Samenvatting bij Het gezag van de ongehuwde vader bezien vanuit een nationaal en Europees perspectief, C.G. Jeppesen de Boer, Ars Aequi februari 2017

Het gezag van de ongehuwde vader bezien vanuit een nationaal en Europees perspectief

Tweede Kamerlid Vera Bergkamp van D66 vindt dat het makkelijker moet worden voor ongehuwde vaders om gezag over hun eigen kinderen te krijgen na erkenning. Er is hier een initiatiefwetsvoorstel waarin staat dat de ongehuwde vader automatisch gezag krijgt wanneer hij het kind erkent. Momenteel is het zo dat alleen de gehuwde vader of degene met een geregistreerd partnerschap met de moeder automatisch gezag heeft. 

In het Nederlandse gezagsrecht is de 'ongehuwde vader' geen wettelijk begrip. Er wordt formeel gezien ook geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten ongehuwde vader (gescheiden vader, vader uit een kortstondige relatie etc.). Het is alleen relevant of het juridisch vaderschap is vastgesteld en of er sprake is (of was) van een formele reltie (huwelijk of geregistreerd partnerschap) Vaststaat is dat met de term 'ongehuwde vader' de vader wiens vaderschap juridisch is vastgesteld wordt bedoeld.

Belang van gezamenlijk gezag

Uit art. 1:247 BW volgt dat het gezag de recht en de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden inhoudt. Wanneer er gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend heeft de vader een medebeslissingsrecht. Hij moet toestemming verlenen voor belangrijke beslissingen (verhuizing, medische beslissingen etc.). Een geschil tussen ouders met gezamenlijk gezag wordt beslecht door de rechter (1:253a BW). Zonder gezag heeft de ongehuwde vader dus een nadelige positie. Hij moet namelijk eerst om gezamenlijk gezag verzoeken (art. 1:253c BW) voordat hij eventueel medebeslissingsrecht heeft. Dit is tijdrovend en kan er voor zorgen dat de vader te laat is, bijvoorbeeld wanneer het kind al is verhuist. Ook wanneer de moeder overlijdt heeft de ongehuwde vader een meer nadelige positie. Hij heeft dan alleen een voorkeurspositie ten opzichte van het gezag (art. 1:253g BW) terwijl de gehuwde vader van rechtswege het gezag over het kind uitoefend (art. 1:253f BW).

Hoe wordt de ongehuwde vader ook juridisch vader?

Wanneer de ongehuwde vader het kind erkent (met toestemming van de moeder of van de rechter) of wanneer op verzoek van de moeder of het kind het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld wordt hij ook juridisch vader. Echter heeft de ongehuwde vader na het vaststellen van het vaderschap geen gezag van rechtswege. Dit is alleen voorbehouden aan de moeder en vader met een huwelijk of geregistreerd partnerschap (of bij gebreke hiervan aan de geboortemoeder) of aan de vrouwelijke partner van de moeder wanneer zij met de moeder is gehuwd of geregistreerd. Door aantekening in het gezagsregister krijgt e vader het gezamenlijk ouderlijk gezag, mits de ouders het eens zijn. De vereisten hiervoor zijn dat er sprake is van een eerste verkrijging van gezag en daarnaast dat de vader niet onbevoegd is tot het gezag. Wanneer de moeder het niet eens is met de aantekening kan de vader de rechter verzoeken om hem het gezamenlijk gezag toe te kennen. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de criteria die ook gelden bij scheiding van de ouders voor toewijzing van eenhoofdig gezag, namelijk: gezamenlijk gezag, tenzij er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Of: indien eenhoofdig gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. In beginsel krijgt de ongehuwde vader dus op zijn verzoek het gezamenlijk gezag toegewezen.

Voorstel van Staatscommissie Herrijking ouderschap

In het rapport Kind en Ouders in de 21ste Eeuw heeft de Staatscommisie Herrijking ouderschap haar visie op de regeling van het ouderschap en gezag uitgewerkt en op 7 december 2016 gepresenteerd. Het houdt in dat bij erkenning voor de geboorte in het vervolg ook het gezamenlijk ouderlijk gezag kan worden geregeld. Het huidige systeem 'voldoet' volgens de Staatscommissie en er wordt dan ook geen voorstel gedaan om automatisch gezamenlijk gezag toe te kennen aan koppels die samenwonen. Het nemen van de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van een kind dient een bewuste keuze te zijn. Er kan worden verondersteld dat gehuwde of geregistreerde ouders deze verantwoordelijkheid op zich nemen, maar dit is niet vanzelfsprekend bij ongehuwde ouders volgend de Staatscommissie. Verder is het voorstel om de aantekening in het gezagsregister al mogelijk te maken vóór de geboorte en om tegelijk met de erkenning te registreren. Wanneer de erkenning en de aantekening van het gezag op hetzelfde tijdstip worden geregeld hebben de ouders meteen vanaf de geboorte gezamenlijk gezag. Waarschijnlijk wordt op deze manier ook voorkomen dat ouders vergeten om het gezamenlijk gezag te regelen ook al wensen zij dit wel.

