Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Europees Recht in 2015-2016.

Europees Recht hoorcollege 1

De Europese Unie (hierna: EU) bestaat nu uit 28 lidstaten. Dit is niet in één keer ontstaan. Het begon in 1952 met de Gemeenschap van Kolen en Staal, die bestond uit België, Frankrijk, Duitsland, Italie, Luxenburg en Nederland. Daarna is de EU steeds verder uitgebreid. Hier een overzicht van de uitbreidingen door de jaren heen:

1973: Denemarken, Ierland en VK.

1981: Griekenland

1986: Portugal, Spanje

1995: Finland, Oostenrijk en Zweden

2004: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije, Tsjechië

2007: Bulgarije, Roemenië

2009: Kroatië

Vroeger was er eigenlijk een situatie waarin er in feite constant oorlog was. Na de Tweede Wereldoorlog heerste de eerste gedachte ‘nooit meer oorlog’. Globaal gezegd heeft de EU heeft er voor gezorgd dat er vrede is tussen de Europese landen. De EU verwezenlijkt dus onder andere de vrede. Daarnaast is de welvaart toegenomen sinds het bestaan van de EU. Ook is Europa één van de belangrijke handelsblokken in de hele wereld. Binnen de EU bestaan er bovendien ook geen binnengrenzen meer. Als EU-burger kan je vrij reizen binnen de EU, kun je wonen in andere lidstaten en kun je er zelfs gaan werken. Ten slotte bestaat er tot de dag van vandaag een gemeenschappelijke munt. Vanuit praktisch oogpunt is hier wel wat voor te zeggen.

Toch is het zo dat de EU in een existentiële crisis verkeert. Dit is de meest fundamentele crisis waarmee de EU ooit geconfronteerd is. Jaren geleden was er de financiële crisis, waardoor de schatkisten van de staten zeer aangeslagen waren. Hier bovenop kregen we de schuldencrisis. De enige reserves die de lidstaten nog over hadden, werden nu nog verder aangesproken.

Op het politieke vlak hebben we gezien dat de EU geëvolueerd is van 6 lidstaten naar 28 lidstaten, maar nu wordt de EU voor het eerst geconfronteerd met het feit dat een land (VK) dreigt met een opstap.

Ten slotte hebben we sinds enkele maanden de vluchtelingencrisis erbij. Deze crisis zou op dit moment wel eens de zwaarste bedreiging kunnen vormen voor de Europese samenwerking.

Crisis in de Eurozone

De EU kent dus 28 lidstaten en de Eurozone bestaat uit 19 lidstaten. Niet ieder land dat tot de Unie behoort, heeft dus de euro als munt. Aanvankelijk waren er zelfs 11 lidstaten met de euro. Er werden criteria verbonden aan het toetreden tot de Eurozone en hier voldeed niet iedereen aan. Ondanks het feit dat we de laatste jaren dus een crisis kennen, zijn er toch landen die het waardevol vinden om tot de Eurozone toe te treden.

De EU heeft opgelegd dat landen die toetreden tot de EU ook effectief moeten gaan toetreden tot de Eurozone. Er zijn een aantal landen die een speciale status hebben, zoals het VK, Denemarken en Zweden. Zij hebben een opt-out en hoeven niet toe te treden tot de Eurozone. De rest van de lidstaten is hier in principe wel toe verplicht. 

De euro is een combinatie van juridische, politieke en economische factoren. De euro is oorspronkelijk een compromis tussen Frankrijk en Duitsland. Duitsland wilde herenigen, maar Frankrijk was bang voor een groot, machtig continent en stemde alleen maar in met het herenigd Duitsland als er een andere, gemeenschappelijke munt zou komen. Duitsland stemde hiermee in en in het verdrag van Maastricht is de grondslag voor de euro gelegd.

Een lidstaat mag de euro pas invoeren als er is voldaan aan de convergentiecriteria. Deze zijn neergelegd in de Stabiliteits- en Groeipact (SGP). De lidstaat moet begrotingsdiscipline hebben en moet het begrotingstekort en overheidstekort in bedwang houden. Op 1 januari 1999 zijn de wisselkoersen onherroepelijk vastgelegd. Hieruit blijkt dus dat er geen plan B bestond. Er was geen mogelijkheid voor de situatie als de euro niet succesvol zou zijn geweest.

Aanvankelijk was de euro dan ook een succes. De Europees Centrale Bank moest toezien op de prijsstabiliteit en dit lukte goed. De economieën in de lidstaten draaiden goed en niemand had een probleem. Toch kwam het tot een crisis. De voornaamste oorzaak hiervan is dat we met een fundamentele asymmetrie zitten tussen het monetaire beleid en het economische beleid. Het monetaire beleid wordt gevoerd door de EU, dit is door de lidstaten overgedragen naar het Europese niveau, terwijl het economische beleid door de lidstaten wordt gevoerd. Ze zijn niet effectief genoeg met elkaar verweven, waardoor er problemen ontstonden en nu nog steeds bestaan.

Er zijn centrale bepalingen in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) opgenomen om problemen te voorkomen, zoals art. 123 VWEU (verbod kredietfaciliteiten ten behoeve van overheden), art. 124 VWEU (verbod bevoorrechte toegang financiële instellingen) en art. 125 VWEU (no-bailout clausule). Echter blijken deze bepalingen niet volledig hun werk te doen. 

Er zijn een paar (foutieve) veronderstellingen. Een lidstaat moet zich houden aan maximaal 3% begrotingstekort van het bbp en maximaal 60% overheidsschuld van het bbp. Hier moet een lidstaat zich ook aan houden nadat ze zijn toegetreden tot de Unie, maar hier is geen goed toezicht op gehouden. Er werd daarnaast ook verwacht dat de markten zelf afwijkingen zouden corrigeren, maar dit is niet gebeurd. Men ging er ook van uit dat de lidstaten eigen verantwoordelijkheid hadden, maar dit werkte toch anders. Ten slotte dacht men dat er convergentie was van de economieën in de eurozone. De verschillen zijn echter alleen maar toegenomen.

Toen ging het dus opeens mis. De economie bleef niet meer draaien. In Amerika ging het financieel systeem op de schop en dit bereikte al heel snel Europa. Heel veel overheden moesten de nationale banken overeind proberen te houden, waardoor de spaargelden uitgeput werden. Toen kwam de schuldencrisis in 2009 er ook nog eens bovenop.

De vraag is ook wat er nu met Griekenland moest gebeuren: to bail out or not to bail out? In eerste instantie kwam men er niet uit, waardoor er niks gedaan werd. Echter werd het domino-effect snel zichtbaar, waardoor er financieel iets gedaan werd. Het recht was eenduidig, dat ‘bail out’ mocht eigenlijk niet. Maar er was veel economische druk, waardoor Griekenland 110 miljard euro heeft gekregen via bilaterale overeenkomsten. Dit was echter niet genoeg, er moest een noodconstructie opgebouwd worden om de crisis in bedwang te houden. Er kwam een noodfonds van 750 miljard euro. Het IMF stond garant voor 250 miljard euro, het EFSM voor 60 miljard euro, en het EFSF voor 440 miljard euro. Er kon steun verleend worden aan de lidstaten die erom vroegen. Buiten de verdragsstructuren om, verklaarden de staten zich dus bereid om steun te verlenen aan andere lidstaten, maar dan wel op hun voorwaarden. Deze voorwaarden behelsden in eerste plaats dat er strikte hervormingen doorgevoerd moesten worden etc. De noodfondsen hadden daarnaast een tijdelijk karakter en de Duitsers hadden de vraag of dit wel verenigbaar was met het verdrag. Er heerste de gedachte om het om te zetten naar een fonds met een meer permanent karakter.

Na die eerste steunoperaties werd er gedacht dat de crisis nu geholpen was, maar niets was minder waar. Er werd heel veel een beroep op die noodfondsen gedaan, ook door verschillende landen, zoals Griekenland, Ierland, Portugal en Spanje. Toen kwam Italie ook nog in de problemen, terwijl de fondsen al bijna uitgeput waren. De crisis is dus groot en nauwelijks te beheersen.

Er zijn naast financiële ook structurele maatregelen genomen, zoals de 6-pack van de EU-commissie. Er moest meer discipline en toezicht komen op de begrotingen van de lidstaten. De EU heeft daardoor ook veel te zeggen over de Nederlandse begroting. Europa heeft een veel strengere hand in het financiële verhaal. Andere structurele maatregelen zijn het ESM- verdrag en het Verdrag inzake Stabiliteit, Coördinatie en Bestuur. Hierin staat bijvoorbeeld de ‘golden budget rule’. De lidstaten hebben de verplichting aangenomen dat ze in hun grondwet een bepaling opnemen waarin staat dat de begroting in evenwicht moet zijn.

Tot de dag van vandaag bestaat de euro nog steeds en zit Griekenland ook nog steeds in de Eurozone. Er gloort misschien een lichtje aan het eind van de tunnel, maar de weg naar herstel is nog heel erg lang.

Europees recht hoorcollege 2

De interne markt

Dit college gaat over de interne markt. Dit is een fundamentele bouwsteen van het Europese recht. We gaan vooral kijken naar het vrije verkeer van goederen. De regels die hier van toepassing zijn, zijn vaak ook van toepassing op het vrije verkeer van diensten, vestiging en kapitaal. Ook gaan we nog kijken of er grenzen zijn aan de interne markt. De vier vrijheden zijn door de rechtspraak steeds dichter bij elkaar gekomen.

