Hoofdstuk 1 - Terreinverkenning

Een mens heeft allerlei verbanden met zijn medemensen en daarbij zijn de betrekkingen die hij met hen kan onderhouden zeer variërend. Kenmerkend voor de betrekkingen tussen mensen is dat er steeds een element van wederkerigheid inzit, omdat de mens voor zijn bestaan afhankelijk is van anderen, en anderen weer van hem. Elk van de verbanden heeft zijn eigen gedragsnormen. Deze normen geven aan wat in het menselijk verkeer geboden en geoorloofd is. Veel van de gedragsnormen komen voort uit opvattingen omtrent goed en kwaad en hebben als doel ervoor te zorgen dat mensen rekening houden met elkaar en eerlijk zijn. Er zijn echter ook normen waar denkbeelden over goed en kwaad niet voor gelden.

Ook voor organisaties geldt het bovenstaande.

Er zijn verschillende soorten normen:

• Godsdienstige normen: godsdienstige regels richten zich uitsluitend tot de gelovigen. De normen die zij aanhouden komen van een goddelijke macht.

• Morele normen: de morele normen scheppen een kader van innerlijke gezindheid en daaruit voortkomende gedragingen, maar enkel vanuit het oogpunt van goed en kwaad. De normen zijn meestal niet ingegeven door een hogere macht. Er zijn twee kanten aan de moraal: één met het eigen geweten en één met de positieve moraal, het geheel van algemeen aanvaarde morele opvattingen.

• Fatsoensnormen: een complex van normen die betrekking hebben op al datgene wat in de uiterlijke omgangsvormen als passend wordt ervaren. Sluiten, net als de positieve moraal, aan bij het geheel van algemeen aanvaarde gedragsvoorschriften, maar fatsoensnormen beperken zich tot de buitenkant: ze brengen geen onderscheid aan tussen goed en kwaad.

Rechtsregels zijn de spelregels van het maatschappelijk verkeer maar dan in al zijn onderdelen, met als primair doel het tot stand brengen van een geordende samenleving. Het verschil tussen godsdienstige regels en rechtsregels is dat rechtsregels het product zijn van menselijk handelen, en niet afkomstig zijn van een godheid. Rechtsregels proberen conflicten te voorkomen en, als dat niet lukt, ze op beschaafde wijze te beëindigen. Niemand mag het recht in eigen hand nemen, en het geweldsmonopolie ligt bij de overheid. Rechtsregels geven alleen normen voor gedragingen waarbij de belangen van anderen betrokken zijn of kunnen zijn.

Rechtsregels die zorgen voor ordening en sturing proberen bepaalde doelstellingen na te streven:

1. Het scheppen van sociale orde. Doordat mensen zich op dezelfde manier gedragen, weet men wat men van elkaar kan verwachten. Daarop kan men zijn handelen afstemmen. Bijv. een groen vs. rood stoplicht.

2. Het bevorderen van een niet-gewelddadige conflictbeslechting. Conflicten kunnen door een objectieve derde opgelost worden.

3. Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Rechtsregels bieden aan individuen de vrijheid om hun leven in te richten op de manier die ze zelf kiezen.

4. Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen.

5. Het kanaliseren van sociale verandering. Rechtsregels zorgen ervoor dat veranderingen op een geordende manier plaatsvinden.

Het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip in Nederland geldt, heet het positief recht. In het Nederlandse recht behoort een regel tot het positieve recht als deze afkomstig is uit één van de formele rechtsbronnen. Er zijn twee categorieën rechtsbronnen: van internationale oorsprong en van nationale oorsprong.

De bronnen van internationaal recht zijn niet altijd even formeel opgeschreven, dus sommigen rekenen haar tot de ongeschreven regels, anderen zien het meer als een hulpmiddel bij de interpretatie van alle rechtsbronnen.

De oudste bron van internationaal recht is het internationaal gewoonterecht. Het bestaan van gewoonterecht moet vastgesteld worden aan de hand van twee elementen: (1) er moet sprake zijn van een algemene praktijk (het feitelijk vereiste) en (2) het recht moet eisen dat overeenkomstig de algemeen gevolgde praktijk gehandeld moet worden (het juridisch vereiste, ook wel “opinio iuris”). Het grootste probleem bij internationaal gewoonterecht is dat er een autoriteit ontbreekt die bevoegd is om te toetsen of aan de twee gestelde eisen is voldaan. Daarnaast is een staat niet gebonden aan het internationaal gewoonterecht.

Algemene rechtsbeginselen zijn juridische beginselen. Deze worden vaak in slagzinnen geformuleerd. Als belangrijkste principe geldt “pacta sunt servanda”: verdragen behoren te worden nageleefd, maar alleen zolang de omstandigheden gelijk blijven (het corrigerend beginsel, “clausula rebus sic stantibus”).

Ook het beginsel van hoor en wederhoor moet worden toegepast: in een conflict moeten beide partijen worden gehoord en geldt het “nulla poenabeginsel”: voordat machtsmiddelen mogen worden gebruikt moeten alle rechtsmiddelen zijn uitgeput.

Ook de internationale jurisprudentie, de internationaal rechterlijke beslissingen, worden als rechtsbron beschouwd. Een rechterlijke uitspraak bindt alleen partijen in een geding, maar vaak wordt een uitspraak door een gezaghebbend rechterlijk orgaan gevolgd in overige staten.

De belangrijkste internationale rechtsbronnen zijn verdragen. Een verdrag is een internationale overeenkomst die gesloten wordt tussen twee of meer staten en waarin de wederzijdse rechten en plichten schriftelijk zijn vastgelegd. Zijn er twee landen betrokken bij een verdrag, dan is dat een bilateraal verdrag. In alle andere gevallen is er sprake van een multilateraal verdrag. Elk verdrag is in feite het product van onderhandelingen. Zodra deze zijn afgesloten wordt de verdragtekst door de regeringen van de deelnemende landen ondertekend. Vooraf is goedkeuring van de Staten-Generaal vereist. Daarna moet de Koning het verdrag ratificeren. Om het in werking te laten treden moet het gepubliceerd worden in het Traktatenblad. Dan pas krijgt het verdrag intern verbindende kracht.

Besluiten van internationale organisaties zijn de besluiten die door organen van die organisaties op grond van hun bevoegdheden zijn genomen. De omvang en aard van de bevoegdheden worden bepaald door de staten die de desbetreffende organisaties hebben opgericht. Supranationale organisaties zijn internationale organisaties die bevoegd zijn besluiten te nemen die de lidstaten binden, ook als deze niet met het besluit instemmen. In de meeste gevallen kunnen slechts aanbevelingen worden gegeven aan lidstaten, zogenaamde resoluties. Uit zo’n resolutie kan een bepaalde rechtsovertuiging spreken die kan leiden tot het ontstaan van een regel van gewoonterecht. Als het nog niet helemaal uitgeschreven is, heet dat een soft law. Besluiten die organen van internationale organisaties nemen met betrekking tot interne aangelegenheden zijn wel bindend voor alle lidstaten.

Er zijn ook bronnen van nationaal recht.

Gewoonterecht gebeurt nationaal op dezelfde manier als internationaal. Ook nu weer moet zijn voldaan aan zowel feitelijke vereisten als aan het juridische vereiste.

Het feitelijk vereiste houdt in dat een bepaalde gedragslijn vrij algemeen gevolgd moet worden door een min of meer vaste kring van personen die geografisch of professioneel bepaald is. Aan het juridische vereiste is voldaan als binnen deze kring de overtuiging is ontstaan dat men door zo te handelen een ongeschreven rechtsplicht vervult. De verbindendheid van een gewoonterechtelijke regel kan in het nationaal recht ook worden vastgesteld door een nationale rechter. Er zijn twee gewoonterechten die nog steeds worden gebruikt: (1) de vertrouwensregel, die zegt dat elke afzonderlijke minister en staatssecretaris en het kabinet als geheel voldoende steun in de volksvertegenwoordiging moeten hebben en (2) art. 6:248 BW: partijen kunnen zelf door een afspraak de inhoud van de overeenkomst bepalen, maar als die niet volledig is kan o.a. de gewoonte die afspraken aanvullen.

Van alle rechtsbronnen is de wet de belangrijkste. Een wet is elke algemene regeling, uitgevaardigd door een daartoe bevoegd overheidsorgaan. Deze regeling moet naar buiten werken: het moet zich richten tot iedereen en rechten geven of plichten opleggen. De wet moet bekendgemaakt en in werking getreden zijn. Twee soorten wetten:

• Wetten in formele zin: de regeling is afkomstig van het hoogste wetgevende orgaan: de regering en de Staten-Generaal  de formele wetgever. De producten van de formele wetgever zijn ook de enige regelingen die officieel “wet” heten.

• Wetten in materiële zin: een orgaan met wetgevende bevoegdheid neemt een besluit dat voor alle burgers bindende regels bevat. Het criterium waarmee wetten in materiële zin zich onderscheiden van andere besluiten is dat het overheidsbesluit in beginsel bedoeld is voor een onbeperkt aantal gevallen te gelden. Het begrip algemeen geldt voor de algemeenheid van de strekking van de regel. Tegenover de overheidsbesluiten met algemene strekking staan de overheidsbesluiten voor concrete gevallen. De belangrijkste categorie wordt hierbij gevormd door de beschikkingen.

De meeste formele wetten zijn ook wetten in materiële zin, maar niet allemaal.

Een rechtsbron in formele zin kan de jurisprudentie zijn: uitspraken van met rechtspraak belaste instanties. Ondanks dat een rechter niet gebonden is aan eerdere uitspraken en de uitspraak alleen geldt voor de strijdende partijen, wordt jurisprudentie toch vaak een rechtsbron genoemd. Een argument hiervoor is dat een rechter verplicht is recht te spreken, dus als er voor een concreet geval geen direct toepasbare rechtsregel is, moet hij die zelf bedenken.

Een tweede argument is dat wetteksten lang niet altijd even duidelijk zijn. Er moet dus nadere uitleg komen, en dat is rechtsvorming. Een laatste argument is dat de wetgeving bewust een deel van de rechtsvorming overlaat aan de rechters.

Naast de eerder genoemde vereisten aan wetten zoals attributie en delegatie, stelt de wet ook dat een wet niet in strijd mag zijn met een hogere regeling. Er is dus een rangorde in de geschreven rechtsregels:

• Verdragsregels en andere regels van internationaal recht;

• Grondwet;

• Wetten in formele zin;

• AMVB’s;

• Ministeriële regelingen;

• Verordeningen:

  1. Provinciale verordeningen;

  2. Gemeentelijke verordeningen;

  3. Verordeningen van waterschappen.

De rechtsregels worden ingedeeld in verschillende rechtsgebieden. Deze indeling kan gebeuren op basis van vele criteria, in het boek echter wordt de onderscheiding tussen privaatrecht en publiekrecht gebruikt.

Het privaatrecht of civiele recht is het recht dat tussen burgers onderling geldt. Het publiekrecht is het recht dat regels geeft met betrekking tot de bevoegdheden van overheidsorganen en over de onderlinge verhouding tussen verschillende overheden. Ook de juridische verhoudingen tussen overheid en burgers. Overheid en burger staan in een gezagsrelatie ten opzichte van elkaar. Het verschil tussen privaatrecht en publiekrecht is te maken op basis van een aantal criteria:

• De aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding: als de overheid iets doet dat alleen de overheid kan doen, is er sprake van een publiekrechtelijke rechtsverhouding. Gaat zij aan de slag met zaken die ook door burgers zouden kunnen worden gedaan, dan gaat het om een privaatrechtelijke rechtshandeling.

• De aard van het te beschermen belang: in het privaatrecht staat het eigen belang van een burger of groep van burgers centraal. In het publiekrecht staat het algemeen belang centraal.

• De middelen tot rechtshandhaving: wanneer twee burgers een probleem hebben waar zij alleen niet uitkomen, dan wijst het privaatrecht de rechter aan als instantie die het probleem moet oplossen. Het publiekrecht verschaft aan de overheid de bevoegdheid om een probleem met een burger op te lossen zonder tussenkomst van een rechter (een illegale garage mag bijvoorbeeld gesloopt worden door de gemeente).

In het privaatrecht kan een onderscheid aangebracht worden tussen nationaal en internationaal privaatrecht. Internationaal privaatrecht brengt moeilijkheden met zich mee, omdat er meerdere landen betrokken zijn bij een geschil. Het internationaal privaatrecht (i.p.r.) bestaat echter uit regels van nationaal recht. Daarnaast zijn er ook nog diverse verdragen waar regels van i.p.r. in te vinden zijn.

In het nationaal privaatrecht zijn ook weer onderscheidingen te maken:

• Personen- en familierecht: alle rechtsverhoudingen binnen en buiten het gezin. Het gaat om rechten die niet op geld kunnen worden gewaardeerd en niet overdraagbaar zijn.

• Vermogensrecht: op geld waardeerbare rechten en plichten. Naast tastbare zaken dus ook verschillende ‘rechten’ op geld waardeerbaar. Deze rechten zijn in het algemeen overdraagbaar. Twee aparte hoofdgebieden van vermogensrecht:

• Goederenrecht: dat deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Het regelt hoe de macht over de goederen onder de mensen is verdeeld. De rechtsregels die dit bepalen zijn van dwingend recht: er mag niet van afgeweken worden.

• Verbintenissenrecht: dat deel van het vermogensrecht dat de rechtsverhoudingen tussen personen regelt. Meeste bepalingen zijn regelend van aard: er kan een eigen interpretatie aan gegeven worden.

• Erfrecht: het geheel van rechtsregels die betrekking hebben op de overgang van het vermogen van een overledene op één of meer nog levende personen. Zowel familierechtelijk als vermogensrechtelijk.

• Handelsrecht: het geheel aan rechtsregels betreffende de zaken van handel en verkeer.

Internationaal publiekrecht zijn regels die betrekking hebben op de verhouding tussen soevereine staten onderling: het Volkenrecht.

Nationaal publiekrecht kan ook verdeeld worden in drie groepen:

• Staatsrecht: dat deel van het publiekrecht waarin de organisatie van de staat als instantie is vastgelegd en de bevoegdheden die verschillende bestuursorganen hebben.

• Bestuursrecht: ook wel administratief recht, heeft betrekking op de verhouding tussen burgers en de overheid, of tussen overheden onderling. Het gaat bij dit deel van publiekrecht om het functioneren van de staat en zijn organen. Met name de procedures die de basis vormen voor de rechtsverhouding tussen de overheid met de burgers wordt beschreven.

• Strafrecht: regelgeving die direct betrekking heeft op gedragingen van de burgers. Er worden gedragsregels opgesomd die als verwerpelijk en ongewenst geacht worden. Wie deze gedragsregels overtreedt, kan door de overheid worden gestraft met een geldboete of vrijheidsstraf.

Hoofdstuk 2 - De organisatie van de overheid

De overheid is een gezagsapparaat dat binnen een staat de hoogste macht bezit, in die zin dat de overheid beslissingen kan nemen die iedereen binnen die staat bindt.

De organisatie van de internationale overheid bestaat simpelweg niet. Er is niet één centrale bron die belast is met het formuleren van internationale regelgeving.

Volkenrecht is het recht dat geldt tussen zelfstandige staten. Er is een monistische opvatting, waarin twee opvattingen haaks op elkaar staan: de ene vindt dat het nationale recht ondergeschikt is aan het volkenrecht, de ander vindt dat het volkenrecht ondergeschikt is aan het nationale recht. Daarnaast bestaat de dualistische opvatting: nationaal recht en volkenrecht worden gezien als twee rechtsstelsels die naast elkaar staan en geheel zelfstandig zijn. Zolang deze niet in strijd zijn met elkaar is dit de meest praktische benadering.

Na de Tweede Wereldoorlog kwam een nieuw type volkenrecht tot ontwikkeling: het recht van internationale organisaties. Deze moet aan een paar eisen voldoen om een internationale organisatie te zijn. De organisatie:

• Moet een permanent karakter hebben;

• Moet door staten zijn opgericht;

• Moet op basis van een verdrag zijn opgericht;

• Moet gericht zijn op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen.

Organisaties die door staten zijn opgericht worden gouvernementele organisaties genoemd. Deze organisaties kunnen weer worden verdeeld aan de hand van allerlei verschillende criteria. Indeling naar geografisch bereik is mogelijk: het kan een regionale of een mondiale organisatie betreffen. Ook een onderscheid door de doelstelling is mogelijk, het kan dan een algemene of functionele organisatie zijn. Vanuit juridisch oogpunt kan een onderscheid worden gemaakt tussen intergouvernementele organisaties en supranationale organisaties worden gemaakt.

Intergouvernementele organisaties stimuleren een zekere samenwerking tussen de lidstaten door het ontwikkelen van een gemeenschappelijk beleid en het opstellen van verdragen.

Afzonderlijke lidstaten werken samen, maar zij kunnen niet tegen hun wil verplicht worden om besluiten van de organisatie uit te voeren. De VN is een goed voorbeeld.

Supranationale organisaties zijn organisaties die een stuk soevereiniteit overnemen, dus lidstaten kunnen worden gebonden aan besluiten van de organisatie.De EU is een goed voorbeeld.

De Verenigde Naties (VN) is opgericht op 26 juni 1945, om de internationale vrede en veiligheid te handhaven. De VN bestaan uit verschillende hoofdorganen:

• De Algemene Vergadering (AV): alle lidstaten hebben zitting, waarbij ieder lid maximaal vijf vertegenwoordigers heeft. Ieder VN-lid heeft maar 1 stem. De AV kan over zaken die binnen de doelstelling van de VN liggen aanbevelingen doen die resoluties worden genoemd. Deze niet bindend, maar wel zeer gezaghebbend. Er zijn resoluties die wel bindend zijn, maar daarbij gaat het om besluiten die betrekking hebben op het intern functioneren van de organisatie.

• De Veiligheidsraad: de raad bestaat uit vijftien leden waarvan vijf leden permanent zitting hebben. De andere tien leden hebben een zittingsduur van twee jaar en worden door de AV gekozen. De groep van permanente leden bestaat uit de Volksrepubliek China, Frankrijk, de Russische Federatie, Groot-Brittannië en de VS. Een besluit wordt alleen aangenomen als negen leden vóór stemmen, mits hieronder de vijf permanente leden zijn. De permanente leden hebben een vetorecht. Niet-militair en militair optreden tegen een land door de VN wordt peace-enforcement genoemd. Het bijeen brengen van een eigen troepenmacht door de VN heet peace-keeping.

