Inleiding

Indien een procedure zou worden gestart om voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig handelt door niet op te treden tegen het erfelijk koningschap, dan is een compensatie van het procesrecht de best denkbare uitslag. Rechters ‘beginnen er gewoon niet aan’.

Als het kabinet beleid zou formuleren waarin uitsluitend de wettelijke nakomeling van een Commissaris van de Koningin in aanmerking zou komen voor diens opvolging, dan zijn de rechters sneller bereid tot actie over te gaan. Hiervoor zou wel een stokje worden gestoken. Dit zou een ongelijke behandeling wegens geboorte of afkomst inhouden die niet te rechtvaardigen is.

De Koninklijke erfopvolging blijft dus zoals deze is, maar een ruimere toepassing van deze gedachte zou ernstige problemen ondervinden bij de rechter. Toch is het lastig om een duidelijk inhoudelijk verschil aan te wijzen tussen deze vormen van erfopvolging. Het Koningschap is breed geaccepteerd en ouder, maar daardoor is discriminatie niet minder bezwaarlijk. Er is geen duidelijk inhoudelijk verschil te benoemen welke verklaart waarom rechters zo stellig waren over de uitkomsten van de denkbeeldige procedures.

Een inhoudelijke benadering van een rechtsvraag verklaart niet altijd waarom we er vrij zeker van zijn wat het antwoord van de rechter op die rechtsvraag zal zijn. Er spelen blijkbaar meer zaken mee in de rechtspraak, zoals ‘realiteitszin’. In dit artikel wordt deze realiteitszin nader onderzocht. Er zal aandacht worden besteed aan de institutionele en politieke realiteit waarin de rechter moet functioneren.

Wat is de institutionele dimensie?

Een verschil tussen de twee casussen uit de inleiding ziet op de formele status van de norm waaraan getoetst moet worden. Ingeval van erfelijk koningschap wordt door de rechter opgetreden op basis van verdragsrecht, vermoedelijk artikel 26 IVBPR. Daarbij neemt hij het op tegen de Grondwetgever, omdat de Grondwet een gedetailleerde regeling bevat voor de erfopvolging. In de tweede casus (erfelijke opvolging Commissaris van de Koningin) zal de rechter het opnemen tegen kabinetsbeleid uit naam van een wettelijke regeling of mogelijk uit naam van artikel 1 Grondwet. Er komt hierbij geen verdragsrecht aan de pas.

Dit is volgens A.M. Donner een belangrijk verschil. De interpretatie van verdragen door de rechter bindt namelijk tevens de wetgever, terwijl de interpretatie van de Grondwet gecorrigeerd kan worden door de gewone wetgever. Hierdoor is de rechter volgens Donner terughoudender bij de interpretatie van verdragsrechtelijke grondrechten dan bij de interpretatie van dezelfde grondrechten uit de Grondwet.

Donner geeft een institutionele verklaring voor iets wat inhoudelijk een merkwaardig verschil is tussen twee interpretaties van hetzelfde grondrecht. Dat is het idee van de institutionele dimensie, waarbij het gaat om vragen als ‘wie is aan het rechtelijk oordeel gebonden?’ en ‘wiens beoordeling corrigeert de rechter?’.

Volgens Alkema is er sprake van een tweetal momenten. De eerste is het institutionele moment, waarin de rechter bepaald of het ook echt aan hem is om de inhoudelijke rechtsvraag te beantwoorden. De tweede is het inhoudelijke moment, waarin de rechter de rechtsvraag daadwerkelijk beantwoordt. Er is nog een derde moment denkbaar, namelijk het moment waarop de rechter vervolgens bepaalt wat er moet gebeuren om een eventueel geconstateerde onrechtmatigheid te corrigeren of te vergoeden. Dit kan het instructieve moment worden genoemd. Er wordt niet altijd aan het ‘volgende’ moment toegekomen, de momenten zijn verwezen en kunnen elkaar overlappen.

Wat is de politieke dimensie?

Stel dat het erfelijk koningschap een kwestie van kabinetsbeleid zou zijn. De rechter zal dan nog steeds niet gaan interveniëren. Het is denkbaar dat hij daarmee een conflict start waarvan het de vraag is of hij deze gaat winnen. En zelfs mocht hij winnen, dan staat hem een grote hoeveelheid kritiek te wachten. Dit soort overwegingen vormen de politieke dimensie van de rechtspraak.

