Boeksamenvatting bij van het Concern van Bartman e.a.

Hoofdstuk I Inleiding

Concern: een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het economische verkeer. Valt samen met die van groep uit art 2:24b.

De discrepantie tussen juridisch concept en economische werkelijkheid levert een spanningsveld op, ten diepste veroorzaakt door het feit dat vanuit de rechtsorde een zelfstandig economisch belang van elke vennootschap wordt verondersteld, terwijl in de praktijk van strategiebepaling en bedrijfsvoering het concernbelang dikwijls doorslaggevend is.

Motieven voor concernvorming:

• Bedrijfseconomische positie: verkrijgen van een strategische positie in een bepaalde bedrijfskolom dan wel uitschakelen van concurrenten. Schaalvoordelen cq synergetische effecten, zo kan er een kredietarrangement met de bank worden gesloten. Belangrijk schaalvoordeel: paraplukrediet: de bankrekeningen van de dochters, waarbij zij ook zelf een kredietrelatie met de bank hebben, worden beschouwd als afgeleide van de hoofdrekening van de moedervennootschap. In de ogen van de bank bestaat er 1 rekening, waardoor per saldo minder rente verschuldigd is door het concern als geheel. + voordelen op het gebied van verzekering.

• Organisatorische motieven: ondernemers streven er doorgaans naar om de gelede organisatie van de onderneming zoveel mogelijk in haar juridische structuur tot uitdrukking te brengen. De concernstructuur is ook geschikt om de problemen van de ouder wordende, enig aandeelhouder/directeur te verlichten. Plus de wenselijkheid van bepaalde gevolgen die het recht koppelt aan de vennootschappelijke opbouw van het concern. Verlening van procuratie aan bestuurders van dochtermaatschappijen en de controle op het gebruik ervan kunnen aldus eenvoudig plaatsvinden.

• Beschermingsmotieven: de wens van 1 of enkele aandeelhouders om enerzijds de macht binnen de onderneming te behouden en anderzijds toch een beroep te doen op de open kapitaalmarkt .

• Risico- en aansprakelijkheidsmotieven: de crediteuren kunnen zich slechts verhalen op het vermogen van de vennootschap. In dit verband is er het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder. Door de onderneming op te delen in verscheidene juridische eenheden wordt de aansprakelijkheid als het ware gekanaliseerd over evenzovele verhaalssegmenten.

Intragroeptransacties: concernmaatschappijen zijn voor hun productie en/of afzet dikwijls in belangrijke mate afhankelijk van onderlinge leveranties en dienstverlening. Via een gericht beleid van verrekenprijzen kan men winsten en verliezen laten ontstaan waar dat voor het concern per saldo het gunstigst wordt geoordeeld. Het recht van enquête art 2:344 bw kent mogelijkheden om intragroepstransacties te toetsen. In uitkoopprocedures van art 2:92a/2:201a houdt de OK bij de vaststelling van de uitkoopprijs rekening met het mogelijk effect van intragroepstransacties. Daarnaast kunnen intragroepstransacties aanleiding geven tot een vordering uit OD (zoals overheveling van activa aan de moeder en het bij voorrang voldoen van crediteuren die tot de groep behoren). Ook kunnen intragroepstransacties ten nadelen van een dochter leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van die dochter voor het tekort in de boedel bij faillissement, op vordering van de curator ex art 2:138/248.

Het bestuur van een vennootschap die daadwerkelijk is geïntegreerd in een concernverband en daarvan economisch afhankelijk is, ontbeert als regel de vrijheid om zijn visie op het concernbelang te stellen in plaats van die van de concernleiding en daarnaar te handelen. Gevolg is dat de dochtervennootschap haar autonomie op bedrijfseconomisch gebied goeddeels afstaat aan de beleidsorganen van het concern.

Een enquête bij de dochtermaatschappij kan een concerndimensie hebben in gevallen waarin de moeder in feite het besluit neemt dat bij de dochter leidt tot gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, zo blijkt uit de Esteveres-beschikking. Een enquête bij de dochtermaatschappij kan voorts betrekking hebben op besluiten van haar ava en daarmee op de handelswijze van de moederonderneming voor zover die door dergelijke besluiten gestalte krijgt.

De invloed van concernverhoudingen op de toepassing van de beslissingsnormen uit het enquêterecht speelt vooral bij een enquête bij een Nederlandse dochter van een in het buitenland gevestigde moeder. Viertal regels:

1. Concernverhoudingen bieden geen disculpatie voor het niet-naleven van verplichtingen door de Nederlandse dochtermaatschappij.

2. De in beginsel erkende belangenparallellie tussen groepsmaatschappijen laat onverlet de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art 2:8), bijv ten behoeve van de bescherming van minderheidsaandeelhouders.

3. Onder omstandigheden kunnen gedragingen van de moederonderneming van invloed zijn op het oordeel of bij de dochter sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen of van wanbeleid.

4. Bij de beoordeling van het beleid en de gang van zaken bij de dochter wordt het concernbelang erkend en meegewogen.

Hoofdstuk II Het wettelijk systeem en begrippenstelsel

Groep: art 2:24b. Voor zover de rechtspersoon organisatorisch verbonden is in een economische eenheid met één of meer andere van dergelijke juridische entiteiten.

Joint venture: samenwerkingsverband, is in beginsel geen groepsmaatschappij. Geen van de partners kan de centrale leiding uitoefenen, bij gebrek aan beslissende zeggenschap, en kan dat zeker niet wanneer de samenwerking plaatsvindt op basis van gelijk en gelijkwaardig aandelenbezit.

De primaire, wettelijke functie van het economisch groepsbegrip is gelegen in het vormgeven aan regelingen ter verlichting of vrijstelling van bepaalde wettelijke verplichtingen. Deze voorkomen dat de economische eenheid van het concern wordt verstoord.

Het voorbeeld van de doelstelling van kostenminimalisering voor groepsmaatschappijen is het vrijstelling van inrichting en publicatie van een jaarrekening, art 2:403.

Art 2:333a: de juridische driehoeksfusie: die bepaling maakt het mogelijk dat de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschap aandelen krijgen in de moeder van de verkrijgende 100% dochtervennootschap. Vergelijkbare faciliteit is te vinden in art 2:334ii inzake de juridische splitsing van rechtspersonen.

Uitkoopregeling art 92a/201a: ook groepsmaatschappijen, die ten minste 95% van het geplaatste kapitaal aan een vennootschap verschaffen, kunnen samen een vordering tot overdracht van aandelen instellen. Eenzelfde faciliteit is te vinden in art 3:359c en 3:359dL uitstotingsrecht en verkooprecht wanneer na een openbaar overnamebod ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt.

Dochtermaatschappij: art 2:24a. de status is afhankelijk van:

1. Niet beslissend is de omvang van de deelname in het geplaatste kapitaal van een NV of BV, maar de aard en de omvang van de stemrechten die de moeder in de ava kan uitoefenen.

2. Stemrechten die een rechtspersoon, of haar dochtermaatschappij(en), in de ava van een NV of BV kan uitoefenen krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, moeten bij die van de rechtspersoon worden geteld.

3. Ook rechtspersonen met een algemene ledenvergadering, zoals de vereniging, de coöperatie en de owm, kunnen dochtermaatschappij van een rechtspersoon zijn

4. Kapitaalverschaffing via certificaten van aandelen telt niet in alle gevallen mee voor de vaststelling of er sprake is van een dochtermaatschappij.

Krachtens art 2L24a lid 1 sub b kan een moeder-dochterverhouding ook ontstaan doordat een aandeelhouder (of een dochtermaatschappij) het recht toekomt van benoeming of ontslag van de meerderheid der bestuurders of commissarissen.

De stemovereenkomst in naar Nederlands recht in beginsel geoorloofd. De status van dochtermaatschappij verdwijnt niet doordat een aandeelhouder zich niet meer aan de stemovereenkomst houdt of wenst te houden.

Verbod voor een dochtermaatschappij tot het nemen van aandelen in haar moeder NV/BV: art 2:98d/2:207d lid 1.

Verbod tot het uitbrengen van stemmen op aandelen die zij houdt in de moeder NV/BV: art 2:118 lid 7/2:228 lid 6.

Art 2:24a lid 3 eerste volzin bepaalt dat voor de vraag of er sprake is van een dochtermaatschappij, stemrechten verbonden zijn aan aandelen die worden gehouden voor rekening van een ander, niet worden toegerekend aan de deelnemende rechtspersoon. Het administratiekantoor heeft uit dien hoofde geen dochtermaatschappij.

De stemrechten worden op grond van art 2:24a lid 3 tweede volzin slechts toegerekend aan de certificaathouder indien hij aan zijn kapitaaldeelname zeggenschap in de ava kan ontlenen.

Verpande aandelen blijven voor rekening van de eigenaar en de daaraan verbonden stemrechten worden hem dan ook toegerekend, tenzij bij de vestiging van het pandrecht is bepaald dat de stemrechten toekomen aan de pandhouder (art 2:89 lid 2 en 3/ 198 lid 3). De pandhouder, mag volgens art 2:24a lid 4, bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend.

Voor de vaststelling van de stemcapaciteit van een aandeelhouder wordt in de eerste plaats rekening gehouden met een algemene, wettelijke ontneming van het stemrecht. Behalve aan de genoemde uitsluitingen van art 2:118 lid 7 en 2:228 lid 6 voor de NV en de BV, moet men dan denken aan de ontneming van stemrecht aan een geschorst lid, ingevolge art 2:38 lid 1, bij verenigingsdochters. Anderzijds kan de berekeningsgrondslag worden vergroot door het feit dat statutair aan één lid meerdere stemmen zijn toegekend, dan wel doordat ook niet-leden stemrecht hebben. Zie hiervoor art 2:38 lid 1 en 3. In de tweede plaats spelen algemene, statutaire beperkingen van het stemrecht een rol.

Uit art 2:24a volgt dat een dochtermaatschappij om meerdere redenen twee of zelfs meer moeders kan hebben. Ten eerste is dit het geval in de situatie dat een rechtspersoon A een dochtermaatschappij C heeft omdat die haar wordt toegerekend via een andere dochtermaatschappij B, die beslissende zeggenschap heeft in die dochter. C geldt dan als dochtermaatschappij voor zowel A als B.

Power to control: er is sprake van een juridische verbondenheid, zonder dat dit reeds geleid moet hebben tot daadwerkelijke uitoefening van centrale leiding (art 2:24a).  juridische groepsbegrip.
 

2:24b hierbij gaat het om effective control: economische groepsbegrip.

Juridisch groepsbegrip: een groep in juridische zin is een samenstel van rechtspersonen en/of vennootschappen, onderling verbonden door zeggenschapsrechten als bedoelt in art 24a lid 1 en/of aansprakelijkheidsverbanden als bedoeld in lid 2. Functies:

• Vereenzelvigingsfuncties: de wetgever hanteert de term dochtermaatschappij waar hij wenst te voorkomen dat een rechtspersoon iets via een andere rechtspersoon verricht of nalaat, wat hemzelf is verboden of juist is geboden. Dit komt vooral tot uitdrukking in de regels inzake kapitaal- en vermogensbescherming.