• De Secretaris-Generaal: de hoogste administratieve ambtenaar van de VN. Wordt gezien als een figuur die boven de verschillende nationale belangen staat, en kan door zijn functie een stempel drukken op het functioneren van de gehele VN.

• Het Internationaal Gerechtshof: eigen rechterlijk orgaan van de VN, in Den Haag. Het Hof bestaat uit vijftien rechters waarvoor geldt dat zij alle vijftien een verschillende nationaliteit moeten bezitten.

Voor hun benoeming van negen jaar moeten de kandidaten zowel in de Veiligheidsraad als in de AV een meerderheid van stemmen krijgen. De leden zijn geheel onafhankelijk en mogen geen enkele instructie ontvangen van hun regeringen.

Het Internationaal Gerechtshof heeft niet al te grote bevoegdheden en invloed. Het heeft ook geen bindende rechtsmacht. Wel een adviserende functie.

De Europese Unie (EU) is in het begin van jaren ’50 opgericht en steeds verder uitgebreid. Op dit moment bestaat de EU uit 28 lidstaten.

De taken en bevoegdheden van de verschillende organisaties kunnen het best getypeerd worden aan de hand van de drie pijlers waarop de EU rust:

1. De eerste pijler bestaat uit het EG-verdrag, het EGKS-verdrag en het EGA-verdrag. Het gaat vooral om integratie op sociaal-economisch gebied (gemeenschappelijke markt) en het gemeenschappelijk beleid ten aanzien van onderwijs, volksgezondheid en cultuur. Besluitvorming is van supranationale aard.

2. De tweede pijler betreft de samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van buitenlands beleid en het streven om te komen tot één veiligheidsbeleid.

3. De derde pijler omvat de samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van binnenlandse zaken en justitie. De laatste twee pijlers hebben een intergouvernementeel karakter.

De voornaamste organen van de EU zijn:

• De Europese Raad: samengesteld uit de staats- en regeringsleiders van alle lidstaten van de EU en de voorzitter van de Europese Commissie (EC). De Europese Raad vergadert elke drie maanden in 1 van de lidstaten. Tijdens deze vergaderingen worden de grote beleidslijnen uitgestippeld en belangrijkste besluiten genomen. Hoogste orgaan van de EU.

• De Raad van Ministers: de Raad is samengesteld uit ministers van verschillende regeringen van de lidstaten en bestaat dus uit 28 leden. De Raad vergadert meestal in Brussel en elk van de lidstaten is afwisselend zes maanden voorzitter. De samenstelling is wisselend omdat deze afhankelijk is van het onderwerp dat op de agenda staat.

De Raad is dus niet permanent bijeen en wordt bij de uitoefening van zijn taken daarom bijgestaan door het “Comité van Permanente Vertegenwoordigers”. De Raad is het belangrijkste wetgevende orgaan van de EU. Afhankelijk van de verdragsbevoegdheid worden de besluiten genomen bij gewone meerderheid, met gekwalificeerde meerderheid of bij unanimiteit. De Raad draagt ook zorg voor de coördinatie op het gebied van het algemeen economisch beleid van de lidstaten. De Raad verleent aan de Commissie de bevoegdheid om besluiten uit te voeren.

• De Europese Commissie: dagelijks bestuur van de EU. De EC stelt nieuwe wetgeving voor en ziet toe op de uitvoering van de regels die in de verdragen en besluiten van het Europees Parlement en de Europese Raad zijn vastgelegd. De EC bestaat uit 28 eurocommissarissen, 1 per lidstaat. De leden zijn onafhankelijk en geen vertegenwoordiger van hun eigen lidstaat. Besluiten worden bij meerderheid van stemmen genomen. De Commissie is voor haar politieke beleid uitsluitend verantwoording schuldig aan het Europees Parlement. De Commissie heeft een zeer veelzijdige taak: het houdt toezicht op de naleving het gemeenschapsrecht, het kan zelfstandig initiatieven nemen, het kan adviezen en aanbevelingen publiceren, het kan beslissingen nemen over mededingingsrecht en steunmaatregelen en het voert de door de Raad gedelegeerde bevoegdheden uit.

• Het Europees Parlement: wordt rechtstreeks gekozen door de burgers van de 28 lidstaten voor een periode van vijf jaar. Het aantal Europarlementariërs is per lidstaat heel verschillend en correspondeert met de omvang en betekenis van die lidstaat. De parlementsleden organiseren zich in fracties o.b.v. een gemeenschappelijke politieke overtuiging. Het Parlement heeft verschillende taken: een controlerende functie richting de Commissie, het kan met een meerderheid van stemmen de Commissie verzoeken een bepaald voorstel in te dienen en het heeft een versterkt adviesrecht.

• Het Hof van Justitie: het belangrijkste rechterlijk orgaan van de Gemeenschap, het levert een belangrijke bijdrage aan de ontwikkeling van het recht in de EU. Het Hof van Justitie (HvJ) is gevestigd in Luxemburg en telt 28 rechters die voor de duur van zes jaar worden benoemd. De rechters kiezen uit hun midden een president, voor een periode van drie jaar.

De Raad en de Commissie van de EU hebben de bevoegdheid om een drietal verschillende acties te ondernemen. Deze organen kunnen:

• Verordeningen vaststellen;

• Richtlijnen vaststellen;

• Beschikkingen afgeven.

Een verordening houdt een algemeen verbindend voorschrift in en is rechtstreeks toepasselijk in de afzonderlijke lidstaten. Een verordening hoeft dus niet omgezet te worden in nationaal recht. In tegenstelling tot een verordening, is een richtlijn van toepassing op alle, op één of op meerdere lidstaten en geeft geen algemeen verbindende voorschriften. De lidstaten moeten als gevolg van de richtlijn hun nationale wetgeving op een bepaald terrein aanpassen aan de, in de richtlijn gestelde, voorwaarden. Een beschikking is geen algemene regel, maar een beslissing die zich uitdrukkelijk tot een geadresseerde richt en geschreven is voor een heel concreet geval.

Een staat is een georganiseerde collectiviteit van individuen: de staatsburgers. Deze burgers wonen op een bepaald grondgebied, het territorium, en op dat territorium bezit de overheid de hoogst erkende macht. De staatsoverheid wordt gekenmerkt door twee functies: de machtsfunctie (alleen de overheid mag legitiem geweld gebruiken) en de juridische functie (overheid mag bindende besluiten nemen).

De Nederlandse rechtsstaat kent een aantal beginselen. Het eerste beginsel is de waarborg van grondrechten, ook wel vrijheidsrechten: verplichten de overheid zich te onthouden van bepaalde activiteiten. Deze rechten kunnen worden onderverdeeld in klassieke en sociale grondrechten. Klassieke grondrechten zijn rechten waarbij de overheid verplicht wordt zich te onthouden van een bepaalde activiteit. Klassieke grondrechten kunnen weer onderverdeeld worden in drie verschillende categorieën:

• Gelijkheidsrechten: hebben tot doel om op een aantal terreinen onderscheid tussen burgers tegen te gaan (gelijke behandeling, geen discriminatie).

• Vrijheidsrechten: rechten die worden uitgeoefend zonder enige inmenging van de overheid (recht op vrije meningsuiting).

• Politieke rechten: garanderen elke burger de vrije uitoefening van politieke bevoegdheden.

Grondrechten hebben geen absolute gelding. De reikwijdte van een klassiek grondrecht kan dus bij wet worden beperkt. Beperkingen op grondrechten worden aangeduid met de term clausulering.

Sociale grondrechten geven de overheid de verplichting om op bepaalde gebieden actief op te treden. Hebben in de regel het karakter van een instructienorm en zij kunnen niet via de rechter worden afgedwongen.

De verticale werking van de grondrechten is dat grondrechten betrekking hebben op de verhouding tussen de overheid en de burger. Horizontale werking betekent doorwerking van grondrechten in relaties die tussen burgers kunnen bestaan.

Het tweede beginsel is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat elke bevoegdheid waarbij de vrijheid van de burger wordt beperkt, moet berusten op de wet en bovendien moeten deze beperkingen in beginsel voor iedereen gelijk zijn.

Het beginsel van de democratie is het feit dat burgers het recht hebben om te bepalen door wie ze zullen worden geregeerd. Ze moeten invloed hebben op wetgeving en bestuur.

Het laatste beginsel is het beginsel van de machtenscheiding. Door de macht te scheiden, krijgt niet één iemand of een kleine groep te veel macht. Deze scheiding van machten heet de Trias Politica. Volgens Montesquieu heeft een staat drie soorten van taken en deze moeten worden verdeeld onder drie onafhankele instanties, machten genoemd: een wetgevende macht, een uitvoerende macht en een rechtsprekende macht. In Nederland bestaat de wetgevende macht uit de Staten-Generaal en de regering. De Staten-Generaal bestaat uit de 1^e en 2^e Kamer. De uitvoerende macht, die de algemeen verbindende voorschriften uitvoert, ligt bij de regering. De regering bestaat uit de Koning en de ministers. De ministers vormen samen de ministerraad. De rechterlijke macht ligt bij onafhankelijke rechters.

Ook lagere overheden hebben staatsmacht: decentralisatie. Bij de territoriale spreiding wordt een onbepaald aantal bevoegdheden aan lagere overheden toegekend, maar wel in een afgebakend territoir (bijv. gemeenten en provincies). Een functionele spreiding geeft openbare lichamen specifieke bevoegdheden zonder dat deze binnen bepaalde territoriale grenzen moeten worden uitgeoefend.

Er is ook een combinatie mogelijk tussen territoriale en functionele decentralisatie, bij de waterschappen. Een waterschap heeft de opdracht om binnen een bepaald gebied de waterstand en alles wat daarmee samenhangt in stand te houden en alle daartoe nodige maatregelen te treffen.

Nederland is een parlementaire democratie, waarbij het centrum van alle staatsmacht bij het parlement ligt. Het parlement bestaat uit de Eerste en Tweede Kamer, samen de Staten-Generaal. Het parlement wordt op democratische wijze gekozen.

Met actief kiesrecht wordt de mogelijkheid aangeduid om op anderen te mogen stemmen. Het passief kiesrecht schept de mogelijkheid om zelf te worden gekozen.

De Tweede Kamer bestaat uit 150 leden, afgevaardigden of parlementariërs genoemd. Zij worden rechtstreeks door de kiesgerechtigde burgers gekozen en hebben een zittingsduur van vier jaar en zijn daarna herkiesbaar.

De Eerste Kamer bestaat uit 75 leden, die senatoren worden genoemd. Ook voor vier jaar gekozen met mogelijkheid tot herverkiezing. Zij worden trapsgewijs gekozen: eerst verkiezingen voor Provinciale Staten, daaruit worden leden gekozen voor de Eerste Kamer.

De regering (ook wel de “Kroon”) wordt gevormd door de Koning en de ministers. Sinds 1815 is Nederland een constitutionele monarchie: de koning(in) wordt via vererving aangewezen maar vervult voor een groot deel slechts een symbolische functie. De regering bestaat uit ministers en staatssecretarissen die samen het kabinet vormen en onder leiding staan van de minister-president. De gezamenlijke ministers vormen de ministerraad, waarin besluiten worden genomen over tal van kwesties die het algemeen regeringsbeleid betreffen.

De ministers staan aan het hoofd van een bepaald departement of ministerie. De minister-president staat aan het hoofd van de Algemene Zaken. Een departement is een hiërarchisch geheel van ambtenaren die vanuit één lokaliteit werkzaam zijn op een specifiek afgebakend overheidsterrein. De hoogste ambtenaren op een departement zijn secretaris-generaal.

De staatssecretaris is ook aan een bepaald departement verbonden, maar slechts verantwoordelijk voor een bepaald aantal onderwerpen van een ministerie. Hij staat onder de minister, maar moet wel opstappen als zijn minister opstapt.

De bestuursmacht op centraal niveau ligt bij de regering. De regering vormt de hiërarchische top van het zeer omvangrijke bestuursapparaat van de centrale overheid. De Staten-Generaal voert een zekere mate van toezicht uit.

De provinciale overheid is ook op te delen in verschillende organen.

De Provinciale Staten (PS) vormen het vertegenwoordigd orgaan van de provincie. Eén keer in de vier jaar wordt in alle provincies door de inwoners de leden van PS gekozen. Het aantal leden van de PS is afhankelijk van het aantal inwoners van de betreffende provincie, met een max van 55 en een minimum van 39 leden. De verkiezingen voor de PS zijn op nationaal niveau van betekenis, omdat de gezamenlijke leden van de PS de leden van de Eerste Kamer kiezen.

De regelgevende bevoegdheid op provinciaal niveau ligt bij de Provinciale Staten. Deze regelingen worden vorderingen genoemd en kunnen langs twee verschillende wegen tot stand komen: op basis van autonomie en op basis van medebewind.

De bestuurlijke macht bij de provinciale overheid ligt bij twee organen.

De Gedeputeerde Staten (GS) is het dagelijks bestuur van de provincie. De leden van dit orgaan worden gekozen uit en door de leden van PS. De leden van de GS behouden hun lidmaatschap binnen de PS en hun stemrecht. Dit is dus anders dan bij ministers en staatssecretarissen: zij blijven geen lid van de Tweede Kamer. Ook voor een periode van vier jaar gekozen. Een lid van GS kan niet via een motie van wantrouwen naar huis worden gestuurd.

De Commissaris van de Koning(in) (CvK) is de voorzitter van de PS en GS. Hij wordt niet gekozen, maar door de regering voor zes jaar benoemd. Na deze periode is de CvK herkiesbaar voor zes jaar. In de PS heeft hij slechts een raadgevende stem, in het college van GS heeft hij ook stemrecht.

De wetgevende macht bij de gemeentelijke overheid ligt bij de Gemeenteraad. Wat GS op provinciaal niveau is, is op lokaal niveau het College van Burgemeester en Wethouders (College van B&W). De functie van de CvK wordt in een gemeente bekleed door de burgemeester. De gemeenteraad is in de gemeente de PS. Ook dit orgaan wordt één keer in de vier jaar gekozen. Afhankelijk van het aantal inwoners varieert het aantal leden tussen de 7 en 45. Ook niet-Nederlands hebben in hun gemeente actief en passief kiesrecht. Het dagelijks bestuur van de gemeente is in handen van het College van B&W. De wethouders worden voor een periode van 4 jaar gekozen uit de leden van de gemeenteraad.

B&W vormen een collegiaal bestuur en zij nemen als college beslissingen. Raadsleden stellen vooraf de hoofdlijnen van het beleid vast en de uitvoering daarvan wordt overgelaten aan de wethouders. De burgemeester wordt door de regering benoemd. Wordt benoemd voor de periode van zes jaar, met de mogelijkheid van herbenoeming. Zijn functie is vergelijkbaar met die van de CvK.

De bestuurlijke macht bij de gemeentelijke overheid ligt bij de gemeenteraad.

De rechterlijke macht (rechtspraak) is verdeeld over drie verschillende rechtsbieden: de burgerrechtelijke of civiele rechtspraak, de strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke rechtspraak. Er moet bij wet worden geregeld uit welke gerechten de rechterlijke macht bestaat. De rechtelijke macht is verdeeld over rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Er zijn elf verschillende rechtbanken.

Het rechtsgebied van deze rechtbanken heet het arrondissement. Omvat het grondgebied van meerdere gemeenten. Er zijn vier gerechtshoven. Het rechtsgebied wordt ressort genoemd en omvat meerdere arrondissementen. Elke rechtbank en gerechtshof heeft meerdere zittingsplaatsen: in totaal 32. Voor de Hoge Raad, die zitting heeft in Den Haag, geldt het hele land als rechtsgebied. De bedrijfsvoering van het rechtspreken is in handen van de Raad voor de Rechtspraak.

Rechtspraak vindt plaats in enkelvoudige of meervoudige kamers. Bij de enkelvoudige kamer houdt een alleensprekende rechter zitting. Bij meervoudige kamers hebben drie of meer rechters zitting.

Tussen de verschillende soorten rechterlijke instanties bestaat een duidelijke “werkverdeling”: de competentie. De relatieve competentie houdt zich bezig met de vraag welke van de elf rechtbanken de zaak in behandeling moet nemen. Bij de absolute competentie staat de vraag centraal welke rechterlijke instantie in eerste aanleg bevoegd is. In eerste aanleg wordt een proces steeds gevoerd bij de rechtbank. In beroep gaan kan bij het gerechtshof. In cassatie gaan kan daarna bij de Hoge Raad.

De rechtbank is bevoegd om in eerste aanleg vier soorten van zaken in behandeling te nemen:

1. Burgerlijke zaken, behoudens enkele uitzonderingen;

2. Bestuurszaken;

3. Belastingzaken;

4. Strafzaken, behoudens enkele uitzonderingen.

De behandeling van deze zaken is opgedragen aan drie soorten rechters. De burgerlijk rechter neemt zaken in behandeling die gebaseerd zijn op het burgerlijk recht. Strafzaken worden door de strafrechter behandeld en de bestuursrechter is bevoegd om zowel bestuurszaken als belastingzaken te beoordelen.

In de “sector kanton”, aanwezig in elke rechtbank, worden in enkelvoudige kamers kantonzaken behandeld en beslist. Kantonzaken zijn:

• Alle vorderingen tot en met een bedrag van €25.000, ongeacht hun aard.

• Ongeacht de hoogte van de vordering, alle vorderingen die voortkomen uit huurovereenkomsten, huurkoop, arbeidsovereenkomsten, collectieve arbeidsovereenkomsten, pacht en consumentenkrediet.

• Procedures waarvan de wet bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is.

In strafzaken worden alle strafbare gedragingen onderverdeeld in misdrijven en overtredingen: de lichtere delicten. Kantonrechter mag bijna alle overtredingen bekijken. Wat bestuurszaken betreft mag de kantonrechter alleen uitspraak doen wanneer het een zaak betreft met betrekking tot de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersovertredingen: de “Wet Mulder”. De sector kanton kent geen verplichte procesvertegenwoordiging (een advocaat).

De hoofdtaak van de gerechtshoven bestaat uit het behandelen van beroepszaken afkomstig van alle sectoren van de rechtbanken. Bij het gerechtshof van Amsterdam is de Ondernemingskamer ondergebracht en bij het gerechtshof van Arnhem/ Leeuwarden is de Pachtkamer ondergebracht.

De Hoge Raad heeft in de absolute competentie geen rol.