Er zijn verschillende stadia die waargenomen kunnen worden binnen het internationale proces van de economische Europese integratie. De eerste is de vrijhandelszone. Hierin kan je vrij handelen tussen de verschillende lidstaten. Het richt zich dus op de handel tussen de verschillende leden. Er bestaan geen interne grenzen meer. De volgende stap is de douane-unie. Deze unie vormt naast een vrijehandelszone ook nog één blok naar buiten toe. Zodra een goed dus de douane-unie binnen is gekomen, kan je het vrij verhandelen tussen de lidstaten. In een vrijehandelszone vormen alle lidstaten nog een eigen externe entiteit, dit is dus niet meer het geval bij een douane-unie. Er bestaat namelijk een gezamenlijke buitengrens. Je kunt daarna ook nog gaan naar een gemeenschappelijke markt. Hierbij probeer je ook nog te garanderen dat de handel binnen de verschillende lidstaten hetzelfde is als binnen de gehele markt (binnen de interne markt). Naast het vrije verkeer van goederen, bestaat hier ook het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal.

Art. 26 Wv definieert het doel van de interne markt. Het is geen direct werkende bepaling, omdat het is een doelstelling. Er wordt gesproken over goederen, personen, diensten en kapitaal. Ook wel de vier vrijheden. Als je deze bij elkaar pakt, dan heb je de vier productiemiddelen. Dit zijn de middelen waarmee je welvaart kunt creëren. Als je deze dus volledig vrij maakt, heb je een interne markt gecreëerd. Het Hof van Justitie heeft de interne markt daarna ook nog geïnterpreteerd. Het Hof stelde dat je van alle markten van de lidstaten één markt probeert te maken. Het handelen met de andere lidstaten moet hetzelfde worden als handelen binnen de lidstaten. Alle juridische belemmeringen moeten verwijderd worden om zo de welvaart optimaal te maken. Dit is een van de meest fundamenteelste doelstellingen van de Unie.

Er zijn drie verschillende soorten voorschriften:

1.    Positieve integratie (harmonisering van de wetgeving): Dit is dus Europese regelgeving. Wetgevend kan je de eisen in de lidstaten harmoniseren, maar dit is niet bij alles mogelijk.

2.    Negatieve integratie via de vier vrijheden (wegnemen van belemmeringen, zorgen voor vrije markttoegang): De vier vrijheden hebben betrekking op goederen, personen, diensten en kapitaal. Je verbiedt nationale wetgeving die het vrije verkeer onnodig belemmerd. Het wordt met name door de rechtbanken teweeggebracht.

3.    Mededingingsregels (het functioneren van de markt). Als je uiteindelijk een goed werkende markt hebt, dan mogen bedrijven hier geen verandering in brengen. Ook ondernemingen mogen niet de mededinging vervalsen. Door concurrentie kan de interne markt dan niet kapot worden gemaakt.

Vrij verkeer van goederen

Er bestaan twee categorieën bij het vrije verkeer van goederen:

1.    Financiële handelsbelemmeringen, ook wel tarifaire handelsbelemmeringen. Hieronder vallen de douanerechten en heffingen van gelijke werking (art. 28-32 Wv). Ook geldt er een fiscaal discriminatieverbod. Deze is neergelegd in art. 110 van het Werkingsverdrag. Deze belemmeringen vinden allemaal geen rechtvaardiging in het Verdrag.

2.    Niet financiële handelsbelemmeringen, ook wel non-tarifaire handelsbelemmeringen. Hieronder vallen kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking. Dit heeft vooral betrekking op de in- en uitvoer.

Financiële handelsbelemmeringen worden omschreven in art. 28 Wv. Deze bepalingen zijn van toepassing op de producten welke uit de lidstaten komen, maar ook op de producten uit derde landen welke zich in de lidstaten in het vrije verkeer bevinden. De rechten van het gemeenschappelijke douanetarief worden op voorstel van de Commissie door de Raad vastgesteld met gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Als het gemeenschappelijke douanetarief eenmaal is betaald, bevindt het goed zich in het vrije verkeer en kan dan niet aan verdere beperkingen worden gebonden.

Art. 30 Wv verbiedt vervolgens die douanerechten. Ook heffingen van gelijke werking zijn in beginsel verboden. Het is een absoluut verbod, maar zijn twee uitzonderingen die voortkomen uit twee verschillende arresten:

1.    Commissie t. Luxemburg: Vergoeding voor daadwerkelijke, vrijwillige door de overheid verleende dienst aan de exporteur of importeur. Het gaat dus om een vergoeding die een vrijwillige dienst is van de overheid.

2.    Bauhuis: Reële kosten van door Europese wetgeving opgelegde heffingen voor keuringen.

Dit artikel moet je afzetten tegen art. 110 Wv. Dit is namelijk ook een vorm van financiële heffingen. Iedereen moet dan een bepaalde belasting betalen en dan kun je er vervolgens voor zorgen dat de belasting voor de buitenlandse producten hoger is dan voor de binnenlandse producten. Daar is art. 110 Wv voor. Dit artikel verbiedt discriminatie (gelijkwaardige producten) en protectionisme (geen belasting heffen waardoor andere producten zijdelings worden beschermd). Lidstaten mogen dus niet eigen producten extra beschermen.

Dan de niet-financiële belemmeringen. Art. 34 Wv stelt alleen dat kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten verboden zijn. Art. 34 en 35 Wv bevatten de verboden en art. 36 Wv geeft hier de excepties op. In art. 36 Wv worden vier voorwaarden gesteld:

1.    Geen harmonisatie (Tedischi). Als er harmonisatie is, dan pas je de richtlijn toe en niet het Verdrag. Je past alleen het Verdrag toe, waar geen harmonisatie is of waar de harmonisatie niet helemaal dekt. Er mag dus nog geen Europese wetgeving op dat vlak zijn wat alles al geregeld heeft.

2.    Er moet sprake zijn van een legitiem doel: Art. 36 Wv noemde deze doelen op.

3.    Evenredigheidstoets

• geschikt (coherent en systematisch): bereikt hij zijn doel? Doet de maatregel wat hij moet doen?

• noodzakelijk: Kun je het doel niet bereiken via minder vergaande maatregelen?

4.    Geen misbruik/willekeurige discriminatie tussen nationale en internationale producten

In het arrest Dassonville was de vraag wat nu precies een maatregel van gelijke werking is. Het Hof gaf er deze interpretatie aan: ‘iedere overheidsmaatregel die direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de intracommunautaire handel kan belemmeren’. Dit is dus een extreem brede definitie en nergens staat dat er sprake van discriminatie hoeft te zijn. Er is dus een heel breed verbod en een heel nauwe mogelijkheid tot rechtvaardiging in art. 36 Wv.

In Cassis de Dijon geeft het Hof een verbreding en versmalling. Er werd bevestigd dat er een verschil is tussen maatregelen met en zonder onderscheid. Er kwam een principe van wederzijdse erkenning (verbreding, par. 14). In principe moet je als lidstaat ervan uit gaan dat de producten voldoen aan jouw vereisten. Een lidstaat moet bewijzen waarom het nodig is om producten uit andere lidstaten te weren. Een beperking was de rule of reason (par. 8). Ook op andere gronden mag het vrije verkeer worden beperkt. Lidstaten mogen belemmeringen rechtvaardigen op basis van alle vormen van dwingende redenen van openbaar belang. Ze mogen dus zelf aangeven wat die dwingende reden is. Een goed voorbeeld is consumentenbescherming. Het Hof beperkte dit wel. De rule of reason mag alleen toegepast worden op maatregelen die geen direct onderscheid maken, ook wel maatregelen zonder onderscheid. De rechtvaardigingsgronden van de rule of reason zijn ook onderworpen aan de evenredigheidstoets. 

Na Cassis de Dijon bleef er een toename van de zaken. Vaak kwamen er nu ook klachten over maatregelen die het goederenverkeer niet pogen te regelen en die alleen de commerciële vrijheid beperken. Dan komt het arrest Keck. Het Hof maakte hierin een grote ommekeer. Het Hof wilde art. 34 Wv beperken zonder het effectieve nut te verkleinen. In Keck zei het Hof dat je een onderscheid moet maken tussen regels die betrekking hebben op producteisen en regels die betrekking hebben op verkoopmodaliteiten. Een producteis is bijvoorbeeld de benaming, vorm, afmetingen, gewicht etc. Deze vallen direct onder art. 34 Wv. De verkoopmodaliteiten zijn hoe, waar, wanneer en wie. Deze laatste vallen niet onder art. 34 Wv. De regels over verkoopmodaliteiten zijn geen maatregel van gelijke werking (par. 16). Het is geen belemmering, waardoor het dus ook niet gerechtvaardigd hoeft te worden. Het Hof voegt wel een paar voorwaarden toe:

• Er moet dus sprake zijn van een verkoopmodaliteit.

• De bepaling moet van toepassing zijn op alle marktdeelnemers.

• De bepaling moet dezelfde invloed hebben – rechtens en in feite- op de verhandeling van nationale producten en die uit andere lidstaten.

Als Keck opgaat, dan ben je klaar. Echter als Keck niet opgaat, dan moet je kijken of de belemmering gerechtvaardigd kan worden.

In het arrest Conegate ging het om opblaaspoppen die werden geïmporteerd in Engeland. De Engelse douane nam deze goederen in beslag, omdat het tegen de zedelijke orde inging. Conegate zei dat dit een belemmering was van het vrij verkeer. Engeland erkende dat er inderdaad sprake was van een belemmering, maar zei dat ze dit konden rechtvaardigen op grond van de openbare orde. Het Hof zei dat de openbare orde zeker een grondslag is, maar het was in Engeland wel toegestaan om opblaaspoppen te maken en te verkopen, terwijl je ze niet mocht importeren. Dit vond het Hof een beetje hypocriet, waardoor deze belemmering niet werd gerechtvaardigd. De maatregel is dus niet geschikt. Als het doel de zedelijkheid beschermen is, dan moet je ook de productie ervan verbieden.

