Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 10: De Europese ruimte en het materiële unierecht

1. De Europese ruimte.
1.1 De ruimte zonder binnengrenzen
In de diverse verdragen wordt het begrip ‘Europese ruimte’ niet letterlijk aangeduid. Deze term is de aanduiding van twee overkoepelende ruimtelijke begrippen die de basis vormen voor de in art. 2 en 3 VEU genoemde waarden en doelstellingen van de Unie en die daarom van doorslaggevende betekenis zijn voor het functioneren van het materiële unierecht. Het eerste begrip is de interne markt die in art. 26 lid 2 VWEU wordt omschreven als een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Het tweede begrip is de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht van art. 3 lid 2 VEU die als kenmerk heeft dat er geen binnengrenzen zijn. Dit betekent voor de burger in de Unie dat ze veel bewegingsvrijheid hebben, een hoog niveau van veiligheid en toegang tot de rechter (art. 67 VWEU).
Ruimte als begrip heeft twee kenmerken: eenheid binnen en afgrenzing naar buiten. In een nationale staat vormen normaal gesproken het grondgebied en de samenleving van de daarop wonende personen een eenheid. Grenzen hebben niet alleen een territoriale betekenis in de zin dat zij de geografische werkingssfeer van het overheidsgezag en van het nationale rechtsstelsel aangeven. Een grens wordt ook wel het symbool genoemd van het territoriale bereik van een samenleving. Buiten die grens gelden andere waarden en normen en zijn er andere economische, sociale en politieke verhoudingen. In de loop der tijd zijn grondgebied en de maatschappij steeds meer een eenheid gaan vormen.
Het integratieproces van de Unie heeft een dergelijke ontwikkeling doorgemaakt. Dit valt af te leiden uit art 2 en 3 VEU. De afronding van het integratieproces (‘een steeds hechter verbond’, art. 1 VEU) betekent dat in de Unie de traditionele binnengrenzen hun betekenis verliezen. Omdat de nationale samenlevingen in de Unie steeds meer aan het vervlechten zijn door het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal, ontstaat er in de Unie een homogene ruimte door het versmelten van nationale territoria en maatschappelijke verhoudingen. Dit wordt in art. 2 VEU goed onder woorden gebracht door het noemen van gemeenschappelijke waarden en kenmerken van de ‘samenleving’ van de lidstaten. In deze homogene ruimte voeren de Unie en de lidstaten een eenvormig beleid dat door de schaalvergroting een meerwaarde is ten opzichte van de individuele lidstaten (zie ook art 1 VEU). Beide ruimtelijke begrippen geven hiermee aan dat de Unie ook in territoriaal opzicht een grondgebied vormt.
Door de toenemende homogeniteit in de Unie moet de afgrenzing van haar grondgebied naar buiten sterk worden benadrukt. Op basis van het Unierecht gelden voor het verkeer in de gehele Unie van rechtssubjecten (zowel natuurlijke als rechtspersonen) en rechtsobjecten (goederen, etcetera.) in beginsel andere regels dan voor het verkeer met derde landen. Deze buitengrenzen van de Unie zijn door diverse verdragen onderworpen aan een eenvormige regeling van de voorwaarden waaronder rechtssubjecten en rechtsobjecten tot het Uniegebied toegang hebben. Een voorbeeld hiervan is te vinden in art. 8 VEU waarin de Unie wordt opgedragen om met de naburige landen bijzondere betrekkingen te ontwikkelen met als doel een ruimte van welvaart en goed nabuurschap tot stand te brengen.
1.2 Strekking van de Europese ruimte
De ontwikkeling dat territoria en maatschappijen steeds meer naar elkaar toegroeien, geeft aan dat de Unie in haar optreden de mens centraal stelt. In de Europese ruimte hebben de onderdanen van de lidstaten op basis van art. 9 VEU de status van Europese burger. Dit betekent dat op grond van art. 20 VEU de Europese burger het recht heeft om overal in een van de Europese lidstaten zich te vestigen, te reizen of te verblijven.
Het begrip Europese ruimte impliceert dat er in de Unie sprake dient te zijn van een bepaald minimum van gemeenschappelijke regels over het gedrag van de lidstaten en van bevoegdheden van de instellingen om die ruimte te vormen en in die ruimte het beleid te kunnen voeren dat noodzakelijk is om de doestellingen van art. 3 VEU te kunnen nastreven. Dan pas is het mogelijk om de genoemde waarden van art. 2 VEU te kunnen waarborgen en kan de integratie op alle aspecten van het maatschappelijk leven van het Uniegebied betrekking hebben.
    
Er moet wel worden gezegd dat het begrip ‘Europese ruimte’ niet inhoudt dat de Unie een staat wordt of zou moeten worden. Dit blijkt uit het feit dat de grotere territoriale en maatschappelijke homogeniteit waarin het integratieproces resulteert, als een ‘ruimte’ wordt aangeduid. De Europese ruimte houdt verder ook niet in dat de binnengrenzen van de lidstaten verdwijnen. De binnengrenzen houden namelijk hun geografische functie in de zin dat zij het grondgebied afbakenen waarop de lidstaten hun overheidsfuncties uitoefenen. In art. 77 lid 4 VWEU geeft aan dat de lidstaten bevoegd blijven met betrekking tot de geografische afbakening van hun grenzen overeenkomstig internationaal recht. In art. 67 lid 1 VWEU wordt duidelijk gemaakt dat de nationale rechtsstelsels en rechtstradities blijven bestaan. De ‘Europese ruimte’ is dus een typisch materieelrechtelijk begrip, waaraan door de verdragen geen normatieve conclusies worden verbonden met betrekking tot een specifieke institutionele opzet of politieke finaliteit van de Unie.
2. De interne markt
2.1 Economische integratiebegrippen     
De interne markt gaat vooral om de economische integratie van de lidstaten. Het begrip integratie houdt in dat tussen twee of meerdere nationale economieën de economische grenzen worden weggehaald zodat deze volkshuishoudingen kunnen worden versmolten tot een geheel. Een economische grens is een barrière tussen markten waardoor de prijsvorming van goederen, diensten, arbeid en kapitaal niet of alleen beperkt wordt beïnvloed door de prijsvorming in de andere economie. Economische grenzen vormen veelal een obstakel voor volledige mobiliteit van goederen, diensten, arbeid en kapitaal. Economische grenzen vallen vaak samen met territoriale grenzen.
Om het begrip interne markt te verduidelijken zal er eerst worden ingegaan om twee andere vormen van economische integratie. De eerste vorm van economische integratie is de vrijhandelszone. In de vrijhandelszone wordt tussen de deelnemende staten het goederenverkeer geliberaliseerd door middel van het afschaffen van financiële belemmeringen (douanerechten en andere heffingen op in- en uitvoer). Deze liberalisatie is alleen van toepassing op goederen van de deelnemende landen en is dus niet van toepassing op derde landen. Er blijven dus grensbelemmeringen bestaan voor goederen uit derde landen. Het mogelijke gevolg hiervan kan zijn dat deze grensbelemmeringen blijven bestaan omdat er anders handelsverlegging kan plaatsvinden naar het land met de laagste buitenheffingen. De tweede vorm van economische integratie is de douane-unie. In een douane-unie is het totale goederenverkeer tussen de aangesloten staten geliberaliseerd. Dit is mogelijk door middel van het voeren van een gemeenschappelijke handelspolitiek. Een concreet voorbeeld hiervan is het toepassen van een gemeenschappelijk douanetarief aan de buitengrenzen.
Het EEG-verdrag (1957) voorzag destijds in een veel verdergaande vorm van economische integratie door de vorming van een gemeenschappelijke of interne markt. In art. 26 lid 2 VEU wordt de interne markt omschreven als een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van het verdrag. In de interne markt is op basis van art. 28 lid 1 VEU niet alleen het goederenverkeer geliberaliseerd, maar ook het verkeer van personen, diensten en kapitaal zijn geliberaliseerd. Deze vier vrijheden vormen dus de interne markt. De interne markt bestaat echter niet alleen uit deze vier vrijheden. Ook de bepalingen van de artikelen 101 en 102 VEU (mededelingen), de artikelen 107 en 108 VEU (steunmaatregelen) en de artikelen 114 en 115 VEU (harmonisatie van wetgevingen) hebben betrekking op de interne markt, omdat de nationale markten moeten integreren. Het gaat hier om voorschriften die ervoor zorgen dat de concurrentie die door de vier vrijheden mogelijk wordt gemaakt, ook daadwerkelijk blijft bestaan. Het doel van deze bepalingen is om het marktgedrag van particulieren en lidstaten zodanig te regelen dat de interne markt goed kan functioneren. Deze regels zijn noodzakelijk omdat anders de kans bestaat dat ondernemingen de markt kunnen verdelen of dat lidstaten hun eigen bedrijven voortrekken ten opzichte van buitenlandse ondernemingen.