De relatieve competentie in burgerlijke zaken is de woonplaats van de gedaagde. Gaat het bij de gedaagde om een rechtspersoon dan wordt uitgegaan van de plaats van de vestiging. In strafzaken is die rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied het strafbaar feit is begaan. Om de relatieve competentie in bestuurszaken te kunnen vaststellen, moet duidelijk zijn welk bestuursorgaan het bestreden besluit heeft genomen. Is het een besluit afkomstig van de centrale overheid, dan is de rechtbank bevoegd van de woonplaats van de belanghebbende.

Gaat het om een beroep tegen het besluit van een van de lagere overheden dan zal de belanghebbende zich moeten wenden tot de rechtbank binnen wiens rechtsgebied het bestuursorgaan zijn zetel heeft.

Hoger beroep

In civiele zaken kan hoger beroep worden ingesteld als het gaat om vorderingen met een waarde van meer dan €1750. Ook in strafzaken kan hoger beroep worden ingesteld, maar dit is niet het geval als aan de verdachte geen straf of maatregel is opgelegd, wanneer alleen een berisping wordt opgelegd of wanneer het een geldboete betreft van onder de €50.

Hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank

Tegen een vonnis in een burgerlijke zaak kan in hoger beroep worden gegaan bij het gerechtshof van het ressort waarin het gerecht in eerste aanleg is gevestigd. Ook in strafzaken is het hof de instantie voor hoger beroep.

Voor hoger beroep in bestuurszaken geldt als hoofdregel dat men daarvoor bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet zijn. Drie uitzonderingen op van toepassing.

Een zaak kan bij de Hoge Raad terechtkomen wanneer tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is aangetekend en men zich met het resultaat van dit beroep niet kan verenigen. Ook de Hoge Raad is verdeeld in verschillende kamers die elk bestaat uit vijf raadsheren. Deze werken vrijwel uitsluitend op basis van collegiale rechtspraak. De Hoge Raad beoordeelt de zaak zelf niet meer, maar houdt zich bezig met de vraag of de lagere rechters op basis van de door hen vastgestelde feiten, het recht op een juiste wijze hebben toegepast. Twee mogelijkheden: de zaak terugwijzen naar de instantie die de bestreden beslissing heeft genomen of de zaak verwijzen: een andere instantie (in een andere ressort) krijgt de zaak ter beoordeling voorgelegd. De Raad kan ook ten principale recht doen: komt zelden voor, houdt in dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging zelf afhandelt en een einduitspraak doet.

Hoofdstuk 3 - De overheid als shareholder

De overheid, die de uitvoerende macht heeft, treedt meer op als “bestuur”. Het bestuursrecht houdt zich bezig met het juridisch functioneren van het openbaar bestuur. Het bestuursrecht is er ook om sturing te geven aan een proces waarin voortdurend naar een balans wordt gezocht tussen het algemeen belang en het individueel belang. Als deze belangen botsen fungeren de regels uit het bestuursrecht als norm. Vaak botsen ze omdat ondernemingen de waarde van de aandeelhouder (shareholder) wil verhogen, maar ze moeten ook rekening houden met belanghebbenden (stakeholders). De overheid wordt gezien als een stakeholder die, ook zonder dat de onderneming daarom vraagt, zich als belanghebbende zal profileren.

Bestuursrecht is onder te verdelen in een bijzonder en algemeen deel. Het bijzondere bestuursrecht houdt zich bezig met steeds een ander onderdeel van de bestuurs- of overheidszorg (onderwijs, milieu etc.). Het bijzondere zit hem in het feit dat zij slechts regels vaststellen voor één onderdeel van de overheidszorg. Het algemeen bestuursrecht zijn regels die een meeromvattende gelding hebben en zijn vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb).

Er zijn drie verschillende soorten voorschriften binnen de Awb:

1. Dwingend recht: houdt in dat slechts de formele wetgever kan afwijken van het voorschrift.

2. Regelend recht: de Awb geeft een hoofdregel, maar biedt de mogelijkheid om hierop een uitzondering te maken.

3. Aanvullend recht: als er geen wettelijke bepaling is zorgt de Awb door een aanvullende regeling ervoor dat ook voor dit soort situaties de mogelijkheden van bezwaar en beroep gewaarborgd worden.

“Gelede normstelling” houdt in dat beginnend met een algemene regel steeds concreter inhoud wordt gegeven aan het te voeren beleid.

Bestuurshandelingen kunnen worden onderverdeeld in vele categorieën:

• Feitelijke handelingen vs. rechtshandelingen: feitelijke handelingen zijn handelingen van de overheid waarvoor het bestuursorgaan verantwoordelijk is. Dit is voor de burger heel vaak een tastbare en waarneembare gedraging, zoals het ophalen van het vuilnis.

Rechtshandelingen zijn handelingen die voor de burgers wél rechtsgevolgen in het leven roepen en doelbewust zorgen voor een verandering in de onderlinge rechtsposities en rechtsbetrekkingen, bijv. het toekennen van een milieuvergunning of bouwvergunning aan een bedrijf.

• Privaatrechtelijke vs. publiekrechtelijke rechtshandelingen: privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn handelingen die de overheid doet, maar die elke burger ook zou kunnen doen. Publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn handelingen waaraan een publiekrechtelijke regeling, zoals een heel specifieke wet in formele of materiële zin ten grondslag ligt.

• Meerzijdige rechtshandelingen vs. eenzijdige rechtshandelingen: meerzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn gericht op rechtsgevolgen die twee kanten uitwerken. Eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen worden uitgevaardigd door een bestuursorgaan en daarbij werkt het rechtsgevolg slechts één kant uit (bijv. een besluit).

Het besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een paar eisen: het besluit moet schriftelijk zijn, dus mondelinge toezeggingen zijn niks waard. Daarnaast moet de beslissing door een bestuursorgaan genomen worden. Een bestuursorgaan is:

1. Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of

2. Een ander persoon of college, met enige openbaar gezag bekleed.

Als laatste moet het om een publiekrechtelijke rechtshandeling gaan.

De Awb maakt onderscheid in besluiten:

• Besluiten van algemene strekking: besluiten met een algemeen karakter qua onderwerp of een ruime kring van geadresseerden. Hieronder vallen wetten in formele zin, ministeriële regelingen en gemeentelijke vorderingen. Ook plannen en beleidsregels.

• Beschikkingen: een besluit dat is afgegeven voor een specifiek, individueel geval en dus niet van algemene strekking is. Vaak gaat hier een verzoek van een burger (de belanghebbende) aan vooraf, de aanvraag. Aan een beschikking kunnen voorwaarden worden verbonden.

Beschikkingen kunnen zich ook weer voordoen in verschillende vormen:

• Rechtvaststellende beschikkingen: wijzigen niets aan de rechtstoestand, worden alleen gespecificeerd voor een individu (bijv. belastingaanslag).

• Rechtscheppende beschikkingen: brengen een wijziging aan in een bepaalde toestand en door de beschikking worden rechtsgevolgen in het leven geroepen. Kunnen ook weer onderverdeeld worden.

• Beschikkingen met een sanctiekarakter: een reactie op een schending van een voorschrift door de burger. Hier gaat een waarschuwing aan vooraf. Volgende mogelijkheden:

1. Het intrekken van een begunstigde beschikking: als niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan.

2. Het opleggen van een bestuurlijke dwangsom: bij een normovertreding.

3. De bestuurlijke boete: veel uiteenlopende terreinen.

4. Bestuursdwang ex art. 125 Gemeentewet: bevoegdheid van een bestuursorgaan om zelf, op kosten van de overtreder van de norm, afwijkende feiten in overeenstemming te brengen met de overtreden norm.

Er zijn verschillende bronnen van het bestuursrecht.

De eerste bron is de geschreven bronnen. De rechtsstaat moet handelen conform het legaliteitsbeginsel. Tot het geschreven recht wordt zowel de regelgeving van de hogere als die van de lagere overheidsorganen gerekend. Ook plannen van de overheid kunnen als bestuursrecht gelden.

De ongeschreven bronnen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). Deze beginselen zijn opgesteld omdat niet alles vastgelegd kan worden.

Er zijn verschillende soorten beginselen. Het beginsel van correcte bejegening kan onderverdeeld worden in:

1. Informeren van belanghebbende(n) bij de voorbereiding van een besluit: burger tijdig op de hoogte stellen van het bestaan en de inhoud van de besluiten en de mogelijkheden van bezwaar of beroep bekend maken.

2. Bieden van gelegenheid aan belanghebbende(n) tot herstel van verzuim met het oog om tot behandeling of inwilliging van een verzoek te kunnen komen: als de aanvraag niet volledig is kan de burger die aanvullen.

3. Waarschuwingsplicht: het bestuursorgaan moet een belanghebbende waarschuwen als het mogelijke schadelijke maatregelen wil nemen.

4. Fatsoenlijke behandeling: een bestuursorgaan moet zich correct opstellen ten opzichte van burgers en moet hun taak zonder vooringenomenheid vervullen.

Het beginsel van zorgvuldig onderzoek houdt in dat een bestuursorgaan een besluit alleen kan nemen als het zorgvuldig onderzoek naar de feiten heeft gedaan. Het beginsel kent de volgende vier deeleisen:

1. De zorg die bij het verzamelen van de relevante feiten hoort te worden betracht: art. 3:21 Awb verplicht een bestuursorgaan tot een actieve houding bij het verzamelen van alle informatie.

2. De bevoegdheid of de verplichting tot het vragen van advies: bestuursorgaan moet een kwalitatief goed advies inwinnen, maar blijft wel de eindverantwoordelijke voor zowel de gevolgde procedure als voor het genomen besluit.

3. De methode van onderzoek en wijze van vaststelling van relevante feiten: als een onderzoek wordt ingesteld moet dit aan een aantal eisen voldoen, zoals objectiviteit.

4. De diepgang van het onderzoek: de mate waarin een bestuursorgaan de relevante feiten moet onderzoeken, hangt af van het te nemen besluit.

Het beginsel van zorgvuldige beslissingsprocedure heeft betrekking op het moment dat een bestuursorgaan een besluit neemt. De Awb stelt dat er binnen een redelijke termijn een beslissing moet zijn of duidelijkheid is gegeven over de termijn. De redelijke termijn volgens de wet is 8 weken.

Het beginsel van deugdelijke besluitvorming houdt zich bezig met hoe een bestuursorgaan een besluit genomen heeft. Een deugdelijk besluit moet de juiste of relevante regels toepassen en het oude beginsel “détournement de pouvoir” toepassen: een bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Het beginsel van motivering houdt in dat een orgaan de genomen beslissing moet kunnen motiveren. De motivering moet begrijpelijk zijn en uit de motivering moet blijken dat het orgaan het wettelijk voorschrift goed heeft uitgelegd en de feiten juist heeft weergegeven. Het bestuursorgaan moet de motivering ook kenbaar maken. Alleen als door vereiste spoed de motivering niet haalbaar is (achteraf wel geven!) of als kan worden aangenomen dat aan een motivering geen behoefte bestaat, hoeft deze niet gegeven te worden.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Er zijn maar weinig identieke besluiten. Er zijn uitzonderingen op dit beginsel.

Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een burger ervanuit kan gaan dat het gewekte vertrouwen bij hem niet wordt beschaamd door een overheidsorgaan.

Een (rechts)persoon kan zijn recht zoeken/opkomen tegen een overheidsbeslissing als hij meent door een overheidsbesluit nadelig te zijn getroffen. De Awb kent drie vormen van rechtsbescherming. Deze vormen kunnen in twee categorieën ondergebracht worden. Het verschil zit in het feit bij welke instantie de procedure moet worden gevoerd.

De eerste vorm is het maken van bezwaar. Wie als belanghebbende zijn ongenoegen kenbaar wil maken, moet voordat hij in beroep kan gaan bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. De belanghebbende mag bezwaar maken. Viertal kenmerken van belanghebbenden:

1. Het moet gaan om een eigen belang;

2. Het moet gaan om een persoonlijk belang;

3. Het moet een objectief bepaalbaar belang zijn;

4. Het moet een rechtstreeks belang zijn.

Twee uitbreidingen op deze regeling:

1. Aan bestuursorganen toevertrouwde belangen worden gelijk gesteld aan hun eigen belangen;

2. Algemene en collectieve belangen kunnen behartigd worden door een rechtspersoon, bijv. een milieuvereniging of belangengroepering.

Bezwaar kan alleen gemaakt worden als de wet ook de mogelijkheid biedt tot het instellen van beroep. Hierop bestaan weer uitzonderingen.

De termijn die men krijgt voor het maken van bezwaar is zes weken. De termijn begint te lopen op de dag dat het besluit bekend wordt gemaakt. Als dit met de post wordt verstuurd, is het de dag dat de belanghebbende de post ontvangt.

Is aan de termijn en andere vereisten voldaan, dan start de bezwaarprocedure. De belanghebbende moet gehoord worden door een onpartijdige partij. Vervolgens neemt het bestuursorgaan het omstreden besluit in heroverweging. Alleen kijken naar de onderdelen waartegen bezwaar is gemaakt en besluit mag niet ten nadele van de belanghebbende zijn.

Bij administratief beroep maakt men geen bezwaar bij het orgaan dat de oorspronkelijke beschikking gaf, maar bij een ander, meestal hoger bestuursorgaan. Het administratief beroep komt nog maar in enkele specifieke wetten voor.

Er kan een beroep op de administratieve rechter gedaan worden tegen een besluit op bezwaar of administratief beroep. Dit kan door elke belanghebbende gedaan worden, maar wel alleen als het hem niet verweten kan worden dat hij in eerste instantie geen bezwaar maakte. Het beroep moet bij de administratieve rechter worden ingesteld en volgens de relatieve competentie (waar) bij besluiten van bestuursorganen in de vestigingsplaats van het bestuursorgaan en in alle andere gevallen in de woonplaats van de indiener van het beroepschrift.

Het beroep bestaat uit twee fasen: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het vooronderzoek bestaat uit uitwisseling van schriftelijke stukken. Vervolgens bepaalt de rechter wanneer het tijd is om de zaak ter zitting te behandelen en hij doet, na afsluiting van het onderzoek, een uitspraak. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren.

Tegen een uitspraak van de administratieve rechter kan hoger beroep worden ingesteld. Dit dient te gebeuren bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State of bij uitzonderingen bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

Tijdens een behandeling van het bezwaar of beroep wordt de werking van het betreffende besluit niet stilgelegd. Het kan dus zo zijn dat het instellen van een bezwaar of beroep een zinloze actie is. Door art. 8:81 Awb wordt daarom de mogelijkheid geboden om bij de rechter een voorlopige voorziening aan te vragen. Het belangrijkste vereiste voor dit is dat er sprake moet zijn van “onverwijlde spoed”. Een voorlopige voorziening heeft een voorlopig karakter, maar in de praktijk verandert de beslissing nauwelijks na een voorlopige voorziening.

Hoofdstuk 4 - De juridische organisatie van een onderneming

Ondernemingen brengen veel beslissingen, rechten en plichten met zich mee en dit alles vereist een juridisch kader. Dit wordt geboden in het ondernemingsrecht.

Het begrip onderneming wordt in de wet niet eenduidig beschreven. Wel moet het steeds gaan om een technisch-organisatorische eenheid waarin een bedrijf wordt uitgeoefend. Er kunnen vele verschillende invullingen aan het begrip worden gegeven.

Organisaties die als “onderneming” worden beschreven, heten ook wel “bedrijven”. Het Wetboek van Koophandel (WvK) geeft voor de term bedrijf vier criteria:

1. Er moet sprake zijn van een zekere regelmaat.

2. De activiteiten moeten openlijk gebeuren.

3. Het optreden geschiedt min of meer zelfstandig.

4. De activiteiten moeten gericht zijn op de verkrijging van inkomsten.

Door de jurisprudentie zijn aan deze vier vereisten nog twee toegevoegd:

1. Een bedrijf moet worden uitgeoefend in een georganiseerd verband.

2. De verwerving van inkomsten moet zijn gericht op het behalen van winst.

In de praktijk zijn de meeste bedrijven ook ondernemingen. Bedrijven zonder winstoogmerk, non-profitinstellingen, bestaan echter ook.

Iedereen die een bedrijf uitoefent, heeft de verplichting tot boekhouding. Ook moet jaarlijks, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, een balans worden opgemaakt. De totale boekhouding moet zeven jaar lang bewaard worden.

Alle ondernemingen moeten worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van het ressort waarin de onderneming is gevestigd. Zo moet het mogelijk zijn om voor iedereen die met een bepaalde onderneming te maken krijgt, de voor hem belangrijke gegevens in kan zien.

De ondernemer is degene die ten eigen name en voor eigen rekening de onderneming exploiteert. Een ondernemer neemt als zodanig deel aan het rechtsverkeer en vormt juridisch gezien een rechtssubject. De wet kent twee verschillende soorten rechtssubjecten:

1. Natuurlijke personen: de mens als een subject met rechten en plichten. Het is een persoon die van nature rechtsbevoegd bezit.

2. Rechtspersonen: een organisatievorm met rechten en plichten. Van nature heeft een rechtspersoon geen rechtsbevoegdheid, het is hem door het recht toegekend.

De verschillende rechtsvormen vallen uiteen in twee hoofdgroepen:

1. Organisatievormen zonder rechtspersoonlijkheid: de eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.

2. Organisatievormen met rechtspersoonlijkheid: de vereniging, coöperatieve vereniging, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap (NV), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) en de stichting.

De eenmanszaak is een kleine onderneming waar geen grote investeringen voor nodig zijn en waar de bedrijfsrisico’s niet al te groot zijn. Een natuurlijk persoon is eigenaar van de onderneming. Een eenmanszaak moet worden ingeschreven in het handelsregister. Er is geen scheiding tussen het privévermogen en ondernemingsvermogen. Dit wordt vaak gezien als grootste bezwaar van een eenmanszaak. Een ander bezwaar is dat de continuïteit van de onderneming afhankelijk is van één persoon, de eigenaar. Dit kan een probleem zijn als er personeel in de onderneming werkt. Om de bezwaren te vermijden kan er buiten gemeenschap van goederen worden getrouwd en een samenwerkingsovereenkomst worden aangegaan met anderen.

Een Zelfstandige Zonder Personeel (ZZP’er) is een zelfstandig ondernemer en verricht zelfstandig werk voor eigen rekening en risico en heeft meerdere opdrachtgevers. Verschil met een eenmanszaak is dat die wel personeel in dienst kan hebben.