• Operationaliseringsfunctie: het gaat bij consolidatie van de jaarrekening om een weergave van de groep als economische eenheid en niet om toerekening van verbintenissen. De consolidatieplicht omvat niet alleen de deelnemingen die onder de effective control van de moeder staan, maar ook die slechts onder haar power to control vallen.
  Actio Pauliana: de regeling houdt in dat de curator in faillissement de nietigheid kan inroepen van alle door de failliet voor zijn faillietverklaring onverplicht verrichte handelingen, waardoor de overige schuldeisers zijn benadeeld.

Deelneming: kapitaalverschaffing en duurzame verbondenheid. Art 2:24c lid 1, lid 2: anderszins vennoot is de positie van de commandiet. Anders dan de beherende vennoot heeft de commandiet slechts een deelneming indien het genoemde oogmerk aanwezig is. De deelnemingsverhouding kan mede betrekking hebben op rechtspersonen en vennootschappen naar buitenlands recht.
Indien 20% of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, treedt een weerlegbaar vermoeden in werking dat van deelneming sprake is. Bij de berekening dienen onder meer (certificaten) aandelen gehouden door de rechtspersoon zelf of door haar dochtermaatschappijen te worden meegeteld (art 2:24d jo art 2:118 lid 7 en art 2:228 lid 6).

Hoofdstuk III De techniek van concernvorming en ontvlechting

Concernvorming kan zijn via oprichting van een dochtermaatschappij die gaat optreden als de nieuwe werkmaatschappij terwijl de bestaande bv de holding wordt (doorzakoperatie), of door oprichting van een nieuwe holding, waarbij de bestaande bv de werkmaatschappij blijft.
Bij een doorzakoperatie draagt de ene bv haar bedrijfsmiddelen over aan de nieuwe bv (art 2:204a). Ingevolge wetsvoorstel flex bv is bij inbreng in natura, zowel bij oprichting als naderhand, geen accountantsverklaring meer vereist over de beschrijving van de inbreng. Bovendien vervalt art 204c waardoor Nachgrundung, verkrijging, kort na oprichting van de bv, van goederen toebehorend aan oprichters en aandeelhouders, niet langer aan bijzondere regels is onderworpen.

Indien een activa/passiva-transactie fiscale problemen oplevert of indien men de talrijke leveringshandelingen en schuld- en contractsovernemingen die met zo’n transactie gepaard gaan wil vermijden, kan overwogen worden om een nieuwe bv als holding op te richten. De aandeelhouder van de oorspronkelijke bv richt daartoe een nieuwe bv op en draagt de aandelen in de bestaande bv over aan deze nieuwe bv bij wijze van storting op de aandelen (voorschriften art 2:195 en 204a).

De verwantschap tussen juridische fusie en splitsing schuilt in de vermogensovergang welke in beide gevallen onder algemene titel plaatsvindt.

Twee varianten van splitsing (art 2:344a):

1. Zuivere splitsing: hierbij houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan. Zijn gehele vermogen gaat over op twee of meer verkrijgende rechtspersonen. De leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden van rechtswege leden of aandeelhouders van de verkrijgende rechtspersonen (art 2:334a lid 2).

2. Afsplitsing: hierbij blijft de splitsende rechtspersoon bestaan. Zijn vermogen gaat geheel of gedeeltelijk over op een of meer verkrijgende rechtspersonen (art 2:334^e en 2:334hh). Afsplitsing is ook mogelijk bij een in surseance of faillissement verkerende splitsende vennootschap (art 2:334b zesde en zevende lid).

Indien een concernvennootschap als verkrijgende rechtspersoon bij een splitsing is betrokken, is een zogeheten driehoekssplitsing mogelijk (art 2:334ii lid 2). In dat geval krijgen de aandeelhouders van de splitsende vennootschap in afwijking van de hoofdregel geen aandelen in de verkrijgende vennootschap maar in de vennootschap die direct of indirect alle aandelen in de verkrijgende vennootschap houdt.

Grensoverschrijdende splitsing is mogelijk ingevolge de Sevicuitspraak van het Hof EG.

Een bedrijfsfusie komt tot stand door een activa/passiva transactie waardoor een deel of zelfs het geheel van een onderneming wordt verkocht en overgedragen. Van oprichting van nieuwe rechtspersonen of het binnen groepsverband brengen van een bestaande vennootschap is dan geen sprake behoudens het geval dat de over te dragen activa alle of deels bestaan uit aandelen. In dat geval kan er tevens sprake zijn van een aandelenfusie.

De juridische fusie is een rechtsfiguur welke spiegelbeeldig is aan de juridische splitsing. Hierbij gaan de vermogens van twee of meer verdwijnende rechtspersonen onder algemene titel over op één verkrijgende rechtspersoon. De juridische fusie leidt daardoor niet tot concernvorming.

Een contractuele fusie is de samenvoeging van ondernemingen door concentratie van zeggenschap door middel van daarop gerichte overeenkomsten. De overeenkomst kan zijn een samenwerkingsovereenkomst of de afspraak dat over en weer dezelfde personen in de leidinggevende organen worden benoemd, waardoor personele unies ontstaan. Deze fusievorm zou dus kunnen leiden tot concernvorming indien de contractuele band hecht genoeg kan zijn om van een groepsverband te spreken.

Een aandelenfusie is de samenvoeging van ondernemingen door verwerving van de zeggenschap over een NV of BV door middel van verkrijging van aandelen. Slechts de aandelen behoeven te worden overgedragen.

Ontvlechting is aan de orde als:

• Concernvennootschappen worden ontbonden en vereffend

• Concernvennootschappen verdwijnen door juridisch (grensoverschrijdend) te fuseren

• De aandelen van concernvennootschappen worden afgestoten.

De vereenvoudigde fusieprocedure van art 2:333 lid 1 en 2 mag worden gevolgd bij een intraconcern juridische fusie.

Ontvlechting kan een middel zijn om bij dreigende ondergang van een concern de gezonde delen te redden (sterfhuisconstructie). Bij de omgekeerde sterfhuisconstructie worden niet de aandelen van de gezonde dochters verkocht aan de nieuwe holding maar juist de aandelen van de zieke groepsmaatschappijen. Daarnaast is er de ziekenhuisconstructie, hierbij is het uitgangspunt niet dat de banden tussen het gezonde en het ongezonde deel van het concern radicaal worden doorgesneden, maar dat herfinanciering van het concern mogelijk is, zij het onder totaal gewijzigde zeggenschapsverhoudingen. De nieuw toetredende financiers verkrijgen de zeggenschap in het deel van het concern waar de gezonde dochters zich bevinden en het belang van de oude holding wordt drastisch verminderd.

Ingeval van een structuurvennootschap zal de RvC doorgaans goedkeuring moeten verlenen aan besluiten die concernvorming of ontvlechting impliceren, zie art 2:164/274. De ava heeft het laatste woord bij diverse besluiten die in het kader van concernvorming of ontvlechting van belang zijn. Voor de nv geldt art 2:107a lid 1.
Bij de besluitvorming dienen ook voorschriften omtrent medezeggenschap in acht te worden genomen. De WOR bevat in art 25 een opsomming van adviesplichtige besluiten waaronder ook besluiten die een rol spelen bij concernvorming en ontvlechting.

Hoofdstuk IV Verhoudingen binnen het concern

Het instructievraagstuk betreft de verhouding tussen bestuur en ava. Het gaat bij het concern om de verhouding binnen een dochtervennootschap.

Dochterbestuurders kunnen ingevolge art 2:244 lid 1 te alle tijde door de ava (de moedermaatschappij) worden ontslagen.

Wetsvoorstel flex bv: de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Het bestaan van een instructiebevoegdheid kan van invloed zijn op de toepassing van art 7:681. Bij ontslag van bestuurders van een dochter wegens diens weigering om een instructie op te volgen, maakt het wel verschil voor de beoordeling van dat ontslag of die bestuurders in beginsel verplicht zijn de richtlijnen van de concernleiding op te volgen of niet. Het startpunt voor die toetsing ligt dan toch elders; het concernbelang staat voorop met het vennootschappelijk belang als correctiefactor.

Het vraagstuk is ook van belang voor de positie van dochterbestuurders in hun verweer tegen een vordering tot persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling. Zo zal een disculpatieverweer op grond van art 2:138/248 lid 3 eerder slagen indien de bestuurder kan wijzen op een formele instructiebevoegdheid dan wanneer dit niet het geval is.

Ook voor de vraag of en wanneer de OR van een dochteronderneming adviesrecht krachtens art 25 WOR toekomt, in geval de concernleiding te kennen geeft een besluit te willen nemen dat de dochter raakt, kan het bestaan van een formele instructiebevoegdheid wellicht een rol spelen. In het PUEM-arrest koppelt het Hof Amsterdam dat adviesrecht vast aan de besluitvorming van diegenen die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap (de dochter) het in hun macht hebben de in art 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen.

De Hoge Raad heeft in zijn Landis-beschikking de zogenoemde concernenquête erkend, waarbij onder omstandigheden de aandeelhouders van de holding ook bevoegd zijn verklaard tot het verzoeken om een enquête op dochterniveau.

De ava heeft een instructierecht als het gaat om aangifte tot faillietverklaring (art 2:136/246).

Art 2:129/239: de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen.
Men moet wel beseffen dat de creatie van een vergaand instructierecht in de statuten van de dochter onverlet laat dat die bevoegdheid toekomt aan haar ava en niet rechtstreeks aan het bestuur van de moeder. Het gaat namelijk om een ‘orgaan van de vennootschap’.

Bestaat er, naast een statutaire instructiebevoegdheid, ook een contractuele instructiebevoegdheid?

• Bestuurdersovereenkomst: hierbij is de bestuurder ondergeschikt aan de moeder, zijn werkgever. Anderzijds staat de bestuurder in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de dochter en heeft hij bestuursautonomie. De bestuurder kan zich verklaren zich te voegen naar de wensen van de moeder. De overeenkomst kan hooguit inhouden een verplichting van bestuurders om zich ervoor in te spannen dat de besluitvorming binnen de vennootschap verloopt zoals de contractspartner zich dat had gewenst. Bestuurders kunnen slechts worden aangesproken uit schending van hun contractuele inspanningsverplichting.

• Beheersovereenkomst: dit kan een onderschikkingsverhouding zijn. Deze overeenkomst beoogt wijziging te brengen in de grondstructuur van de vennootschappelijke bevoegdheidsverdeling. Het betreft de toedeling van bestuursbevoegdheid. Op grond van art 2:107/217 lid 1 vergt dit een besluit van de ava.