De marktintegratie leidt dot een steeds sterker wordende interdependentie van de nationale economieën. Het gevolg van de vier vrijheden en de regels over mededinging is dat de lidstaten zich niet meer afdoende kunnen beschermen tegen negatieve ontwikkelingen in andere lidstaten. Wanneer er economische crises zijn, dan zijn lidstaten geneigd om protectionistische maatregelen te nemen zoals het tegengaan van kapitaalvlucht. Het gevolg hiervan is dat de eenheid van de economische ruimte wordt doorbroken en de interne markt gaat verloren.     
   
2.2 De interne markt als ruimte
De gemeenschappelijke markt zoals deze was voorzien in het EEG-verdrag hield niet in dat de binnengrenzen zouden verdwijnen. De grens en de bewaking daarvan vormt van oudsher een cruciaal attribuut van de nationale staat. Omdat destijds de vorming van een gemeenschappelijke markt al de meest vergaande integratievorm vertegenwoordigde, werd over dit aspect niks gezegd. Controles van de bagage van reizigers, identiteitscontrole en andere gestelde voorwaarden voor betreding van het grondgebied van lidstaten verhinderen niet de toegang tot het grondgebied, maar zorgen wel voor kostenverhogingen, waardoor de concurrentiepositie van lidstaten nadelig worden beïnvloed. Het begrip interne markt werd in 1987 door de Europese Akte (EA) geïntroduceerd. In deze situatie verdwenen dergelijke belemmeringen doordat de binnengrenzen hun economische en juridische functie verliezen. Hierin werd in voorzien door een grootscheeps harmonisatieprogramma van nationale wetgevingen. De rechtsbasis hiervoor staat in art. 114 VWEU.
Op basis van art. 26 lid 2 VEU kan de interne markt worden gezien als een grote economische ruimte, waarvan de samenhang wordt gegarandeerd door de vier verkeersvrijheden, gemeenschappelijke regels met betrekking tot concurrentie tussen ondernemingen en staatssteun en aan elkaar aangepaste nationale wetgevingen op diverse gebieden. De economische stabiliteit van de economische ruimte wordt nagestreefd met de economische en monetaire unie. Daarnaast krijgt de interne markt een fundering door het beleid van de Unie op sociaal gebied, milieu, infrastructuur, regionale politiek, onderzoek & ontwikkeling, consumentenbescherming en diverse andere aspecten van het maatschappelijk leven.
Een andere manier waarop de interne markt als begrip kan worden uitgelegd is dat de interne markt als een ruimte kan worden gezien waarin het individu zijn economische vrijheid kan uitoefenen. De vier vrijheden en het concurrentieregime houden in dat natuurlijke en rechtspersonen over in de Unie hun eigendomsrechten kunnen genieten, kunnen contracteren en hun beroep kunnen uitoefenen. De economische deelnemers kunnen overal investeren, produceren, goederen en diensten kopen en verkopen, kapitaal lenen etc. Deze keuzevrijheid geldt niet alleen voor het individu in de hoedanigheid van ondernemer of werknemer, maar ook als consument in de ruime zin.
 

Hoofdstuk 13: Interne markt: de vier vrijheden

1. De vrijheden als belemmeringsverboden
1.1 De vrijheden en de Europese ruimte        
In de rechtspraak worden de vier vrijheden opgevat als belemmeringsverboden. Ondanks de vergaande convergentie van de vrijheden in de praktijk is het onderscheid toch juridisch relevant omdat de verdragen nog steeds aanknopen bij goederen, personen, diensten en kapitaal. Het gevolg hiervan is dat deze factoren onderscheiden moeten worden, omdat als de bepalingen van goederen van toepassing zijn dat dit betekent dat de bepalingen van diensten niet van toepassing zijn.
1.2 Belemmeringen in het grensoverschrijdend verkeer
In het oude artikel 3 lid 1 c EG werd de interne markt omschreven als ‘de afschaffing tussen de lidstaten van alle hindernissen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal’. Het gaat hier dus om het grensoverschrijdend verkeer in de Unie. Er moet wel worden vermeld dat een daadwerkelijke grensoverschrijding in het concrete geval niet beslissend is.
De definitie van de vier vrijheden als belemmeringsverbod houdt in dat alle nationale maatregelen die de uitoefening van een vrijheid kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken verboden zijn. Het maakt niet uit in welke hoedanigheid de belemmering wordt opgelegd. De verboden zijn niet alleen van toepassing op de grensoverschrijding van goederen, personen, diensten en kapitaal in strikte zin, maar ook op alle stadia ervoor of daarna. Er hoeft in het concrete geval geen sprake te zijn van grensoverschrijding. Het is daarom niet vereist dat in een individueel geval een daadwerkelijk belemmerde effect aangetoond moet worden. Het is voldoende dat een nationale maatregel een belemmerend effect kan hebben.
Het effect van deze uitlegging is dat de verboden niet alleen betrekking hebben op maatregelen die een discriminerend karakter hebben omdat zij direct of indirect een onderscheid maken naar nationaliteit, oorsprong of bestemming en andere aspecten. De verboden kunnen ook belemmeringen zijn die voortvloeien uit maatregelen zonder onderscheid die afkomstig zijn uit nationale wetgevingen en alle andere maatregelen die de toegang tot de markt kunnen beperken. Deze uitlegging wordt ook wel de Cassis de Dijon regel genoemd. Dit arrest heeft betrekking op het goederenverkeer, maar kan ook van toepassing zijn op het dienstenverkeer en is ook weleens toegepast op het vrije verkeer van werknemers en vestiging. Verder vormt dit arrest de basis voor het vrije reis- en verblijfsrecht van Unieburgers.
Omdat het belemmeringsbegrip ook maatregelen zonder onderscheid bevat, is het gevolg dat de lidstaten hun wetgeving mogen toepassen op goederen, diensten, kapitaal en personen afkomstig uit andere lidstaten. Er hoeft dan geen rekening worden gehouden met wetgeving uit de andere lidstaat. De lidstaten moeten wel erkennen dat het doel van de wetgeving al is bereikt in het land van oorsprong. Hiermee wordt voorkomen dat in een situatie meerdere wetten worden toegepast. De vier vrijheden houden dus in dat er sprake is van wederzijdse erkenning van de gelijkwaardigheid van nationale wetgeving.
1.3 Geschreven en uitgeschreven uitzonderingen
De verdragsbepalingen over de vier vrijheden voorzien ten aanzien van elke vrijheid in uitzonderingen. Het doel hiervan is om bepaalde belangrijke belangen te behartigen. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om de bescherming van de openbare orde, interne en externe veiligheid en de volksgezondheid. Deze uitzonderingen worden uitputtend opgevat en restrictief uitgelegd. Deze vrijwaringsclausules dekken maatregelen met en zonder onderscheid.
In het arrest Cassis de Dijon is overwogen dat een maatregel die een belemmerend effect heeft op een vrijheid mag worden toegepast als zij voldoet aan vier voorwaarden:
1. zij moeten zonder discriminatie worden toegepast;
2. hun rechtvaardiging moet te vinden zijn in dwingende redenen van algemeen belang;
3. geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen;
4. mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.
Alleen onder deze vier voorwaarden mag een lidstaten zijn regels toepassen op goederen, personen, diensten en kapitaal uit andere lidstaten. Dit betekent een beperking van de plicht tot wederzijdse erkenning. In de jurisprudentie zijn diverse dwingende redenen van algemeen belang omschreven. Een voorbeeld hiervan is de bescherming van derden zoals consumenten of kinderen. Het gaat bij de vier vrijheden om grondrechten. Deze beperkingen kunnen worden gezien als een uitvloeisel van het beginsel dat in het belang van een democratische samenleving de uitoefening van bepaalde grondrechten beperkt kan worden in de mate waarin het noodzakelijk is om die belangen te beschermen.