Bij personenassociaties is sprake van een samenwerkingsverband tussen meerdere personen en deze samenwerking is gebaseerd op een overeenkomst. Er zijn drie vormen: de maatschap, de Vennootschap onder Firma (VOF) en de Commanditaire Vennootschap (CV).

De maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met de bedoeling om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. De inbreng kan bestaan uit goederen, genot van goederen, arbeid en geld.

Een maatschapsovereenkomst kan zonder schriftelijke akte gesloten worden. Er is een onderscheid tussen een stille en openbare maatschap. Een openbare maatschap wordt onder een gemeenschappelijke naam gevoerd, een stille maatschap niet. Ook heeft een openbare maatschap werking naar derden (personen buiten de onderneming), waar een stille maatschap alleen een interne werking heeft. In een maatschapscontract kunnen een aantal afspraken worden vastgelegd, maar de partijen zijn vrij om af te spreken wat ze willen.

Een maatschap kan op verschillende wijzen bestuurd worden. Beschikkingsdaden zijn bestuurshandelingen die niet tot de “normale” maatschapsactiviteiten behoren, bijv. de aankoop van een pand. Beheersdaden zijn handelingen die verricht worden in het kader van de dagelijkse gang van zaken binnen de maatschap.

In de maatschapsovereenkomst kunnen de maten ook afspraken maken hoe de verdeling van de winst en het verlies zal plaatsvinden. Het maatschapsvermogen bestaat uit de inbreng van de maten en de door samenwerking verworven baten. Dit vermogen is deel van het privévermogen van de maten, het maatschapsvermogen behoort toe aan de gezamenlijke maten. Alle maten kunnen privé aansprakelijk worden gesteld voor alle verplichtingen van de maatschap, behalve als één van de maten een onbevoegd verrichte handeling uitvoert. Uitzonderingen hierop als:

• De overige maten de onbevoegd verrichte handeling alsnog goedkeuren;

• De maatschap voordeel heeft van de onbevoegd verrichte handeling;

• De overige maten de schijn hebben opgewekt dat de onbevoegde maat bevoegd was om de handeling te verrichten;

• Er sprake is geweest van zakenwaarneming.

Een maatschap houdt op te bestaan, als:

• De tijd waarvoor de maatschap is aangegaan is verstreken;

• Het goed teniet gegaan is of de handeling volbracht is, die de maatschap voor ogen had;

• Een maat opzegt aan de andere maten. Kan alleen als er geen termijn is afgesproken;

• Eén van de maten overlijdt, onder curatele gesteld wordt of failliet gaat;

• De rechter een maatschap ontbindt.

Een vennootschap onder firma (VOF) is een maatschap die onder uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan is. Het verschil met een maatschap is dat er bij een vof sprake moet zijn van de uitoefening van een bedrijf, terwijl de maatschap een beroep uitoefent. Het moet onder gemeenschappelijke naam plaatsvinden, dus er is een onderhandse of authentieke akte nodig. De vof moet ook worden ingeschreven bij het handelsregister.

In een vof wordt geen onderscheid gemaakt tussen beheers- en beschikkingsdaden. Alle vennoten zijn dus bevoegd rechtshandelingen namens de vof te verrichten. Een vof heeft grote vrijheid bij het intern inrichten van de organisatie. Rechtshandelingen verricht door bevoegde vennoten komen voor rekening van de vof. Elke vennoot is hoofdelijk (privé) aansprakelijk.

Een vof heeft, in tegenstelling tot een maatschap, een afgescheiden vennootschaps-vermogen. Er is een scheiding tussen het privévermogen en het vermogen dat is ingebracht. Bij persoonlijke schulden kan het vof vermogen niet worden verhaald, bij vof crediteuren kunnen wel beide vermogens worden verhaald.

De commanditaire vennootschap (CV) kent vennootschap bij wijze van geldschieting, commanditaire vennoten, ook wel stille vennoten genoemd, die naast de beherende vennoten als geldschieters dienen. De commanditaire vennoot moet geld inbrengen, en in ruil voor deze inbreng krijgt hij een deel van de winst. Hij is niet verder aansprakelijk dan voor de hoogte van zijn inbreng. Voorwaarde hiervoor is dat hij geen daden van beheer voor de CV pleegt, noch in de zaken van de vennootschap werkzaam is of als naam in de CV voorkomt.

Ook een CV moet zich inschrijven in het handelsregister. Daarnaast moet het totale bedrag van de commanditaire vennoten, het aantal commanditaire vennoten, hun nationaliteit en het land waarin ze wonen worden ingeschreven.

De beherende vennoten moeten het bestuur van de CV uitoefenen. Zij zijn bevoegd namens de CV op te treden en zijn hoofdelijk aansprakelijk.

Vennoten die een VOF of CV vormen hoeven niet allemaal natuurlijke personen te zijn. Het kan bestaan uit één of meerdere rechtspersonen.

Rechtspersonen zijn organisatievormen die worden gekwalificeerd als rechtssubjecten en zelfstandig drager zijn van rechten en plichten. De groep van rechtspersonen kan verdeeld worden in drie subgroepen:

1. Publiekrechtelijke personen: de Staat, provincies, gemeenten, de water- en veenschappen, de Sociaal Economische Raad (SER), de Product- en bedrijfschappen, de Kamers van Koophandel en de Rijksuniversiteiten.

2. Kerkgenootschappen: een lichaam waarin kerkgenootschappen zijn verenigd. Alleen van belang voor het vermogensrecht.

3. Privaatrechtelijke rechtspersonen: vereniging, NV, BV, stichting en coöperatie.

Sinds 1985 ook nog Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV), van supranationale aard.

Een rechtspersoon bestaat altijd uit een collectiviteit van natuurlijke personen, die de wil van de rechtspersoon naar buiten uitdragen. Daarnaast is kenmerkend voor een rechtspersoon dat zij steeds voor een bepaald doel zijn opgericht. De doelomschrijving is vastgelegd in de statuten, en deze vormen de grondregels voor het functioneren van de rechtspersoon.

Motieven voor de oprichting van een rechtspersoon zijn de volgende:

1. De handelende personen zijn niet zelf aansprakelijk.

2. Het vermogen van de rechtspersoon is onbereikbaar voor de privéschuldeisers van de deelnemers in de onderneming.

3. Het voortbestaan van de onderneming komt minder snel in gevaar door persoonlijke omstandigheden van de deelnemers.

4. De overdraagbaarheid van het belang in een NV (belang = aandelen).

Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Een stichting mag wel winst maken, maar deze winst mag niet worden uitgekeerd aan de oprichters of aan de leden van de organen van de stichting. Uitkeringen mogen wel worden uitgekeerd aan anderen als deze een ideële of sociale strekking hebben. Er zijn wel commerciële stichtingen, zoals pensioenfondsen, verkoopcentrales etc.

Een stichting die een onderneming drijft moet over de daarmee behaalde winst vennootschapsbelasting betalen.

Een stichting wordt opgericht bij notariële akte, waarin de statuten vermeld moeten worden. De stichting moet worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als de stichting niet is ingeschreven is iedere bestuurder voor een rechtshandeling hoofdelijk aansprakelijk.

De stichting heeft slechts één orgaan, het bestuur. De benoeming en het ontslag van de bestuurders moet in de statuten zijn vastgelegd. De eerste bestuurders worden meestal door de oprichter(s) benoemd en daarna door coöptatie. Een stichting is dus een niet-democratische rechtsvorm. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Daarnaast is het bestuur bevoegd tot het vertegenwoordigen van de stichting.

Een stichting wordt ontbonden als er onvoldoende vermogen is om het doel van de stichting te bereiken, als haar doel is bereikt of als het niet meer bereikt kan worden.

De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet zich volgens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien volgens overeenkomsten, anders dan van verzekeringen met hun gesloten in het bedrijf dat zij dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Deze ondernemingsvorm wordt vooral in specifieke sectoren gebruikt.

De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel. De winst mag niet onder de leden verdeeld worden. Voor de oprichting is geen notariële akte vereist en heet dan een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid/ informele vereniging, waar bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Een vereniging die bij notariële akte is opgericht, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, moet worden ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De meeste verenigingen zijn actief in de non-profitsector.

Een Besloten Vennootschap (BV) is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven en zijn niet vrij overdraagbaar. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk boven het bedrag dat in aandelen is ingebracht.

Een Naamloze Vennootschap (NV) is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk boven het bedrag dat in aandelen is ingebracht.

Een BV en NV kunnen uitsluitend worden opgericht bij notariële akte.

Het grootste verschil tussen een BV en een NV zijn dat aandelen in een BV “op naam” staan en in een NV “op toonder”. Aandelen aan toonder zijn vrij overdraagbaar, aandelen op naam niet. Als een aandeelhouder in een BV zijn aandelen kwijt wil zijn er verschillende scenario’s mogelijk:

1. De BV maakt gebruikt van de aanbiedingsregeling: hij moet de aandelen eerst aanbieden aan de zittende aandeelhouders, zodat een derde niet zomaar het bedrijf binnenkomt;

2. Leden 3 en 4 van art. 2:195 BW maken het mogelijk om de overdraagbaarheid (ook voor een bepaalde termijn) uit te sluiten;

3. De statuten kunnen bepalen dat er geen enkele beperking voor overdraagbaarheid geldt;

4. In de statuten wordt een goedkeuringsregeling opgenomen: een orgaan moet de voorgedragen overdracht van aandelen goedkeuren.

Het tweede verschil tussen een BV en NV is dat de NV bij de oprichting een minimumkapitaal moet hebben van €45.000, terwijl voor een BV geen verplichting geldt.

Een BV of NV wordt vaak opgericht om fiscale redenen. Aandeelhouders zijn niet persoonlijk aansprakelijk, waardoor het voor de onderneming makkelijker kan zijn om het (start)kapitaal bijeen te krijgen. Daarnaast bieden deze ondernemingsvormen garanties voor continuïteit van de onderneming.

Voor de oprichting van een NV of BV is het nodig dat één of meer personen het besluit nemen een NV of BV op te richten. Dit voornemen wordt formeel bekrachtigd in een voorovereenkomst. Daarna moet een notaris een notariële oprichtingsakte opmaken. Kernstuk hiervan zijn de statuten. Ook de namen van de oprichters, eerste bestuurders en eventueel commissarissen en het bedrag van het geplaatste kapitaal moeten worden vermeld. Iedere oprichter en aandeelhouder dient de akte te tekenen.

Vanaf 1 juli 2011 bestaat ook de Wet Controle op Rechtspersonen, waarbij iedereen gescreend kan worden als er de indruk bestaat dat er sprake is van misbruik van de rechtspersoon. Als de oprichting een feit is, moet het ingeschreven worden bij het handelsregister van de KvK. Tegelijk moet een afgifte van de notariële akte worden gegeven.

Aandelen vormen formeel de gedeelten waarin het kapitaal bij de statuten is verdeeld. De aandeelhouders hebben twee rechten. Ten eerste het recht op dividend: naast gewone aandelen kunnen ook prioriteitsaandelen en preferente aandelen uitgegeven worden. Ten tweede hebben de aandeelhouders recht op zeggenschap: dit gebeurt door middel van het uitbrengen van hun stem in de aandeelhoudersvergadering.

De NV en de BV moeten beschikken over twee verplichte organen:

1. De aandeelhoudersvergadering (AV): aandeelhouders komen hierin bij elkaar, minstens één keer per jaar en binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar. De AV heeft alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of anderen zijn toegekend. De AV heeft de uiteindelijke juridische macht in een NV of BV. Dit zegt echter nog niks over de feitelijke macht (vaak bij bestuur).

2. Het bestuur: kan uit één of meerdere (natuurlijke of rechts-) personen bestaan. Twee hoofdbevoegdheden: dagelijkse leiding en vertegenwoordiging van de vennootschap.

Een vennootschap kan ervoor kiezen een Raad van Commissarissen (RvC) te benoemen, die als taak heeft toezicht te houden op het functioneren van het bestuur en dit van advies te voorzien. Een RvC is verplicht als de BV/NV gedurende drie jaar een geplaatst kapitaal (+ reserves) van €16 miljoen heeft, er verplicht een OR is ingesteld en er in NL meer dan 100 personen werkzaam zijn: dit zijn structuurvennootschappen. Een RvC heeft ook wat specifieke taken, die vastgelegd moeten worden in de statuten.

Een zelfstandig bestuur van de NV/BV en een afzonderlijke RvC heet ook wel “two-tier-board”. Een “one-tier-board”, een monistische bestuursstructuur, is een bestuursmodel met executive en non-executive officers. De Wet Bestuur en Toezicht maakt het mogelijk om in de statuten van een BV/NV vast te leggen dat het toezicht op het bestuur, in plaats van aan een RvC, wordt opgedragen aan speciaal daarvoor benoemde bestuurders. Er zijn uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De toezichthoudende bestuurders zijn niet-uitvoerende bestuurders en hun taak lijkt op die van de RvC, maar zij mogen wel aanwezig zijn bij vergaderingen van het bestuur. De exacte taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders moet worden uitgewerkt in de statuten of bestuursreglement. Slechts natuurlijke personen kunnen niet uitvoerende bestuurders in een one-tier-board zijn.

Het voordeel van een one-tier-board is dat de niet-uitvoerende bestuurders eerder informatie verkrijgen dan de raad van commissarissen en meer betrokken zijn.

Er kan samenwerking tussen ondernemingen voorkomen op verschillende manieren.

Franchising is een vorm van samenwerking tussen twee zelfstandige ondernemers waarbij de ene, de franchisegever, een winkel- of horecaformule exploiteert die hij ter beschikking stelt aan de andere ondernemer, de franchisenemer. Deze franchisenemer gebruikt tegen een vergoeding de naam en de bijbehorende merken van de franchiseformule. Het belangrijke voordeel is vooral dat hij gebruik mag maken van de naamsbekendheid van de franchisegever. Omgekeerd hoeft de franchisegever zich niet druk te maken om het personeel. Nadelen zijn dat de franchisenemer vaak een grote investering moet doen bij de start van de onderneming en hij moet ook vaak een deel van de winst afstaan aan de franchisegever.

Bij een Vrijwillig Filiaalbedrijf (VFB) sluit een zelfstandig detaillist zich aan bij een grote organisatie, vaak een groothandel. Er is sprake van één gemeenschappelijke naam, maar verder blijven de ondernemers financieel zelfstandig.

Bij een inkoopcombinatie voegen ondernemers hun eigen bestellingen samen tot één order om zo een lagere inkoopprijs te bedingen bij de groothandel of fabrikant. Er bestaat geen overkoepelende organisatie.

Met een licentie geeft de licentiehouder een ander toestemming om een product waarvan hij eigenaar is, te maken of te verkopen.

Het is belangrijk de licentieovereenkomsten nauwkeurig te formuleren, het moet namelijk duidelijk zijn welke bevoegdheden onder de licentie vallen, of de licentie exclusief voor één bedrijf bestemd is en hoe lang de licentie precies duurt.

Een Joint Venture is een samenwerking tussen ondernemingen waarbij zij allen een deel van de werkzaamheden van hun onderneming opgeven en deze werkzaamheden onderbrengen in een nieuw op te richten onderneming. Ondernemers kiezen deze vorm van samenwerking vooral wanneer het gaat om tijdelijke projecten die grote onzekerheid met zich meebrengen. Horizontale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen bedrijven in dezelfde markt, verticale Joint Ventures zijn samenwerkingen tussen ondernemers die optreden als respectievelijk toeleverancier of afnemer en de conglomerate Joint Venture is een samenwerking tussen ondernemers waarvan de activiteiten niet aan elkaar verwant zijn.

Hoofdstuk 5 - Particulier eigendom

In Nederland wordt er constant een balans gezocht tussen de vrije markteconomie en de geleide planeconomie. Om het systeem van de markteconomie te behouden is het recht op particulier eigendom “conditio sine qua non”. Zonder particulier eigendom en bescherming daarvan is elke vorm van markteconomie onmogelijk. Eigendomsrecht vormt dus het fundament voor het gehele economische bestel. Daarnaast kunnen door eigendomsrechten schaarse goederen efficiënter worden gebruikt. Vanuit bedrijfskundig perspectief is eigendomsrecht belangrijk omdat de doelstellingen van een organisatie niet kunnen worden gehaald als er niet een minimale hoeveelheid activa beschikbaar is waarvan de organisatie juridisch eigenaar is. Eigendomsrecht is ook één van de voornaamste maatschappelijke instituten.

Er zijn twee kenmerken die karakteristiek zijn voor het juridisch eigendomsbegrip: (1) het is het meest omvattende recht dat een persoon kan hebben en (2) het kan slechts bestaan ten aanzien van een zaak. Eigendomsrecht houdt in dat de eigenaar vrij staat van zijn zaak gebruik te maken op een wijze die hij wil, tenzij er een wettelijke bepaling is die deze vrijheid beperkt. De mogelijkheden die een eigenaar heeft om zijn zaak te gebruiken worden gebruiksrechten genoemd.

Het vermogensrecht is dat deel van het recht dat handelt over alles wat op enige manier op geld waardeerbaar is. Het vermogen van een persoon heeft een activa en een passiva kant. De activa zijn iemands bezittingen. De passiva zijn schulden. Bezittingen van een persoon worden goederen genoemd. Het goederenrecht is dat deel van het vermogensrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding van een persoon tot een goed. Goederen worden weer verdeeld in zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (alles wat je kunt vastpakken). Zaken zijn óf roerend óf onroerend. Onroerend is de grond en alles wat daarmee duurzaam verbonden is. De rest zijn roerende zaken. Vermogensrechten zijn gedefinieerd in art. 3:6 BW. In de praktijk is het vorderingsrecht het belangrijkste vermogensrecht. Eigenaar ben je van een zaak, vermogensrecht spreekt van een rechthebbende.

Goederen kunnen op twee manieren verkregen worden: onder algemene titel of onder bijzondere titel. Titel betekent de aanleiding of reden voor de verkrijging. Bij een verkrijging onder algemene titel verkrijgt een persoon een geheel of gedeeltelijk vermogen van een ander, waarbij zowel de rechten als de verplichtingen overgaan. Er is geen speciale rechtshandeling voor vereist. Drie gevallen:

1. In het geval van erfopvolging;

2. Bij boedelvermenging (huwelijk/geregistreerd partnerschap);

3. Bij een opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan (fusie of splitsing rechtspersoon).

Verkrijging onder bijzondere titel houdt in dat alleen de rechten worden overgedragen, maar niet de plichten. De belangrijkste vormen:

1. Verkrijgende of acquisitieve verjaring: situatie waarbij iemand die voorheen slechts bezitter van een goed was, door tijdsverloop nu eigenaar wordt. Het goed moet gedurende een bepaalde tijd onafgebroken in bezit zijn geweest. Bij roerende zaken is dit gedurende 3 jaar en bij alle andere goederen 10 jaar. Daarnaast moet de bezitter te goeder trouw zijn.