OGEM-beschikking: de erkenning van instructiemacht laat onverlet dat de dochter te allen tijde tot nakoming van haar eigen verplichtingen als rechtspersoon in staat moet worden gesteld. Ook verplichtingen rechtstreeks jegens haar werknemers dient de dochtervennootschap, als werkgever, na te komen.

Art 2:107a: de ava van den NV heeft de bevoegdheid tot goedkeuring van voorgenomen bestuursbesluiten die de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming raken. Deze staat ook in de Corporate Governance Code in principe IV.1.
Art 2:107a lid 2: schending van het goedkeuringsrecht door het bestuur tast een namens de vennootschap verrichte rechtshandeling niet aan.

OGEM-beschikking: zoals het bestuur zich tegenover de rechtspersoon zorgvuldig van de hem opgedragen taak moet kwijten (art 2:9), zo geldt dat ook voor het holdingbestuur tegen de groep als geheel. Zo geldt de zogenaamde ‘Beklamel-norm’ die een statutair bestuurder verbiedt om namens de vennootschap verbintenissen aan te gaan op een moment dat hij moet beseffen dat zij die niet zal kunnen nakomen, ook voor degene die binnen een concernverband de macht heeft om het aangaan van zulke verbintenissen door een groepsmaatschappij te beletten. Een bevestiging werd gegeven in het Sobi-Hurks-arrest.

Als bij faillissement van de moeder de administratie ter zake van het vermogen en de liquiditeitspositie van haar groep niet op orde, dan leidt dit tot schending van art 2:10. Dit geldt als onbehoorlijke taakvervulling en activeert het bewijsvermoeden van art 2:138/248 lid 2.

Ingevolge art 2:140/250 lid 2 richt de toezichthoudende taak van de RvC van de moeder zich op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit betreft alle groepsmaatschappijen die onder de centrale leiding van de moeder staan.
De RVC op holdingniveau is een orgaan van de moeder en niet van de dochter. Dit impliceert dat bestuurders en andere functionarissen van de dochter niet verplicht zijn om aan de RvC van de moeder informatie te verstrekken over de gang van zaken bij de dochter.

De wetgever heeft zo veel mogelijk het ontstaan van minderheidsaandeelhouders op dochterniveau proberen te vermijden: de uitkoopregeling (art 2:92a/201a), de juridische driehoeksfusie (art 2:334) en de regeling voor de juridische driehoekssplitsing (art 2:334ii).

Bij afsplitsing heeft de aandeelhouder geen verzetrecht vergelijkbaar met die van de schuldeiser (art 2:334l) en ook van een exitrecht is geen sprake.
Vindt de overdracht van activa aan een groepsmaatschappij plaats door middel van een bedrijfsfusie dan biedt art 2:107a lid 1 sub a wellicht aanknoping tot enig verzet.

Is het concernverband een feit dan kan de minderheidsaandeelhouder zich tegen het gedrag en beleid van de concernleiding trachten te weren met behulp van verschillende rechtsinstrumenten. Ook in het enquêterecht staat de bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen belangenverstrengeling tussen vennootschap en meerderheidsaandeelhouders dikwijls centraal.

De OK is een bijzondere zorgplicht op de vennootschap gaan leggen ter bescherming van het belang van minderheidsaandeelhouders.

Is de doelvennootschap aan de beurs genoteerd dan zorgt de Corporate Governance Code voor een zekere bescherming van minderheidsaandeelhouders, principes II.3 en III.6 en III.2 in combinatie met art 2:8 BW.

Op grond van art 2:8 jo 2:107/217 lid 2 komt het recht op informatie toe aan de individuele aandeelhouder.

Komt er aan de minderheidsaandeelhouder een uitstaprecht (exit) toe? De geschillenregeling kan slechts tot op zekere hoogte uitkomst bieden. Voor een vordering tot uittreding ex art 2:343 is immers niet beslissend het gedrag van de medeaandeelhouder als aandeelhouder. Beslissend voor een succesvolle vordering tot uittreding is de vraag of de minderheidsaandeelhouder door dat beleid in een onhoudbare positie is komen te verkeren.

Er is wel een uitstaprecht voor minderheidsaandeelhouders in een beursvennootschap, art 2:359d, als gevolg van de Europese Overnamerichtlijn, een zogenaamd sell out right voor de aandeelhouder die zich na een openbaar bod geconfronteerd ziet met een medeaandeelhouder die ten minste 95% van de aandelen heeft verworven en een zelfde percentage stemrechten daarop kan uitoefenen. Dit uitstaprecht kan ook worden ingeroepen tegen groepsmaatschappijen met een gezamenlijk belang van ten minste 95%.

Hoofdstuk V Structuurregeling

De structuurregeling kan van toepassing zijn op een NV, BV, coöperatie of owm. Het gevolg is dat instelling van een RvC verplicht is en dat de benoeming van commissarissen door de ava geschiedt op voordracht van de RvC, waarbij aandeelhouders/leden en OR aan de RvC personen kunnen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen (art 2:63f en 2:158/268). voor een derde van de leden van de RvC van een NV of BV heeft de OR een versterkt aanbevelingsrecht (art 2:158/268 lid 6). het aldus gevormde orgaan heeft niet alleen een toezichthoudende taak, maar ook andere bevoegdheden zoals het goedkeuren van belangrijke bestuursbesluiten (art 2:63j, 2:164/274). Bij de NV en de BV kan de RvC bovendien de bevoegdheid hebben tot benoeming en ontslag van bestuurders, indien het volledige regime van toepassing is (art 2:162/272).

Afhankelijke maatschappij: art 2:63a en 2:152/262. Beslissend is of aan een rechtspersoon 50% of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft. Doorslaggevend is het percentage van het kapitaal dat wordt verschaft en niet, zoals bij de groepsmaatschappij, de vraag of er sprake is van een economische en organisatorische eenheid onder centrale leiding. Niet noodzakelijk is dat de rechtspersoon zelf het vereiste kapitaal verschaft. Van een afhankelijke maatschappij is ook sprake als het kapitaal wordt verschaft samen met een afhankelijke maatschappij of zelfs geheel door een andere afhankelijke maatschappij. Voor de vraag of het kapitaal samen met de reserves de vereiste omvang heeft, vindt slechts samentelling plaats met het commanditair kapitaal van afhankelijke maatschappijen die commanditaire vennootschap zijn. En ook de samentelling van het commanditair kapitaal vindt alleen plaats voor zover dit niet tot dubbeltelling leidt (art 2:63b lid 4, 2:153/263 lid 5). Dit om te voorkomen dat de commanditaire inbreng eerst aan de beherend vennoot wordt toegerekend en daarna ook nog eens aan de commandiet.

De verplichting tot opgave is verder afhankelijk van het feit of bij de rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij een wettelijk verplichte OR is ingesteld. En dat bij de genoemde rechtspersonen en haar afhankelijke maatschappijen tezamen in de regel ten minste honderd werknemers in NL werkzaam zijn (art 2:63b, 2:153/263, telkens lid 2 sub b en c).

Vrijstellingen van de structuurregeling: Voor NV en BV heeft dit betrekking op de plicht tot opgaaf dat aan de criteria inzake kapitaalomvang, werknemersaantal en instelling OR wordt voldaan (art 2:153/263 lid 3). Drie categorieën zijn vrijgesteld:

1. Afhankelijke maatschappijen van structuurrechtspersonen (art 2:153/263 lid 3 onder a: de dochtervrijstelling). Het gevolg is dat de structuurregeling slechts op één punt binnen het concern toepassing hoeft te vinden.

2. Holdingvennootschappen van internationale concerns (art 2:153/263 lid 3 onder b: de holdingsvrijstelling), en in het verlengde daarvan financieringsmaatschappijen of andersoortige servicemaatschappijen van dergelijke concerns (art 2:153/263 lid 3 onder c)

3. Joint ventures van samenwerkende structuurrechtspersonen, die gezamenlijk ten minste 50% van het geplaatst kapitaal van de joint venture verschaffen (art 2:153/263 lid 3 onder d: de joint venture vrijstelling). Men verstaat hier doorgaans onder een in een rechtsvorm ondergebrachte samenwerking tussen overigens zelfstandig blijvende ondernemingen. Als er in de joint venture wordt deelgenomen door twee structuurrechtspersonen, elk voor 50%, dan is de joint venture NV of BV per definitie een afhankelijke maatschappij van beide deelnemende rechtspersonen. Werknemers en OR worden aan twee verschillende moederondernemingen toegerekend en de OR kan op de benoeming van leden van twee verschillende RvC’s invloed uitoefenen.

4. De coöperatie of owm die als zuivere holding optreedt, kan worden vrijgesteld van de structuurregeling (art 2:63d lid 1). Hierbij geldt niet de voorwaarde dat het concern een internationaal karakter heeft. De regeling komt erop neer dat de coöperatie of owm is vrijgesteld als zij haar bedrijf heeft ondergebracht in een NV of BV waarop de structuurregeling van toepassing is.

Er is een verlicht regiem om buitenlandse investeerders niet af te schrikken. Hierbij blijft de beslissende zeggenschap, dat wil zeggen de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en te ontslaan, in de handen van de ava (art 2:155/265 lid 1). Centrale beleid blijft bij de moederonderneming. Het verlicht regiem is een uitzondering ten behoeve van internationale concerns en joint ventures, die weer niet geldt als het per saldo om een grotendeels Nederlandse onderneming gaat.

Subholding: een Nederlandse vennootschap die zich in hoofdzaak richt op het beheer van de aandelen van de Nederlandse groepsmaatschappijen. De aandelen van de subholding berusten bij de al dan niet in het buitenland vertoevende moeder. Doordat de structuurregeling van toepassing is op de subholding wordt bereikt dat alle grote groepsmaatschappijen zijn vrijgesteld (art 2:153/263 lid 3).

Door de structuurregeling toe te passen kan centrale leiding worden uitgeoefend over die afhankelijke maatschappijen. Door de invoeging van art 2:155a/265a worden ook andere rechtspersonen en natuurlijke rechtspersonen in staat gesteld de beslissende zeggenschap te behouden over een NV of BV waarvan zij direct of indirect alle aandelen houden en die voldoet aan de structuurcriteria.

Bij NV en BV heeft de or een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde van het aantal leden van de RvC. Dit komt erop neer dat de aanbevolen persoon door de RvC op de voordracht moet worden geplaatst, tenzij de RvC daartegen bezwaar maakt. De RvC kan de OK verzoeken om het bezwaar ongegrond te verklaren. Dan kan er opnieuw een aanbeveling worden gedaan. In het andere geval wordt de door de or oorspronkelijke aanbevolen persoon op de voordracht geplaatst. Dan bestaat ook nog de mogelijkheid dat de ava de voordracht afwijst (art 2:158/268 leden 6-9).
Met instemming van or en RvC kan in de statuten worden afgeweken van diverse onderdelen van de regeling met betrekking tot aanbeveling, bezwaar en benoeming van commissarissen (art 2:158/268 lid 12).