De CEFL-beginselen en de verschillende Europese stelsels

De CEFL heeft (niet bindende) beginselen over ouderlijk gezag opgesteld met als doel om bij te dragen aan europese eenwording van het gezagsrecht. Dat personen die de juridische ouders zijn van het kind het ouderlijk gezag zouden moeten hebben is een van die beginselen. Ouders hebben dus samen het gezag, ongeacht hun burgerlijke staat. Het maakt daarbij niet uit hoe het vaderschap tot stand is gekomen. Dit beginsel vloeit deels voort uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind 1989 (IVRK), instrumenten van de Raad van Europa en rechtsvergelijkend onderzoek in de Europese rechtstelsels. Er is niet veel Europese regelgeving die precies regelt of en hoe het gezag de ongehuwde vader moet toekomen. Uit art. 18 IVRK is wel af te leiden dat er een voorkeur is voor gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de zorg en ontwikkeling van het kind door beide ouders. Er is een ontwikkeling te zien wanneer de instumenten van de Raad van Europa nader wordt bekeken. In de Recommendation on Parental Responsibilities uit 1984 behoren de gezamenlijke gezagsuitoefening en eenhoofdig gezag voor de moeder of vader tot de mogelijkheden. Twintig jaar later volgt uit de 'White Paper concerning the establishment and the legal consequences of parentage' dat (in beginsel) het gezag door beide juridsiche ouders wordt gedragen, ongeacht hun relationele status. Wanneer dit niet het geval is moet het mogelijk zijn voor de ouder zonder gezag om een verzoek in te dienen. Dat de moeder geen gezamenlijk gezag wilt mag niet doorslaggevend zijn. De CEFL stelt dat er in de meeste Europese landen geen onderscheid wordt gemaakt tussen de gehuwde en ongehuwde vader. Echter wordt er dan wel weer een onderscheid gemaakt naar aanleiding van de relationele status of in relatie tot de wijze waarop het vaderschap is vastgesteld. Naar aanleiding van een latere studie (door Nigel Lowe voor het Commitee of Experts in Family Law van de Raad van Europa) kan worden vastgesteld dat er meer landen in Europa zijn die wel een onderscheid maken naar aanleiding van de relationele status dan die dat niet doen.

Geen recht op automatisch gezamenlijk gezag volgens het EHRM

In de uitspraak Zaunegger tegen Duitsland (EHRM) staat de gezagspositie van de ongehuwde vader centraal. Zaunegger kreeg een dochter met een vrouw waar hij mee samen woonde. De dochter was door Zaunegger erkend, maar er was geen gezamenlijk gezag. De relatie ging over en de dochter trok in bij de vader. Vervolgens is besloten dat de dochter bij de moeder zou wonen en dat er een omgangsregeling zou komen. Er ontstonden problemen met deze regeling en de vader deed een verzoek tot gezamenlijk gezag wat door de Duitse rechter werd afgewezen. Dit omdat toendertijd in het Duitse recht het gezamenlijk gezag van de ongehuwde vader alleen kon ontstaan wanneer de met gezag belaste moeder hiermee instemt. Volgens het EHRM is het een verkeerde veronderstelling dat gezamenlijk gezag voor de ongehuwde vader tegen de wil van de moeder niet in het belang van het kind is en bovendien een schending van art. 14 jo. art 8 EVRM. Wel hebben lidstaten een ruime beoordelingsmarge wanneer het gaat om gezagsbeslissingen. Het is niet meteen onrechtvaardig om ongehuwde vaders anders te behandelen dan gehuwde, maar de ongehuwde vader moet wel een verzoek kunnen indienen. Dit onderscheid moet wel voldoen aan art. 8 lid 2 EVRM. Het EHRM erkent dus geen automatisch recht op gezamenlijk gezag voor de ongehuwde vader, maar het automatisch uitsluiten (tenzij de moeder instemt) kan ook niet.