2. Onteigening: de overheid kan een procedure starten die ertoe leidt dat de rechter onteigening van de grond beveelt, als een particulier zijn grond niet wil verkopen. De rechter bepaalt dan de prijs per m².

3. Overdracht: meest voorkomende vorm van verkrijging.

Een overdracht kan alleen geldig geschieden wanneer voldaan is aan drie voorwaarden:

1. er moet sprake zijn van een geldige titel;

2. degene die het goed overdraagt moet beschikkingsbevoegd zijn en

3. de goederen moeten worden geleverd.

Geldig houdt in dat er geen gebrek aan mag zitten. Meest voorkomende titel is een overeenkomst. Met het begrip beschikkingsbevoegdheid wordt bedoeld de bevoegdheid om een goed over te dragen of met een beperkt recht te belasten. Niemand kan meer rechten overdragen dan hij zelf heeft en alleen de eigenaar van een zaak kan iemand anders eigenaar van die zaak maken. Als iemand werkt in een winkel, dan vloeit de beschikkingsbevoegdheid voort uit de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst van de verkoper: dit heet vertegenwoordiging.

De levering bestaat uit 2 componenten: de goederenrechtelijke overeenkomst en de leveringshandeling. Bij de goederenrechtelijke overeenkomst worden geen nieuwe verplichtingen in het leven geroepen, er is sprake van een wilsovereenstemming. De levering van roerende zaken die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door bezitsverschaffing (bijv. het kopen van een nieuwe fiets). De bezitter is degene die de macht over een goed uitoefent zonder het eigendomsrecht van een ander te erkennen en het goed voor zichzelf houdt. De houder is degene die de macht over een goed uitoefent en wél het eigendomsrecht van een ander erkent. Een eigenaar hoeft niet altijd bezitter te zijn. Een houder is nooit eigenaar.

In juridische zin gaat het eigendom van de zaak niet over door de betaling van de koopprijs, maar enkel door de levering. Echter, in het handelsverkeer kan er afgesproken worden dat de eigendomsoverdracht wel afhankelijk is van betaling door de koper. Dit kan door een eigendomsvoorbehoud schriftelijk vast te leggen. Heet ook wel “overdracht onder opschortende voorwaarde”.

Natrekking houdt in dat de eigenaar van een zaak tevens eigenaar is van alle bestanddelen van die zaak. Een bestanddeel van een zaak is:

1. Het betreffende voorwerp is dusdanig met de hoofdzaak verbonden, dat het daarvan niet kan worden afgescheiden zonder één van de twee ernstig te beschadigen.

2. Iets wat volgens de heersende verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt.

Vermenging houdt in dat verschillende roerende zaken als vloeistoffen, delfstoffen, granen, gassen etc. die aan verschillende eigenaren toebehoren, zo worden vermengd dat er één nieuwe zaak ontstaat. Eigenaar van die nieuwe zaak wordt degene die eigenaar was van de hoofdzaak. De hoofdzaak is de zaak die het meeste waard was of die volgens verkeersopvatting als hoofdzaak wordt aangemerkt. Als dit niet duidelijk is worden eigenaars mede-eigenaars van de nieuwe zaak.

Zaaksvorming houdt in dat uit één of meer roerende zaken een nieuwe zaak wordt gevormd. Wie op deze manier een zaak maakt die eerst nog niet bestond, wordt eigenaar van die nieuwe zaak. Het eigendomsvoorbehoud gaat dan verloren. Als de onderdelen meerdere eigenaars hadden dan ontstaat er mede-eigendom.

Er bestaan vijf verschillende genotsrechten. Alle genotsrechten geven een recht op het feitelijk gebruik van een goed. De wijze waarop is echter verschillend. Hieronder worden de vijf verschillende genotsrechten besproken.

Het recht van vruchtgebruik geeft aan de gebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan ook de vruchten te genieten. Vruchtgebruik kan gevestigd worden op zaken, goederen en rechten. Vruchtgebruik is verbonden aan het leven van de gerechtigde, als er geen andere afspraken zijn gemaakt. De vruchtgebruiker hoeft niet altijd een natuurlijk persoon te zijn: dan geldt het vruchtgebruik voor 30 jaar. Vruchtgebruik brengt een zaaksgevolg met zich mee: ook al wordt de zaak verkocht, het vruchtgebruik blijft bestaan en “verhuist” dus mee. Het kan op twee manieren tot stand komen:

1. Door verkrijgende verjaring: het recht minstens drie jaar lang, onafgebroken en te goeder trouw uitgeoefend bij roerende zaken die geen registergoederen zijn. Registergoederen hebben een termijn van 10 jaar.

2. Door vestiging: vestiging vindt plaats door bij een notaris een notariële akte te laten opmaken waarin wordt vastgelegd wat de inhoud van het vruchtgebruik precies is. Deze akte wordt ingeschreven in de openbare registers.

Erfdienstbaarheid is de last waarmee de ene onroerende zaak ten behoeve van de andere onroerende zaak is bezwaard. Er is altijd sprake van een dienend erf en een heersend erf. Tegenover de plicht van het dienend erf om iets toe te laten, staat vaak de verplichting van het heersende erf om éénmalig of jaarlijks een retributie aan het dienend erf te betalen. De totstandkoming van de erfdienstbaarheid is gelijk aan die van het vruchtgebruik. Ook bij erfdienstbaarheid is sprake van zaaksgevolg.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemands anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. De erfpachter krijgt in beginsel hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar. Zo kan de erfpachter zijn erfpachtrecht overdragen aan een ander bijvoorbeeld. Tegenover deze rechten staat de verplichting om aan de eigenaar een pachtsom te voldoen, de canon. Ook erfpacht komt tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Zo wordt voorkomen dat de eigenaar van een roerende zaak die bouwt bovenop een onroerende zaak, zijn eigendom verliest. Dit recht komt ook weer tot stand door vestiging of verkrijgende verjaring.

Het appartementsrecht is de bevoegdheid om bepaalde gedeelten van een gebouw uitsluitend te gebruiken. Die delen van een gebouw, de appartementen, zijn bestemd om afzonderlijk te worden gebruikt. Daarnaast heeft de appartementseigenaar ook het recht van mede-eigendom van het gehele gebouw en een gebruiksrecht op de gemeenschappelijke ruimtes als gangen, liften en parkeergarages. Appartementsrecht kan alleen ontstaan door een notariële akte. Er moet ook een vereniging opgericht worden waar alle eigenaren lid van moeten worden, die het beheer van het gebouw uitvoert. Appartementsrecht is overdraagbaar en kan met een hypotheek worden bezwaard.

Er zijn twee soorten zekerheidsrechten, die dienen ter dekking van een geldvordering. Bij pandrecht rust het zekerheidsrecht op een roerende zaak. Op basis van de hoofdovereenkomst wordt aan de debiteur een krediet verleend. Aan deze kredietverlening is vervolgens een nevenovereenkomst gekoppeld. Daarin is bepaald dat een bepaalde zaak als verhaalsobject zal dienen, mocht de debiteur zijn verplichting om het krediet terug te betalen niet nakomen. Het verhaalsobject is een roerende zaak. Als de verplichting niet na wordt gekomen, mag de crediteur gebruikmaken van parate executie: het verpande goed mag in het openbaar worden verkocht. Een tweede kenmerk is dat er steeds een vestigingsovereenkomst aan ten grondslag moet liggen: het moet nadrukkelijk overeengekomen worden. Heet ook wel de eis van de conventionaliteit. Daarnaast zit een pandrecht “vast” aan de vordering waarvoor zij dekking geeft: afhankelijkheid. Dit houdt in dat, zodra de vordering teniet gaat, ook het zekerheidsrecht vervalt. Er zijn twee soorten van pandrecht:

1. Vuistpand: de zaak waar het pandrecht op rust is uit de macht van de pandgever verdwenen en komt in de macht van de pandhouder totdat de vordering is voldaan.

2. Stil pandrecht: de pandgever houdt de macht over de verpande zaak, anders kan de pandgever niet meer functioneren. Het voordeel is dat hier een grote zekerheid aan vast zit. Het nadeel is het onzichtbare karakter, waardoor het voor de buitenwereld niet waarneembaar is dat er een pandrecht gevestigd is. Daarom moet voor de vestiging van een stil pandrecht een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte worden gesloten.

Een akte is een schriftelijk stuk dat door één of meer personen is ondertekend en bestemd is om tot bewijs te dienen. Een authentieke akte is een akte met volledige bewijskracht, die vaak is opgesteld door een notaris en dus geld kost.

Een onderhandse akte is een akte die niet ten overstaan van een notaris is opgemaakt, maar bijv. door één van de partijen. Geen kosten aan verbonden maar ook minder bewijskracht dan een authentieke akte. Een geregistreerde onderhandse akte is een onderhandse akte die op het belastingkantoor wordt voorzien van een dagtekening. Door deze registratie kan worden aangetoond dat de verpanding op een bepaalde datum heeft plaatsgevonden en is belangrijk bij meerdere pandrechten: de oudere pandrechten gaan voor de jongere pandrechten.

Het tweede zekerheidsrecht is het hypotheekrecht. Het hypotheekrecht houdt in dat wanneer een huiseigenaar in gebreke blijft met de terugbetaling van de geldlening voor een huis, de bank het recht heeft om het huis te verkopen en uit de opbrengst de lening af te lossen. De huiseigenaar is de hypotheekgever en de bank de hypotheekhouder. Een hypotheekrecht kan alleen worden gevestigd op registergoederen. Registergoederen zijn goederen waarvan de eigendom alleen kan worden overgedragen aan een derde, door inschrijving van die overdracht in de daartoe bestemde openbare registers. Behalve voor onroerende zaken geldt dit ook voor alle beperkte rechten op onroerende zaken en voor bepaalde schepen en vliegtuigen. Openbare registers zijn databestanden, het kadaster, dat wordt bijgehouden door een overheidsinstantie. Om een hypotheekrecht te vestigen is een notariële akte vereist. Hierbij wordt het recht van hypotheek verleend, gevolgd door inschrijving in de genoemde openbare registers. Die inschrijving vindt plaats d.m.v. een transportakte: eigendom van het registergoed wordt getransporteerd naar de verkrijger. Conventionaliteit, afhankelijkheid en parate executie gelden ook voor het hypotheekrecht. De hypotheekhouder mag er wel voor kiezen het goed onderhands (niet openbaar) te verkopen.

Het eigendomsrecht kan worden beperkt door de wet. Een formele wet roept vaak een verbod in het leven. Deze kan door een lagere overheid opgeheven worden met een vergunningenstelsel: het verlenen van ontheffingen.

Ook het ongeschreven recht kan aan de eigendomsbevoegdheid beperkingen opleggen. Bij hinder gaat het om gedrag van de ene persoon waarbij het genotsrecht van de andere persoon wordt aangetast, bijv. bij geluids- of stankoverlast. De Hoge Raad heeft in een aantal recente arresten aspecten genoemd die moeten worden bekeken bij de beoordeling van onrechtmatige hinder:

1. De aard, de ernst en de duur van de hinder: hoe erger, hoe eerder veroordeling.

2. De omvang van de door de hinder toegebrachte schade.

3. Andere omstandigheden van het geval: plaatselijke omstandigheden belangrijk, vooral belangrijk wanneer iemand zich gevestigd heeft op de plaats van de hinder.

Bij misbruik van eigendom, de tweede vorm van ongeschreven recht, gaat het om de uitoefening van een bevoegdheid van een eigenaar en zijn bedoeling daarmee. Vaak wordt iemand benadeeld, door het handelen van een eigenaar in dit geval.

Derdenbescherming houdt in dat ondanks onbevoegdheid van de vervreemder, een overdracht van een roerende zaak, niet registergoed of een recht aan toonder of order geldig is, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Dus ondanks dat er voorwaarden voor overdracht, eerder genoemd in dit hoofdstuk, zijn opgesteld (geldige titel aanwezig, levering plaatsvinden en beschikkingsbevoegdheid), kan een derde soms toch rechtsgeldig eigendom verschaffen van een beschikkingsonbevoegde. Er zijn vijf vereisten hiervoor:

1. Het moet gaan om een roerende zaak en deze roerende zaak mag geen registergoed zijn.

2. Alleen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder wordt beschermd, dus niet het afwezig zijn van een geldige titel of een geldige levering.

3. De overdracht moet “anders dan om niet” hebben plaatsgevonden: de ontvanger moet een tegenprestatie hebben geleverd. Er mag dus geen schenking hebben plaatsgevonden.

4. De levering moet hebben plaatsgevonden d.m.v. bezitsverschaffing.

5. De derde moet te goeder trouw zijn: de verkrijger kon niet weten dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was.

De verkrijger die niet weet dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd is, maar het wel had horen te weten, is niet te goeder trouw. De verkrijger is dan objectief niet te goeder trouw. Hij heeft een onderzoeksplicht. Daarnaast heeft de verkrijger ook een mededelingsplicht om als te goeder trouw worden aangemerkt. De eerste drie jaar na zijn verkrijging is hij verplicht om aan de eerste eigenaar alle gegevens te verstrekken van degene van wie hij het goed heeft ontvangen. Zo heeft de oorspronkelijke eigenaar de mogelijkheid om achter de naam te komen van een eventuele dief of heler.

De juridische term voor terugvorderingsrecht (als een derde niet beschermd wordt) heet revindicatie. Als een derde wel beschermd wordt, wordt hij eigenaar van het goed.

Vrijwillig bezitsverlies houdt in dat iemand vrijwillig zijn goed heeft afgestaan aan iemand anders. Onvrijwillig bezitsverlies houdt in dat iets gestolen is van de eigenaar. Bij een roerende zaak die door diefstal/heling is verloren, heeft de oorspronkelijke eigenaar toch tot drie jaar na de diefstal/heling het recht om zijn eigendom met succes te revindiceren. Hierop zijn wel weer twee uitzonderingen:

1. Wanneer het bij de gestolen zaak gaat om geld dan wel toonder- of orderpapier;

2. Wanneer de gestolen zaak door een natuurlijk persoon, als particulier consument, in een bedrijfsruimte is gekocht.

Hoofdstuk 6 - Sluiten van overeenkomsten

Het primaire proces wordt gezien als een transformatieproces waarin goederen of diensten door afnemers tot stand komen. Karakteristiek voor elke transformatie is dat het gaat om een verandering van fysieke kenmerken, ook plaats en tijd. Het primaire proces bevat ook een aantal transactieprocessen. Transacties komen tot stand aan het einde van elke formatie en vormen de overgang naar de verschillende transformaties. Transacties worden in juridisch opzicht aangeduid als overeenkomsten.

Het objectief recht is het deel van het positief recht waarin rechten en plichten worden omschreven. Rechten en plichten zijn elkaars spiegelbeeld. Het objectief recht doet dus rechten ontstaan waaraan bevoegdheden kunnen worden ontleend. Een aan het objectief recht ontleende bevoegdheid heet een subjectief recht. Rechtssubjecten kunnen subjectieve rechten verkrijgen.

De groep van rechtssubjecten bestaat uit twee categorieën:

1. Natuurlijke personen: mensen van vlees en bloed.

2. Rechtspersonen: juridische organisaties die vanuit het objectief recht op gelijke voet als de mens, dus geheel zelfstandig, aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Er zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, privaatrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen.

Er zijn gewone feiten en rechtsfeiten. Rechtsfeiten zijn feiten met een juridische betekenis: het zijn feiten waaraan door het objectief recht rechtsgevolgen worden verbonden. Er zijn twee soorten rechtsfeiten. Blote rechtsfeiten zijn gebeurtenissen die zonder persoonlijk ingrijpen tot stand komen, maar waar wel één of meer rechtsgevolgen aan vast zitten, bijv. geboorte, dood en tijdsverloop. Rechtsfeiten die bestaan uit handelingen van personen kunnen ook weer onderverdeeld worden in rechtshandelingen en feitelijke handelingen. Een rechtshandeling is een feitelijke handeling waarmee de handelende persoon met zijn handelen een rechtsgevolg in het leven wil roepen, bijv. het huren van een kamer. Een belangrijk vereiste voor het ontstaan van een rechtshandeling is de wil van de handelende persoon of personen. Deze wil moet worden aangetoond.

Rechtshandelingen kunnen worden opgesplitst in meerzijdige rechtshandelingen en eenzijdige rechtshandeling. Een eenzijdige rechtshandeling is de wilsuiting van slechts één persoon. Er is wel een geadresseerde nodig, maar diens wil is irrelevant. Bij meerzijdige rechtshandelingen moeten de wilsuitingen van verschillende personen komen en gericht zijn op eenzelfde rechtsgevolg. De meeste meerzijdige rechtshandelingen zijn overeenkomsten.

Het overeenkomstenrecht kent drie beginselen:

1. De partijautonomie: partijen in een overeenkomst mogen afspreken wat ze zelf willen, binnen de kaders van de wet.

2. Pancta sunt servanda: afspraken zijn er om te worden nagekomen. De afspraken in overeenkomsten zijn verbintenissen.

3. Het consensualisme: overeenkomsten komen enkel tot stand door wilsovereenstemming (consensus) van partijen.

Een consensuele of vormvrije overeenkomst komt tot stand op het moment dat partijen wilsovereenstemming bereiken: ook wel een mondelinge overeenkomst. Voorbeelden: huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst. Als er voor de geldigheid van de overeenkomst ook een akte nodig is, dan is het een formele overeenkomst. Voorbeelden: huurkoopovereenkomsten en schenkingsovereenkomsten. Verbintenissen waaraan door één enkele prestatie kan worden voldaan en daarmee ook beëindigd worden zijn overeenkomsten met een eenmalig karakter. Als één of beide partijen zich verplichten tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties (een permanente toestand), dan is er sprake van een duurovereenkomst.

Een wederkerige overeenkomst is een overeenkomst die voor beide partijen verplichtingen in het leven roept. De eenzijdige overeenkomst is een overeenkomst (eigenlijk de uitvoering) waarbij slechts één van de partijen de plicht heeft om één of meer prestaties te verrichten voor de andere partij. De verbintenis is een rechtsbetrekking, de overeenkomst is de rechtshandeling die daaraan vooraf gaat.