De ava kan het vertrouwen in de RvC opzeggen hetgeen het onmiddellijk ontslag van de leden van de RvC tot gevolg heeft. In een dergelijk geval richt het bestuur een verzoek aan de OK om tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen (art 2:161a/271a).

Er zijn beperkingen gesteld aan de samenstelling van de RvC: rechtspersonen mogen geen commissaris worden. In het kader van de structuurregeling mogen bovendien niet benoemd worden werknemers van de rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij en bepaalde vakbondsfunctionarissen (art 2:57, 2:63h, 2:140/250, 2:160/270).

In de Kodakzaak heeft de OK onder andere overwogen dat de RvC in voldoende mate onafhankelijk moet zijn van de moedervennootschap. Hierdoor wordt er recht gedaan aan de bedoeling van de wetgever om door het verlicht regiem enerzijds het internationale concern in staat te stellen eenheid in het beleid te handhaven en anderzijds, met het oog op specifieke Nederlandse belangen, een evenwichtig toezicht mogelijk te maken. Het belang van een RvC die een zeker tegenwicht kan bieden aan de concernleiding wordt benadrukt in de Corus-uitspraak. Volgens de OK behoort de RvC, meer dan het bestuur van een dochtermaatschappij vrijstaat, aandacht te schenken aan de vraag of de belangen van de vennootschap door de concernleiding voldoende in acht worden genomen.

Reikwijdte van het toezicht door de RvC: deze heeft betrekking op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming (art 2:57 lid 2 en 2:140/250 lid 2). Dit dient men te onderscheiden van het goedkeuren van specifieke besluiten in het kader van het uit te oefenen toezicht op het bestuur. (art 2:164, 2:274 lid 1 sub d e j en k).

Hoofdstuk VI Werknemers

In concerns wordt het werkgeverschap soms geconcentreerd bij een enkele groepsmaatschappij (personeels bv) waarbij alle werknemers in dienst zijn. De wetgever faciliteert detachering binnen een concern door deze uit te zonderen van de regels voor uitzendarbeid (art 7:691 lid 6).
 

Pluraliteit van werkgevers: naast de formele werkgever kan soms ook de groepsmaatschappij in materiële zin als werkgever optreden.

Bij vereenzelviging wordt voor de toepassing van een specifieke rechtsnorm voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat vereenzelviging slechts bij misbruik van het identiteitsverschil en onder uitzonderlijke omstandigheden kan plaatsvinden.

In bepaalde gevallen kan de werknemer zijn aanspraken jegens de werkgever ook verhalen op een andere groepsmaatschappij zonder dat de laatste als medewerkgever kan worden aangemerkt. Dit is in het geval waarin die andere groepsmaatschappij vrijwillig aansprakelijkheid heeft aanvaard hetgeen zich met name zal voordoen wanneer de consoliderende holding een 403-verklaring afgeeft.

Vervanging van werkgever kan plaatsvinden in gevallen waarin de materiële werkgever de werkgeversfunctie overneemt met kennelijke instemming van de werknemer terwijl de formele werkgever instemt met de beëindiging van het dienstverband.

De toepassing van de WOR in concernverhoudingen kent enkele bijzondere aspecten:

• Onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (art 1 lid 1 sub c).

• Ondernemer: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt (art 1 lid 1 sub d)

• Bestuurder: hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid (art 1 lid 1 sub e).

Art 33 lid 3: ‘in een groep verbonden ondernemers’. Dit artikel regelt de instelling van een COR (centrale OR). TNT-zaak: het betreft een juridisch groepsbegrip omdat een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van een vennootschap in beginsel groepsverbondenheid tot gevolg heeft. In dit geval kan de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheids-aandeelhouder worden bepaald. Als er overwegende zeggenschap ontbreekt is er geen groepsverbondenheid in de zin van de WOR.

Het kan zijn dat één van de rechtspersonen slechts ten behoeve van de eigen onderneming de andere rechtspersonen heeft opgericht, bijv om een deel van het ondernemingsvermogen af te zonderen. Volgens de OK blijft er in zo’n geval sprake van één onderneming in de zin van de WOR. Door de splitsing ontstaat er een situatie waarin verschillende ondernemers samenwerken en gezamenlijk één of meer ondernemingen in stand houden.

Voor de medezeggenschap is het van belang vast te stellen welke werknemers binnen het concern onder de werking van de WOR vallen en bij welke onderneming zij behoren (art 1 lid 2). De WOR kent een bepaling die medezeggenschapsrechten toekent aan personen die langdurig worden ‘ingeleend’ op basis van een uitzendovereenkomst ?(art 1 lid 3 sub a).

Voor alle of een deel van de ondernemingen binnen een concern kan een gemeenschappelijke OR worden ingesteld. De concernleiding is daartoe bevoegd dan wel verplicht indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de betrokken ondernemingen. Voorwaarde is dat een overwegend gemeenschappelijk bedrijfsbeleid wordt gevoerd, zowel bedrijfseconomisch als arbeidsorganisatorisch. Na de instelling van de gemeenschappelijke OR worden de desbetreffende ondernemingen beschouwd als één onderneming in de zin van de WOR. Dit maakt het weer mogelijk dat de gemeenschappelijke OR het gemis aan afzonderlijke OR’en compenseert door voor de afzonderlijke ondernemingen onderdeelcommissies in te stellen waaraan een deel van de bevoegdheden wordt gedelegeerd (art 15 lid 1 en 3 WOR).

Indien geen overwegend gemeenschappelijk bedrijfsbeleid wordt gevoerd, maar er wel bepaalde gemeenschappelijke belangen zijn, kan de concernleiding overgaan tot het instellen van een centrale ondernemingsraad (COR, art 33 lid 1). Voor een gedeelte van die ondernemingen kan desgewenst een groepsondernemingsraad (GOR) worden ingesteld. Zij worden samengesteld uit vertegenwoordigers van onderliggende OR’en en oefenen uitsluitend bevoegdheden uit in aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of voor de meerderheid van de ondernemingen waarvoor zij zijn ingesteld. Binnen een concern is plaats voor verschillende GOR’en maar daarentegen slechts voor één COR, aangezien deze laatste moet worden ingesteld ten behoeve van alle ondernemingen binnen de groep (art 33 lid 1).

Bestuurders van de moederonderneming dienen in bepaalde gevallen aanwezig te zijn bij het overleg dat de dochtermaatschappij voert met de OR. Namelijk bij het halfjaarlijks overleg over de algemene gang van zaken (art 24 lid 1). Het vervalt als is voldaan aan het vereiste in lid 3. Daarnaast geldt de verschijnplicht voor de verplichte overlegvergadering over voorgenomen adviesplichtige besluiten (art 25 lid 4 en 30).

In NL gevestigde internationale concerns hebben veelal direct onder het niveau van de topholding een juridisch-organisatorische splitsing aangebracht, in die zin dat de Nederlandse en de buitenlandse dochtermaatschappijen in verschillende subholdingen zijn ondergebracht. Doel is de concernleiding niet langer te belasten met de operationele verantwoordelijkheid voor de Nederlandse tak van het concern en haar vrij te maken voor beleidsvorming voor het concern als geheel. Het gevolg is dat niet langer als overlegpartner van de COR de concernleiding optreedt maar de directie van de Nederlandse subholding. De subholding wordt daartoe conform art 33 aangewezen als de ondernemer voor de COR.

Uitgangspunt is dat de COR bevoegd is in concernaangelegenheden, ongeacht of ten aanzien van die aangelegenheden bevoegdheden toekomen aan de afzonderlijke ondernemingsraden (art 35 lid 1). De bevoegdheid van de COR is exclusief. Wanneer is een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang? Het gaat om twee soorten onderwerpen:

1. Onderwerpen die het beleid van het concern betreffen.

2. Onderwerpen die in beginsel voor de betrokken ondernemingen gelijke afdoening vereisen en waarover op centraal niveau wordt beslist.

Volgens de Heuga-beschikking van de Hoge Raad kan de OR van de dochtermaatschappij de moeder in rechte betrekken indien laatstgenoemde grote zeggenschap heeft en een besluit neemt dat rechtstreeks doorwerkt in de onderneming van de dochter. De moeder is dan als ondernemer aan te merken, naast de dochter zelf. De moeder wordt in zoverre vereenzelvigd met de dochter.

Mede-ondernemer met betrekking tot de overheid: indien een overheidsorgaan een adviesplichtig besluit neemt dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van een lager overheidsorgaan. Buiten de overheidssfeer: degene die ten aanzien van een adviesplichtig besluit overheersende zeggenschap uitoefent, kan onder omstandigheden als mede-ondernemer worden aangemerkt.

Uitgangspunt is dat een dochteronderneming als rechtspersoon eigen rechten en verplichtingen heeft. Advies dient dan ook pas gevraagd te worden als een besluit formeel wordt voorgenomen door het daartoe bevoegde orgaan van de dochter. Indien de dochter onvoldoende speelruimte heeft gelaten, zou dit echter neerkomen op uitholling van het adviesrecht. In dat geval dient de moederonderneming tijdig advies te vragen door middel van het bestuur van de dochter. In de tweede plaats kan soms toerekening van een besluit van de moeder aan de dochteronderneming uitkomst brengen. Deze benadering gebruikt de rechter indien bij de besluitvorming van de zijde van de dochtermaatschappij invloed is uitgeoefend bij de besluitvorming of als de concernleiding een adviesplichtig besluit heeft genomen terwijl een daarmee corresponderend besluit van de dochtermaatschappij uitblijft.
In de derde plaats kan vereenzelviging geboden zijn. Dat is het geval als de moederonderneming grote zeggenschap heeft binnen de onderneming van de dochter en een besluit neemt dat doorwerkt in die onderneming. Voor bedoelde grote zeggenschap is meer vereist dan een 100% belang. De moeder zal bijv tevens statutair bestuurder moeten zijn of anderszins daadwerkelijk grote invloed moeten hebben uitgeoefend. Bij vereenzelviging wordt de moeder dan geacht de onderneming van de dochter mede in stand te houden waardoor zij als mede-ondernemer wordt aangemerkt en verplicht is advies te vragen.

Bij de rechterlijke toetsing van besluiten op grond van het beroepsrecht van art 26 WOR kan de uitkomst worden beïnvloed doordat de ondernemer deel uitmaakt van een concern. De ondernemer mag in zijn afweging het concernbelang betrekken.