Deze basisontwikkeling is de lijn die je moet beheersen. Deze wordt door het Hof in toenemende mate ook toegepast op de andere vrijheden. Deze andere vrijheden worden steeds belangrijker. Echter heeft het verdrag voor deze vrijheden een minder uitgebreid systeem. Er is wel sterke convergentie tussen de verschillende vrijheden.

Europees Recht hoorcollege 3

Vrij verkeer van personen

Het vrij verkeer van personen begint ook weer met de interne markt, art. 26 VWEU.

Als persoon kun je op verschillende manieren naar een lidstaat gaan. Dit kan als werknemer (art. 45 VWEU), maar je kan je daar ook vestigen als zelfstandige (art. 49 VWEU) en daarnaast kan het ook als dienstverlener (art. 56 VWEU). Later in dit college zien we dat het ook nog kan als Europees burger (art. 20-26 VWEU). Alleen het feit al dat je Unieburger bent, geeft je onder bepaalde voorwaarden het recht om naar een andere lidstaat te gaan.

Personen zijn productiefactoren. Het doel van de interne markt is om de arbeidsmobiliteit te vergroten, dus minder werkloosheid in de EU. De arbeidsfactoren moeten op een efficiënte manier verdeeld worden. Toch bestaan er grote obstakels wanneer iemand zich vrij wilt gaan bewegen. Een voorbeeld is dat diploma’s in andere lidstaten niet zoveel waard kunnen zijn, of dat je je familie mee wilt nemen naar de andere lidstaat. Het Europese recht heeft hiervoor allemaal wetgeving aangenomen.

Vrij verkeer van werknemers

Het vrije verkeer van werknemers geldt alleen voor werknemers met de nationaliteit van een EU-lidstaat. Iemand van buiten de EU kan dan ook geen gebruik maken van zijn vrije verkeer. Daarnaast is het vrije verkeer pas inroepbaar als er een grensoverschrijdend element bestaat. Het moet dus niet gaan om een puur interne situatie. Daarnaast is het belangrijk om voor ogen te houden dat de vrijheden ruim geïnterpreteerd worden en de uitzonderingen juist heel beperkt. Het recht op vrij verkeer van werknemers heeft zowel verticale als horizontale directe werking (arrest Angonese).

Art. 45 VWEU gaat over het vrije verkeer van werknemers. Het gaat er dan om dat een werknemer naar een andere lidstaat gaat en daar behandeld moet worden als elke andere burger/werknemer uit die lidstaat. Er mag geen discriminatie plaatsvinden op grond van nationaliteit. In lid 3 van dit artikel worden echter drie uitzonderingen gegeven. In lid 4 is vervolgens ook nog opgenomen dat het vrije verkeer van werknemers niet geldt voor betrekkingen in overheidsdienst, zoals rechters, politie, leger etc. Zoals hierboven al gezegd, moeten uitzonderingen altijd heel nauw geïnterpreteerd worden.

Om dit vrije verkeer toe te kunnen passen, is het belangrijk om het begrip werknemers autonoom te definiëren. In het arrest Lawrie Blum is er een definitie aan dit begrip gegeven: “gedurende een bepaalde tijd, ten gunste en onder leiden van een ander, tegen beloning prestaties verrichten”. De geringe hoogte van het loon is op zich geen probleem, maar er moet wel een ‘reële en daadwerkelijke arbeid’ worden verricht ‘met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe aard dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn’.

Een lidstaat kan op drie manieren een inbreuk maken op het vrije verkeer van werknemers. Ten eerste kan dit via directe discriminatie. Een voorbeeld hiervan is: “Het beroep is niet toegankelijk voor buitenlanders”. Ten tweede kan een lidstaat ook inbreuk maken via indirecte discriminatie. Een voorbeeld hiervan is: “Het beroep mag alleen uitgeoefend worden door mensen woonachtig in Leiden”. Ten slotte is het mogelijk via non-discriminatoire belemmeringen/beperkende maatregelen. Een voorbeeld is: “Transfers mogen enkel plaatsvinden binnen een bepaalde periode”.

Deze inbreuken kunnen vervolgens op verschillende manieren gerechtvaardigd worden. Ten eerste zijn er verdragsexcepties opgenomen in het VWEU, namelijk de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. Deze zijn limitatief en gelden voor alle beperkingen van het vrije verkeer van werknemers. Daarnaast heeft het Hof ook een exceptie aangenomen, namelijk de rule of reason (een dwingende redenen van algemeen belang). Dit is een open categorie, maar kan niet van toepassing zijn op direct discriminerende beperkingen. Bij zowel de verdragsexcepties als de rule of reason moet de proportionaliteitstoets ook nog plaatsvinden. De maatregel moet namelijk geschikt en noodzakelijk zijn.

Deze uitzonderingen kunnen niet gebruikt worden als er sprake is van harmonisatie/ secundaire wetgeving. Als er harmonisatie is, moet dit toegepast worden voordat er naar het Verdrag gekeken wordt. De werknemers vallen onder Vo. 492/2011 (werknemers) en RL 2004/38 (burgers).

In Vo. 492/2011 vinden we bijvoorbeeld de eisen van gelijke behandeling. Dit staat ook in het Verdrag, maar dit is dus uitgewerkt in art. 7 lid 1 en 2 van de Vo. Als EU-werknemer in een andere lidstaat heb je recht op dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers. Dit is heel breed uitgelegd, waardoor bijna alles hier onder valt.

In art. 3 Vo. staat de bevoegdheid van de lidstaat om nog steeds te eisen dat iemand de taal spreekt, maar enkel als dit van belang is voor het beroep dat uitgeoefend wordt.

Art. 10 Vo. zegt dat de kinderen van een werknemer een recht hebben om naar school te gaan net als iedere burger in deze lidstaat. Dit artikel komt terug in het arrest Baumbast. In dit arrest was mw. R uit de VS getrouwd met een Franse werknemer in het VK. Na de scheiding wilde zij met haar kinderen in het VK blijven. Daarnaast verloor dhr. Baumbast (Duitser) na drie jaar zijn status als werknemer in het VK, ook wilde hij met zijn kinderen in het VK blijven. De vraag was of de kinderen hun verblijfsrecht en het recht om naar school te gaan behouden. Er is in dit arrest bepaald dat kinderen niet alleen het recht moeten hebben om naar school te kunnen gaan, maar ze moeten de school ook af kunnen maken. Als dit niet zou mogen, zou dit een reden voor de Unieburger kunnen zijn om niet te verhuizen naar de andere lidstaat (par. 52). Zelfs al oefent de werknemer in het gastland geen werkzaamheid meer uit, dan heeft het kind alsnog het recht om de opleiding af te ronden (par. 69). Maar hoe zit het dan met de ouders? De ouders moeten ook kunnen blijven, omdat een kind niet alleen in het gastland kan blijven. De ouders hebben dus een afgeleid verblijfsrecht. Mw. R en dhr. Baumbast mochten dus in het gastland blijven.

Het Unieburgerschap

Het vrij verkeer van personen heeft zich ontwikkeld van een vrij recht voor economisch actieven tot een meer algemeen recht voor alle EU-burgers.

Het burgerschap werd ingevoerd bij het Verdrag van Maastricht (1992). Het idee was om de burger dichter bij de Unie te krijgen. De Unieburgerschap kreeg ook een politieke dimensie, zie artt. 9-12 VEU, art. 20-22 VWEU. De vraag bleef nog wel altijd wat je er nu precies mee moest, wat precies de rechten en plichten waren die het burgerschap met zich meebrachten.

In art. 18 lid 1 VWEU staat bijvoorbeeld dat elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden is. Daarnaast stelt art. 20 lid 1 VWEU dat een ieder van de Unie de nationaliteit van die lidstaat bezit en dat het burgerschap van de Unie naast het nationale burgerschap komt te staan en niet in plaats van. Art. 21 lid 1 VWEU geeft het recht om vrij te reizen binnen de EU, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. De beperkingen op dit recht staan opgenomen in RL 2004/38.

Er kunnen een aantal kernrechten worden genoemd die het Unieburgerschap dus met zich mee brengt. Ten eerste is er een recht op gelijke behandeling (art. 18 VWEU, RL 2004/38). Daarnaast is er een recht op reis en verblijf (21 VWU, RL 2004/38). Ook brengt het Unieburgerschap veel politieke rechten met zich mee (artt. 20-22 VWEU). Er is een actief en passief kiesrecht voor het Europees Parlement en de gemeenteraad in de lidstaat van verblijf, en daarnaast is er de mogelijkheid van een burgerinitiatief. Ten slotte biedt het Unieburgerschap recht op diplomatieke en consulaire bescherming.

RL 2004/38

De artt. 45, 49, 52 en 21 VWEU zijn uitgewerkt in Richtlijn 2004/38. We gaan nu kijken naar enkele artikelen uit de richtlijn.

Ten eerste gaan we kijken naar het recht op binnenkomst in een andere lidstaat. Art. 6 RL geeft iedere Unieburger het recht om naar een andere lidstaat te gaan voor drie maanden, zonder daar effectief iets te doen. De Unieburger mag alleen geen onredelijke belasting vormen voor de gastlidstaat. Na deze drie maanden is het wel weer van belang dat je economisch actief wordt. 