Een benoemde overeenkomst wordt in de wet vermeld en er gelden bijzondere voorschriften voor deze overeenkomst. Heten ook wel bijzondere contracten. Voorbeelden zijn de koop- of huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst en de reisovereenkomst.

Het ontstaan van de overeenkomst gebeurt als er voldaan wordt aan de volgende vereisten:

• Partijen moeten handelingsbekwaam zijn;

• Tussen partijen moet wilsovereenstemming bestaan;

• De overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden.

Handelingsbekwaamheid is de mogelijkheid zichzelf door eigen rechtshandelingen te binden. Handelingsonbekwaamheid houdt dus in dat bepaalde rechtshandelingen niet zelfstandig verricht mogen worden. Handelingsonbekwaam zijn:

• Minderjarigen: natuurlijke personen die nog geen 18 zijn en niet gehuwd zijn of zijn geweest. Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn: als de minderjarige handelt met de mondelinge of schriftelijke toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger, als de minderjarige rechtshandelingen uitvoert die te maken hebben met studie of levensonderhoud en de gelden daartoe ter beschikking zijn gesteld door zijn wettelijke vertegenwoordiger en in het geval van handlichting.

• Onder curatele gestelden: degenen die de mogelijkheid zijn ontnomen om zichzelf middels eigen rechtshandelingen te binden. Aan het verzoek om curatele ligt vaak ten grondslag: een geestelijke stoornis waardoor de betrokkene niet in staat is zijn belangen naar behoren te behartigen, misbruik van alcohol en/of drugs waardoor de betrokken persoon zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, danwel in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of een verkwistend (koop)gedrag. De rechter benoemt in zijn vonnis altijd een curator: de persoon die de belangen van de onder curatele geplaatste (curandus) moet gaan behartigen.

• Zij die krachtens een rechterlijk bevel in een krankzinnigengesticht zijn opgenomen.

Voor het ontstaan van een overeenkomst moet tussen de partijen een wilsovereenstemming bestaan. Voor de totstandkoming van een rechtsgeldige overeenkomst is het aanbod en de aanvaarding daarvan belangrijk. Het doen van een aanbod of offerte is een eenzijdige rechtshandeling.

Het aanbod tot koop moet een aantal essentiële elementen bevatten: vast moet staan om welke zaak het gaat, welke hoeveelheid wordt aangeboden en welke prijs wordt gevraagd. Een aanbod kan expliciet, maar ook stilzwijgend worden aanvaard (door niet te handelen).

Een aanbieder kan niet meer zijn aanbod herroepen als het aanbod is aanvaard, wanneer het aanbod een termijn bevat of wanneer de onherroepelijkheid op een andere wijze uit het aanbod volgt. Een aanbod kan vervallen wanneer het aanbod wordt verworpen, wanneer het een mondeling aanbod betreft en het niet onmiddellijk wordt aanvaard en wanneer het een schriftelijk aanbod betreft en niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard.

Als iemand een aanbod wil aanvaarden, dan zal dit op de één of andere manier aan de partij die iets aanbiedt kenbaar moeten worden gemaakt. Dit kan op vele verschillende manieren.

Soms komen de wil en de afgegeven verklaring niet met elkaar overeen, door bijv. een fout in een advertentie. Degene die op de door de wederpartij opgewekte schijn afging, wordt in bescherming genomen: de vertrouwensleer. Essentieel is dat de wederpartij van de aanbieder onder de gegeven omstandigheden en redelijkerwijze niet aan de juistheid van de verklaring hoefde te twijfelen.

Een wilsgebrek is een wil die gebrekkig tot stand is gekomen. Als er sprake is van een wilsgebrek, dan is de overeenkomst vernietigbaar. Het BW kent vier vormen van wilsgebrek:

1. Dwaling: wanneer bij één of beide partijen de wil gevormd is onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Een beroep op dwaling kan alleen slagen als (1) de wederpartij van de dwalende ten onrechte zweeg, (2) de wederpartij van de dwalende verkeerde inlichtingen gaf en (3) bij het sluiten van de overeenkomst beide partijen hebben gedwaald.

2. Bedreiging: het uitoefenen van ongeoorloofde dwang om iemand anders tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling te bewegen. Er moet vastgesteld worden of naar objectieve maatstaven sprake is van bedreiging. Er bestaan ook rechtmatige vormen van bedreiging, zoals het dreigen met het aanvragen van een faillissement.

3. Bedrog: een specifieke vorm van dwaling, waarbij de dwaling teweeg is gebracht door middel van een opzettelijke kunstgreep. Twee vormen: (1) de opzettelijk onjuiste mededeling, ook wel de leugen en (2) de wederpartij heeft opzettelijk een feit verzwegen dat hij verplicht was om mede te delen.

4. Misbruik van omstandigheden: de wederpartij heeft misbruik gemaakt van een bijzondere omstandigheid waarin de andere partij zich bevond. De bijzondere omstandigheid kan bestaan in een sterke economische gebondenheid, een grote mate van onervarenheid en/of lichtzinnigheid of een abnormale geestestoestand.

Als er voor de totstandkoming van een overeenkomst sprake was van een wilsgebrek, dan wordt de rechtshandeling daardoor aantastbaar: de overeenkomst kan worden vernietigd. Voor dwaling en bedrog geldt dat een actie tot vernietiging kan worden ingesteld tot drie jaar na ontdekking ervan. Voor bedreiging of misbruik van omstandigheden geldt een verjaringstermijn van drie jaar vanaf het moment waarop de invloed van de bedreiging of misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken. Als de rechtshandeling wordt vernietigd, dan heeft deze vernietiging een terugwerkende kracht  de overeenkomst heeft nooit bestaan. Bij bedrog kan ook nog een schadevergoeding worden gevorderd.

Aan een rechtshandeling die nietig is, onthoudt de wet van rechtswege het beoogde rechtsgevolg: het is in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde. De rechtshandeling is niet geldig en ook nooit geldig geweest. Rechtshandelingen die vernietigbaar zijn hebben wel de beoogde rechtsgevolgen, maar zijn aantastbaar en kunnen worden vernietigd.

Inhoud of vorm van een overeenkomst kunnen ook bepaald worden door wettelijke voorschriften. Een overeenkomst mag niet in strijd zijn met een wettelijk voorschrift. Het mag ook niet in strijd zijn met openbare orde en goede zeden. Dit zijn met name normen die voortkomen uit het ongeschreven recht.

Een overeenkomst heeft de volgende rechtsgevolgen voor een overeenkomst:

• De overeengekomen rechtsgevolgen;

• De rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte en de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

De overeengekomen rechtsgevolgen zijn alle afspraken die de partijen bij het aangaan van de overeenkomst expliciet hebben afgesproken. Aan deze afspraken zijn de partijen ook gebonden. Deze afspraken heten bedingen of clausules. Er zijn kernbedingen en aanvullende bedingen, waarbij de kernbedingen variabel zijn en meestal ook het belangrijkste. Aanvullende bedingen zijn voor alle overeenkomsten hetzelfde en zijn meestal in standaard bewoordingen geformuleerd. Deze standaardafspraken staan meestal in de algemene voorwaarden en worden steeds weer gebruikt bij het aangaan van overeenkomsten. Algemene voorwaarden worden maar door één partij vastgesteld. Een consument is eigenlijk altijd gebonden aan de bepalingen in de algemene voorwaarden, mits de gebruiker de algemene voorwaarden voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan de consument beschikbaar heeft gesteld.

Dit kan op verschillende manieren: via persoonlijke overhandiging of de gebruiker deelt de consument mee waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien. Bovendien moet de gebruiker de consument mededelen dat hij de tekst van de algemene voorwaarden op verzoek aan hem zal toezenden. Algemene voorwaarden kunnen worden vernietigd als er in de algemene voorwaarden sprake is van onredelijk bezwarende bedingen. Criteria hiervoor zijn:

• De aard en de overige inhoud van de overeenkomst;

• De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;

• De wederzijds kenbare belangen van partijen;

• De overige omstandigheden van het geval.

Omdat dit nogal vaag is, heet dit artikel ook wel de open norm. Er zijn echter ook 14 bedingen die duidelijk als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt en deze staan op de zwarte lijst. Daarnaast bestaat een grijze lijst, waar 14 bedingen zijn opgenomen die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn.

Het voordeel van het gebruik van algemene voorwaarden is de enorme besparing van tijd en kosten. Daarnaast wordt de wederpartij soms vrijwel rechteloos gemaakt, wat een voordeel is voor ondernemers.

De vrijheid van partijen om afspraken te maken kan worden beperkt door rechtsgevolgen die voortkomen uit de wet. Als partijen bij het sluiten van een overeenkomst niets anders hebben afgesproken, gelden de wettelijke regels ter zake: het aanvullend recht.

Hiervan mogen partijen zonder meer afwijken, en deze regels heten daarom ook wel regelend recht. Dwingend recht echter verbiedt de partijen een andere regeling te treffen dan de wettelijke regeling van de wetgever.

Soms speelt in een overeenkomst de gewoonte of het gebruik een belangrijke rol. Binnen een bedrijfstak kunnen bepaalde zaken dan als zo vanzelfsprekend worden ervaren, dat ze bij het sluiten van een overeenkomst niet eens ter sprake komen.

De redelijkheid en billijkheid zijn vele normen en waarden waarmee een onredelijk of onbillijk resultaat van een overeenkomst kan worden bijgesteld. Dit bijstellen kan op twee manieren gebeuren: (1) de redelijkheid en billijkheid kunnen een overeenkomst aanvullen: de aanvullende werking en (2) de redelijkheid en billijkheid kan derogerend zijn, ook wel beperkend werken. Datgene wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgesproken geldt dan niet meer.

Hoofdstuk 7 - Niet nakoming van contractuele afspraken

Een tekortkoming in de nakoming houdt in dat één van de partijen die een overeenkomst heeft afgesloten de overeengekomen prestatie niet goed of niet tijdig heeft uitgevoerd, of dat de prestatie helemaal uitblijft. Er zijn ten eerste verschillende prestaties. Een resultaatsverbintenis houdt in dat er door de debiteur een bepaald tastbaar resultaat moet worden bereikt, zoals het schilderen van een deur. Het niet, niet goed of niet tijdig bereiken van de tastbare resultaten levert altijd een tekortkoming op. Bij een inspanningsverbintenis gaat het primair om het leveren van een zekere inspanning, zonder dat dit een bepaald resultaat op hoeft te leveren, zoals een advocaat die een pleidooi houdt voor zijn cliënt. Er wordt pas tekort geschoten als de leverende partij onvoldoende zorg of inspanning heeft geleverd.

Er zijn twee soorten tekortkomingen in de nakoming. Een toerekenbare tekortkoming houdt in dat de tekortkoming aan de debiteur toe te rekenen is en de schuldenaar een wanprestatie pleegt. Als het een niet-toerekenbare tekortkoming is spreken we van overmacht. Het belangrijkste verschil is vooral dat bij een toerekenbare tekortkoming een schadevergoeding kan worden geëist.

Een tekortkoming is toerekenbaar, als:

• De tekortkoming aan de schuld van de debiteur is te wijten;

• De tekortkoming door de wet is bepaald. Dit komt vooral voor als er een derde partij of product is ingeschakeld bij de uitvoering van de overeenkomst. De leverende partij is dan toch aansprakelijk als de derde partij tekort komt, ondanks dat de leverende partij daar niks aan kan doen: risicoaansprakelijkheid.

• De tekortkoming op basis van een rechtshandeling voor rekening van de debiteur komt. Hierbij moet vooral worden gedacht aan verbintenis scheppende overeenkomsten, door contractueel vast te leggen dat aansprakelijkheid op rekening van de debiteur komt. Aansprakelijkheid kan ook geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten, door een exoneratieclausule.

• De in het verkeer geldende opvattingen geschonden worden.

Bij een toerekenbare niet-nakoming hangen de rechtsgevolgen af van de situatie. Er zijn twee situaties mogelijk: de nakoming kan nog steeds mogelijk zijn of de nakoming is tijdelijk of blijvend onmogelijk.

Nakoming is nog steeds mogelijk als herstel, aanvulling of vervanging van de overeengekomen prestatie nog mogelijk is. Nakoming kan worden geëist als de vordering opeisbaar is. Om op een eventuele niet-nakoming te anticiperen kan een partij een aanmaning versturen met opgave van de gronden, waarin een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog aan de nakoming te voldoen.

Er zijn twee soorten schade: vermogensschade en ander nadeel. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Bij het geleden verlies wordt de waarde van een vermogensbestanddeel gereduceerd of tot nul teruggebracht. Bij gederfde winst staat voorop dat door een verwijtbare niet-nakoming een bepaalde omzet niet is behaald, waardoor een bepaalde winst niet werd behaald. Tot de te vergoeden vermogensschade worden ook alle kosten gerekend die redelijkerwijze samenhangen met de schade.

Met ander nadeel wordt de schade bedoeld die het vermogen niet heeft verminderd maar wel is geleden. Heet ook wel smartengeld of immateriële schade, bijv. psychische schade. Een vergoeding van immateriële schade kan alleen, als:

• Het een aantasting van de nagedachtenis van een overledene betreft;

• De aansprakelijke bewust immateriële schade wou aanbrengen;

• Het gaat om een aantasting in de persoon van de benadeelde. Deze aantasting kan zijn in de vorm van lichamelijk letsel, maar ook door aantasting van de eer of goede naam.

Een schadevergoeding wordt in beginsel steeds in geld betaald, maar er kan ook een andere vorm van schadevergoeding worden toegekend, bijv. het herstel in de vorige toestand. Echter, voor een eis tot schadevergoeding moet de debiteur eerst “in verzuim zijn”. Dit geeft een periode aan die begint na verloop van de termijn die gesteld is in een soort van laatste waarschuwing. Deze laatste waarschuwing heet een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling moet volgens de wet schriftelijk gebeuren en de debiteur moet een redelijke termijn krijgen om alsnog te presteren. Soms kan een ingebrekestelling achterwege blijven. De debiteur is dan van rechtswege in verzuim:

• Bij een fatale termijn: een niet-verlengbare, uiterste termijn. Door het (laten) verstrijken van deze termijn is de schuldenaar van rechtswege in verzuim.

• De schadevergoeding vloeit voort uit een onrechtmatige daad: bijv. het ingooien van ruiten.

• Uit een mededeling van de debiteur aan de crediteur blijkt dat de debiteur in de nakoming tekort zal schieten.

Bij een vervangende schadevergoeding wordt de in de overeenkomst genoemde prestatie omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De prestatie kan alleen worden omgezet als de debiteur in verzuim is en de omzetting schriftelijk aan hem wordt meegedeeld.

Tot de mogelijkheden van een crediteur behoort ook een ontbinding van de overeenkomst. Voorwaarde is wel dat het gaat om een wederkerige overeenkomst. ` Als nakoming nog mogelijk is, dan moet de debiteur eerst in verzuim zijn voordat de crediteur de overeenkomst kan ontbinden.

Een andere manier om bij een wederkerige overeenkomst op niet-nakoming te reageren is opschorting. Als bij een wederkerige overeenkomst één van de partijen zijn verplichting niet nakomt, dan is de wederpartij bevoegd om de eigen verplichting ook op te schorten (bijv. betalen van een niet-geleverde order). Hoofdverplichtingen mogen niet worden opgeschort op grond van het uitblijven van één of meer nevenverplichtingen. Daarnaast kan ook de partij die verplicht is eerst te presteren zijn verplichting opschorten, wanneer mocht blijken dat de vrees bestaat dat de wederpartij zijn verplichtingen uiteindelijk niet zal nakomen.

Een onmogelijke nakoming doet zich voor als door de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval een herstel, aanvulling of vervanging onmogelijk is. Het eisen van nakoming is nu niet mogelijk, waardoor er ook geen aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd. Als de nakoming blijvend onmogelijk is, dan wordt van rechtswege de oorspronkelijke verbintenis omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. De overeenkomst kan ook worden ontbonden. Het opschortingsrecht is niet meer te gebruiken.

Verbintenissen kunnen ook teniet gaan. Voor een verbintenis die voortkomt uit een overeenkomst geldt daarbij de bijzondere situatie dat met het teniet gaan ervan niet tegelijk de door de overeenkomst geschapen rechtsverhouding teniet gaat. Als een koper bijv. zijn plicht tot betaling van de koopsom is nagekomen, is de verbintenis wel teniet gedaan, maar de koopovereenkomst blijft bestaan totdat de verkoper zijn verplichting tot levering is nagekomen.

Het teniet gaan van verbintenissen kan op verschillende manieren gebeuren:

1. Nakoming door debiteur of een derde.

2. Vervulling van een ontbindende voorwaarde. Met een voorwaarde wordt een toekomstige gebeurtenis aangeduid die niet alleen voor de partijen, maar objectief gezien voor iedereen onzeker is. Vindt de onzekere gebeurtenis plaats, dan heeft dit tot gevolg dat een bepaalde verbintenis aanvangt of vervalt. Een verbintenis die pas ontstaat nadat een onzekere gebeurtenis heeft plaatsgevonden, is een verbintenis onder opschortende voorwaarde.

3. Nietigheid, vernietiging en ontbinding.

4. Verrekening. Heet ook wel compensatie, gaat uit van de situatie dat twee partijen zowel crediteur als debiteur van elkaar zijn.

5. Afstand en vermenging. Een verbintenis kan teniet gaan doordat een schuldeiser expliciet afziet van zijn vorderingsrecht. Afstand van een vorderingsrecht kan worden gedaan door een vormvrije overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. Twee vormen: afstand om baat, de oorspronkelijke tegenprestatie van de schuldenaar wordt vervangen door een andere en afstand om niet, de schuld wordt kwijtgescholden. Er is sprake van vermenging als de hoedanigheden van schuldeiser en schuldenaar zich in één persoon verenigen, bijv. bij een schuld en vorderingsrecht (een lening van je vader erven na zijn dood).