In dit verband kunnen twee onderscheiden worden gemaakt. Allereerst het onderscheid tussen motieven van de rechters om een bepaalde uitspraak te doen en de openbare motivering die zij in de uitspraak opnemen. Deze vallen niet altijd geheel samen. Ten tweede het onderscheid tussen juridische motieven en argumenten en de niet-juridische (pragmatische). Er kan worden gesproken van juridische wijn en politiek water.

Het tweede onderscheid kan eenvoudig wegglippen. Indien jurisprudentie een rechtsbron is, dan maakt de rechter die een pragmatisch argument gebruikt dit argument in zekere zin juridisch. De rechter verandert politiek water in juridische wijn.

Een goed voorbeeld van de politieke dimensie gaat over de kruisraketten die in Woensdrecht geplaatst moesten worden op grond van het dubbelbesluit van de NAVO. De NAVO zou zich bereid verklaren over ontwapening te onderhandelen en tegelijkertijd het aantal Russische kernwapens evenaren. Een politieke kwestie. De rechter werd verzocht zich hierover uit te spreken. De Hoge Raad verklaarde zich bevoegd om van de vordering kennis te nemen en om het besluit tot plaatsing aan ander internationaal recht te toetsen. Deze toetsing leidde echter niet tot onrechtmatigheid.

Volgens Koopmans en Alkema zou er een constitutionele crisis zijn uitgebroken als de rechter de plaatsing van de raketten had verboden. Koopmans stelde bijvoorbeeld dat de rechter er helemaal niet aan had moeten beginnen, omdat de kwestie ‘te groot’ was voor een rechter.

Hoe wordt er omgegaan met conflicten?

De stilzwijgende conflictvermijding

Of hiervan sprake is kan uit de motivering van de uitspraak niet worden opgemaakt. Vanwege het geheim van de raadkamer moeten we het doen met twee elementen die een vermoeden rechtvaardigen:

1. Een redenering waarop de specialisten de kritiek hebben dat deze minder goed in het juridische systeem past.

2. Een voorstelbaar politiek belang bij de uitkomst.

Als deze beide elementen zich voordoen, dan is er waarschijnlijk sprake van een verzwegen politiek motief. Zie in dit verband het Tegelen-arrest en het arrest Verkiezingsuitspraak Elsloo.

De openlijke conflictvermijding en ‘halve’ confrontaties

De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de schriftelijke vragen van Lucassen als lid van de Provinciale Staten van Gelderland aan de Gedeputeerde Staten is een voorbeeld van een meer openlijke conflictvermijding. De Afdeling oordeelde dat de bescherming die Lucassen zoekt niet past in het kader van de rechtsbescherming die de Awb beoogt te bieden. De Afdeling laat de vraag of Gedeputeerde Staten in strijd met de Provinciewet handelen duidelijk open, ook al had deze eenvoudig beantwoord kunnen worden. De Afdeling vond zichzelf niet de geschikte instantie om dat oordeel te vellen, omdat zij daarmee in politiek vaarwater kon komen.

In het Harmonisatie-arrest laat de rechter wel weten wat hij er inhoudelijk van vindt, maar gaat hij de confrontatie niet aan.

In het Homohuwelijk-arrest lijkt de rechter een halve beslissing te nemen in het inhoudelijke moment. Het ging om de vraag of de afwezigheid van een homohuwelijk geen discriminatie opleverde. De Hoge Raad vond van niet, maar was voorzichtig in de formulering. Een argument was dat ‘niet kan worden gezegd dat de algemene rechtsovertuiging zich zo heeft ontwikkeld’. Een criterium als ‘algemene rechtsovertuiging’ is vanuit een inhoudelijk juridisch perspectief twijfelachtig. Politiek bekeken is het echter zeer voorstelbaar dat de Hoge Raad de kwestie voorlopig wilde afhouden zonder de deur volledig te sluiten.

De uitgestelde confrontaties

In het arbeidskostenforfait-arrest en het Autokostenforfait-arrest is er sprake van openlijke politiek in het instructieve moment. Het ging in deze arresten om fiscale maatregelen die een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling en dus discriminatie opleveren in de zin van artikel 26 IVBPR.