Art. 7 lid 1 RL gaat over het langere verblijf. Om langer in een lidstaat te mogen verblijven, moet je werknemer (Lawrie Blum) of zelfstandige zijn. Daarnaast bestaat er ook een recht op langer verblijf als je voldoende staatsmiddelen en een volledige ziektekosten verzekering hebt. Een student mag ook langer dan drie maanden verblijven als deze een volledige verzekering heeft en over afdoende middelen tijdens de studie beschikt. In art. 7 sub d RL staat dat deze drie groepen ook hun familieleden mee mogen nemen naar de gastlidstaat.

Als je dan meer dan vijf jaar in een lidstaat woont, wordt je een langdurig ingezetene. Dit is een stabiele status en komt in de buurt van nationaal burgerschap. Na verkrijging van deze status gelden de eisten van art. 7 RL niet meer. De burger heeft dan recht op vergaande gelijke behandeling.

 Dan het recht op verblijf van de familieleden. Op grond van art. 3 lid 1 en art. 5/6/7 RL moeten de echtgenoot, kinderen onder de 21 jaar of kinderen ten laste van de ouders, ouders ten laste van de kinderen en geregistreerde partners verplicht worden toegelaten. Daarnaast is er echter nog een categorie van mensen die hier niet onder vallen. Deze hebben in principe geen recht om mee te gaan met de EU-burger. Als zij zelf EU-burger zijn dan is het op zichzelf geen probleem, maar als het een derdelander is, dan is het wel problematisch. Deze categorie van mensen moeten we faciliteren. Dit houdt in dat het voor deze mensen iets makkelijker gemaakt moet worden en deze mogen dus niet zomaar geweigerd worden in de gastlidstaat. Het gaat dan om duurzame partners of andere afhankelijke familieleden te laste van de EU burger of iemand die hulpbehoevend is. 

De familieleden die mee mogen, mogen ook niet EU-burgers zijn. In het arrest Metock is bepaald dat er geen vereiste is van voorafgaand legaal verblijf in thuisland. Daarnaast maakt het tijdstip van huwelijk niet uit. Illegale binnenkomst is dus geen obstakel per se, maar mag wel gesanctioneerd worden.

Dan bestaat er dus ook een recht op gelijke behandeling. De gelijke behandeling van art. 18 e.v. VWEU is uitgewerkt in art. 24 van de richtlijn. Het is heel belangrijk om te weten wat de status van iemand is, om te bepalen of er een recht bestaat op gelijke behandeling. In de eerste drie maanden van het verblijf, bestaat er namelijk geen recht op financiële bijstand of studiefinanciering. Als je echter binnenkomt als een economisch actieve, dan heb je gelijk recht op gelijke behandeling. Werknemers en zelfstandige hebben dus al vanaf het begin recht op gelijke behandeling. Studenten en mensen met voldoende middelen hebben ook recht of gelijke behandeling, met uitzondering van de studiefinanciering. Pas na vijf jaar heeft een student ook recht op studiefinanciering. Als student kun je wel zo snel mogelijk de status van werknemer proberen te verkrijgen, waardoor er ook recht op studiefinanciering ontstaat.

In eerste instantie was het Hof vrij ruimhartig. Zolang er sprake was van legaal verblijf, was een beroep op art. 18 VWEU mogelijk, zelfs als de burger niet onder Richtlijn 2004/38 viel. In het arrest Dano linkt het Hof het recht op gelijke behandeling juist sterk aan de vraag of er al dan niet een verblijfsrecht is onder Richtlijn 2004/38. In deze zaak keek het Hof enkel naar art. 24 RL als uitwerking van art. 18 VWEU. Er was alleen een beroep op gelijke behandeling mogelijk als zijn verblijf op het grondgebied van het gastland voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2004/38 (par. 69). Dit is om te voorkomen dat burgers van de Unie een onredelijke belasting voor het sociale bijstandsstelsel van het gastland vormen (par. 73). In het arrest Dano ging het dus om bijstand voor werkzoekenden. Werkzoekenden hebben een verblijfsrecht, als zijnde werknemer. Het is een redelijk beperkt verblijfsrecht, maar het is wel een recht dat langer duurt dan drie maanden. Dano was echter nooit op zoek naar werk geweest, waardoor ze zich niet als werknemer kon kwalificeren.

In de zaak Alimanovic ging het ook om de bijstand voor werkzoekenden. Alimanovic had wel echt naar werk gezocht. In par. 57 staat dat werkzoekenden een verblijfsrecht hebben, maar art. 24 lid 2 RL zegt specifiek dat een lidstaat ze mag uitzonderen van een recht op sociale bijstand. Er wordt dus helemaal niet naar het Verdrag gekeken, enkel de Richtlijn wordt toegepast. 

Het verblijfsrecht van een Unieburger kan ook eindigen. Er zijn twee gronden voor uitzetting. Ten eerste kan een burger uitgezet worden als hij/zij niet langer voldoet aan de voorwaarden (art. 14 lid 2 RL).  Art. 14 RL gaat over de vraag wanneer een burger zijn verblijfsrecht behoudt. Lid 2 van dit artikel stelt heel duidelijk dat dit is zolang je aan de voorwaarden voldoet. Het feit dat je sociale bijstand aanvraagt, mag niet automatisch leiden tot uitzetting (lid 3). Er moet altijd een persoonlijke- en evenredigheidstoets worden gedaan. Ten tweede kan de burger een gevaar vormen voor de publieke orde, veiligheid of volksgezondheid (Hoofdstuk VI). De uitzetting is onderworpen aan procedurele regels en materiele regels. Aan de materiële kant moet het gaan om een gedraging die echt door jou wordt gedaan. Het mag niet een soort algemene preventie zijn. Er moet ook echt sprake zijn van een actuele, werkelijke, voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Een strafrechtelijke veroordeling alleen is dus niet voldoende. Er moet ook gekeken worden naar de mate waarin iemand geïntegreerd is. Hoe langer iemand in de lidstaat woont, hoe lastiger de uitzetting is. Bij een verblijf van langer dan 5 jaar zijn er ernstige redenen van openbare orde en openbare veiligheid vereist. Bij een verblijf van langer dan 10 jaar zijn dwingende redenen vereist; er moet sprake zijn van reëele en actuele dreiging van een fundamenteel belang van het gastland.

Recht op verblijf op grond van art. 20 VWEU

Er zijn drie situaties waarin RL 2004/38 niet van toepassing is, maar er toch een verblijfsrecht is op grond van art 21 lid 1 VWEU. Ten eerste heeft art. 21 VWEU rechtstreekse werking. Dit is bepaald in het arrest Baumbast. Dhr. Baumbast betoogde dat hij ook op grond van art. 21 VWEU een verblijfsrecht had. Hij had echter een verzekering die geen spoedeisende zorg dekte, maar het Hof overweegt dat de beperkingen en voorwaarden toegepast moeten worden met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel (par. 91). Is het evenredig om iemand te weigeren omdat hij alleen de noodhulp niet verzekerd heeft? Dit is niet het geval, dus het Hof zegt dat in dit geval art. 21 lid 1 VWEU rechtstreeks inroepbaar is, als Baumbast zich niet op de Richtlijn kan beroepen. 

Ten tweede kan er een verblijfsrecht op grond van art. 21 lid 1 VWEU bestaan bij terugkeer van een EU burger naar eigen land met een derdelandsfamilielid. Een voorbeeld hiervan is de België-route. Je gaat verhuizen om een grensoverschrijdend element te creëren.: “Nederlander verhuist naar Belgie. Daarmee wordt hij een EU-burger in een ander lidstaat die zijn echtgenoot mag laten overkomen”.

Ten derde kan er een situatie zijn met EU-burgers in eigen land met derdelandsfamilieleden. Dit was het geval in het arrest Zambrano. Dhr. Zambrano is een asielzoeker uit Colombia in België. Met zijn vrouw krijgt hij in België twee kinderen. Omdat de kinderen stateloos dreigen te worden, krijgen zij van rechtswege de Belgische nationaliteit en zijn zij dus EU-burgers. Het asielverzoek van de ouders wordt afgewezen en dhr. en mw. Zambrano dreigen uitgezet te worden. In eerste instantie zou je zeggen dat het een interne situatie betreft, dus dat het EU-recht niet van toepassing is. Het Hof oordeelt echter anders. Dhr. Zambrano mag blijven omdat anders aan zijn kinderen het effectieve genot van hun burgerschapsrechten wordt ontnomen. De kinderen worden ander verplicht het grondgebied te verlaten (par. 44) en dit mag niet.

Europees recht hoorcollege 4

We hebben al gekeken naar het vrij verkeer van goederen en personen. Dit college wordt er gekeken naar het vrij verkeer van vestiging (art. 49 VWEU), het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU).

Het vrij verkeer van diensten, vestiging en kapitaal waren oorspronkelijk ‘ondergeschikte’  vrijheden. Het waren secundaire vrijheden. Ze waren ondergeschikt aan alle bepalingen met betrekking tot goederen en werknemers. Nu zijn ze echter van enorm belang. Met betrekking tot deze vrijheden bestaat er wel een minder uitgebreid systeem in het Verdrag. Het secundaire recht wordt daardoor steeds belangrijker.

Vrij verkeer van vestiging

Art. 49 VWEU: “beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden”.