Er zijn verschillen te zien bij de vrijwaringsclausules en de uitzonderingen van Cassis de Dijon, maar in beide gevallen gaat het op uitzonderingen op de vier vrijheden. Dit is een verklaring waarom er in beide categorieën uitzonderingen veel elementen gemeenschappelijk hebben. Ze kunnen volgens de vaste rechtspraak niet worden gebruikt voor de bescherming van zuiver economische belangen. Dit is in strijd met de economische versmelting die met de interne markt nagestreefd wordt. Het inroepen van de uitzonderingen is gebonden aan de eis van rechtsstatelijkheid. De toepassing daarvan mag er niet toe leiden dat grondrechten en algemene rechtsbeginselen geschonden wordt. Wat beide uitzonderingen gemeen hebben is dat de toepassing daarvan wordt beheerst door het proportionaliteitsbeginsel. Er moet volgens de jurisprudentie sprake zijn van een rechtmatig belang, de maatregel dient geschikt te zijn en de maatregel moet niet verder gaan dan noodzakelijk is. De gedachte hierachter is dat de uitzonderingen niet willekeurig mogen worden toegepast door de autoriteiten. De lidstaten beschikken wel over een bepaalde beoordelingsmarge.   
2. Vrij verkeer van goederen
2.1 Werkingssfeer en inhoud
Er zijn een aantal types handelsbelemmeringen die van toepassing zijn op het goederenverkeer. De eerste categorie is te vinden in art. 28-32 VWEU. Dit zijn de douanerechten en deze handelsbelemmeringen zijn financieel van aard. De tweede categorie van handelsbelemmeringen zijn onder meer te vinden in art. 34-36 VWEU en art. 110 VWEU. Dit zijn handelsbelemmeringen die niet financieel van aard zijn. Dit zijn bijvoorbeeld kwantitatieve beperkingen, maar ook belasting op goederen. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat een goed iets is wat op geld waardeerbaar is en die het voorwerp kunnen zijn van handelstransacties. Onder het goederenverkeer vallen producten in elk stadium van het economisch proces. Ook producten met een negatieve waarde zoals gevaarlijke afvalstoffen vallen onder het begrip goed, maar die nemen in de rechtspraak een aparte status in. Immateriële producten zoals verzekeringsproducten vallen onder het dienstenverkeer.
2.2 Financiële handelsbelemmeringen
2.2.1 Douane-unie
In art. 28 VWEU staat dat de douane-unie zich uitstrekt tot het gehele goederenverkeer. De douane-unie heeft een interne en een externe dimensie. De interne dimensie houdt in dat alle douanerechten en heffingen van gelijke werking als douanerechten, zowel op het gebied van de invoer en uitvoer, verboden zijn (art. 30 VWEU). Dit geldt ook voor doorvoerrechten. De externe dimensie houdt in dat in het handelsverkeer met derde landen een gemeenschappelijk douanetarief van toepassing is. Het doet er binnen de douane-unie er niet toe of er sprake is van een product van oorsprong uit een lidstaat of uit een derde land. Wanneer een product uit een derde land afkomstig is en de toepasselijke douanerechten zijn betaald, dan bevinden de producten zich in het vrije verkeer.
Bij de categorie van financiële handelsbelemmeringen moet er een verschil worden gemaakt tussen douanerechten en heffingen van gelijke werkingen als douanerechten enerzijds en binnenlandse belastingen anderzijds. Douanerechten en heffingen van gelijke werking zijn financiële lasten die alleen op ingevoerde of uitgevoerde goederen worden gelegd. Omdat deze financiële lasten discrimineren, zijn zij op grond van art. 30 VWEU verboden. Binnenlandse belastingen zijn heffingen die zowel op ingevoerde als op binnenlandse goederen worden geheven (dit zijn omzetbelastingen en accijnzen). Het gaat hier om een financiële maatregel zonder onderscheid.  
2.3 Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen
Onder de niet-financiële handelsbelemmeringen vallen de kwantitatieve beperkingen van in- en uitvoer en maatregelen van gelijke werking (art. 34-36 VWEU). Deze verboden zijn van toepassing op alle producten die zich in de Unie in het vrije verkeer bevinden. Voorbeelden van kwantitatieve beperkingen zijn beperkingen die gericht zijn op de hoeveelheid producten die ingevoerd mogen worden of de waarde van de producten die mogen worden ingevoerd. Financiële handelingsbelemmeringen vallen niet onder art. 34-36 VWEU.
2.3.1 Definitie
Volgens de jurisprudentie wordt onder ‘maatregel van gelijke werking’ verstaan iedere overheidsmaatregel die direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de tussenstaatse handel kan belemmeren. Dit wordt ook wel de Dassonville-formule genoemd. Het moet volgens art. 34 VWEU gaan om een overheidsmaatregel. Dit betekent dat art. 34 VWEU van toepassing is op de nationale overheid en particuliere organisaties die onder controle van de overheid staan. Art. 34 VWEU is niet van toepassing op ondernemingen of tussen particulieren onderling. Verder moet het gaan om een daadwerkelijke of potentiele handelingsbelemmering die de handel kan belemmeren. Art. 34 VWEU is zo breed uitlegbaar dat een beroep op een potentiele belemmering kan worden aanvaard.
2.3.2 De werkingssfeer
Bij de maatregelen met onderscheid gaat het om discriminerende maatregelen die zuiver protectionistisch van aard zijn en bijvoorbeeld betrekking hebben op het keuren van de kwaliteit van ingevoerde producten. Deze maatregelen zijn door hun marktafschermende karakter niet verenigbaar met de interne markt. Bij maatregelen zonder onderscheid is er sprake van overheidsmaatregelen die niet discriminerend van aard zijn. Producteisen voor elke ingevoerde of uitgevoerde medicijnen kan daar een voorbeeld van zijn. De gedachte achter deze maatregelen zonder onderscheid kan bijvoorbeeld zijn dat de overheid de gezondheid van consumenten wil beschermen door zulke producteisen op te leggen.
In het arrest Cassis de Dijon is het verbod van maatregelen van gelijke werking breed uitgelegd. Dit arrest is dus zeer van belang voor het vrije goederenverkeer. Wanneer art. 34 VWEU alleen op maatregelen met onderscheid betrekking zou hebben, dan moeten alle belemmeringen veroorzaakt door maatregelen zonder onderscheid door harmonisatie van wetgeving worden weggenomen.
In het arrest Keck werd door het Hof geprobeerd om algemene criteria te geven om de ruime werkingssfeer van Cassis de Dijon in te perken. In het arrest Keck werd overwogen dat de Cassis de Dijon leer volledig van toepassing zou zijn op producteisen. Wanneer het echter gaat om zogeheten verkoopmodaliteiten, dan is art. 34 VWEU niet van toepassing wanneer deze maatregelen voor iedereen gelden en de invloed op de verhandeling van nationale en ingevoerde goederen zowel rechtens als feitelijk gelijk is. Een voorbeeld is bijvoorbeeld een verbod om onder kostprijs te verkopen.
2.3.3 Beginselplicht van wederzijdse erkenning
Art. 34 VWEU is een toepassingsverbod van de wetgeving van het bestemmingsland als daardoor de markttoegang van een product wordt bemoeilijkt. Deze bepaling betekent niet dat de betrokken nationale wetgeving daadwerkelijk als zodanig is verboden. Dit zou dan betekenen dat het algemeen belang met het oog waarop deze regels zijn uitgevaardigd niet meer beschermd worden. Het gevolg van het toepassingsverbod is dat de lidstaten op basis van art. 34 VWEU verplicht zijn om elkaars wetgevingen in beginsel als gelijkwaardig te beschouwen. Een andere formulering is dat als het gaat om maatregelen zonder onderscheid (producteisen) dan houdt art. 34 VWEU in een verbod van gelijke behandeling van het ingevoerde en het nationale product in. Op beide benaderingen is het proportionaliteitbeginsel van toepassing. Alleen datgene wat noodzakelijk en geschikt is om het betrokken belang in het invoerland te beschermen is toegestaan.
2.3.4 Uitzondering in art. 36 VWEU
Art. 36 VWEU is een uitzondering op art. 34 VWEU. Art. 36 VWEU is niet van toepassing op verkoopmodaliteiten die aan de voorwaarden uit het arrest Keck voldoen. De uitzondering is wel van toepassing op maatregelen ter bescherming van de openbare zeden, openbare orde, openbare veiligheid, gezondheid van mensen, dieren en planten, intellectuele eigendom en cultuurgoederen. Art. 36 VWEU dient restrictief te worden uitgelegd en de gegeven opsomming is limitatief. Verder is deze bepaling geen soevereniteitsvoorbehoud.
