Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Europees Recht in 2015-2016.

Europees Recht werkgroep 2

De kerndoelstelling van de EU is de totstandbrenging van een interne markt. In art. 26 VWEU in de interne markt gedefinieerd. Een belangrijkste stap in zo een interne markt is het verwezenlijken van het vrije verkeer van goederen. Het vrije verkeer van goederen bestaat uit drie dimensies:

1. Douane-unie: gemeenschappelijk tarief

2. Verbod op financiële belemmeringen

3. Verbod op niet-financiële belemmeringen

Er zijn een aantal absolute verboden en een aantal relatieve verboden die lidstaten kunnen omzeilen door een rechtvaardiging voor hun handelen te vinden.

Opgave 1

De Minister van Financiën heeft een nieuw idee. Publiciteit in de zin van ‘x+1 gratis’ mag voortaan op de verpakking alleen nog maar 1/xe plaats innemen, om zo de consument te beschermen. Een reclame waarbij de consument bij aankoop van drie pakken melk een extra pak gratis krijgt, zou dit dus maximaal een derde van het pak mogen beslaan. De maatregel moet gelden voor zowel de producten die in Nederland zijn geproduceerd als voor de producten die ingevoerd worden. Een vraag die hierbij op komt, is of deze maatregel in overeenstemming met het Europese Unierecht is.

De eerste vraag die gesteld moet worden, is of het Unierecht van toepassing is. Wanneer dit niet het geval is, zijn alleen de nationale regels van toepassing. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een zuiver interne situatie. Hiervan is echter niet vaak sprake, omdat er heel vaak wel een link gevonden kan worden met het Europese Recht. Als het Unierecht wel van toepassing is, dan is de vraag of het EU-recht ook ingeroepen kan worden tegen die lidstaat. Dit betreft dus de vraag van de rechtstreekse werking.

Dan is er de vraag of er secundair Unierecht bestaat die het onderwerp uit de casus harmoniseert. Pas als er geen secundaire wetgeving is, kan er worden gekeken naar de verdragsvrijheden. Het is daarbij van belang om te bepalen welke vrijheid in de casus in het geding zou kunnen. Hier is dat de vrijheid van goederen.

Bij de vrijheid van goederen zijn er twee mogelijke belemmeringen. Ten eerste de financiële belemmeringen en de niet-financiële belemmeringen. In casu is het geen financiële belemmering, dus art. 30 VWEU is niet van toepassing. Er rijst dan nog de vraag of er sprake is van een nationale belasting, art. 110 VWEU. Dit is in casu niet het geval, omdat het gaat om een regel die niets met belastingen te maken heeft. In casu is het dus waarschijnlijk een niet-financiële belemmering, art. 34/35 VWEU.

De maatregel is geen kwantitatieve beperking, dus moet er gekeken worden of er sprake is van een maatregel van gelijke werking. In het arrest Dassonville is er hier een definitie van gegeven: “Iedere overheidsmaatregel die direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de intracommunautaire handel kan belemmeren”. De maatregel vormt in beginsel dus een belemmering onder Dassonville en is daardoor in beginsel verboden.

Er zijn echter een paar uitzonderingen op dit verbod. Ten eerste zou er sprake kunnen zijn van een verkoopmodaliteit (Keck). Bij een verkoopmodaliteit gaat het om de vragen hoe, waar en wanneer een product verkocht wordt. De voorwaarden hiervoor zijn:

• Er moet sprake zijn van een verkoopmodaliteit

• Die van toepassing is op alle marktdeelnemers

• En die dezelfde invloed – rechtens en feitelijk – heeft op de verhandeling van nationale producten en op de producten uit andere lidstaten.

Als er is voldaan aan deze voorwaarden, is er sprake van een verkoopmodaliteit en valt de maatregel buiten het toepassingsgebied van art. 34 VWEU en is daardoor niet verboden.

De x+1-regel lijkt op een soort verkoopmodaliteit die van toepassing is op alle marktdeelnemers, maar het is moeilijk te zeggen of de maatregel ook dezelfde invloed heeft op nationale producten en buitenlandse producten. Hoogstwaarschijnlijk zal er betoogd worden dat er niet gesproken kan worden van een dezelfde invloed, waardoor de Keck-exceptie niet aangenomen kan worden.

Er is dan nog een mogelijkheid voor de lidstaten om de maatregel te rechtvaardigen. In art. 36 VWEU staan namelijk een aantal verdragsexcepties opgenomen. Daarnaast is er, sinds het arrest Cassis de Dijon, ook nog de mogelijk van de rule of reason. Om te kijken welk van de twee ingeroepen kan worden, moet de vraag beantwoord worden of er sprake is van een belemmering met of zonder onderscheid. In dit geval geldt de maatregel voor alle partijen gelijkelijk en maakt geen direct onderscheid op basis van nationaliteit. De maatregel is dus een belemmering zonder onderscheid. De verdragsexcepties en de rule of reason zouden dus toegepast kunnen worden. Beide worden zeer beperkt geïnterpreteerd en bij beide moet er ook zijn voldaan aan de proportionaliteitstoets. Het middel moet geschikt en noodzakelijk zijn. Om art. 36 VWEU te kunnen toepassen moet de maatregel ook nog eens niet leiden tot willekeurige discriminatie.

Het legitieme doel dat in deze casus met de maatregel gediend wordt, is de consumenten-bescherming. Dit doel valt niet onder art. 36 VWEU, maar zou misschien wel onder de rule of reason kunnen vallen. De maatregel is noodzakelijk en geschikt om het doel te dienen. De maatregel kan dus worden gerechtvaardigd door de rule of reason, waardoor het in overeenstemming met het Europese recht is.

Opgave 2

Speedboten en jetski’s zijn heel populair in de zomer van 2015. De provincie Overijssel is het gerace op haar binnenwateren al snel meer dan zat. Met name in het Venetië van het noorden, Giethoorn, verstoren de vaartuigen de rust. Daarbij worden de oevers en kades van de waterwegen door het gejakker aangetast, dit zorgt voor de provincie op jaarbasis aanzienlijke bijkomende kosten. Bovendien verstoren de vaartuigen het natuurlijk leefgebied van de Giethoornse kleefkikker. Ook vindt het provinciaal bestuur het varen met een speedboot of jetski een immorele activiteit voor patsers en vaardigt daarom een verordening uit die het gebruik van waterscooters en speedboten met een PK van 5 of hoger op wateren binnen de bebouwde kom van steden en dorpen verbiedt. De firma AquaSpeed, plaatselijk importeur van Duitse jetski’s met een aanzienlijk hoger PK, ziet gelijk haar omzet teruglopen.

AquaSpeed kan naar de nationale rechter gaan, waarbij er gevraagd wordt of de nationale rechter de regel buiten toepassing kan laten. Ook kan AquaSpeed een klacht indienen bij de Europese Commissie. De Commissie kan dan een inbreukprocedure starten, maar dit hoeft niet.

Als AquaSpeed naar de nationale rechter gaat, zal eerst de vraag beantwoord moeten worden of het Europese recht van toepassing is. Het gaat om invoer, waardoor er geen sprake is van een zuiver interne situatie. Er is een grensoverschrijdend element. Ook kan er aangenomen worden dat er geen harmonisatie is. Het Europese recht is dus van toepassing en er kan een beroep gedaan worden op het primaire recht vrijheid van goederen. Het betreft hier een niet-financiële belemmering (art. 34 VWEU). Het is geen kwantitatieve beperking, omdat niet het aantal jetski’s dat ingevoerd mag worden, wordt belemmerd. Om te kijken of het een maatregel van gelijke werking is, moet er gekeken worden naar het arrest Dassonville. In deze casus maakt de regel de handel lastiger, waardoor het een maatregel van gelijke werking is. Er is dus sprake van een belemmering en dit is in principe verboden.

Dan moet er worden gekeken of er sprake is van de Keck-exceptie. Er moet dan zijn voldaan aan de drie voorwaarden. In dit geval loopt het al op de eerste voorwaarde mis, omdat het hier geen verkoopmodaliteit betreft. Er is niet voldaan aan de Keck-voorwaarden, dus valt de maatregel nog onder art. 34 VWEU en is dus in beginsel nog verboden.

Dan moet de vraag gesteld worden of er sprake is van een maatregel met of zonder onderscheid. In casu is het een maatregel zonder onderscheid. Dit betekent dat er een beroep gedaan kan worden op zowel de verdragsexcepties als op de rule of reason. Het legitieme doel waar in deze zaak aan gedacht wordt, is de bescherming van dieren (art. 36 VWEU) of milieubescherming (rule of reason). Er moet dan nog wel zijn voldaan aan de proportionaliteitstoets. Er zijn in dit geval zeker minder vergaande maatregels mogelijk, waardoor er niet aan deze toets is voldaan. De maatregel kan dus niet gerechtvaardigd worden op grond van de rule of reason of de verdragsexceptie en is dus in strijd met het Eu-recht.