Bij het vrij verkeer van vestiging wil een individu of rechtspersoon zich op een buitenlandse markt vestigen. Voor individuen betekent dit dat ze toegang moeten hebben tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan. Rechtspersonen moeten daarnaast de mogelijkheid hebben een onderneming op te richten en deze ondernemingen te beheren overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Met betrekking tot de individuen moet het gaan om een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit gaat uitoefenen, anders dan in loondienst. De vraag rijst dan wat nu precies een economische activiteit is. In het arrest HvJ, C-55/94, Gebhard is hier een definitie aan gegeven, namelijk: “duurzaam deelnemen aan het economisch leven van een andere Lid-Staat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit halen”.

Voor de toepassingsvoorwaarden voor rechtspersonen moet er gekeken worden in art. 54 VWEU: “De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten”.

Met dit artikel wordt duidelijk dat onderdanen van een lidstaat niet enkel natuurlijke personen zijn, maar ook rechtspersonen die hun hoofdvestiging hebben in die lidstaat. Als onderdaan van deze lidstaat heb je vervolgens recht op vrije vestigingsverkeer.

Het vallen binnen het toepassingsgebied van het EU-recht betekent niet automatisch dat geen enkele nationale regel aan je opgelegd mag worden. De vrije verkeersrechten kunnen tegen de overheden van die andere lidstaat ingeroepen worden, maar deze overheden kunnen verweren dat jij niet voldoet aan de vereisten van Europees secundair recht of dat bepaalde belemmeringen gerechtvaardigd kunnen worden.

Zoals we dan ook de afgelopen colleges zagen, moet er eerst gekeken worden of er secundair Unierecht bestaat. Bij het vrij verkeer van vestiging zijn Richtlijn 2005/36 en Richtlijn 2006/123 van belang. 

Richtlijn 2005/36 omvat een regime voor gereglementeerde beroepen. De lidstaten vonden het noodzakelijk om bepaalde specifieke regels aan deze beroepen op te leggen. Elke lidstaat bepaalt zelf welke beroepen gereglementeerd zijn en welke beroepen niet. Als je binnen zo’n beroep valt, moet je aan bepaalde beroepskwalificaties voldoen om dat beroep in die lidstaat te mogen uitoefenen. In art. 13 RL is echter nu het principe van wederzijdse erkenning opgenomen, maar hier bestaan weer uitzonderingen op. Een lidstaat mag  compenserende maatregelen opleggen, administratieve controle uitoefenen en erkenning vragen voorafgaand aan de beroepsuitoefening. Er zijn ook bijzondere regels voor bijzondere beroepen, zoals artsen en andere medische beroepen.

De wederzijdse erkenning speelt niet alleen bij beroepskwalificaties, maar ook bij de relevante beroepservaring. Dit moet dan worden gezien als voldoende gekwalificeerd. 

Richtlijn 2006/123 is de dienstenrichtlijn en ook wel een restinstrument. Richtlijn 2005/36 heeft namelijk voorrang (art. 3 lid 1, d). De naam ‘dienstenrichtlijn’ is misschien wat misleidend. Het is namelijk niet zo dat deze richtlijn niets te maken heeft met het vrij verkeer van vestiging. De richtlijn is voornamelijk van belang bij vestiging in een lidstaat van waaruit diensten worden aangeboden in een andere lidstaat.

In art. 9 is opgenomen dat er slechts een beperkte vergunningsplicht geldt voor eenieder die diensten wil aanbieden. Lidstaten mogen vergunningen opleggen, maar deze moeten transparant en objectief weergegeven zijn. In art. 14 zijn echter wel een aantal eisen opgenomen die nooit in een vergunning opgelegd mogen worden, deze zijn altijd verboden.

De vergunningseisen kunnen slechts gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang. In overweging 40 van de Richtlijn staan allerlei dwingende redenen van algemeen belang die in de rechtspraak tot 2006 zijn erkent als geldige dwingende redenen van algemeen belang.

Lidstaten hebben niet graag dat bepaalde diensten door de richtlijn gereguleerd worden. Bepaalde sectoren worden daarom in art. 2 uitgesloten van het toepassingsgebied. In bepaalde sectoren mag een lidstaat bijvoorbeeld zwaardere vergunningen eisen etc., zoals in de financiële sector en bij transportdiensten.

Het systeem van het vrij verkeer van vestiging is vergelijkbaar met het vrij verkeer van goederen. Naast het secundaire recht is er dus ook nog het primaire recht. Het primaire recht kan alleen worden ingeroepen als het secundair unierecht niet van toepassing is. In het primaire recht moet er voor vrijheid van vestiging dus gekeken worden naar art. 49 VWEU. In art. 51 en 52 worden vervolgens uitzonderingen gegeven en ook is er de rule of reason (dwingende redenen van algemeen belang). In het arrest Reyners is bepaald dat art. 49 VWEU rechtstreekse werking heeft.

Ook is het weer van belang om af te vragen of de maatregel met of zonder onderscheid is. Dit is belangrijk voor de rechtvaardigingsgronden die de lidstaten kunnen inroepen. Bij zowel de verdragsexcepties als de dwingende redenen van algemeen belang moet er weer zijn voldaan aan de proportionaliteitstoets. Als de maatregel gerechtvaardigd kan worden, spelen de nationale regels. Als de maatregel niet gerechtvaardigd kan worden, moet het strijdige nationale recht buiten toepassing gelaten te worden.

Vrij verkeer van diensten

De analyse van het vrij verkeer van diensten loopt volgens hetzelfde schema als bij vestiging. Ze worden in de praktijk ook vaak samen ingeroepen. Toch is het onderscheid van belang, omdat ze een verschillend toepassingsbereik hebben. Bij vrij verkeer van diensten vestig je je niet in de andere lidstaat, maar je biedt hier diensten aan.

Hierbij is art. 56 VWEU van toepassing: “Beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie zijn verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht”.

Om onder het toepassingsgebied van het vrij verkeer van diensten te vallen, moet er sprake zijn van een onderdaan van een lidstaat (individu of een vennootschap), die gevestigd is in een lidstaat en een dienst aanbiedt in een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging.

Het verrichten van diensten en het vestigen zijn soms moeilijk te onderscheiden. Om het onderscheid te kunnen maken, moet er gekeken worden naar de duurzaamheid. Bij vestiging moet er een duurzame vestiging zijn op het grondgebied. Wanneer dit niet het geval is, is er sprake van een dienst.

Art. 57 VWEU geeft aan wat onder een dienst moet worden verstaan: “Dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn”.

De diensten omvatten met name werkzaamheden van industriële aard, commerciële aard, het ambacht en de vrije beroepen. Met diensten worden dus de activiteiten bedoeld die erop gericht zijn om tegen een vergoeding iets aan te bieden aan een andere onderneming of individu.  

Dit kan toegepast worden op Uber. Uber heeft een hoofdkwartier in Nederland, dus is onderdaan van deze lidstaat. Daarnaast ondersteunt Uber diensten in andere lidstaten. Ze hoeven daar niet gevestigd te zijn, maar zij kunnen in andere lidstaten de applicatie aanbieden en de gebruikers van de applicatie betalen hier een zekere vergoeding voor. Het is dus een dienst tegen vergoeding. Vanuit Nederland kan Uber diensten aanbieden aan andere lidstaten.

Het vallen binnen het toepassingsgebied van het EU-recht betekent niet automatisch dat geen enkele nationale regel aan je opgelegd mag worden. Ook bij het vrij verkeer van diensten zijn richtlijn 2005/36 en richtlijn 2006/123 van belang.

Wat betreft richtlijn 2005/36 kan gekeken worden bij het vrij verkeer van vestiging. Richtlijn 2006/123 behoeft wel verdere uitleg. Deze richtlijn geldt weer als restinstrument met een beperkt toepassingsgebied.

Art. 16 RL garandeert het vrij verrichten van diensten zonder vergunning. In lid 2 van dit artikel staat een lijst van verboden eisen. Verboden eisen zijn bijvoorbeeld dat je een vestiging op het grondgebied moet hebben of dat je een vergunning in de lidstaat van dienstverlening moet aanvragen.

Als het secundaire recht niet gebruikt kan worden, kan misschien weer het primaire recht een rol spelen. Het primaire Unierecht is bij het vrij verkeer van diensten art. 56 VWEU. Dit artikel zegt alleen maar dat beperkingen verboden zijn. Onder beperkingen worden rechtstreekse discriminerende maatregelen, onrechtstreeks discriminerende maatregelen en andere belemmeringen verstaan. Het is dus eigenlijk elke overheidsmaatregel die het vrij verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat bemoeilijkt.

Ook is het weer van belang om af te vragen of de maatregel met of zonder onderscheid is. Dit is belangrijk voor de rechtvaardigingsgronden die de lidstaten kunnen inroepen. Bij zowel de verdragsexcepties als de dwingende redenen van algemeen belang moet er weer zijn voldaan aan de proportionaliteitstoets. De verdragsexcepties staan in art. 62 VWEU.

Bij Uber vindt er geen discriminatie plaats op grond van nationaliteit, maar er is wel een belemmering op grond van het soort dienst dat uitgeoefend wordt zonder vergunning. Dit is een belemmering op het uitoefenen van een dienst in een andere lidstaat. Er wordt geen onderscheid gemaakt op basis van nationaliteit, omdat elke onderneming die een bepaalde transportdienst wil aanbieden, moet beschikken over een taxivergunning. Hierdoor kunnen zowel de verdragsexcepties als de dwingende redenen van algemeen belang ingeroepen worden.