De moeder vindt de grens voor beïnvloeding van de dochter in de eerste plaats daar waar die dochter als rechtspersoon naar Nederlands recht eigen rechten en verplichtingen heeft. Dit betekent bijv dat de moeder de dochter in staat moet stellen de WOR na te leven. Op de dochter rust de inspanningsverplichting om te zorgen dat bij de besluitvorming binnen het concern rekening wordt gehouden met haar verplichtingen op grond van de WOR. Met inachtneming van deze grenzen mag de moeder de dochter sturen, zij het dat het door haar gevoerde beleid niet mag berusten op een onredelijke afweging tussen de belangen van het concern enerzijds en dat van de dochter anderzijds. De sanctie op het niet naleven van deze verplichtingen is dat het besluit van de dochter de toets op kennelijke onredelijkheid niet kan doorstaan. De OK kan de ondernemer verplichten een dergelijk besluit in te trekken, alsmede om bepaalde gevolgen van het besluit ongedaan tem aken (art 26 lid 5). Een besluit dat wegens motiveringsgebreken kennelijk onredelijk is geoordeeld, kan opnieuw worden genomen voor zover het deugdelijk gemotiveerd kan worden.

De ondernemer moet periodiek informatie verstrekken over de organisatie van het concern en over degenen die ten gevolge daarvan feitelijke zeggenschap uitoefenen (art 31 lid 2 sub d, e ,f ). Wijzigingen in de desbetreffende gegevens dient de ondernemer zo spoedig mogelijk aan de (C)OR mee te delen (art 31 lid 3). En er moet financiële informatie worden verstrekt (art 31a lid 3). + art 31a lid 7.

Buitenlandclausule: er is geen adviesrecht indien redelijkerwijs niet te verwachten is dat het besluit zal lijden tot ingrijpende, adviesplichtige besluiten voor de Nederlandse onderneming zelf (art 25 lid 1 slot).

De Nederlandse implementatie van Richtlijn 94/95/EG betreffende Europese ondernemingsraden is tot stand gebracht in de Wet op de Europese Ondernemingsraden (WEOR). Deze bevat voorschriften voor enerzijds binnen Nederland gevestigde communautaire ondernemingen en groepen, anderszijds voor Nederlandse vestigingen of ondernemingen van elders gevestigde communautaire ondernemingen, respectievelijk groepen. De richtlijn laat de nationale medezeggenschapsregelingen onaangetast.

Over het voornemen tot reorganisatie dient advies gevraagd te worden aan de OR van de onderneming of ondernemingen die bij de reorganisatie zijn betrokken, althans indien de te nemen besluiten vallen onder het bereik van art 25 lid 1 WOR.

Door Europese regelgeving is een extra, internationale dimensie toegevoegd aan de rol van de werknemers in gevallen waarin een reorganisatie plaatsvindt met een grensoverschrijdend karkater. Het betreft de regels voor de oprichting en de OR van een SE, voor de Europese ondernemingsraad en voor de grensoverschrijdende fusie.

De oprichting van een SE dient gepaard te gaan met de instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep waarin de werknemers van de deelnemende vennootschappen en hun dochterondernemingen en vestigingen zijn vertegenwoordigd.

Is een concern een communautaire groep als gedefinieerd in art 2 Richtlijn 94/95/EG, dan kan op de concernleiding de plicht rusten een bijzondere onderhandelingsgroep in te stellen teneinde te komen tot een overeenkomst inzake een EOR (art 8 WEOR).

Bij een grensoverschrijdende juridische fusie moet, evenals bij de oprichting van een SE, de medezeggenschap zijn geregeld voordat inschrijving van de uit de fusie ontstane vennootschap kan plaatsvinden (art 16 lid 3 Tiende Richtlijn 5005/56/EG, art 2:333i lid 5 en 2:333k BW).

Hoofdstuk VII Concernfinanciering en aansprakelijkheid

Het gaat om de vraag wanneer een groepsmaatschappij op vrijwillige basis door een derde aansprakelijk kan worden gehouden voor de verplichtingen van andere groepsmaatschappijen.

Vrijwillige aansprakelijkheid kan berusten op verschillende grondslagen. Zo kan de moeder of een aparte financieringsmaatschappij binnen het concern aan derden zekerheid verstrekken voor de schulden van haar dochter. Deze moeten volgens art 2:376 afzonderlijk in de jaarrekening worden vermeld. Een dochter kan op haar beurt binnen het concern ook als moedermaatschappij fungeren. Zoals de subholding die optreedt als hoofd van de Nederlandse tak van een internationaal concern, of waaronder een groepsdeel is samengebracht dat opereert op een bepaalde markt of marktsegment.

Zekerheidsstelling: dmv van hoofdelijke verbondenheid (art 6:6) en de borgtocht (art 7:850). Het verlenen van dergelijke zekerheden door de moeder wordt door de bank ook vaak als voorwaarde gesteld voor het verstrekken van een boedelkrediet ten behoeve van een dochter in faillissement of surséance van betaling. Daarnaast kan de moeder zich sterk maken voor haar dochters door middel van een concerngarantie/letter of comfort.
 

Behalve uit overeenkomst of uit een tot één of enkele specifieke derden gerichte verklaring, kan aansprakelijkheid van de moeder voor schulden van haar dochter ook voortvloeien uit een ongerichte, openbare verklaring van aansprakelijkheid. Dit is een generieke waarborgverplichting.

Afzien van verklaring bij inbreng in natura: art 2:94a lid 3, 2:94b/204a lid 3 en 204b lid 3.

403-verklaring: derde lid onder f. de dochter is hierbij vrijgesteld van publicatie en inrichting van haar jaarrekening. De gedachte hierachter is dat een dochteronderneming haar verplichting om via de jaarrekening aan schuldeisers zicht te bieden op haar financiële positie kan afruilen tegen o.a. aansprakelijkheidsstelling door een derde.
 

Is er sprake van meerdere rechtspersonen die aan het hoofd staan van hun groep dan dienen ziij zich ieder hoofdelijk aansprakelijkheid te stellen (lid 2).
Een belangrijke beperking van de 403-aansprakelijkheid is voorts gelegen in het feit dat ze slechts geldt voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden, inclusief daaraan eventueel verbonden voorrechten. Schulden uit belastingaanslag of onrechtmatige daad zijn uitgesloten. Ook vorderingen tussen groepsmaatschappijen onderling vallen onder de reikwijdte van de 403-verklaring.
Het staat de moeder in beginsel vrij om haar aansprakelijkheid op elk door haar gekozen moment te doen ingaan. Bovendien blijkt uit het ING/Akzo-arrest dat de vraag of de schuldeiser van de dochter zich tevens kan wenden tot de moedermaatschappij uitsluitend wordt bepaald door de inhoud van de betreffende 403-verklaring en niet door de wet.
Intrekking van de verklaring kan slechts geschieden bij wege van een bij het handelsregister te deponeren intrekkingsverklaring. Een 403-verklaring moet een minimale terugwerkende kracht hebben tot aan het begin van het boekjaar waarvoor vrijstelling wordt verlangd. Daarnaast moet zij een minimale geldingsduur hebben, tot met de laatste dag van het boekjaar. Na intrekking moet de vennootschap weer publiceren vanaf het boekjaar waarin de intrekking plaatsvond.

Een onderneming in concerngedaante doet veelal via een holdingmaatschappij een beroep op de kapitaalmarkt. Dit geschiedt hetzij door het uitbreiden van eigen vermogen van de holding door aandeelemissie, hetzij door het aantrekken van vreemd vermogen door het uitschrijven van een openbare lening of via een onderhandse lening. De aldus verkregen middelen worden vervolgens binnen de groep uitgezet, dikwijls in de vorm van een rekening-courantverhouding tussen de moeder en haar dochters (art 6:140). De holding treedt dan dus behalve als aandeelhouder tevens op als een soort concern interne bank, door het verstrekken van vreemd vermogen aan haar groepsmaatschappijen, tegen de condities van het binnen de groep geldende stelsel van centraal kasbeheer. Kenmerkend voor dit systeem van concernfinanciering is dat de dochters geen eigen kredietovereenkomst met de externe financieringsmaatschappij sluiten.

Bij het paraplukrediet hebben de dochters wel een eigen kredietfaciliteit bij de bank. Op grond van een door hen zelf gesloten overeenkomst kunnen zij daaronder tot een bepaalde limiet krediet opnemen.

Actio Pauliana: voor de vraag of de zekerheidsverstrekking door de curator of een individuele schuldeiser mogelijk met een beroep op de actio Pauliana kan worden aangetast, is de vaststelling dat deze vrijwillig is verstrekt van belang. Voorop staat daarbij immers het vereiste van de onverplichtheid van de bestreden rechtshandeling (art 3:45 en art 42 Fw). Tegenover de contractspartner, de bank, bestaat er geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst die hoofdelijke verbondenheid met zich meebrengt, indien er overigens geen contractuele band tussen bank en dochters bestaat.
 

De rechtbank oordeelde in het Borsje & Buisman-vonnis dat, indien sprake is van een concernverhouding, een beroep op het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling, bedoeld in art 43 lid 1 sub 1 Fw niet opgaat. Er is dan op voorhand geen sprake van een wanverhouding tussen de wederzijdse prestaties omdat dit moet worden afgemeten aan het belang van het concern als geheel.
 

Het feit dat verschillende rechtspersonen deel uitmaken van één concern is, blijkens het arrest Van emden q.q. – Rabobank, ook in de ogen van de Hoge Raad van belang bij de beantwoording van de vraag of aan de voorwaarden van de pauliana is voldaan. Het gaat dan steeds om het benadelingsvereiste en het wetenschapsvereiste aan beide zijden van de rechtshandeling.

Een andere weg langs welke zekerheids- en/of aansprakelijkheidstelling in het kader van concernfinanciering kan worden aangetast, is die van een beroep op art 2:7 inzake doeloverschrijding. Alleen de rechtspersoon zelf kan een beroep doen op deze vernietigingsgrond. Het heeft kans van slagen als er sprake is van het kenbaarheidsvereiste: de wederpartij wist of moet zonder eigen onderzoek hebben geweten dat het doel van de vennootschap met wie zij handelde daardoor werd overschreden.
 

Upstream guarantee: indien een dochtermaatschappij persoonlijke aansprakelijkheid aanvaardt, via borgstelling, garantieverstrekking of hoofdelijk debiteurschap, dan wel zakelijke zekerheid verstrekt op haar activa voor de schuld van haar groepsmaatschappij, dat wil zeggen moeder- en of zustervennootschappen.
Cross guarantee: zekerheidverstrekking ten behoeve van een zustervennootschap.
Downstream guarantee: vrijwillige aansprakelijkheid van de moeder voor de schulden van haar dochters.

In de situatie dat aansprakelijkheidstelling voor schulden van groepsmaatschappijen met zoveel woorden is opgenomen in de statutaire doelomschrijving van de dochter is er geen ruimte voor een beroep op doeloverschrijding. De Hoge Raad kiest voor een geobjectiveerd vennootschappelijk belang van de dochter. Het gaat erom of zij in beginsel toegang had tot de kredietfaciliteit en niet of zij daarvan ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Afgezien van bijzondere omstandigheden worden alle groepsgenoten in die zin geacht gelijk profijt gehad te hebben van het concernkrediet. Zij zijn dan ook in gelijke mate draagplichtig.