Op nationaal niveau baren speedboten en jetski’s ook zorgen. Ze stoten namelijk een aanzienlijke hoeveelheid giftige uitlaatgassen uit. De Nederlandse regering verbiedt daarom de verkoop van vaartuigen zonder roetfilter. Waterski Polski, Pools producent van speedboten en jetski’s zonder roetfilter ziet de maatregel als een manier om zijn goedkopere vaartuigen van de Nederlandse markt te weren.

Ook de Poolse producent zal effectief naar de nationale rechter gaan en deze vragen het Europese Unierecht buiten toepassing te laten.

Het EU-recht is van toepassing, omdat het geen zuiver interne situatie betreft. Het betreft invoer, of althans de mogelijkheid van invoer. Ook is er geen secundaire wetgeving of harmonisatie. Het primaire recht met betrekking tot vrije verkeer van goederen is van toepassing. Het is hier weer een niet-financiële belemmering (art. 34 VWEU). Het is geen kwantitatieve belemmering, maar wel een maatregel van gelijke werking op basis van het arrest Dassonville. De maatregel is dus in beginsel verboden, tenzij er wordt voldaan aan de Keck-exceptie. Hier wordt echter niet aan voldaan omdat er geen sprake is van een verkoopmodaliteit, maar van een producteis. De maatregel is dus nog steeds in beginsel een verboden belemmering. Het is een maatregel zonder onderscheid, waardoor beide gronden voor rechtvaardiging gebruikt kunnen worden. Als legitiem kan in dit geval weer gedacht worden aan bescherming van het milieu. Dit vind je niet terug in art. 36 VWEU, dus enkel de rule of reason kan een uitkomst bieden. Er moet dan zijn voldaan aan de proportionaliteitstoets. Nu is hier waarschijnlijk wel aan voldaan, omdat de maatregel noodzakelijk en geschikt is. De belemmering kan dus gerechtvaardigd worden door de rule of reason en dus in overeenstemming met het EU-recht.

Ook in Frankrijk leveren de Jetski’s grote problemen op. De Franse overheid kiest echter een andere aanpak: Jetski’s mogen alleen verkocht worden in winkels met voldoende opgeleid personeel dat kopers kan inlichten over de gevaren van snel varen en inlichtingen kan verschaffen over de natuurgebieden waar zacht gevaren moet worden. Jean-Baptiste Vroemier verkoopt al jaren Duitse jetski’s in Frankrijk en hij ziet niks in dit idee.

Ook hier is het Europese recht weer van toepassing, omdat het niet een zuiver interne situatie betreft. Ook is er geen secundaire wetgeving/harmonisatie op dit gebied. Het gaat om het vrije verkeer van goederen en om een niet-financiële belemmering (art. 34 VWEU). Het is geen kwantitatieve belemmering, maar het zou wel een maatregel van gelijke werking kunnen zijn, omdat het de handel wel enigszins kan bemoeilijken. Het is dus in beginsel een verboden belemmering. Dan is de vraag of er misschien is voldaan aan de Keck-exceptie. De maatregel bepaalt de manier waarop de jetski’s aan de consument aangeboden moeten worden. Het is dus een verkoopmodaliteit. Ook is de regel van toepassing op alle marktdeelnemers en heeft het een gelijk genoeg effect op nationale en internationale producten. Keck gaat dus op, waardoor er geen belemmering is en de maatregel niet in strijd is met het EU-recht.

Opgave 3

Na een moeilijke start heeft Aicha een succesvol bedrijf in de import en export van lederen producten opgezet in Frankrijk. Ze wil graag gaan uitbreiden in de Benelux en in Duitsland. Hier botst zij echter op problemen. De Nederlandse autoriteiten stellen dat de geiten zijn geslacht op een wijze die in Nederland verboden is, omdat de geiten te lang bij bewustzijn zouden blijven. Aicha is geschokt, want ze had nog nooit problemen gehad met de verkoop van haar producten in Frankrijk. Bovendien zijn de producten in Frankrijk al onderhevig aan een douane en gezondheidsinspectie.

Of dit Nederlandse verbod is toegestaan onder EU-recht moet weer het gehele schema langsgelopen worden.

Het betreft geen zuiver interne situatie dus het EU-recht is van toepassing. Er is ook geen harmonisatie of secundaire wetgeving. Het gaat om het vrije verkeer van goederen en het betreft een niet-financiële belemmering (art. 34 VWEU). Het is geen kwantitatieve belemmering, maar wel een maatregel van gelijke werking (arrest Dassonville) omdat het de handel kan beperken. Dan is de vraag of de Keck-exceptie opgaat. Dit is echter niet zo, omdat het geen verkoopmodaliteit betreft. De maatregel is dus in principe verboden.

De maatregel is zonder onderscheid, zodat een beroep op de verdragsexcepties of de rule of reason gedaan kan worden. Als legitiem doel kan gedacht worden aan de bescherming van dieren en consumenten. Er is waarschijnlijk wel voldaan aan de proportionaliteitstoets, omdat de maatregel geschikt en noodzakelijk is. De maatregel kan dan gerechtvaardigd worden op grond van art. 36 VWEU of de rule of reason en is dus toegestaan onder EU-recht.

In de tussentijd is Aicha ook een webwinkel begonnen in Frankrijk. Deze webwinkel is er met name op gericht om haar producten aan te bieden in Duitsland. Dan krijgt zij echter een strenge brief van de Duitse consumentenautoriteit: lederwaren van buiten Duitsland mogen alleen in fysieke winkels in Duitsland verkocht worden, zodat de consumentenautoriteit kan controleren of er wel echt leer is gebruikt. In Duitsland gefabriceerde leerproducten mogen daarentegen wel online verkocht worden. Deze producten worden namelijk al tijdens de productie intensief gecontroleerd, zodat hun kwaliteit en echtheid reeds gegarandeerd is.

Het is geen zuiver interne situatie dus het EU-recht is van toepassing. Er is ook geen harmonisatie of secundaire wetgeving. Het gaat om het vrije verkeer van goederen en het betreft een niet-financiële belemmering (art. 34 VWEU). Het is geen kwantitatieve belemmering, maar wel een maatregel van gelijke werking (arrest Dassonville) omdat het de handel kan beperken. Dan is de vraag of de Keck-exceptie opgaat. Het betreft hier zeker een verkoopmodaliteit, omdat het gaat over de wanneer waarop het product verkocht moet worden. De bepaling is echter niet van toepassing op alle marktdeelnemers, waardoor de Keck-exceptie niet opgaat. Daardoor is er in beginsel nog sprake van een belemmering die verboden is.

Het is een maatregel met onderscheid, omdat er onderscheid gemaakt wordt op basis van nationaliteit. Er kan dan alleen maar een beroep gedaan worden op art. 36 VWEU. Duitsland wil de consument beschermen, maar de consumentenbescherming is geen legitiem doel dat is opgenomen in art. 36 VWEU waardoor de belemmering niet gerechtvaardigd kan worden. Er is dus gehandeld in strijd met het Europese recht en de belemmering is verboden.

Europees recht werkgroep 3

De volgende stap in het vrije verkeer, is het garanderen van vrij verkeer van werknemers. We willen dat werknemers met de nationaliteit van een andere lidstaat ook in onze lidstaat kunnen komen werken. Deze werknemers kan je dan niet verbieden hun familieleden mee te nemen. Later is dit recht uitgebreid naar studenten, de toekomstige werknemers en later zelfs naar alle Europese burgers. Dit alles met het oog op de arbeidsmobiliteit.

In art. 45 VWEU staat dat alle belemmeringen op het vrije verkeer van werknemers verboden is, tenzij een lidstaat die belemmeringen kan rechtvaardigen. Het verdrag zelf bevat uitzonderingen, maar ook hier geldt de rule of reason (dwingende redenen van algemeen belang). Art. 45 VWEU ziet enkel op werknemers, en dus niet op zelfstandigen of economisch niet-activiteiten. Deze kunnen echter wel vallen onder de burgerschapsbepalingen.

Opgave 1

In Oostenrijk is Mattias Maier sinds 1 maart 1996 hoogleraar te Innsbruck. Bij zijn aanstelling krijg hij een salaris in salarisstap 10, verhoogd met de normale anciënniteitstoelage. Maier vraagt de bijzondere toelage aan voor ambtenaren op grond van paragraaf 50a van de Grondwet. Voor toekenning hiervan is 15 jaar anciënniteit aan Oostenrijkse universiteiten vereiste. Maier had dit niet als hoogleraar, maar wel 15 jaar anciënniteit als zijn diensttijd aan universiteiten van andere lidstaten van de Unie werden meegerekend. Hij vindt het vereiste strijdig met het primaire en secundaire Unierecht. De rechter stelt hierop een prejudiciële vraag aan het HvJ.