Hoofdstuk 8 - Bedrijven en hun aansprakelijkheid

Een organisatie kan ook met verplichtingen worden geconfronteerd die niet in een transactie of overeenkomst zijn vastgelegd, maar door de wet, die ook als grondslag voor verbintenissen kan dienen. Zodra er een verbintenis uit de wet is, ontstaan er verplichtingen zonder dat daarbij de wil van partijen een rol speelt. De gedragingen van mensen kunnen een positief, neutraal of negatief gevolg hebben op de welvaart van derden. Negatieve effecten brengen vaak schade aan aan derden. Soms moet de interventie van de overheid ervoor zorgen dat er een blijvende maximale welvaart wordt gerealiseerd. Door de wettelijke verplichting om schade aan derden te vergoeden, kunnen mensen geprikkeld worden om bij hun beslissingen ook rekening te houden met de negatieve gevolgen van hun handelingen voor derden.

De onrechtmatige daad, zoals beschreven in art. 6:162 BW, heeft het compenseren van schade als één van de belangrijkste doelstellingen. Een onrechtmatige daad kan op vele verschillende manieren voorkomen. Bij alle mogelijke gevallen wordt er schade geleden en degene die de schade lijdt, zal deze schade ongetwijfeld vergoed willen hebben van de schadeveroorzaker (de laedens). Om succesvol iemand aansprakelijk te stellen op grond van een onrechtmatige daad, moet er ten eerste sprake zijn van een onrechtmatige handeling. Deze handeling hoeft niet per se een actieve handeling te zijn, het kan ook het nalaten van iets zijn. Daarna moet de onrechtmatige daad aan de dader kunnen worden toegerekend. Ook moet er schade zijn en tenslotte moet deze schade rechtstreeks het gevolg zijn van de onrechtmatige daad. Deze relatie heet het causaal verband.

Een onrechtmatige daad is:

• Een inbreuk op een recht: draait meestal om een bevoegdheid, in het bijzonder het eigendomsrecht. Er kan ook gedacht worden aan auteurs- en octrooirechten.

• Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht: een wettelijk voorschrift is overtreden: een strafbaar feit wordt gepleegd.

• Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: ongeschreven regels die zorgvuldigheidsnormen zijn kunnen overtreden worden en strafbaar zijn. Twee belangrijke vormen:

  1. De gevaarzetting: iemand roept nodeloos een gevaar in het leven waar een normaal denkend en handelend persoon geen rekening mee hoeft te houden.

  2. Het onvoldoende rekening houden met andermans belangen: situaties zoals omkoping van personeel, afbreken van het product van de consument, aanhaken bij andermans advertentiecampagne, uitroepen van een staking door een vakbond en allerlei vormen van hinder en misbruik van eigendomsrecht.

Als men een schadevergoeding wil krijgen, dan zal men moeten bewijzen dat de daad aan de dader kan worden toegerekend. Dit kan op twee verschillende manieren:

• Door aan te tonen dat de dader schuld heeft aan het ontstaan van de onrechtmatige daad: de dader moet een verwijt kunnen worden gemaakt  schuldaansprakelijkheid.

• De gevolgen van de onrechtmatige daad dienen krachtens de wet of krachtens de heersende verkeersopvattingen voor rekening van de dader te komen. Deze vorm van aansprakelijkheid heet risicoaansprakelijkheid.

Ook de groepsaansprakelijkheid kan gebruikt worden: alle tot een groep behorende personen worden dan aansprakelijk als de kans op het toebrengen van de schade voorkomen had kunnen worden door hun gedragingen in groepsverband.

Alleen wanneer er schade is aangericht kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad. Als er schade is kan die worden verdeeld in meerdere componenten:

• Geleden verlies;

• Gederfde winst;

• De redelijke kosten van maatregelen ter voorkoming (of beperking) van de schade;

• Kosten gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade;

• (tot op zekere hoogte) de buitengerechtelijke incassokosten.

Het is niet noodzakelijk dat de schade nu al, op dit moment, is geleden: ook bij een te verwachten schade in de toekomst kan er actie worden genomen.

Tussen een onrechtmatige daad aan de ene kant en de schade aan de andere kant moet een oorzaak-gevolg relatie bestaan: het causaal verband. Voor vergoeding komt niet per definitie alle schade in aanmerking.

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat “wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden”. De beperking houdt in dat de dader slechts aansprakelijk is als de overtreden rechtsnorm de strekking heeft om de benadeelde in het getroffen belang te beschermen. Een onrechtmatige daad is dan dus relatief: het is niet tegenover iedereen een onrechtmatige daad.

Het kan zijn dat de persoon die aansprakelijk is voor de schade, niet dezelfde persoon is als degene die de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Als dit het geval is, spreekt men van kwalitatieve aansprakelijkheid (ook wel risicoaansprakelijkheid). De aansprakelijkheid berust dan op een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid en niet op eigen onrechtmatige gedragingen. De drie vormen zullen nu besproken worden.

Aansprakelijkheid voor kinderen van onder de 14 jaar ligt bij de ouder of voogd in de vorm van risicoaansprakelijkheid. Voorwaarde hiervoor is dat het als een doen te beschouwen gedraging moet zijn, een nalatige gedraging kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de ouders. Vanaf 14 jaar zijn kinderen zelf aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden. Echter, kinderen van 14 of 15 kunnen een schadevergoeding vaak nog niet betalen en daarom kunnen in dit geval ook de ouders aansprakelijk worden gesteld.

Aansprakelijkheid voor ondergeschikten: de werkgever is in beginsel aansprakelijk voor de onrechtmatige daden van zijn werknemers  een vorm van risicoaansprakelijkheid. Er zijn wel een aantal voorwaarden. Bij de ondergeschikte moet:

• sprake zijn van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW;

• die hem kan worden toegerekend,

• er moet schade zijn,

• en er moet een causaal verband bestaan tussen de schade en de daad.

Vervolgens moet de kans op het plegen van de onrechtmatige daad zijn vergroot, door de opdracht tot het verrichten van de bepaalde taak. De laatste voorwaarde is dat de werkgever zeggenschap moet hebben gehad over de gedraging waarin de onrechtmatige daad was gelegen.

Er moet dus een functioneel verband zijn tussen de onrechtmatige daad van de ondergeschikte en de hem opgedragen taak. Is aan de drie voorwaarden voldaan, dan heeft degene die de schade heeft geleden de keus uit twee rechtsvorderingen: hij kan of de werkgever aanspreken, of de werknemer. Meestal wordt de werkgever aansprakelijk gesteld.

Aansprakelijkheid voor opstallen: met opstallen worden gebouwen en werken bedoeld die duurzaam met de grond verenigd zijn. Bestanddelen van een gebouw of werk vallen hier ook onder. De risicoaansprakelijkheid rust op de bezitter. De criteria die de wet stelt voor aansprakelijkheid van de bezitter zijn:

• Het opstal moet een gebrek vertonen. De opstal heeft een gebrek wanneer hij niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden zou mogen stellen.

• De opstal moet door dat gebrek gevaar opleveren voor personen en/of zaken.

• Het gevaar moet zich hebben verwezenlijkt.

Als er geen tijd is geweest om het gebrek op te lossen, dan kan de bezitter zich beroepen op de ‘tenzij-regel’ en kan hij zich beroepen op overmacht.

De aansprakelijkheid rust niet altijd op de bezitter: het kan ook op een huurder rusten.

Een reclame kan misleidend zijn en is als aparte regeling opgenomen in BW 6 als een bijzondere vorm van een onrechtmatige daad. Het artikel bevat een opsomming van de opzichten waarin een reclameboodschap misleidend kan zijn. De wettelijke regeling omtrent de misleidende reclame wordt gekenmerkt door twee bijzondere kenmerken:

1. Er is voorzien in de mogelijkheid van een collectieve actie: ook een groep van belanghebbenden mag actie instellen; niet alleen individuen die zelf schade hebben geleden of verenigingen die optreden namens benadeelde individuele leden.

2. Omkering van de bewijslast: degene tegen wie de vordering wordt ingesteld, moet bewijzen dat de in de mededeling gedane feiten juist en volledig zijn. Dat betekent dat degene die de vordering instelt niet zelf hoeft aan te tonen dat de gegevens niet juist zijn.

De productaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van bedrijven/producenten voor het in het in het verkeer brengen van producten die gebrekkig blijken te zijn en daardoor schade toebrengen aan andere zaken of personen. De vereisten voor productaansprakelijkheid zijn:

1. Gebrek: een product is gebrekkig als het niet de veiligheid biedt die men ervan mag verwachten.

2. Product: het gebrekkige product moet een roerende zaak zijn. De regel blijft ook van toepassing nadat de roerende zaak bestanddeel is geworden van een onroerende of een andere roerende zaak. Het moet ook om industrieel vervaardigde producten gaan. Elektriciteit, landbouwproducten en producten van de jacht worden ook tot producten gerekend.

3. Producent: (1) de fabrikant van een eindproduct, grondstof of onderdeel; (2) degene die zich als producent presenteert door een naam, merkteken of ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen; (3) eenieder die producten in de EU importeert om deze te verkopen, verhuren, leasen of anderszins te verstrekken in het kader van commerciële activiteiten; (4) de detaillist, als de onder 1 t/m 3 genoemde personen niet kunnen worden achterhaald.

4. Schade: het gaat om schade door het product veroorzaakt  gevolgschade. Deze kan bestaan uit (1) schade door dood of lichamelijk letsel of (2) zaakschade, mits die zaak voor gebruik in de privésfeer is bestemd en daarvoor ook hoofdzakelijk is gebruikt.

5. Causaal verband tussen gebrek en schade: wordt niet aan voldaan als de schade ook zou zijn ontstaan als er van gebrek in het product geen sprake zou zijn geweest.

Er is uitsluiting van aansprakelijkheid mogelijk, als:

1. De producent stelt dat niet hij, maar een ander het product op de markt heeft gebracht;

2. Het gebrek is pas ontstaan nadat de producent het product in het verkeer heeft gebracht;

3. Het product is niet vervaardigd voor de verkoop;

4. Het gebrek is een gevolg van het feit dat het is vervaardigd in overeenstemming met overheidsvoorschriften;

5. Op het moment dat het product in het verkeer werd gebracht was het, gelet op de wetenschappelijke en technische kennis van dat moment, niet mogelijk het gebrek te kennen: het ontwikkelingsrisico-verweer;

6. De fabrikant van een onderdeel is niet aansprakelijk, als het gebrek te wijten is aan het ontwerp van het product waarvan het onderdeel een bestanddeel vormt. De aansprakelijkheid ontbreekt ook als het gebrek te wijten is aan de foutieve instructie die door de fabrikant van het product is verstrekt.

De rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van drie jaren, volgend op de dag waarop de benadeelde met de schade, het gebrek en de identiteit van de producent bekend is geworden. Het recht op schadevergoeding vervalt door verloop van tien jaar na de dag, volgend op die waarop de producent de zaak die schade heeft veroorzaakt in het verkeer heeft gebracht.

Hoofdstuk 9 - Concurrentie & Mededingingsrecht

Bij mededinging of concurrentie gaat het steeds om de situatie dat twee of meer partijen elk één bepaald doel willen bereiken, maar dit doel is naar zijn aard maar voor één partij (of soms meerdere) weggelegd. Door mededinging, het aanwezig zijn van een groot aantal aanbieders van vergelijkbare producten (of diensten), zal de marktprijs naar beneden toe beïnvloedt worden.

In het mededingingsrecht kunnen twee hoofdstromen worden onderscheiden:

1. Het verbodsstelsel: hierbij zijn, tenzij ze expliciet zijn toegestaan, alle afspraken tussen ondernemingen die het karakter hebben de mededinging te beperken, verboden.

2. Het misbruikstelsel: hierbij zijn mededinging beperkende afspraken wel toegestaan, maar zij moeten wel binnen bepaalde redelijke geachte grenzen blijven.

De eerste Nederlandse wettelijke regeling, de Wet Economische Mededinging (WEM), ging uit van het misbruikstelsel. Dit bleek echter niet goed te werken. Daarom is sinds 1998 de nieuwe Mededingingswet (Mw) gebaseerd op het verbodsstelsel.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit, de NMa, is belast met de taak om de Mw te handhaven. Het is de taak van de NMa om op te treden tegen overtreding van de Mw en daarbij heeft de NMa vergaande bevoegdheden. De NMa is bevoegd boetes en dwangsommen op te leggen en mag bedrijven onaangekondigd bezoeken en ze dan dwingen mee te werken bij het onderzoek.

Het kartelverbod houdt in dat alle concurrentiebeperkende afspraken verboden zijn. Onder deze afspraken vallen alle overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ervoor zorgen dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook afspraken in ruimere contracten zoals een huurcontract en afspraken tussen vrije-beroepsoefenaars (zoals artsen) zijn verboden. Aan kartelvorming worden geen formele eisen gesteld, dus het geldt ook als schriftelijke of mondelinge afspraken in het geheel ontbreken.

Als ondernemingen, zonder dat daar een overeenkomst aan ten grondslag ligt, feitelijk gaan samenwerken, is er sprake van een onderling afgestemde gedraging.

De vier belangrijkste vormen van kartels zijn:

1. Horizontale en verticale kartels: horizontale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die formeel als elkaars concurrenten kunnen worden gezien. Verticale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die juist niet met elkaar concurreren, zoals een groothandel en detaillist.

2. Prijs- en kortingsregelingen: afspraken met betrekking tot het hanteren van minimum-, maximum- en vaste prijzen of het maken van afspraken ten aanzien van de wijze waarop prijzen worden berekend, de calculatievoorschriften. Ook provisies en kortingen.

3. Quotering: afspraken waarbij ondernemingen elk een bepaald deel van de totale productie of afzet krijgt toegewezen. Heten ook wel marktverdelingsregelingen: elke onderneming krijgt een bepaald rayon of klantenbestand toegewezen.

4. Toetreden van de markt bemoeilijken: potentiële nieuwkomers het moeilijk, zo niet onmogelijk maken om de markt te betreden. Afspraken tussen leveranciers en afnemers om uitsluitend met elkaar zaken te doen (collectief exclusief verkeer), erkennings- en toelatingsregelingen vallen hieronder.

Kartels zijn verboden, tenzij deze uitdrukkelijk zijn toegestaan als er sprake is van een verbetering van de productie of distributie of een technische of economische vooruitgang. De voordelen moeten de gebruikers ten goede komen en de beperking van de concurrentie mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. De uitzonderingen komen in twee vormen voor:

• De vrijstelling: ruimte voor afspraken die zijn aangegaan tussen een beperkt aantal kleine ondernemingen, die geen bedreiging vormen voor de vrije concurrentie (gezamenlijk marktaandeel niet meer dan 10%)  een bagatelkartel. Ook de minister van Economische Zaken kan een vrijstelling verlenen.

• De ontheffing: elke ontheffing moet individueel aangevraagd en verleend worden. Voor een ontheffing gelden zware wettelijke eisen. De belangrijkste eis is dat de afspraken, alhoewel ze de concurrentie beperken, toch een overwegend positief effect hebben op de economische ontwikkeling.

Het misbruik maken van een economische positie is uitdrukkelijk verboden. Het hebben van een economische machtspositie wordt vaak afgeleid uit het percentage marktaandeel dat een bedrijf heeft.

Het hebben van een groot marktaandeel is niet verboden, maar het mag niet leiden tot het negeren van overige marktpartijen zoals leveranciers, afnemers en concurrenten.

Het is ook goed mogelijk dat niet één, maar meerdere bedrijven met een relatief groot marktaandeel, zich gezamenlijk schuldig maken aan misbruik van hun machtspositie. Dat gebeurt vooral als meerdere bedrijven, d.m.v. fusies, overnames en joint ventures concentraties gaan vormen waardoor ze samen een grote economische machtspositie kunnen innemen. Bij een fusie gaat het om minimaal twee zelfstandige bedrijven die besluiten om in de toekomst verder te gaan als één onderneming. Bij een joint venture besluiten twee of meer bestaande ondernemingen een nieuwe onderneming op te richten waarvan zij dan gezamenlijk eigenaar zijn en in onderling overleg de strategie bepalen.

De genoemde voorbeelden worden concentraties genoemd en zijn alleen toegestaan als deze zijn aangemeld bij de NMa en door de NMa zijn goedgekeurd.

Behalve de Mw en de NMa heeft Nederland ook te maken met het Europees mededingingsrecht (EC). Het Europese recht is van hogere orde als het Nederlandse recht. Zodra blijkt dat bepaalde afspraken de handel tussen de Europese verdragstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken/tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalt, is het Europees mededingingsrecht van kracht. Ook afspraken tussen ondernemingen van de EU mogen niet de concurrentie verminderen.

In de verbodsbepaling in art. 101 VWEU (Verdrag Werking van de Europese Unie) worden alle overeenkomsten tussen bedrijven verboden. Hier vallen schriftelijke stukken, mondelinge afspraken, een gentleman’s agreemeent, side-letters, bepalingen in de algemene voorwaarden en zelfs een publiekelijke aankondiging van een prijsverlaging onder. Er zijn twee soorten overeenkomsten.

Horizontale overeenkomsten zijn afspraken die worden gehanteerd tussen leveranciers binnen één specifieke bedrijfstak of branche.

Het geheel aan ondernemers die dit soort overeenkomsten sluiten wordt een kartel genoemd en die kunnen rekenen op stevige boetes van de EC.

Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen partijen binnen één bedrijfskolom.

Er kunnen ontheffingen gegeven worden voor afspraken tussen partijen. Deze ontheffingen kunnen een individueel of collectief karakter hebben.

In art. 102 VWEU gaat het om de individuele machtspositie van een enkele onderneming. Het is de individuele macht die het geheel aan concurrentieverhoudingen compleet verstoort die wordt verboden. Om een verbod ex art. 102 VWEU te kunnen hanteren, zal eerst moeten worden vastgesteld dat de machtspositie zich afspeelt op een heel specifieke markt en daarnaast moet er sprake zijn van misbruik van die macht. Er kan van een machtspositie worden gesproken als het marktaandeel tussen de 80% en 100% ligt. Ook het hebben van een groot distributienetwerk en een grote technologische voorsprong kan leiden tot een machtspositie op de markt. Van misbruik van de machtspositie is sprake wanneer de macht wordt gebruikt om de toetreding van nieuwe concurrenten tegen te houden of bestaande concurrenten uit de markt worden gewerkt. Belangrijk bij de toepassing van dit artikel is de rechtstreekse werking. Als een ondernemer door een dominante concurrent uit de markt wordt gewerkt, kan hij een rechtstreeks beroep doen op de verdragsbepaling, zonder de tussenkomst van de nationale overheid.