Voor groepsmaatschappijen geldt dat zekerheidsstelling ten behoeve van een concerngenoot in beginsel geacht moet worden het vennootschappelijk belang te dienen. Zwijgt de doelomschrijving hieromtrent dan dient zulk een zekerheidstelling, behoudens bijzondere omstandigheden, gekwalificeerd te worden als een secundaire handeling en als zodanig niet in strijd met die doelomschrijving te worden geacht.

Als de statutaire doelomschrijving niet voldoende duidelijk is dan wordt alsnog aangedrongen op opname van een algemene concernclausule, of de mogelijkheid tot hoofdelijke aansprakelijkstelling voor groepsmaatschappijen daarin.

Zekerheidsverschaffing in het kader van concernfinanciering, zeker indien dit plaatsvindt op basis van wederkerigheid, kan niet snel als een doeloverschrijdende handeling worden aangemerkt, ook al rept het statutaire doel van de vennootschap niet van deze rechtshandelingen. Dit geldt bij downstream garanties voor de holding, omdat haar functie binnen de groep nu eenmaal bij uitstek is gericht op adequate financiering ervan. Maar ook upstream en cross stream garanties staan doorgaans in onlosmakelijk verband met alle synergievoordelen die een vennootschap als groepsmaatschappij geniet. Zij vormt geen juridisch eiland binnen de economische eenheid van de groep.

Naast de actio pauliana en een beroep op doeloverschrijding kan er in faillisementssituaties ook een beroep op een tegenstrijdig belang in de zin van art 2:146/256 worden gedaan. Die regeling zegt dat, tenzij de statuten anders bepalen, een bestuurder de vennootschap niet kan vertegenwoordigen indien hij bij de transactie een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap. In zo’n geval dient de vennootschap vertegenwoordigd te worden door de RvC of door een ander die daartoe door de ava speciaal is aangewezen.
 

Uit het Bruil-arrest blijkt dat de Hoge Raad het tegenstrijdig belang beschouwt als een feitelijke aangelegenheid, waarbij de omstandigheden van het geval beslissend zijn. De Hoge Raad introduceert hierin de concernexceptie. In een concern is niet snel sprake van tegenstrijdig belang, omdat het juist de bedoeling is dat door de zeggenschap in 1 hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Bij een rechtshandeling in of ten behoeve van concernverband is er in beginsel geen tegenstrijdig belang. Ingevolge art 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast vervolgens bij de procespartij die zich beroept op een uitzondering op deze rechtsnorm.

Hoofdstuk VIII Doorbraak van aansprakelijkheid

Indirecte doorbraak: de formele grondslag voor onvrijwillige aansprakelijkheid van de moeder voor de schulden van haar dochter is doorgaans gelegen in een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens de schuldeisers. De inzet is hierbij het onrechtmatig handelen van de moeder / zus jegens de crediteur, plus het gaat om de vraag welke schade daardoor precies is veroorzaakt. het komt ook voor dat een zustermaatschappij wordt aangesproken (horizontale doorbraak) of dat crediteuren van de aandeelhouder/moedermaatschappij zich trachten te verhalen op de vennootschap/dochter (omgekeerde doorbraak). Gebruikelijk is echter dat de schuldeiser van de dochter zich bij faillissement tracht te verhalen op de veronderstelde deep pocket van de moeder. Rechtspraak van de Hoge Raad:

1. Allereerst is er de erkenning van een zekere zorgplicht van de moeder tegenover de schuldeisers van haar dochter bij – in elk geval – intensieve, voorafgaande beleidsbemoeienis vanuit de concerntop met die dochter.
   Klassieke Erba/Osby-leer: Inzicht in en zeggenschap over de interne concernverhouding generen (een vermoeden van) inzicht in de externe verhouding tussen dochter en schuldeiser. Er bestaat een wisselwerking tussen intern en extern inzicht. Volledige aandelenbezit is een belangrijke opmaat daartoe. Inzicht en zeggenschap mag men, behoudens tegenbewijs, aanwezig veronderstellen in een juridische concernverhouding waarin de moeder beslissende zeggenschap kan uitoefenen over haar dochter.
   Zorgplicht ziet op de bestendige organieke plicht om bij het maken en implementeren van beleidskeuzen het belang van betrokken schuldeisers op een proactieve wijze te betrekken en te wegen. Zorgvuldigheid is een negatieve toets (niet schenden), zorgplicht een positieve (nakomen). Zorgvuldigheid hoort bij verwijtbaar actief handelen, zorgplicht bij verwijtbaar nalaten.
   Albada Jelgersma II-arrest: het moet gaan om inzicht en zeggenschap die zich uit in een intensieve en indringende bemoeienis.
   De accentverschuivingen in de rechtspraak van de Hoge Raad op het gebied van doorbraak van aansprakelijkheid bieden voldoende soelaas voor de van oudsher zwakke plek in de Erba/Osby-leer, namelijk de bewijslast die op de schuldeiser in beginsel rust terzake van het causaal verband en de wetenschap van benadeling bij de moeder. De onrechtmatige daadsnorm is in de loop der tijd als het ware gemanipuleerd door de creatie van een zorgplicht van de moedermaatschappij die kan voortvloeien uit een bewezen hecht concernverband, waarin zij een intensieve beleidsbemoeienis heeft gehad met haar dochters. Zit zij vervolgens stil dan kan dat verwijtbaar zijn tegenover de schuldeisers van haar dochter.

2. De tweede accentverschuiving is gelegen in het feit dat de moedermaatschappij in toenemende mate wordt aangesproken op haar nalaten om in te grijpen bij de dochter bij schuldeisersbenadeling.

Directe doorbraak: een aansprakelijkheid die berust op het terzijdestellen van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen, ofwel vereenzelviging. De schuld van de dochter wordt dan geacht tevens een schuld van haar moeder te zijn. Dit is een ultimum remedium. Hierbij poogt een schuldeiser zijn bestaande vordering te verhalen op de moeder van zijn debiteur. Hij zal dan moeten aantonen dat er sprake is van een zodanig uitzonderlijk misbruik van het identiteitsverschil tussen verschillende rechtspersonen dat dit een doorbraak op grond van vereenzelviging rechtvaardigt. Rainbow-arrest: de Hoge Raad beschouwt volledige schadetoedeling als een onvermijdelijke consequentie van vereenzelviging. Vereenzelviging is het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen rechtssubjecten. De Hoge Raad verlangt uitzonderlijke omstandigheden, wil een beroep op vereenzelviging slagen. De Hoge Raad wijst er nadrukkelijk op dat bij een vordering uit onrechtmatige daad gericht tegen bedrijfsopvolgers de steplicht en bewijslast van de schuldeiser worden vereenvoudigd omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.
De beslissende zeggenschap die de moeder/aandeelhouder krachtens aandelenbezit kan uitoefenen in 1 of meer verbonden vennootschappen is een voorwaarde voor een succesvol beroep op vereenzelviging. Medebepalend zijn andere elementen als vermogensvermenging, opgewekte schijn van gebondenheid of bevoegdheid, toezeggingen, wets- of rechtsontduiking en misbruik van vennootschapsrecht.

Art 2:248 lid 7: onder omstandigheden kan ook de moeder als feitelijke beleidsbepaler worden aangemerkt en kan als zodanig aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel van haar failliete dochter. De voorwaarden voor een dergelijke doorbraak naar de moeder zijn:

1. Het faillissement van de dochtervennootschap

2. Het feitelijke optreden van moeder als (mede)beleidsbepaler. De moeder treedt op als een quasi bestuurder indien het kennelijk onbehoorlijk bestuur bij de dochter door haar is afgedwongen onder dreiging met schorsing of ontslag van bestuurders.

3. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het dochterbestuur; dit hangt nauw samen met die van kennelijk onbehoorlijke beleidsbepaling door de concernleiding.

4. De aannemelijkheid van een belangrijk causaal verband tussen 3 en 1.

Hoofdstuk IX Enquêterecht

Het enquêterecht dient om opening van zaken te verschaffen bij twijfel aan beleid in een onderneming en om te kunnen corrigeren indien die twijfel gegrond blijkt. Art 2:345.

Houders van (certificaten van) aandelen en leiden zijn volgens de tekst van de wet uitsluitend bevoegd een enquête te verzoeken ten aanzien van de rechtspersoon waarvan zij aandeelhouder, certificaathouder of lid zijn, voor zover zij althans aan de door wet of statuten gestelde kwantitatieve vereisten van kapitaal of getal voldoen. De OK heeft aanvankelijk benadrukt dat aandeelhouders en certificaathouders slechts bevoegd zijn tav de vennootschap waarin zij hun belang houden. In de OGEM-enquête gaf de OK blijk van een concernrechtelijke visie. Het enquêterecht biedt ruimte voor een dergelijke uitleg, omdat de uitdrukking beleid en de gang van zaken in art 2:345 lid 1 eerder verwijst naar feitelijke invloed dan naar formele competentie. De beslissende stap naar een concernrechtelijke uitleg is gezet in de beschikking betreffende de Bot Bouw Groep.

Een enquêteverzoek van aandeel- of certificaathouders van een concern zal in de praktijk meestal de holding betreffen en eventueel haar dochters. De OK heeft bij de enquêtebevoegdheid van vakorganisaties een opwaartse concerndimensie erkend. Dit is afhankelijk van de vraag of zij in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden telt (art 2:347).

De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers, leden en vakorganisaties blijkt zich in beginsel slechts uit te strekken tot een deel van het concern. Aandeelhouders van de moeder kunnen echter bereiken dat niet alleen de moeder subject van een enquête wordt, maar ook dat het object van de enquête dochtermaatschappijen omvat, indien dat gerechtvaardigd en noodzakelijk is voor een juist beeld van het beleid en de gang van zaken bij de moeder, dan wel indien van een onmiskenbaar feitelijke dominantie van de holding of haar bestuurders sprake is. Aandeelhouders zijn dan ontvankelijk met een enquêteverzoek ten aanzien van de moeder- en dochtermaatschappijen. Uit de Landis-beschikking kan men afleiden dat er in dergelijke gevallen een bevoegdheidsdoorbraak plaatsvindt, zodanig dat de dochters tevens subject van de enquête worden en dat bijgevolg tegen hen ook definitieve voorzieningen getroffen kunnen worden, maar zeker is dat nog niet.