Er moet eerst weer worden gekeken of het EU-recht wel van toepassing is en of het ingeroepen kan worden. Dit kan als de bepaling rechtstreekse werking heeft. Daarna moet worden gekeken over welk onderdeel van het EU-recht het in de casus gaat. Belangrijk is ook de vraag of er secundair recht bestaat. Als dit bestaat, dan moet dit eerst ingeroepen worden. Inzake werknemers bestaat er secundair recht, namelijk Richtlijn 2004/38 en Vo. 492/2011. De richtlijn is hier niet van toepassing, omdat het verblijfsrecht niet aan de orde is. De Verordening is wel van toepassing, omdat het hier gaat om het vrije verkeer van werknemers. Art. 7 Vo. zegt dat er een verbod op discriminatie is op grond van nationaliteit, in het bijzonder met betrekking tot de beloning. In deze casus wordt Maier anders beloond dan een Oostenrijker die niet naar Duitsland gegaan zou zijn. Maier kan echter geen beroep doen op dit artikel omdat het in dit artikel gaat om een burger van een lidstaat die in een andere lidstaat gaat werken en daar ongelijk behandeld wordt. In dit geval is Maier onderdaan van Oostenrijk en hij komt weer terug in Oostenrijk en krijgt vervolgens hier ene ongelijke behandeling. Maier valt dus niet onder het toepassingsbereik van de Verordening.

Als er geen beroep gedaan kan worden op het secundaire recht, kan er altijd nog een beroep op het primaire recht gedaan worden, in dit geval art. 45 VWEU. In bepaalde omstandigheden kunnen situaties dan toch nog onder het Europese recht vallen. In het arrest Bosman is bepaald dat elke belemmering op het vrije verkeer van werknemers onder de toepassing van het verbod van art. 45 VWEU valt. In casu vormt de regel inderdaad een belemmering, omdat het de mobiliteit van werknemers tussen de lidstaten lastiger maakt. Dan valt de regel in principe onder het verbod van art. 45 VWEU en is in beginsel verboden.

Een belemmering kan vervolgens misschien gerechtvaardigd worden. Er kan rechtvaardiging plaatsvinden door middel van de verdragsexcepties (art. 45 lid 3 en 4) en/of de rule of reason. Er moet nu weer de vraag gesteld worden of het gaat om een maatregel met of zonder onderscheid. In casu geldt de maatregel voor alle partijen gelijkelijk en maakt dus geen direct onderscheid op basis van nationaliteit. De maatregel is dus een belemmering zonder onderscheid. In dit geval kunnen we een beroep doen op zowel de rechtvaardigingsgronden in het Verdrag als op de rule of reason. Er moet dan gekeken worden wat het legitieme doel zou kunnen zijn en of er is voldaan aan de proportionaliteitstoets. De maatregel moet geschikt en noodzakelijk zijn om het legitieme doel te kunnen bereiken.

In art. 45 lid 3 VWEU vinden we als legitieme doelen de openbare orde en volksgezondheid. Dit zijn echter geen doelen die kunnen rechtvaardigen dat Maier zijn loontoeslag niet krijgt. Dan is er ook nog lid 4; er mogen beperkingen worden opgelegd aan werknemers in overheidsdienst. Maier werkt in dit geval in een overheidsdienst, maar deze rechtvaardiging kan in de praktijk niet ingeroepen worden, omdat het begrip ‘overheidsdienst’ zeer beperkt geïnterpreteerd wordt door het HvJ. Er kan dus geen rechtvaardiging plaatsvinden op grond van het Verdrag. Dan moeten we kijken naar een dwingende reden van algemeen belang. Het legitieme doel zou kunnen zijn het beschermen van de stabiliteit op de arbeidsmarkt of het belonen van trouw van de werknemer. De maatregel is geschikt en waarschijnlijk ook noodzakelijk, waardoor de maatregel gerechtvaardigd kan worden. De maatregel is dan niet in strijd met het Europese recht.

Opgave 2

Elise, een Nederlandse vrouw, woont sinds een paar jaar met haar zoontje Floris (4 jaar) in Stockholm. Ze is naar Zweden verhuist voor de liefde, maar de vader van Floris is al jaren weer uit beeld. Elise heeft geen baan, maar woont al twee jaar samen met Rasmus, haar nieuwe Finse vriend. Hij werkt als elandenjager. Ook de dochter van Rasmus, Veera (23 jaar) woont bij hen.

Het is van belang om te kijken of Elise, Rasmus, Floris en Veera een verblijfsrecht hebben in Zweden op basis van EU-recht. Als eerste Elise. Elise is geen werknemer, uit de opgaven blijkt namelijk dat ze geen intentie heeft om te werken. Ze heeft wel een verblijfsrecht van drie maanden (art. 6), hiervoor hoef je geen werknemer te zijn. Elise woont wel al langer dan drie maanden in Zweden. Dit is toegestaan als je over voldoende bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering beschikt (art. 7 lid 1 sub b). Elise hoopt een uitkering te krijgen. Het uitkeringsbedrag is geen deel van de bestaansmiddelentoets (arrest Dano). Op grond van art. 7 lid 1 sub b zou Elise geen verblijfsrecht kunnen krijgen, omdat zij zonder die uitkering niet over voldoende bestaansmiddelen beschikt. Ook is er nog art. 16 RL. Een inwoner kan recht hebben op een duurzaam verblijfsrecht wanneer die vijf jaar ononderbroken op het grondgebied van Zweden gewoond heeft. Elise woont zelf vier jaar in Zweden, waardoor ze niet aan de voorwaarden van art. 16 RL voldoet. Zweden moet dus eigenlijk geen verblijfsrecht aan Elise toekennen. Dan is de vraag ook of Elise als niet-werkende EU-burger recht heeft op sociale bijstand in Zweden. Art. 24 lid 1 RL gaat over het recht op gelijke behandeling. Als je een geldig verblijfsrecht hebt, dan moet het gastland je ook op gelijke wijze behandelen. In deze situatie is het antwoord heel eenvoudig, omdat Elise geen geldig verblijfsrecht bezit, heeft zij ook geen recht op gelijke behandeling op grond van EU-recht.

Dan Rasmus. Rasmus is een elandenjager, dit kan worden gezien als een economische activiteit (art. 7 lid 1 sub a RL). Rasmus kan waarschijnlijk als een werknemer gekwalificeerd worden (arrest Lawrie Blum). Omdat Rasmus werknemer is, heeft hij een verblijfsrecht in Zweden.

Bij Floris is het niet geheel duidelijk of hij Zweeds of Nederlands is. Als hij Zweeds is, dan heeft hij natuurlijk verblijfsrechten in Zweden, maar niet op grond van de RL 2004/38. Als hij Nederlander is, dan zou hij een afgeleid verblijfsrecht van zijn moeder kunnen hebben. Zijn moeder heeft echter geen verblijfsrecht, dus heeft Floris dit waarschijnlijk ook niet.

Ten slotte Veera. Veera is een kind ten laste van Rasmus. Ze is echter al 23 jaar oud, waardoor ze geacht wordt niet meer ten laste te zijn van haar ouders. Ze heeft een eigen verblijfsrecht via art. 7 lid 1 sub a, art. 7 lid 1 sub b en art. 7 lid 1 sub c of art. 16 RL.

Rasmus komt in Stockholm in aanraking met radicale milieugroeperingen. Hij bereidt met een aantal anderen een aanslag voor op een kerncentrale. Op de avond ervoor, wordt hij op heterdaad betrapt met explosieven, geweren etc. in zijn auto. Rasmus wordt na een celstraf van een jaar op de boot naar Finland gezet en er wordt een toegangsverbod van onbeperkte duur opgelegd, gezien het gevaar dat hij vormt voor de samenleving. De vraag hierbij is of Zweden Rasmus mag uitzetten en een toegangsverbod mag opleggen. Art. 27 lid 2 RL is hierbij van belang, want dit artikel gaat over de uitzetting. Onafhankelijk van hoelang Rasmus in Zweden verblijft, moet de overheid beargumenteren of er een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang voor de samenleving is. Er mag maar een toegangsverbod van maximaal 3 jaar opgelegd worden. In casu wordt het toegangsverbod van onbeperkte duur opgelegd en dit is dus niet toegestaan.