Art. 36 VWEU stelt twee voorwaarden voor de toepassing daarvan:
1. de maatregelen moeten gerechtvaardigd (noodzakelijk) zijn om de daarin genoemde belangen te beschermen.
2. de maatregel mag geen willekeurige discriminatie of verkapte beperking van de tussenstaatse handel opleveren.
3. Vrijheid van ondernemerschap
3.1 Vestiging en diensten
In de jurisprudentie is bepaald dat er sprake is van grensoverschrijdende vestiging bij het daadwerkelijk uitoefenen van een economische activiteit voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat door middel van een vaste inrichting (infrastructuur). Bij een natuurlijk persoon als ondernemer is dit een kantoor of een werkplaats. Bij een rechtspersoon gaat het dan om een dochteronderneming, filiaal of agentschap (zie art. 49, eerste alinea VWEU). Bij grensoverschrijdende dienstverlening betekent dat men vanuit de lidstaat waar men is gevestigd in andere lidstaten diensten verleent zonder zich daar te vestigen. Het verschil is te vinden in art 57, derde alinea VWEU: bij vestiging gaat het om een permanente vestiging en bij dienstverlening om een tijdelijke activiteit. Dit betekent dat de bepalingen over vrije vestiging en vrije dienstverlening niet gelijktijdig van toepassing kunnen zijn.
Art. 57 VWEU verstaat onder een dienst een dienstverrichting die gewoonlijk tegen vergoeding plaatsvinden en niet onder de overige drie vrijheden vallen. De vrijheid van diensten is dus in feite een restcategorie wanneer een beroep op de overige drie vrijheden niet lukt. Een voorbeeld van een dienst is bijvoorbeeld een werkgever die betaalt voor de opleiding van zijn werknemer. De zaken kunnen veranderen wanneer het gaat om overheidsdiensten. Gratis openbaar onderwijs is dan bijvoorbeeld geen dienst, maar particulier onderwijs daarentegen wel.
Er zijn vier manieren waarop er sprake kan zijn van grensoverschrijdende dienstverlening. De eerste situatie is waar art. 57 VWEU het over heeft; de dienstverrichter gaat de grens over. De tweede situatie is wanneer de consument de grens over gaat om naar de dienst toe te gaan. De derde situatie is wanneer zowel de dienstverrichter en de consument de grens overgaan om naar elkaar toe te komen. Tenslotte is de vierde situatie wanneer er geen sprake is van fysieke verplaatsing van de dienstverrichter en de consument, maar het gaat dan om de dienst zelf die de grens over gaat. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld het internetverkeer. Het gaat hier om een immaterieel goed.  
3.2 Overeenkomsten tussen vestiging en dienstverlening
Bij vestiging en dienstverlening gaat het in beide gevallen om ondernemingsactiviteiten. Uit de invulling uit het arrest Gebhard blijkt dat het in beide gevallen gaat om een belemmeringsverbod. De uitzonderingsclausules met betrekking tot personen (openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid) zijn in beide gevallen van toepassing. Tenslotte is er sprake van een samenhang tussen vestiging en dienstverlening. Dit is goed te zien in art. 62 jo. 53 VWEU met betrekking tot harmonisatie van wetgeving en uit art. 62 jo. 54 VWEU met betrekking tot de gelijkstelling van vennootschappen met natuurlijke personen.
3.3 Werkingssfeer en inhoud
3.3.1 Ondernemers en ondernemingen
Met betrekking tot de personele werkingssfeer van het vrije ondernemerschap moet er een onderscheid worden gemaakt tussen natuurlijke personen (zelfstandigen) die nationaliteit hebben van een lidstaat hebben en vennootschappen die zijn opgericht volgens het recht van een lidstaat. Voor zelfstandigen is de vrijheid helemaal compleet wanner zij de nationaliteit van een lidstaat bezitten. Dit betekent dat zij zich overal in de Unie kunnen vestigen en hun diensten kunnen verrichten (art. 49 VWEU). Een zelfstandige kan verder in meer dan een lidstaat gevestigd zijn. Een onderdaan van een derde land kan in de Unie dus geen beroep doen op het vrije ondernemerschap.
In art. 54, tweede alinea VWEU staat dat een rechtspersoon een economische activiteit moet verrichten. Een vennootschap die zich in een andere lidstaat wil vestigen of actief wil worden, moet in een lidstaat zijn gevestigd. Dit betekent dat de vennootschap volgens het recht van die lidstaat moet zijn opgericht en zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of vestiging daar moet hebben. Als aan deze eis is voldaan, dan mogen er geen andere voorwaarden worden gesteld. De voorwaarde van gevestigd zijn wordt nogal ruim uitgelegd. Als een vennootschap alleen zijn statutaire zetel in een lidstaat heeft, maar al zijn activiteiten uitoefent in een andere lidstaat, dan kan de vennootschap zich op het vestigingsrecht beroepen.
4. Vrij verkeer van kapitaal
4.1 Begrip en werkingssfeer
Het vrije kapitaalverkeer is geregeld in art. 63-66 VWEU. Deze bepalingen zijn ingevoegd door het Verdrag van Maastricht (1993) in verband met de economische en monetaire unie. Het begrip kapitaalverkeer strekt zich uit tot het betalingsverkeer (overmakingen in verband met goederen, diensten, arbeids- en kapitaaltransacties) en directe investeringen. Voor concrete gevallen waarin de vraag aan de orde is of een geldtransactie onder het kapitaalverkeer valt zoekt de rechtspraak zijn toevlucht in de verdragsbepalingen in de richtlijn.
Ten opzichte van de drie andere vrijheden is de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer het ruimst. Art. 63 VWEU zegt dat deze vrijheid betrekking heeft op zowel het kapitaalverkeer tussen de lidstaten als met derde landen. Het is wel mogelijk dat het kapitaalverkeer van en naar derde landen sterker kan worden gereglementeerd (art. 64 lid 2 en lid 3 VWEU). Verder kunnen op tijdelijke basis vrijwaringsmaatregelen worden vastgesteld als door verstoringen op de internationale geldmarkten de werking van de economische en monetaire unie wordt verstoord (art. 66 VWEU). Uit deze bepalingen komt naar voren dat vele door de lidstaten gesloten bilaterale overeenkomsten met derde landen over investeringsbescherming aangepast moeten worden.
Het vrije kapitaalverkeer staat of valt met de vrijheid van kapitaalverplaatsingen die samenhangen met diensten van banken, verzekeringsmaatschappijen en beleggingsinstellingen (art. 58 lid 2 VWEU). De daarop betrekking hebbende regelingen zijn gebaseerd op art. 59 lid 1 jo. 62 jo. 53 lid 1 VWEU. Deze regelingen gelden ook voor financiële diensten aan of uit derde landen.
4.2 Inhoud
In art. 63 VWEU staat een rechtstreeks werkend verbod van alle beperkingen van het kapitaal- en betalingsverkeer (zowel de invoer als uitvoer). Dit verbod heeft niet alleen betrekking op discriminaties en verschillen in belastingen op grond van de herkomst van kapitaalopbrengsten. Ook belemmeringen ten gevolge van maatregelen zonder onderscheid vallen daaronder, wanneer het gevolg daarvan is dat investeringen in of uit andere lidstaten bemoeilijk worden of dat de waarde daarvan wordt verminderd. Dit betekent dat het voorbehouden van bijzondere rechten aan het aandelenbezit van de overheid in (geprivatiseerde) ondernemingen, zoals toestemming voor deelneming door andere investeerders of opschorting of beperking van stemrechten van particuliere aandeelhouders in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. Beperkingen kunnen echter gerechtvaardigd zijn door een algemeen belang zoals het veiligstellen van een substantieel deel van de energievoorziening in een lidstaat.
Op het verbod verkeersbelemmeringen wordt door art. 65 VWEU een uitzondering gemaakt. Op basis daarvan kan met betrekking tot belastingheffing een onderscheid worden gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen en binnenlands en buitenlands inkomen voor zover de situatie niet vergelijkbaar is. Deze uitzondering wordt strikt uitgelegd en is te vergelijken met de uitzondering in art. 36 VWEU. Hetzelfde kan worden gezegd over maatregelen tegen belastingontduiking, controle op financiële instellingen, statische voorzieningen en met betrekking tot openbare veiligheid. Art. 75 VWEU voorziet verder in de mogelijkheid om via de gewone wetgevingsprocedure een kader vast te stellen om het interne en externe kapitaalverkeer te beperken vanwege de preventie en bestrijding van terrorisme en de daarmee aanverwante activiteiten. Deze beperkingen gelden voor natuurlijk en rechtspersonen en niet-statelijke groepen en entiteiten. Het kan gaan om betalings- en investeringsverboden, bevriezing van tegoeden, enz.