Arrest Kohll

In dit arrest werden de dwingende redenen van algemeen belang toegepast. Het ging over de terugbetaling van orthodontistische ingrepen gedaan door een orthodontist in het buitenland. Als je in het buitenlast je kosten terug wilde claimen, moest je dit vooraf laten weten aan de zorgverzekeraar. Kohll vond dat hij nu niet zomaar de grens over kon gaan om daar gebruik te maken van een dienst. De lidstaat probeerde dit te rechtvaardigen op grond van het evenwicht in de kosten van de sociale zekerheid. Dit is ook erkend als dwingende reden van algemeen belang, maar er kon niet worden geëist dat een individu vooraf toestemming moet hebben van een ziekteverzekeraar om van de dienst gebruik te mogen maken. De maatregelen moeten dus steeds noodzakelijk en geschikt zijn.

Vrij verkeer van kapitaal

Artikel 63 VWEU: “alle beperkingen van het kapitaalverkeer en betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen zijn verboden”.

Dit vrije verkeersrecht geldt dus ook voor derde landen. Dit is bij de andere vrijheden niet het geval. Er zijn beperkte excepties opgenomen in art. 64-66 VWEU. Er bestaat geen generieke exceptie zoals bij de andere vrijheden. Toch past het Hof wel hetzelfde schema toe.

Het verdrag definieert het begrip ‘kapitaal’ niet. Voorheen was er een Richtlijn uit 1988 waarin een lijst van transacties was opgenomen die als kapitaalverkeer kunnen gelden. Het Hof verwijst hier nog steeds naar. Dit zijn bijvoorbeeld directe investeringen/deelname kapitaal, beleggingen in onroerende goederen en leningen (arrest Van Putten).

Onder beperkingen worden rechtstreekse discriminerende maatregelen, onrechtstreeks discriminerende maatregelen en andere belemmeringen verstaan. Het is dus eigenlijk elke overheidsmaatregel die het vrij verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat bemoeilijkt.

Het onderscheid van de oorsprong van het kapitaal is belangrijk voor de rechtvaardiging. Als er sprake is van directe discriminatie dan kan er enkel rechtvaardiging plaatsvinden via het Verdrag. Als het niet-direct discriminerend is dan kan er gerechtvaardigd worden via het Verdrag en/of de dwingende redenen van algemeen belang. Er moet dus worden gekeken naar de oorsprong van het kapitaal, dus naar waar het geld vandaan komt.

Europees Recht hoorcollege 5

Het mededingingsrecht is het meest verregaande rechtsdomein van het Europese Recht. Het mededingingsrecht ontstaat uit een geloof in marktwerking als instrument van maatschappelijke ordening. De vraag en aanbod is de meest efficiënte manier om de allocatie van schaarse goederen te verzekeren. Een maatschappij die hierop is gebaseerd, is een maatschappij waarin het mededingingsrecht een plaats kan krijgen. Dit recht is er namelijk op gericht om de ongestoorde werking van vraag en aanbod te garanderen. Er kunnen zich namelijk allerlei problemen voordoen. Er kunnen monopolies ontstaan. Dit leidt tot hogere prijzen die gevraagd zullen worden van individuen. Dit gaat tegen het idee van vraag en aanbod in. Het kan ook voorkomen dat er meerdere aanbieders zijn, maar dat deze aanbieders met elkaar hun marktgedrag gaan afstemmen. Zo kunnen bijvoorbeeld prijzen afgestemd worden, ook wel een prijskartel. Zulke afspraken wil men vermijden door het mededingingsrecht.

Het mededingingsrecht is dus vanuit dat opzicht een correctie-instrument. Markten werken niet perfect en dit wil men corrigeren. Het mededingingsrecht is uitgevonden in Amerika. Daar wilde men de marktmacht van de trusts inperken. We hebben afgelopen weken gezien dat staten geen belemmeringen mogen opleggen ten aanzien van het vrije verkeer. Deze week gaan we zien dat ondernemingen dit ook niet mogen. De doelstelling van het mededingingsrecht is niet echt opgenomen in het Verdrag, maar in protocol nr. 27 staat wel dat er bij de interne markt ook een regime hoort dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord. Een bepaling in een Protocol heeft dezelfde rechtswaarde als een bepaling in het Verdrag.

De Unie heeft weinig exclusieve bevoegdheden, maar één daarvan is wel de vaststelling van de mededingingsregels. Dit staat in artikel 3, lid 1 VWEU: “De Unie is exclusief bevoegd op de volgende gebieden: de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn”. Het mededingingsrecht is zelfs zo belangrijk dat het in het primaire recht is opgenomen, namelijk in de artt. 101-109 VWEU.

Het Europese primaire recht reguleert rechtstreeks het marktgedrag van ondernemingen en individuen. De eerste drie sets van regels zijn rechtstreeks gericht tot alle ‘ondernemingen’:

1.      Kartelverbod (artikel 101 VWEU)

2.      Verbod misbruik dominante economische positie (artikel 102 VWEU)

3.      Verbod mededingingsbeperkende wijzigingen in controle, bijv. fusie (Verordening 139/2004)

Daarnaast zijn er ook regels gericht op ondernemingen die een bijzondere band hebben met de staat:

4.      Regels gericht tot publieke ondernemingen (artikel 106 VWEU)

5.      Regels rechtstreeks gericht tot lidstaten die steun verlenen aan de ondernemingen: staatssteun (artikel 107-109 VWEU)

Kartelverbod

Art. 101 lid 1 VWEU: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.

Als er een kartel verboden wordt geacht, dan staat in art. 101 lid 2 VWEU het rechtsgevolg: “De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.” De overeenkomsten of besluiten worden dus geacht nooit te hebben bestaan.

Voorbeelden van kartelverboden zijn prijsafspraken, hoeveelheidsafspraken, marktverdelingsafspraken etc.

Ten eerste moet er gekeken worden of het kartelverbod ingeroepen kan worden, dus of je binnen het EU-recht valt. Om te vallen binnen het toepassingsgebied van het kartelverbod moet er zijn voldaan aan de volgende drie voorwaarden:

1.      Onderneming of ondernemingsvereniging

2.      (Ongunstige) invloed tussenstaatse handel

3.      Effect interne markt

Ad 1. Het HvJ heeft aan een onderneming een definitie gegeven in het arrest Höfner: “Elke entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en wijze van financiering”. Een entiteit kan een natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn, maar het kan ook meerdere rechtspersonen omvatten. Onder een economische activiteit wordt elke vorm van aanbieding van goederen en/of diensten op een markt bedoeld. 

Ad 2. Het mededingingsrecht ziet enkel op het marktgedrag dat een grensoverschrijdend effect heeft. De tussenstaatse handel moet erdoor worden beïnvloed. Dit wordt heel erg ruim geïnterpreteerd door het Hof. Er moet rechtstreeks of onrechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloed worden (Dassonville). Er is wel een vuistregel: als de onderneming of ondernemingen een marktaandeel hebben van 5% of meer, dan mag je er vanuit gaan dat er een invloed is op de interstaatse handel.

Ad 3. Ook moet er een effect zijn op het grondgebied van de interne markt. Ook dit wordt heel erg ruim geïnterpreteerd. Er kan soms zelfs van gesproken worden als alle partijen buiten de Europese Unie handelen of gedrag implementeren.

Als er is voldaan aan deze toepassingsvoorwaarden en je dus binnen het EU-recht valt, betekent dit niet dat het marktgedrag gelijk verboden is. Er zijn nog specifieke toetsstenen in art. 101 VWEU opgenomen waaraan vervolgens voldaan moet zijn:

• Gedragingen: overeenkomst, besluit ondernemingsvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedraging

• Tot doel of gevolg: beperking, verhindering en vervalsing van de mededinging

Een overeenkomst is elke vorm van wilsovereenstemming tussen de betrokken ondernemingen. Daarnaast kan er ook sprake zijn van een besluit van een ondernemingsvereniging. Dit is een vereniging die de professionele belangen verdedigt, zoals vakbonden. Ten slotte kan er ook sprake zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (oafg). Er vindt hierbij contact plaats, maar er is geen contract. Er is een vermoeden van gedragsafstemming volgend op contact dat er is geweest tussen de partijen. Dit is een beetje een restcategorie. Als er niet is voldaan aan een van deze categorieën, dan val je buiten de toepassing van art. 101 VWEU.

Daarnaast moet de gedraging tot doel of gevolg hebben de mededinging te beperken. Afspraken omtrent prijs, hoeveelheden, marktverdelingen zijn altijd doelbeperkingen. Deze beperkingen zijn verboden, zelfs als er geen mededingingsbeperkende gevolgen zijn en zelfs als dit ook niet bedoeld is. Een beperking kan ook tot gevolg hebben de mededinging te beperken. De eiser draagt hierbij dan de bewijslast. Er is een economische marktanalyse nodig. Als er daadwerkelijk mededingingsbeperkende effecten zijn, is er sprake van een gevolgbeperking. Gevolgbeperkingen die slechts een beperkt gevolg hebben, vallen niet onder art. 101 VWEU omdat zij onder de de minimis vallen. Er is geen sprake van een beperking als het marktaandeel kleiner is dan 10% (horizontaal) of 15% (verticaal). Als de de minimis niet van toepassing is, is er in principe sprake van een verboden belemmering, tenzij de belemmering gerechtvaardigd kan worden.

Het verbod van art. 101 lid 1 VWEU blijft buiten toepassing als er een beroep gedaan kan worden op een van de twee ontsnappingsmethodes: groepsvrijstellingen en individuele excepties. In de groepsvrijstellingen worden bepaalde categorieën van overeenkomsten uitgesloten van de toepassing van het kartelverbod. Door hun aard kunnen ze geen negatieve invloed hebben op de mededinging. Het kartelverbod is dan niet van toepassing. Als je buiten de groepsvrijstellingen valt, kun je je als individu nog beroepen op de individuele excepties uit art. 101 lid 3 VWEU. In dit lid zijn vier voorwaarden opgenomen waar dan aan voldaan moet zijn.