De problemen ontstaan in het derde moment. De hoofdregel van artikel 94 Grondwet (discriminatoire regeling buiten toepassing laten) biedt geen oplossing. De Hoge Raad merkt op dat hij er vanuit gaat dat spoedig een wetsontwerp over deze kwestie zal worden ingediend. In beginsel voorziet de rechter zelf in een oplossing middels eigen rechtsvorming. Als er echter keuzes gemaakt moeten worden gemaakt die samenhangen met ‘algemene overwegingen van overheidsbeleid’ of als er ‘belangrijke rechtspolitieke keuzes’ in het geding zijn, dan laat de rechter de keuze aan de wetgever. De goede verhoudingen binnen de trias zijn volgens Martens van grote waarde voor de Hoge Raad.

Het is de vraag of dit allemaal mag. De individuele rechtszoekende krijgt immers niet de rechtsbescherming die hij wenst. Daarnaast rijst de vraag hoe het zit met de onpartijdigheid en zelfs de onafhankelijkheid van een rechter die zich laat leiden door politieke overwegingen.

Ten opzichte van de kritiek kan de politieke dimensie alleen nog gerechtvaardigd worden als een noodzakelijk kwaad. Toch is ook de verstandige inzet van gezag en krediet door de rechter noodzakelijk vanwege de afhankelijk jegens de andere staatsmachten: bestuur en wetgever. Tot op zekere hoogte is ook het een onderdeel van de checks and balances dat de rechter het erfelijk koningschap niet kan aanpakken. Dat de rechter rekening houdt met de democratie als onderdeel van de rechtsstaat betekent niet dat zijn onafhankelijkheid is aangetast.

Er kan wel een verschil gemaakt worden tussen politieke afwegingen in het eerste en het derde moment, versus die in het tweede moment. Zich niet met een kwestie bemoeien of enkel vaststellen dat het recht geschonden is zonder in rechtsherstel te voorzien is minder problematisch dan dat de rechter in het tweede moment water bij de wijn doet. Een rechter die zich niet inhoudelijk uitspreekt over het antwoord op de aan hem voorgelegde rechtsvraag of een rechter die het daar juist bij laat, is iets anders dan een rechter die zijn inhoudelijk antwoord afhankelijk maakt van de politieke context.

Wat is de realiteitszin van de rechter?

De aanleiding voor dit artikel was de ‘realiteitszin’ die rechters aanvoeren als ze gevraagd worden of ze Koninklijke erfopvolging als discriminatoir beschouwen. Welke ‘realiteit’ bedoelen zij hiermee en mag dit een rol spelen in de rechtspraak?

Een rechter moet functioneren in een institutionele en politieke realiteit. In de institutionele dimensie van rechtspraak worden uitspraken geplaatst in een staatsrechtelijke context. Wiens oordeel wordt de rechter verzocht te corrigeren? Wie bindt hij met zijn interpretatie en wie moet de veroordeling uitvoeren?

Institutioneel gezien heeft een rechterlijke uitspraak drie beslissingen in zich: de beslissing dat het aan de rechter is om antwoord te geven op de aan hem voorgelegde rechtsvraag, het antwoord op de betreffende rechtsvraag en de beslissing over wat er moet gebeuren. Deze worden ook wel het institutioneel, het inhoudelijk en het instructief moment genoemd.

Voor alle drie de momenten zijn er voorbeelden van het gebruik van meer politiek-strategische motieven te vinden. In de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden van stilzwijgende conflictvermijding, openlijke conflictvermijding, halve confrontaties en van uitgestelde confrontaties. Het is de vraag is dit zich verhoudt tot een rechter met een duidelijke bevoegdheid en taak. Een rechter die rekening houdt met de politieke realiteit beseft terecht dat hij slechts een van de drie machten is en dat democratie ook een onderdeel is van de rechtsstaat.

De realiteitszin waaraan de rechters in de inleiding refereerden slaat op de inschatting die zij maken dat zij het erfelijk koningschap niet zullen kunnen aanpakken. Deze inschatting geeft blijkt van een welbegrepen positie in de staatsrechtelijke checks and balances.