4.3 Financiële diensten
4.3.1 Bank-, verzekerings- en effectenrecht
In art. 58 lid 2 VWEU staat een afzonderlijke regeling van vrijheid van beroeps- en bedrijfsuitoefening voor financiële instellingen (bank-, verzekerings- en effectenwezen). Deze vrijheid moet worden gerealiseerd in overeenstemming met de liberalisering van het kapitaalverkeer. Het tot stand brengen van een interne markt voor deze diensten heeft plaatsgevonden door richtlijnen waarin belangrijke regels zijn geharmoniseerd (liquiditeit, solvabiliteit, transparantie, consumentenbescherming, etc.) en voorzien is in de wederzijdse erkenning van de controles die door de toezichthoudende instanties (centrale banken, effectenautoriteiten, verzekeringskamers) in de lidstaat van oorsprong worden verricht). De controle die de nationale autoriteiten op financiële instellingen moeten uitoefenen vindt plaats in het algemeen belang. Het is niet mogelijk voor particulieren om een beroep te doen op nalatigheden om een schadevergoeding te kunnen vorderen.
De vrije vestiging van en dienstverlening door banken en kredietinstellingen in de Unie is geregeld in twee algemene richtlijnen over deze onderdelen. In de richtlijnen kapitaalvereisten zijn regels gegeven over het eigen vermogen, wijze en vormen van kredietverlening, solvabiliteit en het toezicht door de nationale autoriteiten. In meer specifieke richtlijnen zijn voorschriften neergelegd over de jaarverslaggeving, depositogarantiestelsels, elektronisch geld, beleggerscompensatiestelsels en de sanering en liquidatie van banken. Er is verder voorzien in een regeling van aanvullend toezicht op financiële conglomeraten van banken, verzekeringsondernemingen en beleggingsinstellingen. Banken en andere financiële instellingen spelen een belangrijke rol in het grensoverschrijdend betalingsverkeer. Om de uiteenlopende rechtstelsels bijeen te brengen is er een richtlijn over betalingsdiensten in de interne markt gekomen.
De versplinterde wetgeving over verzekeringen wordt met ingang van 2013 vervangen door een omvangrijke horizontale richtlijn over de uitoefening van het schade- en levensverzekerings- en herverzekeringsbedrijf in de Unie. In deze richtlijn worden de solvabiliteitseisen, het risicomanagement en het toezicht op deze activiteiten geregeld. Een richtlijn uit 2009 codificeert alle voorgaande richtlijnen over de wettelijke aansprakelijkheid van motorvoertuigen. Daarnaast is het jaarrekeningenrecht van verzekeringsondernemingen geharmoniseerd.
In het kader van het afmaken van de interne markt zijn in het begin van de jaren negentig richtlijnen aangenomen over beleggingsdiensten, het prospectus en misbruik van voorwetenschap. Door de invloed van het globaliseringsproces, de vergaande elektronisering daarvan, de opkomst van diverse nieuwe financiële producten en de invoering van de euro bleek al snel dat deze wetgeving niet voldoende was opgewassen tegen deze ontwikkelingen voor het instellen van een gemeenschappelijke effectenmarkt. Verder maakte ook de snel groeiende omvang van particuliere beleggingen en diverse beleggingsinstellingen maatregelen noodzakelijk voor een grotere bescherming van de consument.
5. Interne situaties en misbruik  
In de rechtspraak is het leerstuk interne situatie ontwikkeld. Er wordt hiermee bedoeld op het geval waarin een beroep wordt gedaan op een of meerdere vrijheden ondanks dat er in het concrete geval geen sprake is van een enkel grensoverschrijdend effect. Wanneer er geen sprake is van een grensoverschrijdend effect, dan faalt het beroep op de vrijheden om strijdigheid van de betrokken nationale maatregelen met het Unierecht aan te tonen. Dit leerstuk is vooral van belang voor werknemers, zelfstandigen, dienstverleners- of dienstontvangers die in eigen land geconfronteerd zouden worden met voorschriften die wel in strijd zouden zijn met het Unierecht wanneer er zich een grensoverschrijdend aspect zou voordoen. Neem het voorbeeld van een Nederlandse werknemer die een beroepsverbod heeft opgelegd gekregen. In dit specifieke geval is art. 45 VWEU niet van toepassing, terwijl deze verdragsbepaling wel van toepassing zou zijn als het gaat om een werknemer uit een andere lidstaat. Op dezelfde manier kan een vrije beroepsbeoefenaar die in zijn land te maken krijgt met een vestigingsvoorschift of diplomavereiste geen beroep doen op art. 49 VWEU, terwijl het beroep wel zou slagen wanneer deze beoefenaar zijn diploma of beroepservaring in een andere lidstaat zou hebben verkregen. Uit het nationale perspectief gezien is er in deze gevallen sprake van omgekeerde discriminatie. Dit betekent dus dat in het eigen land de werknemer strenger wordt behandeld in vergelijking met een werknemer uit een andere lidstaat.
De gedachte achter deze doctrine is dat het Hof hiermee wilde voorkomen om over voornamelijk binnenlandse kwesties zich te moeten uitspreken. In de praktijk betekent dat prejudiciële vragen over binnenlandse kwesties niet-ontvankelijk worden verklaard. De leer is wel omstreden, omdat niet valt in te zien waarom eigen burgers strenger zouden moeten worden behandeld dan burgers uit een andere lidstaat. De rechtspraak heeft de doctrine tot nu toe wel gehandhaafd. De doctrine is echter wel ingeperkt door aan te nemen als er in het concrete geval geen grensoverschrijdende elementen aanwezig zijn, maar het in het geding zijdende voorschrift wel inhoudt dat het ook op onderdanen van andere lidstaten kan worden toegepast. Deze leer is niet van toepassing wanneer het gaat om de toepassing van een secundairrechtelijke Unieregel.
Verwant aan het leerstuk van de interne situatie zijn de U-bochtproblemen. Met deze problemen wordt bedoeld dat er in gevallen waarin van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt om zich aan de regels van het oorsprongsland te onttrekken. Een goed voorbeeld is de uitvoer van boeken om vervolgens met de wederinvoer daarvan de prijsbinding voor de boekhandel te ontkomen. Deze problematiek speelt zich verder af op het terrein van het personenverkeer en televisie-uitzendingen die vanuit een andere lidstaat specifiek zijn bestemd voor het oorsprongsland. Er kunnen geen verdragsbepalingen worden ingeroepen bij deze problematiek, omdat er moet worden aangetoond dat er sprake is van misbruik.    

Hoofdstuk 14: Interne markt: concurrentie

1. Het concurrentieregime
1.1 Het verband met de vier vrijheden
In titel VII VWEU staat het concurrentieregime van de Unie weergegeven. Meer concreet betreft het de concurrentieregels voor ondernemingen die in art. 101-106 VWEU staan weergegeven. Veder staan ook de steunmaatregelen van lidstaten in art. 107-109 VWEU, bepalingen betreffende de belastingen in art 110-113 VWEU en tenslotte staat de aanpassing van nationale wetgevingen die noodzakelijk zijn voor het instellen en functioneren van de interne markt in art. 114-118 VWEU weergegeven.
De achtergrond en betekenis van deze bepalingen blijkt uit de verbondenheid ervan met de vier vrijheden. In het algemeen hebben de vier vrijheden vooral de doelstelling om de markttoegang van goederen, diensten, kapitaal en arbeid te garanderen door het wegnemen van verkeersbelemmeringen. Hierdoor kunnen vraag en aanbod uit alle lidstaten elkaar ontmoeten en ontstaat er een markt. Dit is niet voldoende, omdat op de ingestelde interne markt ook gewaarborgd moet worden dat ondernemingen met elkaar onder gelijke voorwaarden moeten kunnen concurreren. De concurrentie op de interne markt moet dus niet vervalst worden door gedragingen van ondernemingen en lidstaten. Er zijn dus marktregels nodig om de gedragingen van ondernemingen en de beïnvloeding van lidstaten vast te stellen. Als deze voorwaarde is vervuld, dan is er pas sprake van een grote economische ruimte waarin de doelmatige allocatie van productiefactoren en innovatie in de gehele Unie primair geregeld wordt door het marktmechanisme.