Grondslagen van het Deense afstammingsrecht

Belangrijk in het Deense recht is gelijkheid tussen gehuwde en samenwonende ongehuwde ouders. De regels zijn neergelegd in de Kinderwet uit 2001. Het is in Denemarken voor de moeder verplicht om informatie over de mogelijke vader te verstrekken. Oorspronkelijk diende dit om de verplichting om in de onderhoud van het kind te voorzien bij de vader neer te leggen in plaats van bij de staat. Vanaf 2001 staat het belang van het kind en het recht op twee ouders centraal. De informatieplicht geldt niet voor de gehuwde moeder en de moeder die het kind samen met de vader wiens vaderschap is geregistreerd of erkend wilt opvoeden. Er kan geen vrijstelling van de informatieplicht worden verleend aan de moeder die in redelijke sociale omstandigheden leeft. De administratieve autoriteit zal de moeder oproepen wanneer er geen vader is geregistreerd. DNA-onderzoek kan alleen vrijwillig worden verricht. Denemarken heeft minder kinderen zonder vader. Er is een toename, maar dit heeft mogelijk te maken met een toename van anoniem donorzaak en gezinnen met twee moeders.

De registratie van ongehuwd vaderschap in Denemarken

Voor het vaststellen van vaderschap is de meest gebruikelijke manier de registratie van een intentieverklaring. Beide ouders verklaren dan dat zij samen het kind willen opvoeden. Het vaderschap wordt zo vastgesteld en automatisch ook het gezamenlijk gezag. Dit is niet mogelijk als de moeder 10 maanden voor de geboorte met iemand anders gehuwd was of wanneer beide ouders minderjarig zijn of onder curatele of bewind staan. De enige eis is dat ouders beide de intentie hebben het kind samen op te voeden. Als dit niet het geval is kan in plaats van registratie erkenning plaatsvinden. Het oorspronkelijke voorstel van de Deense Kindercommissie had als grondlag dat de ouders samen woonden. Zij benadrukte dat het een kwetsend effect kan hebben wanneer de partner het vaderschap moet erkennen, terwijl gehuwde mannen dit automatisch krijgen. De commissie had daarom een voorstel gedaan om de man die samenwoont met de moeder te registreren als vader wanneer de ouders bij de registratie van de geboorte verklaren dat zij samenwonen, het kind van hun gezamenlijk is en dat zij samen de zorg en verantwoordelijkheid op zich willen nemen. Het advies werd niet door het ministerie in het uiteindelijke wetsvoorstel opgevolgd. Er is namelijk geen definitie voor 'samenwonen'.

Het gezamenlijk gezag naar Deens recht

Uit de wet op de Ouderlijke Verantwoordelijkheid volgt dat de vader door middel van erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (waarbij automatisch gezag niet ontstaat)  ook het gezamenlijk gezag verkrijgt wanneer hij met de moeder stond ingeschreven op hetzelfde adres binenn 10 maanden voor de geboorte van het kind. Het maakt daarbij niet uit hoe lang zij ingeschreven stonden. De registratie in het bevolkingsregister is doorslaggevend. Als een vader geen automatisch gezamenlijk gezag krijgt kan hij een verzoek indienen. Het wettelijk criterium is hier van toepassing, namelijk het belang van het kind. Hieruit volgt dat de relatie tussen vader en kind belangrijk is en dat er gewichtige redenen moeten zijn tegen het gezamenlijk gezag. Wanneer beide ouders insemmen met gezamenlijk gezag vind er geen inhoudelijke toetsing plaats.

Nederlands recht

Uit het voorgaande blijkt dat de positie van de ongehuwde vader in Nederland voldoet aan de huidige bindende internationale normen. Wanneer de ouders er niet samen uit komen kan er een verzoek worden ingediend bij de rechter. Desalniettemin heerst er een consensus dat het gezamenlijk gezag makkelijker zou moeten toekomen aan de ongehuwde vader die het kind heeft erkend. Het is nog de vraag hoe dit ingericht moet worden en voor welke vaders dit precies geldt. Het voorstel van de Staatscommissie en de Deense regeling lijken op elkaar, omdat er wordt aangesloten bij de gezamenlijke intentie tot gezamenlijke zorg en opvoeding van het kind en dat het vaderschap en gezamenlijk gezag tegelijk kunnen worden vastgesteld. Het verschil is dat in het Deense recht het vaderschap en gezag bij de geboorte worden geregistreerd en in het Nederlandse recht wordt dit voor de geboorte gedaan zodat het gezag van rechtswege ontstaat bij de geboorte.