Outside-aandeelhouders kunnen alleen een enquête afdwingen bij de dochter waarin zij aandelen hebben. Anders dan aan de enquêtebevoegdheid van de vakbond met leden onder de werknemers van dochtermaatschappijen is aan de positieve van aandeelhouders bij dochtermaatschappijen geen aandacht besteed bij de behandeling van wetsvoorstel 22400. Ook minderheidsaandeelhouders kunnen zich echter in een benarde positie bevinden als hun dochtermaatschappij door wanbeleid van de moeder in de problemen komt. Het is niet uitgesloten dat de Landis-beschikking impliceert dat ook zij in een sterk verweven concernverband om een opwaartse enquête bij de moeder kunnen verzoeken, maar ook dit is niet zeker.

Ook de enquêtebevoegdheid van vakorganisaties heeft een concernrechtelijke dimensie gekregen. Een vakorganisatie kan een enquête uitlokken bij concerngenoten van de vennootschap waar vakbondsleden werkzaam zijn, indien sprake is van een zeer sterke verwevenheid binnen het concern, of indien het mogelijk wanbeleid is gelegen in een kwestie waarop de moederonderneming beslissende invloed heeft uitgeoefend.

De OK heeft volgens art 2:351 de bevoegdheid om de onderzoekers op hun verzoek te machtigen tot het inzien van boeken en bescheiden en het zich doen tonen van bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt. Onder nauw verbonden rechtspersonen zijn in ieder geval te verstaan de groepsmaatschappijen uit het concern waarvan het enquêtesubject deel uitmaakt. Inbegrepen zijn buitenlandse groepsmaatschappijen.

Het object van de enquête is in beginsel subjectgebonden. Als eenmaal vaststaat welke rechtspersoon subject van de enquête is dan heeft het onderzoek betrekking op het beleid en de gang van zaken van en bij die rechtspersoon. Hetzelfde geldt indien de enquête betrekking heeft op verschillende rechtspersonen binnen een groep.

Een enquête bij de moeder omvat in ieder geval het door deze rechtspersoon gevoerde, algemene concernbeleid. Formeel door de dochter gevoerd beleid wordt daarbij soms aan de moeder toegerekend voor de vraag of er sprake is van wanbeleid.

Een enquête bij de dochtermaatschappij kan een concerndimensie hebben in gevallen waarin de moeder in feite het besluit neemt dat bij de dochter leidt tot gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (Esteves-beschikking). Het object van onderzoek is beperkt tot het beleid en de gang van zaken van de moeder die verband houdt met de betreffende omstandigheden bij de dochter.
 

Een enquête bij de dochter kan ook betrekking hebben op besluiten van haar ava en daarmee op de handelwijze van de moederonderneming voor zover die door dergelijke besluiten gestalte krijgt.

Hoofdstuk X Kapitaal- en vermogensbescherming

De regels voor kapitaal- en vermogensbescherming voor de BV zullen ingevolge de flex-bv wetsvoorstel ingrijpend veranderen. De voorstellen behelzen een verschuiving van regelgeving voor het bijeenbrengen van kapitaal en het waarborgen van de inbreng naar beperkingen op het gebied van uitkeringen aan de aandeelhouders.

Op enkele punten gelden bijzondere voorschriften waarbij als het ware wordt uitgegaan van het concernvermogen. In de eerste plaats om te voorkomen dat de vennootschap verboden transacties door middel van een dochtermaatschappij zou willen realiseren.

Zo mag een vennootschap geen aandelen bij zichzelf plaatsen en ook niet bij haar dochtermaatschappij (2:95/205 en 2:98d/207d). in de tweede plaats zijn soms uitzonderingen toegestaan hoewel de vennootschap zelf niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoet maar een groepsmaatschappij wel. Zo is bijv de verkrijging van eigen aandelen door een beursgenoteerde NV afhankelijk van machtiging door de ava, maar zij is niet vereist dat de aandelen worden verkregen teneinde ze over te dragen aan de werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij (2:98 lid 5).

Plaatsvind van aandelen bij de NV zelf of bij een derde, maar voor rekening van de NV, is niet toegestaan (2:95 lid 1 en 3). Plaatsing in strijd met dit voorschrift wordt niet getroffen door nietigheid maar doet de aandelen en daarmee de volstortingsplicht overgaan op de gezamenlijke oprichters of bestuurders (2:95 lid 2). Een derde die voor rekening van de NV aandelen neemt, wordt geacht deze voor eigen rekening te hebben genomen (2:95 lid 3).

Voor de BV geldt dat plaatsing van aandelen bij de BV zelf onmogelijk is. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de vennootschap geen eigen aandelen kan nemen (2:205). Plaatsing van aandelen in strijd met dit voorschrift is nietig zodat de aandelen rechtens niet zijn geplaatst. Ook voor de BV geldt dat zij niet een derde voor haar rekening aandelen kan laten nemen (2:207b).

NV en BV mogen evenmin aandelen plaatsen bij, of voor rekening van, een dochtermaatschappij (2:98d/207d lid 1 jo lid 4). Een dochtermaatschappij mag geen aandelen nemen of doen nemen in het kapitaal van de moeder. Certificaten van aandelen vallen hier ook onder. Plaatsing bij de dochter levert dus een bewijsvermoeden op dat de NV of BV gepoogd heeft een verkapte plaatsing bij zichzelf te realiseren. Indien men het vermogen van moeder en dochter als één geheel beschouwt, wordt door plaatsing bij de dochter een stortingsplicht geschapen ten laste van het reeds aanwezige (concern)vermogen. De plaatsing levert dan, evenals in het geval zij plaats zou vinden bij de moeder zelf, geen reële uitbreiding van door derden verstrekt, risicodragend vermogen op. Plaatsing van aandelen bij een deelneming, die niet tevens dochtermaatschappij zijn, is wel toegestaan. Er ontstaat dan een wederzijdse kapitaaldeelneming.

Verkrijging onder bijzondere titel van reeds eerder bij anderen geplaatste eigen aandelen (of certificaten daarvan) is de NV of BV verboden, voor zover het gaat om niet-volstorte aandelen. Een dergelijke verkrijging is nietig (2:98/207 lid 1). Bij volgestorte aandelen krijgt de vennootschap dan immers geen stortingsplicht opgedrongen waartegenover geen vermeerdering van door derden verstrekt risicodragend vermogen zou staan noch behoeft het risicodragend vermogen verminderd te worden voor de bekostiging van de verkrijging. De voorwaarden uit 2:98 en 207 gelden ook voor verkrijging door een dochtermaatschappij. Dit is afhankelijk van de omvang van de vrije reserves, de inhoud van de statuten en van de machtiging door de ava van de moedervennootschap.

Vereist is dat de verkrijging moet worden betaald uit de vrije reserves. De omvang dient te worden bepaald aan de hand van de laatst gestelde balans. Daarop moet in mindering worden gebracht de eventueel nadien door de vennootschap of haar dochtermaatschappij verschuldigd geworden verkrijgingsprijs voor eigen aandelen of uitkeringen uit winst en reserve aan anderen (2:98 lid 3 en 2:207 lid 3). Bij de NV moeten bovendien leningen als bedoeld in art 2:98c lid 2 in mindering worden gebracht ter bepaling van de vrije ruimte.

Door de verkrijging mag het totaal aan eigen aandelen, gehouden door een beursgenoteerde NV of haar dochtermaatschappijen, niet meer belopen dan 50% van het geplaatste kapitaal (2:98 lid 2). Voor het bereiken van deze grens tellen mee de aandelen in de moeder die worden gehouden door zowel de moeder zelf als door een dochtermaatschappij. Evenmin voor de BV zal ingevolge wetsvoorstel flex-bv een maximum worden gesteld aan de verkrijging van eigen aandelen zolang ten minste 1 aandeel bij een derde blijft geplaatst. De statuten kunnen echter de verkrijging uitsluiten of beperken (2:64 lid 1, 2:98 lid 2 en Ontwerp 2:207 lid 2 en 5 jo 2:175 lid 1).

De wet voorziet in gevallen waarin het aandelenbezit van de vennootschap door andere oorzaken dan inkoop de in de wet of statuten gestelde maxima overschrijdt (2:98a/207a lid 3: Ontwerp 2:207a lid 2). Bij verkrijging door een NV, om niet of onder algemene titel, dan wel na omzetting van een BV in een NV, geldt nog wel een maximum van 10%. Het teveel aan aandelen moet dan binnen drie jaar worden vervreemd of ingetrokken. De sanctie is dat de aandelen overgaan op de bestuurders die dan tevens aansprakelijk zijn voor vergoeding van de waarde van aandelen (2:98a lid 3). Voor de BV geldt een soortgelijke regeling (2:207a lid 2 en 3).

Ook een dochtermaatschappij kan een teveel aan aandelen in de moedervennootschap gaan houden (2:98d/207d lid 3). Ook voor de dochter geldt dat het surplus niet langer dan drie jaar mag worden gehouden. Daarna zijn de bestuurders van de moeder ten opzichte van de dochter aansprakelijk voor de verkrijgingsprijs tegen overdracht van de aandelen. Een bestuurder is niet aansprakelijk indien hij bewijst dat het niet aan de moedervennootschap is te wijten dat de dochter de aandelen nog houdt (2:98d/207d lid 3).

Alleen voor de BV geldt nog dat de verkrijging statutair moet zijn toegelaten. Verkrijging door de dochter van aandelen in de moeder moet dus worden toegelaten door de statuten van de moeder (2:207 lid 2 sub c). Deze eis zal vervallen volgens wetsvoorstel flex-bv.

Voor de verkrijging moet machtiging zijn verleend door de ava of, bij de bv, mogelijk een ander orgaan in de statuten of door de ava aangewezen (2:98 lid 4 en 2:207 lid 2 sub d). voor verkrijging door een dochter is in beginsel machtiging vereist van een orgaan, de ava, waarin de moeder de dienst uitmaakt. Machtiging is niet vereist voor inkoop van eigen beursaandelen die worden overgedragen aan werknemers van de vennootschap of een groepsmaatschappij (2:98 lid 5).

Op aandelen die volgens de regels op geldige wijze zijn verkregen door de vennootschap of haar dochtermaatschappij kan ter algemene vergadering geen stem worden uitgebracht (2:118 lid 7 en 2:228 lid 6). Eigen aandelen of certificaten mogen niet worden geactiveerd (2:385 lid 5).

Een verkrijging van eigen aandelen op naam in strijd met de regels is nietig. De vervreemder blijft aandeelhouder, de bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens hem als hij te goeder trouw is en door de nietigheid schade lijdt (2:98a/207a lid 1). De bestuurders van de moeder worden tov de dochter aansprakelijk voor de verkrijgingsprijs tegen overdracht van de aandelen ?92:98d/207d).

Bij een verkrijging van eigen aandelen aan toonder gaan bij nietigheid de aandelen over op de gezamenlijke bestuurders die tov de vennootschap aansprakelijk worden voor de verkrijgingsprijs (2:98a lid 2).