De achtergrond verklaart de inhoud van Titel VII VWEU. Het eerste onderdeel gaat over het marktgedrag van ondernemingen. Concurrentiebeperkende praktijken, zoals het onderling verdelen van de markt met meerdere partijen zorgen ervoor dat de marktpartijen zich aan de concurrentie kunnen onttrekken. Op deze manier kunnen zij door het verdrag beoogde samensmelting van nationale verdragen tegen gaan en de werking van het marktmechanisme ten nadele van anderen verstoren. Het tweede onderdeel gaat over de bepalingen van steunmaatregelen door nationale overheden. Door de volle werking van de vier vrijheden zijn de nationale markten niet langer beschermd tegen concurrentie vanuit andere lidstaten. Dit effect kan teniet worden gedaan door het steunen van de eigen bedrijvigheid uit de openbare middelen. Het derde onderdeel heeft betrekking op de concurrentiebelemmeringen die ontstaan door het gebruik van de uitzonderingen die zijn voorzien op de vier vrijheden en uit de dispariteiten tussen nationale wetgevingen voor zover die strekken ter bescherming van dwingende algemene belangen. Deze beperkingen kunnen alleen worden weggenomen door de betrokken wetgevingen te harmoniseren.
1.2 Onvervalste concurrentie als instrument en als waarborg
De strekking van de regels met betrekking tot het marktgedrag van ondernemingen (concurrentie en steunmaatregelen) is wat in art. 3, lid 1 g EG (oud) werd genoemd het behoud van een regime van onvervalste concurrentie op de interne markt. Deze formulering is ook terug te vinden in protocol 27 betreffende de interne markt en de mededinging. Onvervalste concurrentie is iets anders dan vrije of in het geheel niet gereglementeerde concurrentie. Al in een relatief vroeg stadium van de rechtspraak heeft het Hof aangegeven dat onvervalste concurrentie betrekking heeft op werkzame of effectieve concurrentie. Dit is de graad van concurrentie die noodzakelijk is voor de goede werking van de interne markt.
Effectieve concurrentie geeft aan dat het gaat om een instrument om bepaalde doelstellingen te realiseren en niet om een doel op zich. Voor de werking van de interne markt noodzakelijke graad van de concurrentie houdt in het systeem van de verdragen in dat er tussen de doelstellingen van art. 3 VEU en de concurrentie op de interne m
arkt een rechtstreeks verband bestaat. De interne markt, als bestanddeel van de Europese ruimte vormt immers de bestaansvoorwaarde voor het nastreven van de genoemde doestellingen van de Unie. De instrumentele functie van concurrentie houdt in dat in bepaalde gevallen het algemeen belang kan vereisen dat die concurrentie beperkt kan of moet worden. Dit blijkt uit de inhoudt van de daarop betrekking hebbende bepalingen. Art. 101 lid 3 VWEU laat toe dat bepaalde concurrentiebeperkende praktijken niet door het verbod van lid 1 van die bepaling worden getroffen. Hetzelfde geldt voor steunmaatregelen die vallen onder art. 107 lid 2 en lid 3 VWEU. Vanwege de specifieke aard van de sectoren landbouw en vervoer voorzien art. 42 en 93 VWEU in een uitzondering op de toepasselijkheid van de bepalingen over concurrentie en steunmaatregelen.
Op basis van deze bepalingen kunnen door toegelaten beperkingen van de concurrentie en steunmaatregelen bepaalde algemene belangen worden beschermd, waardoor een bijdrage wordt geleverd aan het nastreven van de doelstellingen van art. 3 VEU. De bepalingen over concurrentie en steunmaatregelen streven er niet alleen toe om door het aanvullen van de vier vrijheden het proces van negatieve integratie te versterken. Volgens de jurisprudentie hebben zij ook een positief integrerende functie om op het niveau van de Unie bepaalde algemene belangen te beschermen. Dezelfde kanttekeningen gelden voor het instrument van harmonisatie van wetgeving. Het doel daarvan is niet alleen een onvervalste concurrentie tot stand te brengen en door het wegnemen van discriminaties door en dispariteiten tussen nationale wetgevingen die bestaan krachtens de ontsnappingsclausules en andere uitzonderingen op de vrijheden. Ook vormt harmonisatie van wetgeving een instrument van positieve integratie, waardoor op het niveau van de Unie voor bepaalde algemene belangen een hoog gemeenschappelijk beschermingsniveau kan worden gerealiseerd. Dit blijkt onder meer uit de tekst van art. 114 lid 3 VWEU.
Als waarborg houdt het concurrentieregime in dat door de rechtstreeks werkende bepalingen van art. 101 en 102 VWEU en het voor de nationale rechter afdwingbare verbod van niet door de Europese Commissie goedgekeurde steun de gelijkheid van concurrentiekansen wordt gewaarborgd. De genoemde bepalingen zorgen ervoor dat ondernemingen worden beschermd tegen concurrentievervalsende praktijken van andere ondernemingen en van lidstaten, maar de genoemde bepalingen beschermen ook de consument.
Het regime van onvervalste concurrentie zorgt voor een doelmatige allocatie van productiefactoren te verzekeren. Deze functie is belangrijk. Zonder zulke regels kan er van een goed functionerende markteconomie in de gehele Unie geen sprake kan zijn. Handhaving van onvervalste concurrentie door de concurrentieregels voor ondernemingen en steunregels voor lidstaten vormt daarom een aangelegenheid van algemeen belang van de Unie. Het belang van onvervalste concurrentie in de Unie is sterker geworden sinds de invoering van de euro. Niet alleen hebben daardoor de lidstaten belangrijke instrumenten van economische en monetaire politiek verloren (wisselkoers en rentestand) waar in het verleden een bepaalde beschermende werking tegen invloeden van buitenaf uitging. Ook zijn door de euro de markten transparanter geworden en is een sterkere concurrentie ontstaan. Dit belang is nog groter geworden door de financiële crisis sinds 2008, wat vooral een rol speelt bij de steunmaatregelen voor de bancaire sector.
2. Concurrentiebepalingen voor ondernemingen
2.1 Overzicht en een aantal kenmerken
2.1.1 Inhoud
De regels over het concurrentiegedrag van ondernemingen in de interne markt staan weergegeven in art. 101 en 102 VWEU en voor overheidsondernemingen in art. 106 VWEU. Deze regels worden ook wel het Europese mededingingsrecht of het kartelrecht genoemd. Deze laatste terminologie is nogal verwarrend omdat niet alleen kartels (overeenkomsten tussen ondernemingen in dezelfde bedrijfstak), maar ook andere concurrentiebeperkende gedragingen daaronder vallen. Art. 103-105 VWEU bevatten procedurele en overgangsbepalingen.
Uit de tekst van art. 101 en 102 VWEU blijkt dat het gaat om verbodsbepalingen. De strekking van de in eerste instantie tot ondernemingen gerichte verboden is te verhinderen dat de concurrentie op de interne markt wordt verstoord door het gedrag van de betreffende ondernemingen. Deze strekking verklaart dat beide verboden nauw samenhangen. Zij verbieden dat ondernemingen zich collectief (door middel van afspraken, zie art. 101 VWEU) of individueel (misbruik van machtspositie, zie art 102 VWEU) onttrekken aan de concurrentie op de markten waarop zij opereren. De overeenstemmende strekking van beide verboden blijkt vooral uit de voorbeelden die in deze bepalingen wordt genoemd. Beide bepalingen strekken er volgens vaste rechtspraak toe om te voorkomen dat de concurrentie wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers.
2.1.2 Werkingssfeer en aard
De concurrentieregels voor alle ondernemingen en de daardoor verrichte economische activiteiten voor zover aan de in art. 101 en 102 VWEU genoemde voorwaarden is voldaan. Ook lidstaten zijn volgens de jurisprudentie aan deze verboden gebonden. Dit houdt in dat zij ondernemingen niet mogen aanzetten of verplichten tot gedragingen die daarmee in strijd zijn en aldus die bepalingen van hun nuttig effect beroven (nuttig-effectregel). Deze onthoudingsplicht vloeit mede voort uit hun loyaliteitsplicht op grond van art. 4 lid 3 VEU.
