Open vragen

Vraag 1a

Wat wordt verstaan onder delegatie?

Vraag 1b

Noem een voorbeeld van een grondwetsartikel waarin een mogelijkheid tot delegatie wordt gecreëerd en geef aan waaruit dit blijkt.

Vraag 2a

Ten aanzien van de taken en bevoegdheden van provincies en gemeenten bepaalt artikel 124 lid 1 van de Grondwet:

‘Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten.’

Deze bevoegdheid wordt geacht te behoren tot de provinciale respectievelijk gemeentelijke autonomie. De provinciale respectievelijk gemeentelijke autonomie kent geen duidelijke omlijning.

Leg uit hoever de provinciale respectievelijk gemeentelijke autonomie strekt

Vraag 2b

Artikel 3 van de Wet rampen en zware ongevallen luidt, voor zover hier van belang:

‘1. Het college van burgemeester en wethouders stelt ten minste één maal per vier jaren een rampenplan vast, waarin risico’s worden geïnventariseerd, de organisatie, de verantwoordelijkheden, de taken en de bevoegdheden in het kader van de rampenbestrijding worden beschreven en het beleid ten aanzien van het vaststellen van rampbestrijdingsplannen wordt vastgelegd.’

Oefent het college van burgemeester en wethouders zijn taak om een rampenplan vast te stellen uit krachtens autonomie of medebewind?

Vraag 3a

Het toezicht op de financiële markt in Nederland wordt uitgeoefend door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (de AFM). Deze toezichthoudende taak is aan de Stichting AFM opgedragen in de Wet op het Financieel toezicht, in art. 1:25, tweede lid:

‘De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.’

Is art. 1:25, tweede lid, van de Wet op het Financieel toezicht een voorbeeld van attributie, van delegatie of van mandaat?

Vraag 3b

Kan de Stichting Autoriteit Financiële Markten worden gekwalificeerd als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb?

Vraag 3c

In de afgelopen periode van grote onrust op de financiële markten heeft de AFM verschillende noodmaatregelen getroffen. Een van die maatregelen betrof het verbod op het zogenaamde ‘naked short selling’. Bij short selling gaat het om het speculeren op daling van de koersen van aandelen, waardoor het aantrekkelijk wordt om negatieve geruchten te verspreiden. Short selling kan zo leiden tot verdere destabilisering van de financiële markt.

Het verbod op naked short selling baseerde de AFM op art. 5:58 van de Wet op het Financieel toezicht. Deze bepaling luidt verkort weergegeven:

‘Het is verboden om een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten (…)’

Om dit verbod te kunnen handhaven heeft de AFM in de Wet op het Financieel toezicht een bevoegdheid gekregen om bij overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. In art. 1:80 Wet op het Financieel toezicht is bepaald:

‘De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften gesteld in deze wet, alsmede terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.’

Geeft art. 1:80 van de Wet op het Financieel toezicht beleidsvrijheid aan de AFM?

Vraag 3d

De specialisten van Alix beleggersbank menen dat de AFM helemaal niet bevoegd is tot het afkondigen van een algemeen verbod op short selling en zij gaan dus gewoon door met hun activiteiten; zij blijven ‘naked short gaan’, waarmee zij veel geld verdienen. Andere aandelenhandelaren, waaronder die van de concurerende beleggersbank Oegon, zijn vanzelfsprekend niet erg gelukkig met deze handelswijze, omdat zij hierdoor financieel worden benadeeld, en vragen de AFM om Alix een boete op te leggen.

Nu het bestuur van de AFM nogal geschrokken is van alle commotie die in de media is ontstaan over het verbod op short selling, en eerst nadere informatie wil inwinnen bij juridische specialisten op dit terrein, besluit de AFM om het handhavingsverzoek van Oegon af te wijzen.

Is de brief waarin deze beslissing is neergelegd een besluit in de zin van art. 1:3 Awb?

Vraag 3e

Indien deze brief dient te worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, is Oegon bij dit besluit dan belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb?

Vraag 3f

Inmiddels heeft het bestuur van de AFM advies ingewonnen bij De Nederlandsche Bank. De Nederlandsche Bank verwelkomt het AFM beleid op short selling vanuit het oogpunt van financiële stabiliteit. Dit doet de AFM besluiten Alix alsnog aan te pakken door een bestuurlijke boete op te leggen van 250.000 euro.

Is een dergelijke boete een bestraffende sanctie of een herstelsanctie? Licht in uw antwoord het verschil tussen beide soorten sancties toe.

Vraag 3g

Alix komt op tegen het boetebesluit van de AFM door het maken van bezwaar. Alix stelt in het bezwaarschrift onder meer dat het boetebesluit moet worden herroepen omdat niet is bewezen dat short selling werkelijk een negatieve invloed heeft op de stabiliteit van de financiële markt. Bovendien rekende Alix erop dat er geen handhavingsbesluiten zouden worden genomen bij deze handelswijze, nu een verzoek daartoe van Oegon eerder werd afgewezen. Verder voert Alix aan dat de AFM oneerlijk handelt door slechts aan haar een boete op te leggen, terwijl er veel meer aandelenhandelaren zijn doorgegaan met short selling na afkondiging van het verbod. Ten slotte meent Alix dat de omvang van de boete veel te hoog is in verhouding tot het voordeel dat Alix heeft gehad van haar handelswijze en het eventuele nadeel dat daardoor is opgetreden op de financiële markt.

Bespreek drie algemene beginselen van behoorlijk bestuur waarop Alix zich in dit geval kan beroepen.

Antwoordindicatie Open vragen

Vraag 1a

Delegatie is het overdragen door een orgaan van zijn bevoegdheid aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Art. 10:13 Awb.

Vraag 1b

Antwoord op deze vraag ontbreekt.