Als de belemmering niet gerechtvaardigd kan worden, is de maatregel verboden en dus nietig. De Commissie kan dan een verbod opleggen. Elke gedraging moet dus in de praktijk worden bekeken of het tot doel of gevolg heeft de mededinging te beperken. Soortgelijke problematiek is terug te vinden in art. 102 VWEU.

Misbruik van machtspositie

Art. 102 VWEU: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan”.

Ten eerste moet ook hier weer gekeken worden of deze bepaling ingeroepen kan worden, dus of je binnen het EU-recht valt. Om te vallen binnen het toepassingsgebied moet er zijn voldaan aan de volgende drie voorwaarden:

1.      Onderneming of ondernemingsvereniging

2.      (Ongunstige) invloed tussenstaatse handel

3.      Effect interne markt

(zie het kartelverbod)

Als er is voldaan aan deze toepassingsvoorwaarden en je dus binnen het EU-recht valt, moet er daarnaast nog zijn voldaan aan twee specifieke vereisten:

1.      Machtspositie een of meer ondernemingen op relevante markt

2.      Misbruik

Ad 1. Om te kijken of er een economische machtspositie is, moet er gekeken worden op welke markt de onderneming actief is en of er op deze markt gesproken kan worden van een machtspositie.

Om de relevante markt te bepalen moet er eerst gekeken worden naar de productenmarkt. Wat voor product biedt de onderneming aan? Wanneer is een product voldoende uniek of geïndividualiseerd zodat het als een afzonderlijke markt beschouwd kan worden? Er moet worden gekeken naar de substitueerbaarheid van vraag en aanbod. De SSNIP-test biedt hierbij hulp. Daarna moet er gekeken worden naar de geografische markt waarbinnen de onderneming actief is. Deze twee factoren samen bepalen de relevante markt.

Daarna rijst de vraag of er sprake is van een machtspositie op de relevante markt. Hiervoor moet er gekeken worden naar het marktaandeel op deze relevante markt. Dit geeft een eerste indicatie van marktmacht. Wanneer dit marktaandeel 50% of meer bedraagt, is er een vermoeden van marktmacht. Maar daarnaast zijn er nog andere factoren waar naar gekeken kan worden, zoals de structuur van de markt, aard van de producten op de markt, etc. Uiteindelijk komt hier dan uit of er sprake is van een economische machtspositie.

Ad 2. Het hebben van een machtspositie impliceert echter nog geen misbruik. Wel hebben de ondernemers met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid. Je moet oppassen met wat je doet. Er kunnen twee types misbruik worden onderscheiden, namelijk uitbuiting van consumenten en uitsluiting van concurrenten.

Een bijzonder geval van misbruik is die van toegang tot essentiële faciliteiten (HvJ, C-7/97, Bronner). Stel dat je toegang tot een product nodig hebt om jouw product te kunnen maken en deze toegang wordt geweigerd (leveringsweigering). Er is dan sprake van misbruik als iedere mededinging wordt uitgesloten, er geen objectieve rechtvaardiging bestaat en er geen reëel of potentieel alternatief voorhanden is.

Als er sprake is van een van deze soorten misbruik, dan is dit in principe verboden, tenzij er hier een rechtvaardiging voor bestaat. Er bestaan echter geen objectieve rechtvaardigings-gronden in het Verdrag, maar het HvJ heeft deze wel aanvaard. Hiervoor zijn er vergelijkbare voorwaarden zoals genoemd in art. 101 lid 3 VWEU.

Handhaving van Europees mededingingsrecht

Het mededingingsrecht wordt op een zeer specifieke manier gehandhaafd. De Commissie zorgt voor de handhaving in samenwerking met de nationale mededingingsautoriteiten. Deze organen houden zich bezig met de publieke handhaving van het mededingingsrecht. Er worden boetes opgelegd in het algemeen belang. Daarnaast kunnen ook individuen zich bezighouden met publieke handhaving. Zij kunnen bijvoorbeeld schadevergoeding vragen van karteldeelnemers of nietigheid van een contract laten vaststellen door een rechter. De klemtoon ligt echter bij de publieke handhaving.

De Europese Commissie is belangrijkste handhaver van het mededingingsrecht. De Commissie kan op de hoogte worden gesteld door een ieder dat het mededingingsrecht wordt geschonden. Zij kunnen dan een onderzoek starten waarbij ze inspecties uitvoeren. Hierbij hebben ze ruime bevoegdheden. Als ze de informatie verzameld hebben, stellen ze een dossier op. Aan de hand hiervan nemen ze een beslissing. De Commissie doet dit dus niet alleen, maar werkt samen met de nationale mededingingsautoriteiten.

In het merendeel van de gevallen komt de Commissie aan informatie voor in de dossiers door clementie. Als je deelneemt aan een verboden afspraak, kun je naar de Commissie stappen en zeggen dat je het mededingingsrecht hebt geschonden. In ruil voor immuniteit, moet je als eerste informatie geven aan de Commissie over de andere partijen van deze verboden handeling en je moet de Commissie in staat stellen een gerichte inspectie te kunnen starten. Als je als tweede of derde gebruik maakt van clementie kun je enkel een boetevermindering krijgen.

Verordening 1/2003 regelt de samenwerking tussen de Commissie en de nationale autoriteiten. Nationale autoriteiten passen ook Europees recht toe. Wat het EU-recht verbiedt, mag het nationale recht niet toestaan en wat het EU-recht toestaat, mag het nationale recht niet verbieden.

Europees Recht hoorcollege 6

Vorig college is een start gemaakt met het mededingingsrecht. Nu gaan we kijken naar de andere drie takken van het mededingingsrecht. Deze zijn niet zo zeer gericht tot alle ondernemingen, maar wel tot ondernemingen in hun bijzondere verhouding tot de staat. Lang werd geloofd dat de Staat een belangrijke rol had in een economie waarbij marktwerking niet aan de orde was. In de tussentijd is men tot het geloof gekomen dat er altijd een overheid is op iedere markt. Daarom moet de relatie tussen ondernemingen en de overheid ook gereguleerd worden in het mededingingsrecht.

Verbod mededingingsbeperkende wijzigingen in controle (Verordening 139/2004)

Deze tak van het mededingingsrecht gaat over fusies, splitsingen of andere wijzigingen die de controle over een bepaalde onderneming beïnvloed. Wanneer twee ondernemingen bijvoorbeeld een fusie aangaan, heeft dit gevolgen voor de structuur van de markt. Hoe minder spelers er zijn op de markt, hoe waarschijnlijker het is dat bestaande spelers een dominante positie krijgen. Als zij deze dominante positie hebben, is er vervolgens een grote verleiding om hier misbruik van te gaan maken. De Commissie moet dit opsporen en dit brengt dus kosten met zich mee. Om te vermijden dat al die procedures worden opgestart, heeft men gezegd dat het Europees recht op voorhand kijkt of dergelijke wijzigingen in overeenstemming zijn met de voldoende werkbare mededinging op markt. Wijzigingen moeten daarom op voorhand aan de Commissie worden aangemeld. De Commissie zal dan oordelen of de wijziging in overeenstemming is met de vereisten van een goed functionerende interne markt. Als de Commissie tot de vaststelling komt dat de fusie leidt tot minder mededinging, dan kan de Commissie aan de betrokken onderneming een verbod opleggen om de fusie door te voeren. Een fusie kan dus slechts worden doorgevoerd als de Commissie daar uitdrukkelijk toestemming voor heeft gegeven.

Ook hierbij moet er weer afgevraagd worden of het Europese recht van toepassing is. Er moet sprake zijn van ondernemingen, effect op de interne markt en effect op de interstaatse handel. Er wordt aangenomen dat een fusie een effect zal hebben op de interstaatse handel als beide ondernemingen aan bepaalde omzetdrempels voldoen. Dit is dus gekwantificeerd in secundaire regelgeving, namelijk Verordening 139/2004. Als de omzetdrempel wordt gehaald, moeten de transacties aangemeld worden bij de Commissie. De Commissie heeft dan een bepaalde termijn waarbinnen zij een beslissing moet nemen. De Commissie gaat dan allerlei informatie opvragen en dan hebben ze een maand om een beslissing te nemen in eerste fase. De Commissie kan besluiten om meer onderzoek te doen in een tweede fase. Aan het einde van de eerste of tweede fase, neemt de Commissie een individuele beschikking die betwist kan worden voor het HvJ. Deze beschikking zal of goedkeuring geven voor de voorgenomen concentratie, goedkeuring geven met voorwaarden of een afkeuring geven. Bij een afkeuring mag de concentratie niet worden voortgezet.

De Commissie gaat dus op voorhand kijken of de mededinging op de markt door het intreden van de fusie belemmert wordt. In merendeel van de gevallen vindt de Commissie het geen probleem. Soms worden er bijvoorbeeld wel kleine voorwaarden aan gesteld. Zolang de Commissie geen groen licht gegeven heeft, mag een dergelijke concentratie niet doorgaan. Dit is om te vermijden dat er achteraf geschillen ontstaan op grond van art. 101 en 102 VWEU (kartelverbod en misbruik van machtspositie). Er wordt geprobeerd om proactief de marktstructuur in een evenwicht te houden.

Staatssteun

Om te voorkomen dat Staten de mededinging gaan beïnvloeden, is het staatssteunverbod ingeroepen. Dit verbod betreft ondernemingen, maar het is gericht tot de lidstaten die aan ondernemingen steun willen toekennen. In de Verdragen is geen uitdrukkelijke nietigheidsactie opgenomen. Er staat enkel dat staatssteun onverenigbaar is met de interne markt en het is de taak van de Commissie om dit vast te stellen. Er zijn wel weer uitzonderingen op dit verbod.