Als ondernemingen deze met de concurrentiebepalingen strijdige wetgeving naleven en daardoor een inbreuk maken op art. 101 en 102 VWEU, treft hen geen verwijt. Wanneer de regels worden overtreden, dan kunnen zij voor de nationale rechter en voor de nationale autoriteiten de onverbindendheid daarvan inroepen. De nationale rechter en nationale concurrentieautotoriteiten zijn op basis van de voorrang van het Unierecht gehouden deze nationale bepalingen buiten toepassing te laten.
Gelet op de inhoud en strekking werken art. 101 en 102 VWEU rechtstreeks. Zij houden voor ondernemingen rechtstreeks werkende verplichtingen in om zich te onthouden van de daarin beschreven concurrentiebeperkende gedragingen en voor de justitiabelen dat zij voor de nationale rechter de naleving van deze verboden kunnen vorderen, mogelijk in combinatie met vergoeding van de door die gedragingen aangerichte schade.
Uit de tekst van art. 101 en 102 VWEU kan worden afgeleid dat deze artikelen van toepassing zijn wanneer de daarin genoemde gedragingen leiden tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Als dit niet het geval is, dan kunnen de lidstaten hun eigen mededingingsrecht toepassen. Wanneer er sprake is van een conflict hebben beide bepaling voorrang ten opzichte van het strijdig nationaal recht. Deze bevoegdheidsafbakening moet wel gescheiden worden gezien van de toepassing van de concurrentieregels. Niet alleen de Europese Commissie, maar ook de nationale mededingingsautoriteiten zijn bevoegd om de regels toe te passen.
2.2 Het verbod van art. 101 lid 1 VWEU
Bij het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU is er sprake van vijf elementen die moeten worden afgelopen. Deze elementen zijn:
1. ondernemingen;
2. overeenkomsten sluiten of;
3. hun gedrag onderling afstemmen, waardoor op de interne markt;
4. de concurrentie wordt beperkt;
5. de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloed.
2.2.1 Onderneming
Uit de jurisprudentie is het begrip onderneming nader gedefinieerd. Een onderneming is een zelfstandige uitoefening van een economische activiteit door een economische eenheid. Een economische activiteit houdt in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. De rechtsvorm van die eenheid, de financiering, de omvang of het streven naar winst maakt volgens deze definitie niet uit. Het is mogelijk dat een vrije beroepsuitoefenaar, zoals een arts of een advocaat een onderneming zijn. Het vereiste van zelfstandigheid houdt in dat een moederonderneming en de door haar volledige gecontroleerde dochteronderneming als een onderneming worden beschouwd. Handelsagenten en vertegenwoordigers vormen een onderneming als zij hun activiteit op eigen risico verrichten.
Door deze functionele uitleg kunnen ook bepaalde overheidsactiviteiten onder het begrip onderneming vallen. Dit valt ook terug te lezen uit art. 106 VWEU. Uit de jurisprudentie blijkt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het optreden van de overheid als publieke autoriteit en het uitoefenen van economische activiteiten in de eerder genoemde zin. In de eerste situatie is er geen sprake van een onderneming, maar in het tweede geval wel. Voor de toepassing van de concurrentieregels maakt het niet uit waar een onderneming is gevestigd. Wat doorslaggevend is zijn hun gedragingen en de gevolgen daarvan voor de concurrentie op de interne markt. Een ander aspect is dat de Europese Commissie voor het inwinnen van informatie en het innen van opgelegde boetes wel afhankelijk is van de medewerking van derde landen.
2.2.2 Overeenkomsten, o.a.f.g’s en besluiten van ondernemersverenigingen
Het begrip overeenkomst staat niet omschreven in art. 101 VWEU. In art. 101 VWEU staat wel dat het ondernemingen verboden is om door middel van samenwerking zich collectief te onttrekken aan de marktwerking. Volgens de rechtspraak is wilsovereenstemming doorslaggevend met betrekking tot een bepaald gedrag op de markt. Die kan blijken uit formele overeenkomsten, maar ook uit documenten, elektronische informatiedragers en uit mondelinge afspraken. Herenakkoorden vallen ook onder dit begrip. Dat er sprake is van wilsovereenstemming, kan ook blijken uit het deelnemen aan vergaderingen van ondernemingen waarop afspraken zijn gemaakt, maar waarvan men zich niet uitdrukkelijk heeft gedistantieerd. Als dit niet het geval is, dan zal de betrokken onderneming moeten bewijzen dat zijn aanwezigheid geen deelname aan de overeenkomst inhield. Het is mogelijk dat zelfs schijnbare eenzijdige gedragingen een overeenkomst vormen als zij de stilzwijgende instemmingen van andere partijen hadden. Voorbeelden hiervan zijn de vermelding van een exportverbod op facturen of gedane mededelingen van fabrikanten aan hun afnemers.
Bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging gaat om gelijk gedrag van ondernemingen waaraan geen afspraak of plan ten grondslag ligt. Verder is het niet vereist daarvoor enig contact tussen ondernemingen heeft plaatsgevonden. De gedragsafstemming kan bijvoorbeeld plaatsvinden doordat een onderneming aankondigt zijn prijzen te verhogen en dat andere ondernemingen het voorbeeld volgen. Deze gedragingen doen zich vooral voor op oligopolistische markten. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging is niet makkelijk te bewijzen. Bij besluiten van ondernemersverenigingen is het voldoende dat er sprake is van een associatie van ondernemingen. Dit begrip wordt niet erg strikt uitgelegd.
2.2.3 Concurrentie en tussenstaatse handel
Er is sprake van vervalsing, verhindering of beperking van de concurrentie in twee gevallen, volgens art. 101 lid 1 VWEU. In het eerste geval is daar sprake van waarin een (beding in een) overeenkomst tot doel heeft de concurrentie op de interne markt te beperken. Het gaat daarbij niet om een subjectieve voorwaarde (dat de partijen dit doel hadden), maar om de objectieve inhoud (tekst) van de overeenkomst. Als dit het geval is, dan is volgens de vaste rechtspraak het verbod van lid 1 van toepassing en is verder onderzoek overbodig.
De situatie kan anders liggen wanneer objectief gezien de overeenkomst er niet toe strekt de concurrentie te vervalsen, maar dit wel tot gevolg heeft of kan hebben. Wat het doel van die overeenkomst doet er dan niet toe. In dit geval is een marktanalyse noodzakelijk. Dit betekent dat de relevante markt moet worden omgeschreven. Er moet vervolgens worden nagegaan wat de effecten zijn van die overeenkomst op die markt (context). Dit onderzoek moet niet alleen betrekking hebben op de daadwerkelijke bestaande concurrentie, maar ook op de potentiele concurrentie (markttoetreding).
Het criterium tussenstaatse handel heeft twee functies. In de eerste plaats is de functie bedoeld als een bevoegdheidsafbakening tussen het concurrentierecht van de Unie en de lidstaten. Wanneer de tussenstaatse handel niet wordt beïnvloed, dan is art. 101 VWEU niet van toepassing. De tweede functie is om te controleren of de overeenkomst de instelling of het functioneren van de interne markt verhindert.
2.3 Het verbod van misbruik van machtspositie
Art. 102 VWEU kent vier elementen voor het vaststellen van een machtspositie. Deze elementen zijn:
1. het moet gaan om een of meerdere ondernemingen;
2. die onderneming(en) nemen een machtspositie in op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan;
3. er is sprake van misbruik van de machtspositie;
4. door dit misbruik wordt de concurrentie beperkt en de tussenstaatse handel wordt beïnvloed.
2.3.1 Machtspositie
Uit de jurisprudentie blijkt dat er sprake is van een machtspositie wanneer een onderneming door zijn positie op de betrokken markt(en) in staat is om zich onafhankelijk van concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen en daardoor effectieve concurrentie op de markt tegen te gaan. De onderneming kan dus in feite aan anderen zijn wil opleggen omdat die niet over deze uitwijkingsmogelijkheden beschikken.
Om een machtspositie vast te stellen moet eerst de markt worden afgebakend waarop deze positie bestaat. Dit is de relevante markt. Deze afbakening heeft voornamelijk betrekking op het zakelijke en geografische aspect. Het eerste aspect houdt in dat de product- of dienstmarkt moet worden bepaald aan de hand van vraag en aanbod. De mogelijkheid van substitutie speelt daarbij een belangrijke rol. De vraag die gesteld wordt is in hoeverre het betreffende product of dienst makkelijk vervangen kan worden door een ander product of dienst. Hoe nauwer de relevante markt is, hoe groter de kans dat daarop een machtspositie bestaat. Het tweede aspect staat in art. 102 VWEU weergegeven. De machtspositie dient te bestaan op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan.