Vraag 2a

De eigen huishouding (autonomie) is in de praktijk een restgebied geworden: de besturen van gemeenten en provincies mogen elk onderwerp waarmee een algemeen belang verbonden is, ter hand nemen, mits dit nog niet ter regeling is toebedeeld aan een hoger publiekrechtelijk lichaam of hogere doelgemeenschap.

Vraag 2b

Het college van burgemeester en wethouders oefent zijn taak uit krachtens medebewind, als bedoeld in art. 124 lid 2 Gw. Het college wordt namelijk door de formele wetgever bij een taak van de centrale overheid betrokken, te weten rampenbestrijding. In termen van art. 124 lid 2 Gw: de formele wetgever ‘vordert bestuur’ van het college, namelijk het vaststellen van een rampenplan. Het college werkt op die manier mee aan de uitvoering van de Wet rampen en zware ongevallen.

Vraag 3a

Artikel 1:25 WFt geeft een voorbeeld van attributie. De wetgever heeft in die bepaling de bevoegdheid tot het houden van toezicht geschapen en toebedeeld aan de AFM.

Vraag 3b

Stichting Autoriteit Financiële Markten is een stichting (privaatrechtelijke rechtspersoon) en kan derhalve geen zogenaamd a-orgaan (onderdeel van een publiekrechtelijke rechtspersoon) zijn.

Het kan wel gaan om een b-orgaan in de zin van art. 1:1 Awb, lid 1, sub b. Vraag is of deze stichting met enig openbaar gezag is bekleed. Het gaat hier inderdaad om een particuliere organisatie waaraan een deel van de overheidstaak, in dit geval het toelaten van financiële ondernemingen tot de financiële markt, is opgedragen blijkens de Wft.

Vraag 3c

Het gaat hier om een zogenaamde ‘kan-bepaling’, dit betekent dat er sprake is van beleidsvrijheid bij het opleggen van bestuurlijke boeten (de AFM heeft vrijheid om de bevoegdheid om een boete op te leggen al dan niet te gebruiken).

Vraag 3d

Ja. Hoewel er strikt genomen geen sprake is van een rechtshandeling, is de afwijzing van een verzoek van een belanghebbende om een beschikking te nemen (aanvraag) ook een besluit, zie art. 1:3 Awb, tweede lid.

Vraag 3e

Hier dienen de criteria voor ‘belanghebbende’ te worden afgelopen. Het gaat om het aantonen van:

1. eigen belang: van jezelf. Het belang is van Oegon zelf.

2. objectief belang: reëel belang, niet louter emotioneel. Het belang van Oegon is financieel.

3. actueel belang: geen vrees voor toekomstige ontwikkelingen. Door de handelswijze van Alix wordt Oegon financieel benadeeld.

4. persoonlijk belang: onderscheidend van willekeurige anderen. Oegon is een concurrent van Alix en onderscheidt zich daarom van willekeurige anderen of concurrenten worden over het algemeen gezien als belanghebbende, omdat zij een persoonlijk belang hebben.

5. rechtstreeks belang: causaal verband tussen besluit en belang. Geen afgeleid belang. Doordat het handhavingsverzoek wordt afgewezen, kan Alix doorgaan met ‘naked short sellen’ en lijdt Oegon schade.

Op grond van het bovenstaande kan Oegon worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb. Overigens, als wordt opgemerkt dat Oegon geadresseerde van het besluit is, is per definitie aan bovenstaande criteria voldaan.

Vraag 3f

Een bestraffende sanctie is gericht op leedtoevoeging en een herstelsanctie is een sanctie, die strekt tot geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van de herhaling daarvan dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

Vervolgens:

De boete van de AFM aan Alix is niet bedoeld om de overtreding ongedaan te maken, maar om leed toe te voegen. De boete is dus een punitieve/bestraffende sanctie.

of

Ingevolge artikel 5:40/ 5.4.1.1 Awb wordt onder een bestuurlijke boete verstaan een bestraffende sanctie, inhoudende de onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. De AFM heeft aan Alix de onvoorwaardelijke verplichting opgelegd tot betaling van EUR 250.000. De boete, die aan Alix is opgelegd, is dus een bestuurlijke boete en een bestuurlijke boete is op grond van artikel 5:40 Awb een punitieve/bestraffende sanctie.

Vraag 3g

Alix stelt ten eerste dat het boetebesluit moet worden herroepen omdat niet is bewezen dat short selling werkelijk een negatieve invloed heeft op de stabiliteit van de financiële markt. Alix doet hier een beroep op de niet-deugdelijke motivering en ook op de onzorgvuldige voorbereiding van het besluit:

• Strijd met motiveringsbeginsel (art. 3:46 Awb).

• Beroep op het beginsel van zorgvuldige voorbereiding (formele zorgvuldigheidsbeginsel) (art. 3:2 Awb).

Alix rekende er ten tweede op dat geen handhavingsbesluiten zouden worden genomen bij deze handelswijze. Alix stelt zich dus op het standpunt dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat niet zou worden gehandhaafd en beroept zich op het vertrouwensbeginsel.

• Vertrouwensbeginsel.

Ten derde voert Alix aan dat de AFM oneerlijk handelt door slechts aan haar een boete op te leggen, terwijl er veel meer aandelenhandelaren zijn doorgegaan met short selling na afkondiging van het verbod. Alix beroept zich hier op het gelijkheidsbeginsel.

• Gelijkheidsbeginsel.

Ten slotte meent Alix dat de omvang van de boete veel te hoog is in verhouding tot het voordeel dat Alix heeft gehad van haar handelswijze en het eventuele nadeel dat daardoor is opgetreden op de financiële markt: Alix vindt het besluit derhalve onevenredig.

• Evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb lid 2).