Veera gaat elektrotechniek studeren. De eerste drie jaar van haar opleiding krijgt zij de Zweedse studiefinanciering. Nadat haar vader veroordeeld is, verneemt zij echter dat zij haar recht hierop is komen te vervallen. Om te vraag te beantwoorden of het weigeren van de studiefinanciering toegestaan is onder EU-recht, moet er gekeken worden naar art. 24 lid 2 RL. In dit artikel is gezegd dat het verlenen van studiefinanciering niet verplicht is, zolang er geen duurzaam verblijfsrecht is verworven op grond van art. 16 RL. Dit verblijfsrecht wordt verworven als je vijf jaar ononderbroken op het grondgebied van de lidstaat woont of verblijft. Zweden mag hier de studiefinanciering van Veera dus weigeren, omdat zij niet een duurzaam verblijfsrecht heeft.

 Elise wil niet meer in Zweden wonen en neemt de boot naar Estland, waar het leven goedkoper is. Ze vindt een baan als barvrouw. Maar op een dag, zes maanden na aankomst, valt zij in een openstaand kelderluik in het café waar ze werkt en breekt daarbij haar been. De Estse autoriteiten weigeren haar sociale bijstand te verstrekken, nu ze past net in Estland woont. In art. 7 lid 2a RL staat opgenomen dat iemand nog als werknemer voor de richtlijn gezien wordt indien je werknemer bent en ten gevolge van een ongelijk tijdelijk arbeidsongeschikt wordt. Ze is nu werknemer waardoor ze een verblijfsrecht heeft, maar daarnaast heeft ze ook recht op sociale bijstand omdat ze langer in Estland verblijft dan drie maanden, art. 24 lid 2 RL.

Opgave 3

De Braziliaan Luis Godinho is 20 jaar getrouwd met de Duitse Gertrude. Ze wonen een jaar in Salzburg (Oostenrijk). Gertrude heeft een goede baan, waardoor Luis zich volledig aan zijn hobby, de samba, kan wijden. Dan komt Gertrude te overlijden. Luis erft een grote som geld. De vraag is dan of de Braziliaanse Luis in Oostenrijk mag blijven wonen. Luis had een afgeleid verblijfsrecht als echtgenoot van een EU werknemer, art. 2 lid 1 sub a jo. art. 7 lid 1 sub a en art. 7 lid 1 sub d RL 2004/38. Art. 12 RL gaat over het overlijden van de echtgenoot. De echtgenoot behoudt een verblijfsrecht, als deze een jaar voorafgaand aan het overlijden in de lidstaat hebt gewoond. Louis en Gertrude woonden een jaar in Oostenrijk en dit is dus voldoende om dat verblijfsrecht te verwerven. Er moet dan nog wel sprake zijn van voldoende bestaansmiddelen. Dit is in casu wel het geval, omdat Luis een grote som geld heeft geërfd.

Gertrude heeft ook twee broers achtergelaten. Gunther woont in Berlijn en Jorg werkt in Londen. Tijdens hun laatste zomervakantie in Rio de Janeiro zijn beiden getrouwd met een Braziliaanse vrouw. De vraag is dan of zij hun vrouw zonder problemen mee naar huis kunnen nemen. Voor Gunther wordt dit lastig. Voor hem is er sprake van een zuiver interne situatie, waardoor hij geen beroep kan doen op de richtlijn of het burgerschap. Hij kan zijn vrouw dus niet mee naar huis nemen. Dit zou niet veranderen als hij naast de Duitse nationaliteit ook de Spaanse nationaliteit zou bezitten. In het arrest McCarthy is bepaald dat het enkele bezitten van twee nationaliteiten niet voldoende is, je moet echt gebruik hebben gemaakt van het vrije verkeer. Bij Jorg is er geen sprake van een zuiver interne situatie, omdat hij in Londen werkt/woont. Hij heeft zijn vrije verkeersrechten gebruikt en valt wel onder het EU-recht. Hierdoor kan hij zijn vrouw wel laten overkomen.

Europees Recht werkgroep 4

Opgave 1

Ben, Daan en Valere worden door de OvJ vervolgd. Ze hebben als zelfstandige vertegenwoordigers voor rekening van DePressGroep in Scheveningen Belgische en Duitse loterijtickets verkocht zonder hiervoor over de nodige nationaalrechtelijke vergunning te beschikken. Daan bezat niet een machtiging voor ambulante verkoop. De machtiging van Ben had betrekking op de verkoop van papierwaren en kantoorartikelen. Die van Valere betrof enkel de verkoop van loterijtickets ten huize van de consument. De OvJ wil hen strafrechtelijke laten veroordelen wegens de uitoefening van een ‘ambulante activiteit zonder voorafgaande machtiging’. Dit is in strijd met de Nederlandse vergunningsregels.

Ben, Daan en Valere vragen zich af of het Europese Unierecht hen hulp kan bieden. De eerste vraag die gesteld moet worden, is of het Europese recht van toepassing is. Dit vind je terug in de verschillende verdragsbepalingen uit het primaire recht. Hiervoor moet je dus weten om welke vrijheid het gaat. Ben, Daan en Valere zijn drie individuen, maar verder wordt er geen informatie gegeven. Er kunnen daardoor drie hypothesen bedacht worden:

1. Drie in Nederland gevestigde Nederlandse onderdanen

2. In Nederland gevestigde Belgische onderdanen

3. Drie onderdanen van een EU-lidstaat en zijn daar gevestigd als vertegenwoordigers

Ze bieden loterijtickets aan op het grondgebied van Nederland, voor rekening van de onderneming op zelfstandige basis. Het vrij verkeer van werknemers kan nu al worden uitgesloten, omdat het hierbij gaat om het verrichten van arbeid in dienstverband.

Kunnen loterijtickets worden gezien als goederen? In het arrest HvJ Schindler is er bepaald dat loterijtickets geen goederen zijn; het ticket vertegenwoordigt en dienst neergelegd in het papier. Vrijheid van goederen kan dus ook worden uitgesloten.

Bij hypothese 1 is er sprake van een zuiver interne situatie, waardoor hierbij geen enkel vrij verkeersrecht ingeroepen kan worden. Bij hypothese 2 kan er sprake zijn van vrij verkeer van vestiging (art. 49 VWEU) en bij hypothese 3 kan het gaan om vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Bij hypothese 2 en 3 val je dus binnen het toepassingsgebied van het EU-recht. Beide vrijheden verlopen volgens hetzelfde schema en worden hierna dan ook op gelijke wijze toegepast.

De volgende vraag is of er secundair unierecht/harmonisatie bestaat. Bij vrij verkeer van diensten en vestiging zijn de richtlijnen 2005/36 en 2006/123 van belang. Deze casus geeft geen informatie over of er sprake is van een gereglementeerd beroep, waardoor ervan mag worden uitgegaan dat het beroep niet gereglementeerd is. Richtlijn 2005/36 kan dus niet toegepast worden. Richtlijn 2006/123 kan nog wel van belang zijn. Deze richtlijn heeft een zeer beperkt toepassingsgebied. In art. 2 lid 2 sub h staat dat gokactiviteiten met in begrip van loterijen uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de dienstenrichtlijn. De bepalingen van de dienstenrichtlijn kunnen dus ook niet ingeroepen worden tegen de lidstaat.

Er moet dan gekeken worden naar het primaire recht, dus hier art. 49 VWEU of art. 56 VWEU. Alle beperkingen worden in deze artikelen verboden gesteld. De beperkingen zijn elke overheidsmaatregel die de vestiging of dienstverlening in andere lidstaat bemoeilijkt. In casu kan de nationale verbodsregel zowel als belemmering van vestiging als van dienstverlening beschouwd worden. De belemmeringen zijn dus in principe verboden, tenzij het gerechtvaardigd kan worden. Hierbij moet er afgevraagd worden of de maatregel met of zonder onderscheid is, dit is weer van belang voor de rechtvaardigingsmogelijkheden. In deze casus is er sprake van een maatregel zonder onderscheid, omdat er geen direct onderscheid wordt gemaakt op basis van nationaliteit. Het zou dus gerechtvaardigd kunnen worden op grond van het Verdrag of de dwingende redenen van algemeen belang. Er moet dan gekeken worden naar het legitieme doel. Dit zou misschien openbare orde, consumentenbescherming of bescherming goede zeden kunnen zijn. De maatregel moet vervolgens ook nog voldoen aan de proportionaliteitstoets. De maatregel moet geschikt en noodzakelijk zijn. Er kan dan beide kanten op beargumenteerd worden.

Opgave 2

Jean-Luc en Elodie, Franse staatsburgers, gaan een dagtripje maken naar Roosendaal en daar genieten van al het moois dat deze grensgemeente te bieden heeft. Aangekomen bij een Coffeeshop wordt hen echter te verstaan gegeven dat de verkoper geen softdrugs meer mag verkopen aan niet-Nederlanders op grond van een nieuwe gemeentelijke verordening.

Met wat voor soort vrijheid hebben we hier te maken? De zaak gaat over softdrugs, dus je zou dan zeggen dat dit goederen zijn. Het HvJ heeft echter in de zaak Josemans gezegd dat goederen legaal op het grondgebied gebracht moeten zijn en daar dan vrij kunnen circuleren. Dergelijke softdrugs zijn echter illegale goederen, waardoor het niet valt onder het vrij verkeer van goederen. Er is sprake van vrij verkeer van diensten, art. 56 VWEU. Er is namelijk aan de toepassingsvoorwaarden voldaan. Ze zijn onderdaan van een lidstaat, gevestigd in een lidstaat, bieden een dienst aan op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging.

Dan is de vraag weer of er secundair Unierecht van toepassing is. De casus spreekt weer niet over een gereglementeerd beroep, dus richtlijn 2005/36 kan niet toegepast worden. Richtlijn 2006/123 kan wel toegepast worden, want we vallen binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn. Art. 16.1 lid 3 sub a RL omvat een discriminatieverbod op grond van nationaliteit. In deze casus wordt er een onderscheid gemaakt tussen Nederlanders en niet-Nederlanders. Dit schendt dus art. 16 en 20 van de Richtlijn. In casu gaat het dus om een direct discriminerende maatregel, welke dus in principe verboden is. Omdat het een direct discriminerende maatregel is, kan het alleen gerechtvaardigd worden op basis van het verdrag en niet op basis van de dwingende redenen van algemeen belang. In het Verdrag zijn als legitieme doelen de openbare orde en openbare veiligheid genoemd. Daarbij rijst ook weer de vraag of de maatregel geschikt en noodzakelijk is. Er kan dan weer beide kanten op beargumenteerd worden.

Van den Bogaert en Rijpma vroegen zich af of deze zaak niet opgelost kon worden via het Unieburgerschap. Unieburgers hebben een recht om vrij op het grondgebied van een lidstaat te verblijven gedurende drie maanden. Als ze op het grondgebied van Nederland komen, hebben zij gebruik gemaakt van hun vrije verkeersrechten en hebben zij dus op grond van art. 18 VWEU recht op gelijke behandeling. Hen zou daarom ook niet zomaar de toegang tot de coffeeshops ontzegd kunnen worden als zij een tijdelijk verblijfsrecht hebben in de lidstaat.

Opgave 3

BLM is de grootste luchtvaartmaatschappij beneden de grote rivieren en is jaarlijks verantwoordelijk voor het vervoer van velen Brabanders naar zonnige bestemmingen en het aanleveren van duizenden toeristen naar het pittoreske Brabant. De maatschappij is voor 70% in handen van private investeerders, voor 15% van de Nederlandse Staat en voor 15% van de provincie Noord-Brabant. FixYourFuture Ltd. is een Schotse investeringsmaatschappij die haar aandelenportfolio graag zou uitbreiden om zo meer zeggenschap te krijgen over het beleid van de maatschappij. Volgens hen is het namelijk tijd voor nieuwe investeringen en het openen van nieuwe routes.

FixYourFuture wil haar participatie in het kapitaal van 32% verhogen naar 51%, zonder aandelen van de Nederlandse Staat of de provincie over te kopen. In de Statuten van BLM is bepaald dat meerderheidsbeslissingen geblokkeerd kunnen worden als de Nederlandse Staat en Noord-Brabant het beide eens zijn dat een bepaalde beslissing ingaat tegen de publieke taak die de maatschappij heeft. Deze bepaling laat de overheid toe om bepaald exclusieve rechten te behouden in strategisch belangrijke bedrijven. De overheid gebruikt haar macht vooral om het invoeren van nieuwe routers op die manier sterk af te brokken, om zo te vermijden dat andere luchtvaartmaatschappijen te veel concurrentie zouden ondervinden van BLM. FixYourFute wil niet tot aankoop overgaan zolang die regel blijft bestaat en vraag u of de betreffende regel in overeenstemming is met het Europese recht. Als dit niet zo is, rijst de vraag wat er gedaan kan worden tegen deze regel.

Het gaat hier over een rechtstreekse investering in het kapitaal van een onderneming gevestigd in een lidstaat. Een Schotse onderneming wil investeren in het kapitaal van een Nederlandse onderneming. Er is hier dus sprake van een mogelijke belemmering van vrij verkeer van kapitaal. Elke belemmering wordt ook hier door het HvJ heel ruim geïnterpreteerd.

Het gaat hier specifiek om de toepassing van de golden shares. Dit is een aandeel waar meer rechten aan ontleent worden dan bij de gewone aandeelhouders het geval is. Dit is een beperking van het vrije kapitaalverkeer. Een dergelijke beperking is in principe verboden, tenzij dit gerechtvaardigd kan worden door art. 64-66 VWEU of de dwingende redenen van algemeen belang. Er kan alleen weer gerechtvaardigd worden door de dwingende redenen van algemeen belang als het een maatregel zonder onderscheid is. Om dit te kunnen bepalen moet er gekeken worden naar de oorsprong van het geld. In dit geval is het een maatregel zonder onderscheid, waardoor beide ingeroepen kunnen worden. Een dergelijke golden share kan echter niet gerechtvaardigd worden, dus de maatregel is niet in overeenstemming met het EU-recht.

Europees Recht werkgroep 5

Opgave 1

De ‘Noordzeegarnaalbeschikking’ van de Commissie De beschikking had betrekking op vissers die afspraken gemaakt hadden die door de Commissie verboden en beboet werden, omdat ze ingingen tegen het mededingingsrecht. Een kartel wordt gedefinieerd in art. 101 lid 1 VWEU. Er zitten hierin twee stappen die nagegaan moeten worden. De eerste stap is de vraag of het EU-recht wel van toepassing is. Er moet dan zijn voldaan aan de volgende toepassingsvoorwaarden:

• Onderneming of ondernemingen

• Effect interne markt

• Effect tussenstaatse handel

Daarna rijst de vraag welke tak van het mededingingsrecht aan de orde is: het kartelverbod of misbruik van machtspositie. Elk van deze bepalingen heeft eigen specifieke voorwaarden en er moet steeds worden nagegaan binnen welke tak van het mededingingsrecht de casus valt.

Een kartel dat aan alle vereisten van art. 101 lid 1 VWEU voldoet, is in beginsel verboden, tenzij het kartel gerechtvaardigd kan worden op grond van een groepsvrijstelling of de individuele vrijstelling onder art. 101 lid 3 VWEU.

In par. 6 van de samenvatting van de beschikking staat dat de vissers zich schuldig hadden gemaakt aan een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. In deze zaak bleek dus dat bepaalde praktijken wel in een contract vastgelegd waren, maar naar aanleiding van een inspectie en onderzoek kwamen ook nog andere praktijken aan het licht waarvoor er geen contract aangetoond kon worden. Deze werden dan geclassificeerd als onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

In dit geval was de mededinging beperkt door prijsafspraken, marktverdelingsafspraken en afspraken over de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen handelaars in Noordzeegarnalen. Bij prijs- en verdelingsafspraken mag er vanuit gegaan worden dat dit een doelbeperking is. Een doelbeperking is in principe altijd verboden zonder dat zal moeten nagegaan of de beperking weldegelijk negatieve invloed heeft gehad op de markt.

Daarna rijst de vraag of een doelbeperking gerechtvaardigd kan worden. In dit geval was er sprake van een horizontale afspraak. Hierbij mag de stap van groepsvrijstellingen geschrapt worden. Indien er wel een groepsvrijstelling van toepassing is, moet er gekeken worden of je hieronder valt en als dit zo is, moet er gekeken worden of de afspraak niet valt onder de hardekern afspraken. Er is namelijk een zwarte lijst met beperkingen die altijd verboden zijn. Een afspraak over prijzen is steeds een hardekern afspraak. Er is dan alleen nog maar de mogelijkheid van een individuele vrijstelling op grond van art. 101 lid 3 VWEU. Er moet zijn voldaan aan vier voorwaarden, dit is eigenlijk een efficiëntietoets gecombineerd met een proportionaliteitstoets.

Het Europees recht is hier van toepassing waardoor de Commissie dit mag toepassen als er sprake is van een effect op de interstaatse handel, art. 101 lid 1 VWEU. Ook puur nationale kartels kunnen de intracommunautaire handel ongunstig beïnvloeden. De ACM zou ook bevoegd geweest kunnen zijn. Vo. 1/2003 en art. 101 en 102 VWEU kunnen namelijk ook volledig door de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties toegepast worden. In art. 11 lid 5 Vo. 1/2003 staat echter de bepaling opgenomen dat de nationale autoriteit niet meer is bevoegd daar waar de Commissie al een procedure is begonnen. Ze mogen het recht dus toepassen op een zaak zolang de Commissie nog geen initiatief genomen heeft.

Klaas Pul kreeg boete-immuniteit. Hij was gaan ‘klikken’ bij de Commissie. Hij had als eerst geklikt over het kartel en nieuwe en relevante informatie geleverd. Het is voor de Commissie namelijk heel lastig om de kartels te vinden. Ze willen daarom dat ondernemingen komen klikken. Degene die dit als eerste komt doen, hoeft geen boete te betalen indien de informatie die verschaft wordt de Commissie in staat stelt een gerichte inspectie uit te voeren of een inbreuk vast te stellen.

Opgave 2

De prijzenslag tussen de supermarkten is totaal voorbij gegaan aan Super Gerrit, die al enige decennia gevestigd is in een klein dorpje in Drenthe. Gerrit is de enige in het dorp die verse zaken zoals vlees, groente en zuivel verkoopt en er is geen andere supermarkt in de wijde omtrek. Op een dag bedenkt hij een manier om toch echt eens te kunnen gaan rentenieren: hij verplicht zijn klanten om bij aankoop van een pak melk tevens een pak luxe chocoladevla aan te schaffen.

Er moet eerst worden gekeken of het mededingingsrecht van toepassing is. Super Gerrit is een onderneming. Een onderneming is namelijk een entiteit die een economische activiteit verricht (arrest Höfner). Gerrit biedt supermarktproducten aan en dit is een economische activiteit. Er is dus voldaan aan de eerste toepassingsvoorwaarde. Daarnaast moet het gedrag van Gerrit betrekking hebben op de interne markt. Het gedrag van Gerrit heeft betrekking op de interne markt omdat de supermarkt gevestigd is in Nederland en Nederland is een lidstaat van de EU en daardoor onderdeel van de interne markt. Daarnaast moet het gedrag effect hebben op de interstaatse handel: rechtstreeks of onrechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel. De Commissie wil niets liever dan zoveel mogelijk gedragingen van invloed laten zijn op de handel tussen lidstaten. Ze aanvaarden dus heel snel dat er een effect is op de interstaatse handel. De mogelijkheid dat er een toerist of een Duitse inwoner naar de supermarkt komt, is al genoeg om aan te nemen dat er een effect kan zijn op de interstaatse handel.

Dan is de vraag welke tak van het mededingingsrecht hier van toepassing is. Het gaat hier om één onderneming. Er kan daardoor dus niet sprake zijn van een kartelverbod; art. 101 VWEU is uitgesloten. Er is dus misschien sprake van misbruik van machtspositie, art. 102 VWEU.

Om dit te kunnen bepalen, moet eerst de relevante markt afgebakend worden. Dit gebeurt aan de hand van de productmarkt en geografische markt. Wat producten betreft moet de vraag gesteld worden in welke mate twee producten substitueerbaar zijn: als bananen 5% duurder worden, koop je dan eerder een appel? Dit wordt ook wel de SSNIP-test genoemd. Bij supermarkten is er bepaald dat er een productmarkt bestaat voor supermarkten. Vanwege de one-stop-shop eigenschappen vormen supermarkten een aparte productmarkt. Daarna moet er afgevraagd worden wat de geografische markt is; binnen welk gebied concurreren de producten met elkaar? Belangrijke elementen hiervoor zijn de transportkosten, hoe ver klanten bereid zijn om de reizen en de omvang van de onderneming (veel locaties). Er mag van uit worden gegaan dat men voor een supermarkt niet ver reist. Wellicht is dit dorpje een forensendorp, misschien doen mensen boodschappen in de stad na het werk. De geografische markt is waarschijnlijk het dorp en de directe omstreken.

Als de relevante markt bepaald is, moet worden gekeken of er gesproken kan worden van een machtspositie op deze relevante markt. Gerrit kan een machtspositie hebben als hij zich op een zelfstandige manier kan gedragen ten opzichte van concurrenten, producenten en consumenten. Belangrijk is om te kijken naar het marktaandeel. Dit is een primaire factor. Als je meer dan 40% marktaandeel hebt, dan is er een vermoeden dat je dominant bent. Ook bij een lager aandeel kan er sprake zijn van een machtspositie. Er moet namelijk ook gekeken worden naar de marktstructuur, toetredingsdrempels, intellectueel eigendom etc.

In casu is Gerrit de enige supermarkt in het dorp en omstreken, waardoor hij hier een marktaandeel van 100% heeft en er dus over een machtspositie gesproken kan worden. Als het een forensendorp is dan is de geografische markt veel ruimer, waardoor hij waarschijnlijk geen machtspositie heeft.

Het enkel hebben van een machtspositie is in principe niet verboden. Het impliceert alleen een bepaalde verantwoordelijkheid. Bepaalde gedragingen mogen niet verricht worden, deze kunnen dan als misbruik gekwalificeerd worden. Misbruik kan men onderscheiden in uitsluiting van concurrenten en uitbuiting van consumenten. De vraag is of Gerrit zich hier schuldig maakt aan misbruik van zijn machtspositie. In casu hebben we te maken met een koppelverkoop. Dit is een klassieke vorm van misbruik. Dergelijke koppelverkopen zijn legaal, tenzij je een dominante onderneming bent. Gerrit heeft een machtspositie, waardoor hij misbruik maakt van zijn machtspositie.

Sjaan, die Gerrit nooit heeft gemogen, ziet haar kans schoon. Ze begint haar eigen supermarkt tegenover Gerrit. Als openingsactie gooit ze haar melk in de reclame. Gerrit weet echter dat Sjaan diep heeft moeten gaan om de supermarkt te financieren en weinig financiële reserves heeft. Hij bestelt zijn boot af en besluit voor een jaar lang al zijn producten aan te bieden voor 75% van wat Sjaan vraagt. Daarnaast krijgt iedere klant gratis een pak luxe vanille vla.

De vraag is of Gerrit zich nu nog steeds schuldig maakt aan misbruik van zijn machtspositie. De relevante markt is nog altijd de markt voor supermarkten in het dorpje en omstreken. Gerrit heeft niet meer 100% van de markt in handen, maar moet de markt delen met Sjaan. Gerrit heeft wel nog steeds het grootste deel van de markt. Het is dus niet plots 50% geworden. De lage prijzen ziet op predatory pricing en dit is verboden. Het zijn onredelijk lage prijzen met het doel de concurrentie uit te schakelen. Ook het aanbieden van een gratis product is verboden. Er wordt eigenlijk een korting gegeven en kortingen mogen niet tot doel hebben om afnemers te binden aan een onderneming met een machtspositie, dit worden ook wel getrouwheidskortingen genoemd. Met de korting die Gerrit geeft, hoopt hij klanten aan zich te binden. Er is dus waarschijnlijk sprake van misbruik van machtspositie.

Opgave 3

De lange rijen voor de Apple Stores bij de lancering van de iPad 1, 2 en 3 tonen aan dat internettablets zonder toetsenbord de nieuwe standaard vormen voor online media. Toch is het nog maar de vraag of Apple hier nog lang van kan profiteren. Na een tijdje alleenheerser te zijn geweest op de tablet markt komen er steeds meer andere tablets op de markt. Deze zijn vaak goedkoper, en werken op Android, het concurrerende besturingssysteem voor mobiele gadgets van Google. Bovendien stappen nu ook grote providers als Sony en Google in de tablet markt. Deze beschikken reeds over grote hoeveelheden ‘content’ zoals muziek en andere media, waardoor ze een aantrekkelijk product op de markt kunnen zetten tegen een scherpe prijs.

De drie ondernemingen, Apple, Google en Sony, voelen echter ook de concurrentie van de nieuwe generatie van Smartphones van Nokia en HTC. Zeker nu deze beschikken over een scherm met zeer hoge resolutie en 3D projectie zien veel critici geen toegevoegde waarde meer in de aanschaf van een internettablet.

De COO’s van Apple, Google en Sony treffen elkaar toevallig in de skybox tijdens de Olympische winterspelen in Rusland. Hoewel de COO van Apple zijn gezicht in de plooi moet houden omdat morgen de I-pad 4 gepresenteerd zal worden, bespreken zij onderling de dreiging van de nieuwe tabletkillers. Zonder een consensus te bereiken bespreken de managers “off the record” de verlagingen in de prijs van internettablets die zij voor het komende jaar overwegen om deze dreiging voor te blijven.

Allereerst rijst er weer de vraag of het mededingingsrecht van toepassing is. Er is sprake van ondernemingen en de gedraging heeft effect op de interne markt en interstaatse handel. We hebben hier meerdere ondernemingen, waardoor er sprake zou kunnen zijn van een kartelverbod, art. 101 VWEU. Er is hier geen overeenkomst gesloten tussen de ondernemingen. Ze hebben het gehad over de moeilijkheden die er op de markt plaatsvinden en dat het misschien beter zou zijn de prijzen te verlagen. De vraag is dan of dit een onderling afgestemde feitelijke gedraging is. Hiervoor moet er afstemming van het gedrag plaats hebben gevonden. De afstemming moet geresulteerd hebben in een bepaald marktgedrag en er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag. In dit geval is het nog niks gebeurd op de markt, waardoor er nog geen sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Toch kijken we even verder.

De afspraak moet dan tot doel of tot gevolg hebben de mededinging te beperken. In dit geval is er sprake van een doelbeperking. Er hoeft dan niet te worden gekeken of er echt een effect is op de markt. Het is verboden, tenzij het gerechtvaardigd kan worden. Het is een horizontale afspraak waardoor de groepsvrijstellingen niet relevant zijn. Er moet gekeken worden of er is voldaan aan de voorwaarden van een individuele vrijstelling uit art. 101 lid 3 VWEU. In casu is hier waarschijnlijk niet aan voldaan, waardoor de gedraging dan verboden is en de Commissie een geldboete kan opleggen.

De advocaat van Apple zou een clementie-verzoek kunnen indienen, om te voorkomen dat de Commissie op de hoogte komt van deze praktijken en ze dan een boete moeten betalen. Er moet dan wel aan alle voorwaarden zijn voldaan voordat er kwijtschelding van de boete wordt gegeven. Apple is dan niet immuun voor eventuele schadevergoedingsacties door consumenten of andere concurrenten. Er is dus nog wel een risico voor civiele acties.

Na een aantal maanden ontvangen de drie ondernemingen een beschikking van de Commissie met daarin vermeld het boetebedrag dat zij moeten betalen. De manager van Apple schrikt van de hoogte van de sanctie die is opgelegd (350 miljoen euro). Noch het management, noch de aandeelhouders zijn echter al te zeer onder de indruk van deze boete. De I-pad 3 en de Iphone 6 zijn uit en blijken enorme hits. Dit onder andere vanwege het nieuwe ‘view-screen’ waarmee je met je ogen het toestel kan bedienen, het hologram scherm en het laser keyboard. Apple maakt recordwinsten en de miljarden stromen binnen. Ook het marktaandeel is omhooggeschoten. Van alle verkochte tablets op de Europese markt is 79% van Apple. 49% van alle Smartphones wordt gesierd door de zilveren appel, terwijl de grootste concurrent, Samsung maar 19% van de Smartphones levert. Van de Europese laptops is echter ‘maar’ 39% voor Apple.

De ‘viewscreen’ blijkt een dermate groot succes dat andere telefoons en tablets nauwelijks nog verkopen. De concurrerende ondernemingen willen daarom graag een licentie van Apple ontvangen om ook gebruik te mogen maken van deze technologie. Ondanks dat deze concurrenten royale bedragen bieden voor een licentie weigert Apple echter iedere licentie. Apple mag dit doen, maar in bepaalde uitzonderlijke situaties moeten ze de toegang wel geven. Er is misschien sprake van misbruik van machtspositie, art. 102 VWEU. Maakt Apple misbruik van een machtspositie op een relevante markt? De SSNIP-test moet worden uitgevoerd. Als je de prijs van een Ipad met 5% verhoogd, ga je dan een laptop kopen? Er zijn meerdere argumenten mogelijk, maar het ligt voor de hand om aan te nemen dat er een afzonderlijke markt voor tablets is. De geografische markt is de wereldwijde markt. In casu is er dus waarschijnlijk sprake van een machtspositie. In beginsel is Apple bevoegd om zo’n licentie te weigering, maar soms kan er sprake zijn van een essentiële faciliteit (arrest Bronner). Het is verboden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan:

• Elke mededinging op de markt moet zijn uitgesloten

• Geen objectieve rechtvaardiging

• Geen reëel of potentieel alternatief voorhanden

• Introductie van een nieuw innovatief product op naastgelegen markt waar vraag naar is wordt weerhouden

In deze zaak is het duidelijk dat het niet gaat om een nieuw innovatief product. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarden, waardoor de weigering van Apple gewoon is toegestaan onder EU-recht.

Europees Recht werkgroep 6

Opgave 1

Recent werden er nieuwe methoden ontwikkeld om kassen van een energieverbruikers naar een zelf-bedruipende energieproducenten om te toveren via een ingenieus warmtewisselingssysteem. Met dit systeem wordt in de zomer overtollige warmte uit de kas in het grondwater opgeslagen op een diepte van ongeveer negentig meter. De lokale grondwatertemperatuur stijgt daarmee van 6°C tot 25°C. ‘s Winters wordt die warmte weer uit het grondwater gehaald om de kas te verwarmen, zodat er over het gehele jaar geen opwarming van de grond plaatsvindt. Een ondergrondse warmtewisselaar zorgt ervoor dat het systeem ook kan worden ingezet om tijdens de warmste maanden van het jaar de kas te koelen. De kas wordt dan gekoeld met koud grondwater.

Met dit systeem verbruikt een kas geen energie meer en is er bijgevolg geen of veel minder gasverwarming meer nodig. Daarnaast kan de overtollige energie verkocht worden aan omliggende huizen en gebouwen. De CO2 uitstoot wordt bovendien drastisch gereduceerd, wat natuurlijk ook voordelig is voor het milieu.

De Friese gemeente Achtkarspelen ziet in deze experimentele techniek een oplossing voor mogelijke stroomonderbrekingen en andere uitvallen van klassieke energiebronnen in de nabije toekomst en besluit het gebruik en de installatie van die techniek dan ook te bevorderen. Daartoe wordt een algemeen kas-kredietsysteem op poten gezet. In dat systeem krijgen eigenaren of gebruikers van kassen op het grondgebied van Achtkarspelen een lening om de warmtewisselaar te laten installeren. De lening mag worden terugbetaald met de opbrengst van de overtollige energie veeleer dan door middel van geld. De gemeente plant daarbij om de verkregen overtollige energie in de eerste plaats zelf te gebruiken en overschotten eventueel verder te verkopen aan naburige Duitse en Nederlandse gemeenten. In totaal neemt Achtkarspelen zich voor om 50% van de kosten voor dit project te dekken en daartoe rekt het een bedrag van 16 miljoen EUR uit.

Deze opgave is gebaseerd op het arrest Van der Kooy. In dit arrest gaf de Nederlandse Gasunie een preferentieel tarief aan tuinders die gas gebruikten om hun kassen op te warmen. Dit deed al de vraag rijzen of het toekennen van dit tarief te kwalificeren was als een vorm van staatssteun. Het is zeker een voordeel voor de tuinders, maar kwam dit voordeel wel van de Staat? De Gasunie is namelijk voor 50% in handen van de overheid en voor 50% in handen van particulieren. De specifieke structuur van de Gasunie zorgt er echter voor dat de overheid een doorslaggevende invloed heeft op de prijs (par. 36-38). Dit was voldoende om aan te nemen dat er een staatsmaatregel was. De Staat geeft een tarief dat in normale marktomstandigheden nooit verkregen zou zijn.

In deze opgave rijst de vraag of er een voordeel gegeven wordt. Het gaat om een lening die terugbetaald moet worden, maar een lening kwalificeert altijd als een voordeel. Daarnaast is de vraag of dit voordeel een artificieel en selectief karakter heeft. Er wordt een marktconforme rente gevraag, maar dit is niet genoeg. Er hoeft enkel terugbetaald te worden uit de opbrengsten van de verkoop van overtollige energie en dit is niet marktconform. Er worden bovendien ook geen verdere eisen gesteld. Om deze redenen handelt de overheid hier niet als een private marktpartij en is er dus sprake van een artificieel voordeel. Het voordeel is ook selectief, omdat het enkel gaat om kassen die in een specifieke geografische zone gelegen zijn. Er is dus aan de vier specifieke toepassingsvoorwaarden voldaan, waardoor er in principe sprake is van onverenigbare steun welke dus verboden is. Er zou nog wel sprake kunnen zijn van een rechtvaardigingsgrond. Deze steun zou misschien onder art. 107 lid 3 sub c VWEU kunnen vallen. Deze uitzondering wordt echter zeer restrictief geïnterpreteerd. De Commissie houdt daarbij ook nog altijd haar discretionaire bevoegdheid om te oordelen dat de steun alsnog niet verenigbaar is. De steun is dus hoogstwaarschijnlijk onverenigbaar.