Daarna moet worden vastgesteld of op de relevante markt er sprake is van een machtspositie. Het voornaamste criterium daarvoor is het marktaandeel. Uit de jurisprudentie blijkt dat in het algemeen een marktaandeel van meer dan 50% een aanwijzing vormt voor het bestaan van een machtspositie. Verder spelen andere criteria een rol. Dit zijn criteria zoals de marktstructuur (veel kleine of enkele grote concurrenten), de financiële kracht, technologische voorsprong, voorwaartse integratie, etc. Tenslotte kan potentiele concurrentie ook een rol spelen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer blijkt dat een mogelijke toetreder veel moet investeren om mee te kunnen doen op de markt.
2.3.2 Misbruik van machtspositie
In art. 102 VWEU staan een aantal voorbeelden van misbruik van een machtspositie. Deze voorbeelden hebben met elkaar gemeen dat zij ook alleen een aanwijzing kunnen vormen dat er sprake is van een machtspositie omdat een onderneming die een dergelijke machtspositie heeft zich deze handelingen niet kan veroorloven. Afnemers en leveranciers kunnen dan overstappen op concurrenten van die ondernemingen.
In art. 102 a tot en met d VWEU staan een aantal voorbeelden van misbruik van machtspositie. Het eerste voorbeeld is het hanteren van onredelijke prijzen. Dit betekent dat een onderneming zulke onredelijke prijzen hanteert zodat de eigen positie ten opzichte van leveranciers, afnemers en consumenten kan worden uitgebuit. Het komt er op neer dat er een onevenredige verhouding bestaat tussen de gehanteerde prijs of tarieven en de economische waarde van de prestatie die tot uiting komt in een hogere winstmarge. In de praktijk is dit echter niet makkelijk aan te tonen, omdat zelfs bij vergelijkbare ondernemingen er flinke verschillen zijn met betrekking tot de kosten. Verder kan in dit voorbeeld sprake zijn van onredelijke voorwaarden. Een voorbeeld hiervan is dat een afnemer geld moet betalen voor een dienst die hij uiteindelijk niet geleverd krijgt. In het tweede voorbeeld is er sprake van een verbod op het beperken van de productie, afzet of technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers. Wanneer een onderneming zich zo gedraagt dan gaat de prijs van een goed door middel van het creëren van kunstmatige schaarste zelf omhoog. De gedachte hierachter is dat ondernemingen hiermee hun monopoliepositie willen versterken. In het derde voorbeeld is er sprake van discriminerende praktijken. Dit kan voorkomen doordat een onderneming verschillende prijzen hanteert voor handelspartners uit een bepaald land of voor handelspartners die in een bepaald geografisch gebied opereren. Dit laatste kan ook wel marktverdeling worden genoemd. In dit voorbeeld valt het toepassen van allerlei soorten getrouwheidskortingen naar hoeveelheid, met als gevolg dat afnemers zich minder snel tot eventuele concurrenten zullen wenden. In het vierde voorbeeld is er sprake van koppelverkoop. Dit houdt in dat er sprake is van een praktijk waarmee een onderneming een machtspositie kan uitbreiden tot andere markten door bijvoorbeeld bij computers die als besturingssysteem Windows hebben om gratis de internetbrowser Internet Explorer erbij te leveren bij aankoop van een computer met Windows.
3. Steunmaatregelen
3.1 Algemene kenmerken van steunmaatregelen
In alle lidstaten vormt van oudsher steunverlening aan onderneming een instrument van economische politiek. Voordat de economische crisis begon in 2008 bedroeg het steunvolume van nationale overheden aan het bedrijfsleven ongeveer 0,5% van het bnp van de Unie. Dit bedrag is een schijntje vergeleken bij de steun die in 2009-2010 is verleend in de vorm van garanties. Het ging hier om een percentage van ongeveer 28%. Het percentage financiële steun bedroeg ongeveer 3%.
Steunmaatregelen kunnen betrekking hebben op bepaalde sectoren, bepaalde gebieden, horizontale aspecten van het overheidsbeleid, bevordering van technologische ontwikkeling, etc. Steunverlening kan ook een incidenteel karakter hebben. Denk bijvoorbeeld aan de Nederlandse staat die ABN AMRO redde van de financiële ondergang in de crisis. Er valt wel een kanttekening te maken bij steunmaatregelen, aangezien steunmaatregelen de gelijke concurrentie vervalsen op de markt omdat de onderneming die steun ontvangt een voordeel heeft ten opzichte van andere ondernemingen in andere lidstaten. Om de positieve en negatieve elementen in balans te brengen voorzien art. 107-109 VWEU in een systeem van controle door de Europese Commissie op nationale steunmaatregelen. Hiermee wordt concurrentievervalsing op de interne markt tegengegaan.
3.2 Art. 107 VWEU
3.2.1 Het begrip steunmaatregel
Een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU is een besluit van de nationale overheid waarbij eenzijdig geld of voordelen aan een onderneming wordt gegeven om bepaalde economische of sociale doelstellingen te realiseren. Het gaat bij een steunmaatregel om de volgende elementen:
1. er moet sprake zijn van een voordeel;
2. die is verschaft door de overheid;
3. die niet elders kan worden verkregen;
4. dat ten goede komt aan bepaalde ondernemingen.
Het voordeel bestaat meestal uit het verschaffen van geld of in andere voordelen die in geld te waarderen vallen. Het kan hier gaan om subsidies voor bijvoorbeeld onderzoek of vestiging of leningen. Uit de jurisprudentie blijkt dat deelnemingen in een aandelenkapitaal van een onderneming ook beschouwd kan worden als steun. Er is verder sprake van steun wanneer belastingen of andere schulden worden kwijtgescholden. Tenslotte kan er steun worden gegeven in de vorm van lagere prijzen voor gebouwen en grond. Er valt hier aan te denken aan de gemeente Rotterdam die een eigenaar van een Italiaans restaurant voor onder de marktprijs een stuk grond verkoopt waar hij zijn nieuwe restaurant kan bouwen. In het voorbeeld hierboven komt al naar voren dat het niet om de overheid hoeft te gaan die de steun verleent, maar het kan ook gaan om lagere overheden zoals de provincie of de gemeente. De steun moet verder niet op de markt tegen dezelfde voorwaarden te krijgen zijn. Er valt te denken aan aandelen in een besloten vennootschap van een onderneming. Tenslotte moet het gaan om bepaalde ondernemingen. Het doel van dit selectiviteitscriterium is om te voorkomen dat algemene maatregelen van economische politiek die op het gehele bedrijfsleven betrekking hebben ook onder het begrip steunmaatregel zouden vallen.
3.2.2 Concurrentie en tussenstaatse handel
Om art. 107 lid 1 VWEU toe te kunnen passen is uiteraard vereist dat de steun de concurrentie kan vervalsen en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden. Dit zijn dezelfde criteria zoals deze genoemd zijn in art. 101 en 102 VWEU. Het gaat niet alleen om steun die rechtstreeks effect hebben op de invoer of uitvoer, maar ook steun in andere fases van het economisch proces kunnen een effect hebben op de concurrentie en de tussenstaatse handel.
3.2.3. Verenigbare steun
In art. 107 lid 2 en lid 3 VWEU staan uitzonderingen weergegeven op art. 107 lid 1 VWEU. Steun die aan de genoemde voorwaarden in art. 107 lid 2 en lid 3 VWEU voldoen zijn namelijk verenigbaar met de interne markt. In het tweede lid staan steunmaatregelen die als verenigbaar worden aangemerkt. Een voorbeeld hiervan is een compensatie van de schade aan gebouwen door een hevige storm. In de jurisprudentie wordt deze bepaling strikt uitgelegd. In lid 3 worden vijf vormen van steun opgesomd die verenigbaar kunnen zijn met de interne markt. Deze vijf vormen zijn:
1. steun in gebieden met een abnormale levensstandaard of ernstig gebrek aan werkgelegenheid;
2. steun voor een project van gemeenschappelijk Europees belang of steun gericht om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;
3. regionale en sectoriele steun;
4. culturele steun;
5. andere vormen van steun.
De Europese Commissie oordeelt of er sprake is van onverenigbare steun of niet. Dit is een exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie.