisten bestaan er niet, dit zou rechtszekerheid op het spel zetten. Wat betreft de waarde van de sommenverzekering, gaat men uit van de contante waarde van de uitkering indien er nog geen uitkering opeisbaar is.

Wat is de toepassing van giften in het huwelijksvermogensrecht?

Schenking in het huwelijksvermogensrecht zorgt voor twee belangrijke onderwerpen:

• De toepasselijkheid van art. 1:88 BW. Beter bekent als het vereiste van toestemming voor bepaalde handelingen tussen echtgenoten.

• De vraag of boedelmenging een schenking inhoudt.

Het eerste geval is in het nieuwe recht veranderd; toestemming is enkel nog nodig voor giften, met uitzondering van giften die niet bovenmatig zijn.

Wat is de invloed van het overgangsrecht?

Ook al zijn de regels vrij ingrijpend veranderd, overgangsperikelen zijn spaarzaam. Enkel voor wat het nieuwe schenkingsrecht betreft maakt de Overgangswet bijzondere bepalingen.

Het nieuwe recht kent voor schenking en giften veel minder vereisten, in tegenstelling tot het oude recht dat wel deed. Denk hierbij aan het wegvallen van:

• De onherroepelijkheidseis.

• Het verbod van schenking tussen echtgenoten.

• Het wegvallen van de notariële akte als vormvereiste.

Echter, in art. 79 Overgangswet is verwoord dat wat eens geldig was, geldig blijft. Voor nietige en vernietigbare schenkingen geldt art. 80 jo art. 81 Overgangswet.

In het nieuwe erfrecht geldt een nieuw schenkingsrecht. Wijzigingen hieromtrent zullen in dit hoofdstuk behandeld worden.

In het oude schenkingsrecht was het voornamelijk gebaseerd op de bepaling hieromtrent in de Code Civil. Hierin werd vooral de schenking in formele zin behandeld. De belangrijkste wijzigingen in het nieuwe erfrecht betreffen:

• De verruiming van het begrip schenking.

• De regeling van de materiële schenking, namelijk de gift.

• Een betere relatie tussen schenking en erfrecht.

• Het afschaffen van het vormvereiste van de notariële akte.

• Afschaffing van het verbod van schenkingen tussen echtgenoten.

Wat zijn de hoofdlijnen van het internationaal erfrecht? - Chapter 19

Het erfrecht is vooral cultureel bepaald. Hierdoor zijn er grote verschillen in Europa op het gebied van de erfrechtelijke positie van echtgenoten/geregistreerde partners, informele partners en kinderen. Op het terrein van het internationaal efrecht is de Europese Erfrechtverordening van belang.

Wat is de Erfrechtverordening?

De Erfrechtverordening kent een ruime opzet waarin diverse onderwerpen zijn neergelegd. In art. 1 Erfrechtverordening worden onderwerpen aangegeven waarop de verordening niet van toepassing is. Voor die onderwerpen bestaan er andere regels, die zijn neergelegd in het internationaal privaatrecht. Het toepassingsbereik kan men vinden in art. 3 lid 1 onder a jo 23 en 24 Erfrechtverordening. Op grond van art. 20 Erfrechtverordening heeft de verordening universele werking. Dit betekent dat het aangewezen recht wordt toegepast, ongeacht als dit het recht van een lidstaat is. Daarnaast geldt het eenheidsstelsel. Dit betekent dat het toepasselijke recht in beginsel de vererving van de nalatenschap beheerst. Van belang zijn art. 21, 22 en 23 Erfrechtverordening.

Wat zijn de aspecten van de erfrechtelijke vormvoorschriften?

De geldigheid van de schriftelijke uiterste wilsbeschikking in formele zin is neergelegd in art. 27 Erfrechtverordening. Voordat men toekomt aan deze toetsing, moet eerst worden gekeken naar het Haags Testamentsvormenverdrag. Opgemerkt dat dit verdrag niet geldt inzake erfovereenkomsten en er dan wel gelijk kan worden gekeken naar art. 27 Erfrechtverordening (art. 3 lid 1 onder d Erfrechtverordening). Op grond van art. 1 Haags Testamentsvormenverdrag dient de geldigheid van de uiterste wilsbeschikking te worden beoordeeld naar het interne recht van de staat.

Wat zijn de objectieve verwijzingsregels?

Op grond van art. 21 Erfrechtverordening is op de erfopvolging het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Het vaststellen van de gewone verblijfplaats ten tijde van overlijden is meestal niet moelijk vast te stellen. Overwegingen 23 en 24 bieden handvatten in moeilijkere gevallen. In art. 21 lid 2 Erfrechtverordening wordt een uitzondering gegeven. Overweging 25 geeft aan dat deze uitzondering geen subsidiaire aanknopingsregel is als de gewone verblijfplaats moeilijker is vast te stellen.

Op grond van art. 34 Erfrechtverordening wordt de internationale beslissingsharmonie bevorderd. Art. 35 Erfrechtverordening bepaalt dat een bij de verordening aangewezen recht terzijde kan worden geschoven indien het onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. De rechter is echter terughoudend in het gebruik van deze uitzondering.

Bestaan er rechtskeuzemogelijkheden?

Op grond van art. 22 Erfrechtverordening kan de erflater een keuze maken voor het recht van een staat, als de erflater deze nationaliteit bezit op het tijdstip van de rechtskeuze of het tijdstip van overlijden. Ten aanzien van de rechtskeuze gelden er vormvoorschriften die zijn opgenomen in art. 22 lid 2 Erfrechtverordening. Belangrijk is dat de rechtskeuze uitdrukkelijk dient te zijn, omdat een impliciete rechtskeuze kan leiden tot het op zij zetten van de objectieve verwijzingsregels.

Kunnen bijzondere erfrechtregimes worden aangetast?

Een land kan bijzondere aandacht hebben voor bepaalde bestanddelen van een nalatenschap. Art. 30 Erfrechtverordening bepaalt dat de toepasselijke erfwet de bijzondere erfrechtregimes niet aantasten. In overweging 54 staat dat een dergelijke uitzondering strikt moet worden uitgelegd.

Wat betekent de aanknopingsovermacht van het erfrecht?

Art. 10:147 BW reikt niet verder dan de deelnemende lidstaten. Niet deelnemende lidstaten passen hun eigen internationale erfrecht toe. Het uitgangspunt is dat het recht van een land van toepassing is als op dat land de onroerende zaak staat. De toepasselijk erfwet kan zich niet volledig doorzetten en dat is de zogenaamde aanknopingsovermacht. Om nog grip te kunnen behouden is de verrekeningsbevoegdheid in art. 10:147 lid 2 BW opgenomen.

Het erfrecht is vooral cultureel bepaald. Hierdoor zijn er grote verschillen in Europa op het gebied van de erfrechtelijke positie van echtgenoten/geregistreerde partners, informele partners en kinderen. Op het terrein van het internationaal efrecht is de Europese Erfrechtverordening van belang.