Carolus Spelbreker is een landbouwer die sterk tegen het gebruik van kassen is. Hij vreest dat de betreffende maatregelen zijn collega’s zullen bevoordelen en wenst een klacht in te dienen tegen het plan van de gemeente. Ten eerste kan hij naar de Europese Commissie stappen. De Commissie houdt altijd een discretionaire bevoegdheid, maar als zij op de hoogte gebracht wordt van het feit dat er steun verleend is die niet aangemeld is, dan zal de Commissie de lidstaat op de vingers tikken en een formeel onderzoek starten waarin de steun teruggevorderd kan worden. Dit is dan een voorlopige maatregel. Carolus kan ook naar de nationale rechter stappen. Als de nationale rechter vaststelt dat steun is verleend op een onrechtmatige wijze, dan heeft hij geen andere keuze dan terugbetaling van de onrechtmatig uitgekeerde eisen. Daarnaast kan de rechter een schadevergoeding geven.

Opgave 2

Bron: nu.nl 11 april 2013:

Eindhoven verleende staatssteun aan PSV

De Europese Commissie heeft de reddingsoperatie van PSV door de gemeente Eindhoven wel degelijk afgekeurd, hoewel de Commissie twee weken geleden liet weten dat het voorbarig is dat de gemeente naar de rechter stapt.

'De transacties geven PSV een selectief voordeel. Daarom concludeert de commissie in deze fase dat de gemeente PSV staatssteun heeft verleend', aldus een passage in een brief van Joaquin Almunia, [toenmalig] vicevoorzitter van de Europese Commissie, waarop de Volkskrant beslag heeft gelegd.

In juni 2011 kocht de gemeente Eindhoven voor 48.385.000 euro de grond onder het Philips Stadion en trainingscomplex De Herdgang om PSV te helpen de financiële problemen op te lossen.

Taxatie

De commissie plaatst vraagtekens bij het gegeven dat de taxatie van de grond onder het stadion is gebaseerd op een 'gemengde bestemming' en niet voor stadiongebruik. De Commissie verwijt de gemeente niet als een commerciële partij te hebben gehandeld.

'Uit de informatie die de Commissie heeft verschaft, blijkt niet dat de gemeente enig voornemen had op die transacties winst te maken, maar veeleer dat zij probeerde een verlies te vermijden. Zij bouwde garanties in om de transactie neutraal te maken voor de begroting. Dit zou niet acceptabel zijn geweest voor een gemiddelde investeerder in een markteconomie.'

Volgens de Commissie profiteert PSV in twee opzichten. 'Via de verkoop en de erfpacht kan PSV de hypotheek en andere leningen met een veel hogere rente aflossen, in ruil voor de betrekkelijk lage rente die het de gemeente moet betalen.'

Depla

Wethouder Staf Depla van de gemeente Eindhoven stapte twee weken geleden al naar het Hof van Justitie in Luxemburg. Depla bestrijdt onder meer dat de overheid zich als een commerciële partij moet gedragen. 'Dan moet de gemeenteraad geen wethouders meer aanstellen, maar makelaars. De kern is dat wij niet de ene marktpartij mogen bevoordelen ten opzichte van de andere. Daarom moeten wij een faire prijs betalen', aldus de wethouder in de Volkskrant.

Volgens Depla heeft de gemeente geen onverantwoorde risico's genomen.

'Natuurlijk was er tijdsdruk, maar daar hebben we ons bewust niet door laten leiden. We hebben onderzoek laten doen naar de bedrijfsvoering bij PSV en een aantal zekerheden ingebouwd. Met de inkomsten van de seizoenskaarten wordt eerst de erfpacht betaald. PSV moet tevens rapporteren of het over voldoende betalingscapaciteit beschikt.'

PSV moet volgens Depla het verschil terugstorten als de Commissie bepaalt dat de gemeente Eindhoven te veel heeft betaald voor de gronden.’

In dit artikel zijn veel juridische elementen voor de beoordeling van staatssteun terug te vinden. Er ontbreken echter enkele elementen. Zo wordt bijvoorbeeld de selectiviteit niet genoemd. Deze is wel evident, omdat het gaat om een bepaalde onderneming. Ook wordt de beperking van de mededinging niet genoemd. Dit heeft betrekking op het artificieel karakter van het voordeel. Weinig banken waren bereid PSV dezelfde steun te verlenen zoals de gemeente Eindhoven dat heeft gedaan. Er is dus niet marktconform gehandeld. Daarnaast wordt er ook niet gesproken over het effect op de interstaatse handel en de daarmee verband houdende de minimis. Het bedrag ligt echter ver boven de 200.000 euro per drie jaar, dus er is zeker sprake van een effect op de interstaatse handel. Ten slotte wordt er over de rechtvaardigingen niets gezegd. Dit komt doordat deze zaak nog niet is afgerond. De Commissie heeft zich nog niet definitief uitgesproken over de verenigbaarheid van deze actie met de interne markt.

Wethouder Depla voert een verweer en zegt dat de overheid zich niet meer als overheid kan en mag bedragen. Een overheid zou zich volgens hem als een overheid moeten kunnen gedragen. Als gevolg van het toetreden aan de EU mogen overheden geen voordelen toekennen aan een of bepaalde ondernemingen. Wanneer de overheid met ondernemingen banden onderhoudt of transacties aangaat, moet deze zich gedragen als een private marktpartij.

Opgave 3

In Italië is de bank UniFinance in de financiële problemen gekomen door de zware tijden op de ‘Borsa Italiana’. De bank is door de belegging in rottige Amerikaanse hypotheken en een gammel pensioenfonds geen gezonde financiële instelling meer. Na lang onderling overleg besluit Mario Francino, algemeen directeur van UniFinance, in overleg te treden met de regering. De regering is zich bewust van de negatieve gevolgen die de ondergang van de bank kan hebben voor de Italiaanse bevolking en start een reddingsactie. Deze redding vergt 5 miljard euro van de Italiaanse staatskist. Hiervoor krijgt de overheid voor 5 miljard euro aan renteloze effecten en mag hij twee leden voor de raad van commissarissen voordragen die een vetorecht krijgen bij fundamentele beslissingen en bij beloningsregelingen.

Dit doet je erg denken aan staatssteun. Er is sprake van een onderneming, effect op de interne markt en effect op de interstaatste handel. Daarnaast moet er om te kunnen spreken van staatssteun nog zijn voldaan aan de specifieke voorwaarden van art. 107 lid 1 VWEU. Er is zeker sprake van een voordeel. Er wordt een voordeel gegeven dat uit staatsmiddelen bekostigd wordt. Het voordeel is ook selectief, het wordt enkel toegekend aan UniFrance. Het voordeel is daarnaast ook artificieel. Er is dus aan de vier voorwaarden voldaan, waardoor er in beginsel sprake is van steun die onverenigbaar is met de interne markt. Er zijn echter nog de uitzonderingsgronden. De steun valt niet onder de groepsvrijstellingen of art. 107 lid 2 VWEU. Men dacht dat het misschien zou kunnen vallen onder art. 107 lid 3 VWEU, maar dit is ook waarschijnlijk niet het geval. Vanuit dit oogpunt blijkt de steun dus onverenigbaar te zijn.

Na de crisis is art. 107 lid 2 VWEU herontdekt. Steun mag verleend worden wegens een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat. In casu is er weldegelijk sprake van een ernstige verstoring van de economie in de lidstaat. In de bankencrisis is een kader uitgewerkt waarbinnen het toegestaan was om banken weer gezond te maken. Het probleem met de steun aan banken was alleen dat het geen herstructureringssteun was, maar reddingssteun. De steunmaatregelen voor de banken werden voor een bepaalde tijd soepel geïnterpreteerd, waardoor reddingssteun aan banken tijdelijk mogelijk was. Dit werd wel binnen perken gehouden door een verplichte beperking in tijd, de steun moest beperkt zijn tot het noodzakelijke minimum, er moest een financiële bijdrage zijn door ontvangers en de ontvangers moesten structurele aanpassingen doorvoeren. In deze casus voldoet de steun niet aan de voorwaarden waaronder reddingssteun verleend zou kunnen worden. Er is geen eigen bijdrage van UniFrance en er bestaat geen herstructureringsplan. Ook wordt er niet gesproken over het feit dat de bedragen het noodzakelijke minimum zijn. Deze steun kan dus niet worden toegestaan en is onverenigbaar met de interne markt.

Ook bankensteun in de crisis moest worden aangemeld bij de Commissie. Wel heeft de Commissie aangegeven dat ze op een korte termijn een beschikking zouden geven, zelfs waar nodig binnen 24 uur en in het weekend. In de casus wordt er niks gezegd over aanmelding. Als de steun gewoon gegeven is door de overheid zonder aanmelding vooraf, is de steun waarschijnlijk onrechtmatig.