2:98c en 2:207c: het verstrekken van financiële steun aan derden met het oog op nemen of verkrijgen van aandelen in de vennootschap is slechts onder voorwaarden toegestaan. De transactie moet at arm’s length tot stand komen, de ava moet van tevoren toestemming verlenen en de steunverlening mag niet geschieden boven het bedrag van de vrije reserves. De beperkingen moeten ook in acht worden genomen bij leningen door dochtermaatschappijen.

De sanctie op het verstrekken van financiële steun in strijd met de voorschriften is in de eerste plaats nietigheid van het desbetreffende besluit (2:14 lid 1). In de verhouding tot derden, bijv de bank aan welke een hypotheek is verleend, is vervolgens van belang of uitvoeringshandelingen in strijd met het verbod tot steunverlening nietig of vernietigbaar zijn dan wel beschouwd moeten worden onderhevig te zijn aan een wettelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.

MBO (management buy-out): een dochtermaatschappij kan uit het concernverband worden losgemaakt door verkoop van de aandelen aan bestuurders en andere personen uit de ondernemingsleiding van de dochter. Hiervoor kijken in handboek blz. 356

Voor de financiering van preferente beschermingsaandelen (prefs) zouden 2:98c en 207c een barrière kunnen vormen. Een beursvennootschap kan zich door middel van verschillende constructies tegen een vijandelijke overname beschermen. De prefs kunnen, indien een overval dreigt, door het bestuur dat daartoe bij besluit van de ava op voorhand als bevoegd orgaan is aangewezen, worden uitgegeven aan een daartoe opgerichte stichting of aan een andere, van de vennootschap onafhankelijke rechtspersoon, zonder dat bestaande aandeelhouders aanspraak kunnen maken op een voorkeursrecht. Voorts kan de emissie plaatsvinden tegen de nominale waarde van de aandelen waarvan slechts een vierde gedeelte terstond moet worden gestort. Niettemin kan hiermee toch nog een zodanig bedrag zijn gemoeid, dat financiële steun door de vennootschap of een van haar groepsmaatschappijen noodzakelijk is.

Inbreng in natura op aandelen, zowel bij als na oprichting, is mogelijk onder een aantal voorwaarden. Er moet een overeenkomst zijn betreffende de inbreng (2:94/204 en 94a/204a lid 1), er moet door de oprichters of door het bestuur een beschrijving worden opgemaakt van de inbreng en de daaraan toegekende waarde (2:94a/204a lid 1 en 2:94b/204b) en over deze beschrijving moet een verklaring worden afgegeven door een registeraccountant of andere toegelaten deskundige (2:94a/204a lid 2).

Beschrijving en verklaring zijn niet vereist indien aan een betrekkelijk groot aantal voorwaarden is voldaan, zie de opsomming in lid 3 van 2:94a/204a. de voorwaarden zijn zodanig opgesteld dat de vrijstellingsmogelijkheid vrijwel alleen voor oprichting van dochtermaatschappijen zal worden benut.

Bij inbreng in natura op aandelen van een dochter-nv kan slechts van beschrijving en verklaring worden afgezien als de inbrengende rechtspersonen elk aan de gestelde voorwaarden voldoen. Bij een dochter-bv is daarentegen slechts vereist dat 1 van de inbrengende rechtspersonen aan de gestelde voorwaarden voldoet. Zelfs is toegestaan dan niet een inbrengende rechtspersoon zelf maar een groepsmaatschappij van deze aan de gestelde eisen voldoet (2:204a lid 3 eerste zin). De voorwaarden waaronder beschrijving en verklaring achterwege kunnen blijven staan in 2:94a en 94b lid 6 en 2:204a en 204b lid 3. Zie voor een voorbeeld handboek blz. 365.

De regeling voor de quasi-inbreng (Nachgründung) beoogt te voorkomen dat de voorschriften voor inbreng in natura worden ontgaan door daarop gerichte transacties met oprichters of aandeelhouders binnen twee jaar na oprichting van de vennootschap (2:94c/204c). In de genoemde periode zijn echter transacties met dochtermaatschappijen niet aan dezelfde voorwaarden onderworpen en daardoor kan de waarborg die de genoemde artikelen beogen te bieden, worden uitgehold (zie voorbeeld handboek blz. 367). Ingevolge wetsvoorstel flex-bv zal deze regeling komen te vervallen voor de BV. Voor de NV is voorzien in dezelfde uitzondering op het vereiste van een beschrijving en verklaring als is opgenomen bij de inbreng in natura (2:94c lid 4).

Hoofdstuk XI Jaarrekening

De jaarrekening van een rechtspersoon die deel uitmaakt van een groep dient in beperkte mate inzicht te verschaffen in de groepsverhoudingen. Het jaarverslag dient een getrouw beeld te geven omtrent de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar van de rechtspersoon en de geconsolideerde groepsmaatschappijen (2:391 lid 1).

Actiefzijde van de balans: 2:367 en 370 lid 1.
Passiefzijde van de balans: 2:375 lid 1.
2:376: verplichtingen t.b.v. groepsmaatschappijen.
+ vereisten van 2:381.

Winst- en verliesrekening: 2:377 (lid 3 sub k en lid 4 sub g en lid 5).

Bovenstaande vereisten met betrekking tot groepsmaatschappijen moeten op overeenkomstige wijze worden opgenomen met betrekking tot andere maatschappijen. Het gaat daarbij om de rechtspersoon of personenvennootschap die zeggenschap als bedoeld in 2:24a kan uitoefenen en om dochter- of zustermaatschappijen van de rechtspersoon, althans telkens voor zover deze maatschappijen niet tevens als groepsmaatschappij zijn te beschouwen (2:361 lid 4).

In de voorschriften betreffende de waardering wordt rekening gehouden met concernverhoudingen. De waarde van het belang in een dochtermaatschappij moet, al dan niet evenredig aan het belang, worden verminderd met de door die dochtermaatschappij in de deelnemende rechtspersoon gehouden aandelen. Dit voorschrift is een consequentie van het op de vennootschap (de deelnemende rechtspersoon) zelf gerichte verbod om eigen aandelen te activeren (2:385 lid 5).

De rechtspersoon moet een wettelijke reserve aanhouden ter hoogte van zijn aandeel in de resultaten van de volgens 2:389 lid 2 of 3 verantwoorde deelnemingen + lid 6, afwijking in lid 9.

In een geconsolideerde jaarrekening worden de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel opgenomen. De geconsolideerde jaarrekening moet het wettelijk vereiste inzicht geven betreffende de groep of het groepsdeel (2:205). De onderlinge vorderingen en schulden vallen tegen elkaar weg.

De consolidatieplicht rust op de rechtspersoon die alleen of samen met een andere groepsmaatschappij aan het hoofd staat van een groep (2:406 lid 1). Wordt de groep geleid door twee of meer rechtspersonen dan omvat de consolidatie ook alle leidinggevende rechtspersonen. Elk van deze rechtspersonen moet dus dezelfde geconsolideerde jaarrekening publiceren, tenzij de regeling van art 2:407 lid 3 wordt toegepast. De consolidatieplicht rust slechts op rechtspersonen genoemd in art 2:360, inclusief de verwante Europese rechtsvormen SE en SCE, en dus niet op in Nederland gevestigde, buitenlandse rechtspersonen die aan het hoofd staan van een groep.
Voorts rust op de rechtspersoon die aan het hoofd staat van een deel van de groep een consolidatieplicht omvattende het groepsdeel; art 2:406 lid 2. Ten slotte rust de plicht tot consolidatie eveneens op de in art 2:360 lid 2 genoemde jaarrekeningplichtige personenvennootschap die aan het hoofd staat van een groep of groepsdeel.

Uitzonderingen op de consolidatieplicht: art 2:407 lid 1, 2:407 lid 2 indien daarbij de grens van art 2:396 niet wordt overschreden. Vrijstellingen: art 2:407 lid 4 bij een nevenschikkingsconcern.
 

Achterwege laten consolidatie van een groepsdeel: art 2:406 lid 2.

De consolidatiekring, dat wil zeggen de verzameling vennootschappen en rechtspersonen van wie de financiële gegevens in de geconsolideerde jaarrekening moeten worden opgenomen, is met wetsvoorstel flex-bv uitgebreid. Hieronder vallen zowel alle vennootschappen en rechtspersonen waarop de publicatieplichtige rechtspersoon daadwerkelijk effective control uitoefent, als die waarover hij de power to control heeft.

De moedermaatschappij trekt zich het lot aan van de crediteuren van de groepsmaatschappijen, hetgeen de noodzaak tot opmaak en publiceren van een jaarrekening door de afzonderlijke groepsmaatschappijen wegneemt. Dit is de gedachte achter de in art 2:403 neergelegde regeling: groepsvrijstelling. Ondergeschikte groepsmaatschappijen hoeven de jaarrekening niet overeenkomstig titel 9 in te richten mits aan bepaalde voorwaarden ter bescherming van minderheidsleden en –aandeelhouders alsmede crediteurs is voldaan. Bescherming is nodig omdat de vrijstelling leidt tot een veel beperkter inzicht (aandeelhouders) of het ontbreken van inzicht (crediteuren) in de financiële positie van de groepsmaatschappij, dan bij toepassing van de voorschriften van Titel 9 wordt geboden. De vrijstelling is omvangrijk. Zij omvat het opmaken, de inrichting, de controle en de publicatie van de jaarstukken (art 2:403 lid 1 en 3). Er voor komt in de plaats een summiere balans en winst- en verliesrekening. Tot de groepsmaatschappijen die voor vrijstelling in aanmerking komen, behoren niet alleen rechtspersonen, maar ook de in art 2:360 lid 2 bedoelde personenvennootschap met uitsluitend buitenlandse kapitaalvennootschappen als volledig aansprakelijke vennoten.

De voorwaarde voor de groepsvrijstelling geldt onder meer dat alle aandeelhouders/leden zich schriftelijk akkoord hebben verklaard met afwijking van de voorschriften.

Iedere belanghebbende kan van de rechtspersoon in rechte vorderen dat jaarstukken die niet voldoen aan hetgeen Titel 9 voorschrijft, worden ingericht overeenkomstig door de OK te geven aanwijzingen (art 999 Rv). Volgens de OK kan een aandeelhouder van de moeder slechts onder bijzondere omstandigheden behoren tot de eerste kring van belanghebbenden bij de jaarrekening van de dochter. Daarvan kan sprake zijn als de dochter nagenoeg het enige actief is van de moedervennootschap en nagenoeg alle winst van deze genereert. Ook een crediteur van de moeder waarvan de aandelen in de dochtervennootschap het enige actief zijn, kan belanghebbende zijn bij de jaarrekening van de dochter, bijvoorbeeld omdat de positie van de crediteur afhankelijk is van bepaalde ratio’s voortvloeiend uit de jaarrekening van de moeder. Doordat het actief van de moeder niet meer omvat dan de aandelen van de dochter, wordt de inhoud van de jaarrekening van de moeder immers in beslissende mate bepaald door de vaststelling van de jaarrekening van de dochter.