In art. 107 lid 1 VWEU wordt gesteld dat staatssteun onverenigbaar is met de interne markt: “Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.

Om te bepalen of het staatssteunrecht van toepassing is, moet er gekeken worden of er gesproken kan worden van een onderneming die een bepaald voordeel zal krijgen. Daarnaast moet er ook weer een effect zijn op de interne markt en de tussenstaatse handel. Als de vorm van steun onder de de minimis valt, is er geen effect op de interstaatse handel. Als onderneming mag je 200.000 euro per drie jaar ontvangen van de lidstaat, dit is toegestaan en dus niet verboden door het staatssteunverbod. Het is een zeer beperkt bedrag waardoor er geen effect op de tussenstaatse handel zal zijn. Als er aan een onderneming een bedrag wordt gegeven van meer dan 200.000 euro per drie jaar, dan valt dit misschien wel onder het verbod. Er moet dan wel zijn voldaan aan de specifieke voorwaarden van art. 107 VWEU.

Ten eerste moet er sprake zijn van een voordeel. Een subsidie is een heel duidelijk voorbeeld van een voordeel. De overheid kan het ook veel minder zichtbaar aanpakken. De overheid kan bijvoorbeeld een renteloze lening geven aan een onderneming. Dit wordt ook gezien als een voordeel. Daarnaast moet dit voordeel verschaft zijn door of toerekenbaar zijn aan de overheid. Als overheid wordt niet alleen de centrale overheid gezien, maar ook de regionale of lokale overheden. Ten derde moet het voordeel een artificieel karakter hebben.  Het moet een voordeel zijn die de overheid geeft, welke de onderneming niet zou hebben verkregen van een private investeerder op de markt. Het moet een voordeel zijn die de onderneming onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen. Ten slotte is er het selectiviteitsvereiste. Het moet gaan om een begunstiging van bepaalde ondernemingen of productietakken. Als aan al deze voorwaarden is voldaan, is de steun in beginsel verboden.

Ook hier bestaan er weer enkele uitzonderingen op het verbod. In art. 107 lid 2 VWEU zijn de per se vrijstellingen opgenomen en in lid 3 de facultatieve vrijstellingen. Bij deze laatste vorm heeft de Commissie een ruimere discretionaire bevoegdheid om te oordelen of steunmaatregelen verenigbaar zijn. De Commissie zet hiervoor vaak richtsnoeren of andere kaders uiteen. Ook dit verbod kent naast deze individuele vrijstellingen enkele groepsvrijstellingen. Deze zijn opgenomen in de Verordening 651/2014. Ten slotte is er een uitzondering ontstaan in de jurisprudentie, namelijk de Altmark-uitzondering. Altmark is een Duitse transportonderneming die van een lokale overheid een bepaalde som geld kreeg om openbare vervoersdiensten aan te bieden. Concurrerende bedrijven vonden dit niet eerlijk en zagen dit als staatssteun. Het HvJ heeft bepaald dat er geen sprake is van staatssteun als is voldaan aan de volgende voorwaarden:

1.      daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van duidelijk afgebakende openbare dienstverplichtingen;

2.      Compensatieparameters objectief en doorzichtig;

3.      Compensatie niet hoger dan kosten uitoefening taak plus een redelijke winst;

4.      Openbare aanbesteding of raming kosten op basis goed beheerde onderneming.

De onderneming wordt gecompenseerd voor het uitoefenen van een dienst, omdat de uitvoering anders verlies zou opleveren en daardoor niet uitgevoerd zou worden. Het voordeel dat er wordt verkregen van de overheid wordt nu niet gezien als staatssteun.

Naast de materiele kant moet er ook gekeken worden naar de procedurele kant. Als een lidstaat steun wenst te verlenen aan een bepaalde onderneming moet zij haar voornemen eerst melden bij de Commissie. Verordening 659/1999 zet uiteen hoe en waar men die melding moet aangeven. Elk voornemen tot steun moet in beginsel worden aangemeld. Als de steun echter valt onder de de minimis of een groepsvrijstelling, hoeft de steun niet aangemeld te worden. In de praktijk zie je dat zelfs dan dat een overheid de steun eerst aanmeldt, maar in principe is het niet nodig in die omstandigheden.

Er is een onderscheid tussen onrechtmatige steun en onverenigbare steun. Steun die uitgekeerd wordt zonder aanmelding bij de Commissie is volgens de Verordening onrechtmatige steun. Onrechtmatige steun is dus steun die aangemeld had moeten worden, maar nog niet aangemeld is. Onverenigbare steun is steun waarvan de Commissie gezegd heeft dat deze steun in strijd is met art. 107 lid 1 VWEU. Onrechtmatige steun kan later altijd nog als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd.

De steun wordt dus aangemeld bij de Commissie en de Commissie neemt zich voor om binnen een termijn van twee maanden het dossier een eerste keer te bekijken. Dit is dus het eerste onderzoek waaruit volgt dat de steun geen probleem is of waaruit volgt dat de steun mogelijks wel een probleem vormt. Als het geen probleem is, dan is de steun verenigbaar. Als er mogelijks toch problemen zijn, dan wordt er in de tweede fase een formeel onderzoek gestart. Aan het einde van deze fase neemt de Commissie een beschikking aan. Deze beschikking kan drie vormen aannemen. Ten eerste kan er sprake zijn van een positief besluit. De steun mag dan verleend worden. Ook kan er sprake zijn van een voorwaardelijk positief besluit. De steun mag dan onder voorwaarden verleend worden. Ten slotte kan er een negatief besluit zijn. De steun is dan onverenigbaar met de interne markt. Naast deze drie besluiten kan de Commissie ook in bepaalde omstandigheden iets anders besluiten, namelijk dat de onrechtmatig verkregen steun teruggevorderd moet worden. De Commissie kan besluiten de lidstaat te verplichten tot terugvordering van reeds onrechtmatig uitgekeerde voordelen.

Staatssteun was lang het staartje van het mededingingsrecht, maar toen ontstond de bankencrisis. De ene bank naar de andere stond aan de afgrond. Zij riepen de hulp in van de overheid. Op dat ogenblik waren de staatssteunregels de enige regels die onmiddellijk een antwoord konden bieden op de interventies die staten maakten ten aanzien van banken. De staatssteunregels waren een instrument van regulering. Sindsdien zijn er heel wat nieuwe regels bijgekomen. Maar hoe heeft men dat gedaan tijdens de bankencrisis?

De Commissie heeft verloven van ambtenaren ingetrokken, mensen op staatssteun gezet die daar niks van wisten etc. Op zeer korte termijn is er een regime opgezet dat tot doel had banken te redden. De lidstaten maakten geld vrij om individuele banken te gaan redden. Aanvankelijk mochten alle reddingsacties uitgevoerd worden, maar daarvan is men teruggekomen en heeft men gezegd dat reddingssteun niet langer mocht. Een bank die niet meer te redden valt, mag je ook geen steun meer geven. De bank moet dus op de lange termijn nog te redden zijn. Als er steun wordt verleend aan een bank, dan moet de bank wel met een heel concreet herstructureringsplan komen.

Regels gericht tot publieke ondernemingen (art. 106 VWEU)

Art. 106 VWEU: “De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109”.

Deze tak van het mededingingsrecht gaat over openbare ondernemingen of ondernemingen waaraan een bepaalde publieke taak toegekend wordt. In de EU hebben staatsbedrijven lange tijd veel macht gehad. De overheid was een zeer actieve marktspeler. Bij het oprichten van de EU rees dan ook de vraag of de overheid deze rol mocht blijven vervullen in verband met de mededingingsregels. Men is tot de conclusie gekomen dat er hiervoor inderdaad regels opgesteld moeten worden. In principe zijn alle regels inzake mededingingsrecht, art. 101-109 VWEU, van toepassing op openbare ondernemingen. Art. 106 lid 2 VWEU stelt wel dat er afwijkingen mogelijk zijn, bijvoorbeeld als het gaat om een onderneming belast met diensten van een algemeen economisch belang en voor zover de toepassing van de vervulling van die taken verhindert zou worden door de toepassing van de mededingingsregels.

Als er dus sprake is van een overheidsonderneming of private onderneming die een taak vervult van algemeen economisch belang dan is het mogelijk dat er afwijkingen op de mededingingsregels worden erkend. De eerste uitzondering is al besproken, namelijk de Altmark-uitzondering. Er rijst dan de vraag wat precies diensten van een algemeen economisch belang zijn. Lidstaten kunnen zelf voor een groot deel bepalen wat zij een dienst van algemeen economisch belang vinden. Vaak worden ze gekoppeld aan het concept van universele dienstverlening. Dit gaat om bepaalde diensten die een maatschappij zo belangrijk acht, dat de lidstaat vindt dat elke burger recht heeft op die diensten om zo een menswaardig leven te lijden.

Overheidsoptreden dient aan de verdragsregels te voldoen. Deze regels zijn uitgewerkt in een nationale wet, namelijk de Wet Markt en Overheid. Overheden mogen hun eigen ondernemingen of dienstverlening niet bevoordelen en overheden moeten op de markt op gelijke wijze concurreren met private ondernemingen. Deze regels staan ook in art. 106 VWEU, maar de wetgever heeft het iets gedetailleerder op papier gezet. De ACM heeft de bevoegdheid om te controleren of de overheden deze regels effectief naleven.