Hoofdstuk 10 - Intellectueel eigendomsrecht

De regelgeving omtrent het Intellectuele eigendom (IE) bestaat uit een opsomming van handelingen die alleen door (of met toestemming van) de rechthebbende mogen worden verricht. Bij het IE gaat het om een wettelijke bescherming van intellectuele prestaties zoals uitvindingen, boeken, muziek, merken, modellen en handelsnamen. De rechthebbende krijgt het exclusieve recht om de betreffende prestatie(s) commercieel te exploiteren, en daarmee een tijdelijk monopolierecht. Dit krijgt de uitvinder of auteur om te voorkomen dat anderen profiteren van zijn inspanningen.

Het intellectuele eigendomsrecht kan verdeeld worden in twee categorieën:

1. De IE-rechten die tot doel hebben prestaties te beschermen: het octrooi- of patentrecht, het auteursrecht en het tekeningen en modellenrecht.

2. De IE-rechten die het exclusieve recht op herkenningstekens willen beschermen: het merkenrecht en het handelsnaamrecht.

Octrooi en patent zijn synoniemen van elkaar. Een octrooi is een eigendomsrecht dat wordt verleend aan degene die een nieuw product of een nieuw proces heeft uitgevonden. Door dit recht te verlenen wil men voorkomen dat het nieuwe product/ proces wordt nagemaakt en commercieel uitgebuit wordt. Om een octrooi te krijgen moet de prestatie aan een aantal materiële vereisten voldoen:

• Het moet gaan om een uitvinding: definitie van een uitvinding bestaat niet. Wel moet het gaan om nieuwe werkwijzen en nieuwe voortbrengsels. Een werkwijze is een proces of methode waardoor in de natuur enige verandering wordt aangebracht. Van een voortbrengsel is sprake als het gaat om een lichamelijke zaak die is voortgebracht door menselijke beïnvloeding van natuurkrachten. Bij een uitvinding zijn drie variabelen vereist: weten, kunnen en vooruitgang. Daarnaast moet de uitvinding een duidelijk technisch karakter hebben: het moet een technisch probleem oplossen.

• De uitvinding moet nieuw zijn: de vinding mag niet reeds deel uitmaken van de stand der techniek. De stand der techniek is alles wat, waar ook ter wereld, op enige manier openbaar toegankelijk is geworden. Hieronder vallen beschrijvingen in de literatuur, demonstraties, publicaties, eerder ingediende aanvragen, gepubliceerde octrooien en elke openbaarmaking voordat het octrooi is aangevraagd.

• De eis van de inventiviteit: inventiviteit houdt in dat er sprake moet zijn van een uitvinding waarbij iets gebeurt dat niet voor de hand ligt/verrassend is. Daarbij hoeft die verrassing niet iets geheel nieuws te zijn.

• Industriële toepasbaarheid: de uitvinding moet werken, onafhankelijk van plaats en/of tijd. De uitvinding moet in relatie staan met de nijverheid of landbouw, maar het kweken van planten of het fokken van dieren is daarbij uitgesloten. Vereist is dat de uitvinding voor industriële toepassing vatbaar is.

• Mag niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden: het klonen van mensen is bijv. niet toegestaan.

Een octrooi wordt slechts verleend als een rechthebbende een daartoe strekkende aanvraag indient bij een octrooiverlenende instantie. Dit kan gebeuren via het nationale stelsel of via het internationale stelsel.

Bij het nationale stelsel moet de octrooiaanvraag ingediend worden bij het Octrooicentrum in Rijswijk. De aanvraag verloopt in drie verschillende fasen:

1. Indiening van de aanvraag: de aanvrager dient aan te tonen dat de uitvinding voldoet aan de materiële vereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid. Vervolgens wordt de aanvraag geregistreerd.

2. Het nieuwigheidsonderzoek: de aanvrager heeft na de inschrijving 13 maanden de tijd om aan het Octrooicentrum te vragen een nieuwigheidsonderzoek te starten. Dit onderzoek duurt 6-9 maanden en de uitkomst geeft aan of de uitvinding al deel uitmaakt van de stand der techniek.

3. De verlening: inschrijving van een octrooiaanvraag in het octrooiregister zal altijd binnen 18 maanden na indiening van de aanvraag plaatsvinden. Het octrooi wordt vervolgens verleend binnen 2 maanden nadat het resultaat van het nieuwigheidsonderzoek naar de aanvrager is verstuurd. Het nationale octrooirecht heeft een geldigheidsduur van 20 jaar en de kosten zijn ongeveer €4000.

Het internationale stelsel geeft internationale bescherming en op basis van verschillende verdragen kan een internationaal octrooi worden verworven. Op Europees niveau kan een aanvraag in München worden ingediend. Bij de aanvraag moet men aangeven voor welke landen men bescherming vraagt. Vervolgens gaat het bureau na of de aanvraag voldoet aan de eisen die het verdrag stelt.

Ambtshalve wordt een nieuwigheidsonderzoek ingesteld waarbij ook een inhoudelijke toetsing van de materiële eisen wordt uitgevoerd. Als de onderzoekers vinden dat de aanvraag aan de gestelde eisen voldoet, wordt het octrooi verleend.

Daarna mag er tot 9 maanden nadat het octrooi is gepubliceerd oppositie worden gevoerd. De rechtsgevolgen van een verleend Europees octrooi worden door de nationale rechtsstelsels bepaald. De Europese aanvraag is duurder: bij een aanvraag voor vijf landen kost het €20000. Daar staat wel tijdsbesparing tegenover.

De rechthebbende van een octrooi is degene die de aanvraag heeft ingediend. Een aanvrager hoeft niet te bewijzen dat hij ook de uitvinder is. Het octrooi wordt toegekend aan degene die het eerst om octrooi vraagt en niet aan degene die het eerst de uitvinding heeft gedaan.

Als een werknemer iets uitvindt, is bepalend of hij de vinding heeft gedaan op het gebied waarvoor hij is aangenomen. Als dat zo is, dan krijgt de werkgever het octrooi. Is dat niet het geval, dan krijgt de werknemer het octrooi.

Het komt voor dat in een bedrijf een uitvinding wordt gebruikt die dat bedrijf nooit geoctrooieerd heeft. Als iemand anders dan dezelfde uitvinding doet en hier wel octrooi op aanvraagt, dan wordt degene die de uitvinding al gebruikte, een voorgebruiker. Een voorgebruiker is bevoegd om bepaalde handelingen met zijn uitvinding te blijven verrichten, ongeacht het octrooi van de ander. Voorgebruik blijft beperkt tot Nederland.

Collisie houdt in dat op hetzelfde moment door verschillende personen eenzelfde octrooiaanvraag wordt ingediend. Echter, op een uitvinding kan maar één octrooi worden verleend en dus geldt het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Beslissend is dus de datum en het tijdstip van aanvraag.

Als een octrooihouder jaarlijks de instandhoudingstaksen betaalt, kan van een octrooi 20 jaar lang de vruchten worden geplukt. Een octrooihouder kan zijn octrooi op drie verschillende manieren economisch exploiteren:

1. De octrooihouder kan ervoor kiezen het octrooi zelf te gebruiken;

2. De uitvinder kan zijn octrooi verkopen. Voor de levering is een akte noodzakelijk die moet worden ingeschreven in het octrooiregister.

3. Licentieverlening: een ander krijgt, tegen vergoeding, het recht om gebruik te maken van de uitvinding.

Als een product eenmaal rechtmatig op de markt is gebracht, dan kan de octrooihouder zich niet verzetten tegen verder gebruik of verhandeling van dat product: uitputting. Wel kan de octrooihouder zich verzetten tegen elke inbreuk op zijn recht.

Twee mogelijke manieren:

1. Hij kan, op straffe van een dwangsom, bij de rechter eisen dat de gepleegde inbreuk wordt beëindigd, zelfs als er alleen maar dreiging bestaat.

2. Hij kan een schadevergoeding eisen op grond van art. 6:162 BW, waarbij er nu wel schade moet zijn geleden en dat ook aan de andere voorwaarden in het artikel moet zijn voldaan.

Het auteursrecht biedt bescherming aan “ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst”. Het Nederlandse auteursrech]t is geregeld in de Auteurswet uit 1912. De Aw heeft een territoriaal karakter: de werking van de wet blijft beperkt tot Nederland en is alleen van toepassing op werken die voor de eerste keer in Nederland zijn uitgegeven. Voor het verkrijgen van het auteursrecht hoeft niets te worden aangevraagd of geregistreerd: het recht ontstaat op het moment dat het werk tot stand is gekomen.

Wil een werk voor bescherming in aanmerking komen, dan mag het werk of product geen kopie zijn van een reeds bestaand werk: er moet sprake zijn van een zekere mate van creativiteit. Het werk moet een persoonlijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker dragen. Persoonlijk karakter mag ook tot uiting komen in “alle andere geschriften”, zoals de telefoongids of het spoorboekje van de NS. Het te beschermen object moet daarnaast geconcretiseerd zijn in een product of werk. De wet vereist niet dat het werk af is. De laatste eis is dat het object tot uitdrukking moet zijn gebracht.

Er bestaat geen auteursrecht op wetten, besluiten en verordeningen die door de overheid zijn uitgevaardigd of op rechterlijke uitspraken. Ook de prestaties van een uitvoerend artiest worden niet beschermd.

De maker en zijn werk zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het werk draait om de intellectuele schepping, niet de materiële toestand waarin het zich bevindt. De maker is degene wiens creativiteit het werk tot stand heeft gebracht. Dit kan ook de werkgever worden, als een werknemer met een arbeidsovereenkomst als taak heeft om het werk tot stand te brengen.

De maker/rechthebbende van een werk heeft verschillende rechten. De persoonlijkheidsrechten stellen de persoonlijke relatie tussen het werk en de maker centraal. De immateriële belangen staan op de voorgrond. De belangrijkste persoonlijkheidsrechten zijn:

1. Het recht op naamsvermelding.

2. Het recht zich te verzetten tegen veranderingen aan zijn werk en/of tegen publicatie in een volgens hem ongepaste vorm.

3. Het recht in een werk de door hem nodig geachte wijzigingen aan te brengen, voor zover deze niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt.

4. Het recht zich te verzetten tegen misvorming, verminking of een andere aantasting die nadeel zou kunnen opleveren voor de naam of eer van de maker.

Bij exploitatierechten gaat het primair om de mogelijkheid financieel voordeel te behalen met het werk. Daarbij kan weer een onderscheid worden gemaakt in het recht op openbaarmaking en het recht op verveelvoudiging.

Er zijn beperkingen aan het auteursrecht. Het is gekoppeld aan de leeftijd van de maker: zeventig jaar na zijn dood vervalt het auteursrecht. Dit geldt ook als de maker zijn auteursrechten heeft overgedragen aan een ander. Zou de maker eerder dan de genoemde termijn overlijden, dan krijgen zijn erfgenamen het auteursrecht. Geldt alleen voor de exploitatierechten. De persoonlijkheidsrechten moeten in een testament specifiek zijn toegewezen aan iemand, anders vervallen die rechten bij overlijden. Ook het auteursrecht kan uitgeput raken, maar alleen bij het recht op openbaring. Het recht op verveelvoudiging is nooit uitgeput.

Om een foto (een portret) die in opdracht tot stand is gekomen openbaar te mogen maken, is de uitdrukkelijke toestemming vereist van zowel de fotograaf als de gefotografeerde persoon. De fotograaf heeft hierop het auteursrecht. De gefotografeerde heeft portretrecht. Als de foto niet in opdracht is gemaakt, dan mag de fotograaf de foto niet openbaar maken als de publicatie van de foto de belangen van de gefotografeerde persoon zouden kunnen schaden. De gefotografeerde kan zich verzetten tegen een publicatie wanneer blijkt dat zijn portret wordt gebruikt voor commerciële doeleinden, zonder dat de gefotografeerde daar een redelijke vergoeding voor ontvangt.

Bij een inbreuk (of een dreiging daartoe) kan een verbod met dwangsom worden geëist, eventueel in combinatie met een rectificatie en een publicatie van het vonnis. Ook is het mogelijk om schadevergoeding te eisen. In plaats van schadevergoeding kan ook afdracht worden gevorderd van de winsten die de gedaagde heeft genoten door het plegen van de inbreuk. Alle werken van de inbreukpleger die een schending inhouden van het auteursrecht, kunnen worden vernietigd.

Een merk zijn de herkenbare tekens die aan een product worden gegeven. De identificatie- of herkomstfunctie wordt gezien als de meest wezenlijke functie van elk merk. Het exclusieve merkenrecht ontstaat als er wordt voldaan aan een paar voorwaarden. Aan de merknaam wordt vaak de ® toegevoegd. Een merk dient vaak ook als reclamedrager. In het verlengde daarvan kan een merk ook als statussymbool fungeren. Tenslotte kan een merk ook een garantiefunctie vervullen. Bij een bepaald merk zal de consument ervan uitgaan dat er sprake is van een bepaalde kwaliteit.

Het merkenrecht wordt beheerst door het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). Een recht op een merk wordt verkregen, als men als eerste het betreffende merk bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) deponeert. Het moet aan een aantal eisen voldoen.

Er zijn verschillende soorten merken:

• Warenmerken: een stoffelijke zaak. Een individueel warenmerk is een stoffelijke zaak die gebruikt wordt om de waren van één onderneming te onderscheiden van de concurrentie: benamingen, tekeningen, afdrukken, tekens etc. Een collectief warenmerk zijn ook benamingen, tekeningen, afdrukken etc., maar deze eigenschappen dienen nu om de waren van meerdere ondernemingen te onderscheiden van waren. De waren die dit collectieve merk voeren krijgen daarmee een gemeenschappelijk kenmerk, zoals het Bovag-vignet in de autobranche. Een collectief merk staat onder toezicht van een houder, meestal een stichting. Tekens die ertoe dienen om de geografische herkomst van waren aan te geven, worden ook als collectieve merken beschouwd (zoals Champagne uit de Franse streek Champagne).

• Dienstmerken: ook tekens die dienen ter onderscheiding, maar hierbij gaat het niet om stoffelijke zaken maar om diensten. Dienstmerken kunnen worden geregistreerd door bijv. banken, verzekeraars etc.

Voor alle merken geldt dat zij alleen voor bescherming in aanmerking komen als aannemelijk is dat zij voldoende onderscheidend vermogen bezitten. Een merk komt in verschillende verschijningsvormen voor:

1. Woordmerken: een merk in letters, zoals Coca-Cola. Ook geslachtsnamen kunnen merknamen vormen, maar ze moeten wel voldoende onderscheidend vermogen bezitten. Ook reclameslogans vallen onder woordmerken.

2. Beeldmerken: twee- of driedimensionale emblemen, logo’s en vignetten.

3. Vormen van waren en verpakkingen: een vorm moet zo bijzonder en onderscheidend zijn, dat een eeuwigdurende bescherming gerechtvaardigd is. Denk aan het Coca-Cola flesje.

4. Letters en cijfers: losse letters en afkortingen, zoals de RuG of H&M.

5. Kleuren: een kleur kan alleen in aanmerking komen voor bescherming wanneer bij de aanvraag nauwkeurig wordt aangegeven om welke internationale kleurcode het in kwestie gaat. Ook logo’s in combinatie met de specifieke kleurstelling worden beschermd, zoals de naam Ikea.

Er zijn producten die zo succesvol zijn, dat de naam synoniem is geworden voor het merk, bijv. chocomel of aspirine. Het handelsmerk kan ook identiek zijn aan de handelsnaam, zoals bij McDonald’s of Ikea. Daarnaast kunnen ondernemingen ook meerdere handelsmerken voeren.

Het aanmelden van het merkenrecht bij het BBIE gebeurt door middel van het invullen van een aantal vragenformulieren en heet een depot. Degene die als eerste het betreffende merk deponeert, geldt als rechthebbende. Is een merk ingeschreven, dan geldt deze inschrijving voor een termijn van 10 jaar. Vervolgens kan er een verlenging aangevraagd worden van weer 10 jaar. Het is dus aan de merkgerechtigde hoe lang een merkenrecht duurt. Gedurende de tijd van de inschrijving/verlenging mag het merk niet worden gewijzigd, anders wordt het gezien als een nieuw merk en dat moet opnieuw worden gedeponeerd.

Het merkenrecht vervalt als een merkhouder geen gebruik maakt van zijn verworven recht binnen 5 jaar, als een merkhouder niet optreedt tegen iemand die merkinbreuk pleegt of als iemand de nietigheid inroept door aan te tonen dat het merk ten onrechte wordt gevoerd. Een depot wordt niet afgegeven als de BBIE vindt dat het aangeboden product of dienst geen onderscheidend vermogen heeft, misleidend is voor het publiek of in strijd is met de openbare orde en goede zeden.

Als een merk wordt ingeschreven, kan een merkhouder zijn merkenrecht alleen gebruiken in de Benelux. Wie een verdergaande bescherming wenst kan zijn recht deponeren bij het Europees Merkenbureau in Alicante. Leidt dit tot een depot, dan is het een Europees Gemeenschapsmerk en dat geldt voor alle landen van de EU. Via het BBIE kan ook een wereldmerk worden verkregen op basis van het Verdrag van Madrid, waar zo’n 60 landen bij aangesloten zijn.

De naam van een onderneming is dé manier waarmee een onderneming zich naar het publiek toe profileert en zich onderscheidt van zijn concurrenten. Deze naam is de handelsnaam. De Handelsnaamwet (Hnw) heeft een tweeledig doel:

1. Een handelsnaam mag geen verwarring en/of misleiding van het publiek veroorzaken en

2. De wet biedt bescherming tegen misbruik van een handelsnaam door concurrenten.

Voor het vestigen van een recht op een bepaalde handelsnaam zijn geen formaliteiten vereist. Zodra een handelsnaam door een onderneming rechtmatig wordt gebruikt, ontstaat vanzelf het recht op bescherming van die naam. Het enige waar voor gezorgd moet worden is dat men naar het publiek toe op een duidelijke wijze aangeeft een bepaalde handelsnaam te voeren.

Er zijn een vijftal situaties waarbij het voeren van een bepaalde handelsnaam niet is toegestaan:

1. Het is verboden een handelsnaam te voeren die, in strijd met de waarheid, aanduidt dat de onderneming aan iemand anders die niet met de zaak te maken heeft, (mede) toebehoort.

2. Het is verboden een handelsnaam te voeren die een verkeerde indruk geeft van de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven.

3. Het is verboden een handelsnaam te voeren die een onjuiste indruk geeft van onder die naam gedreven onderneming.

4. Het is verboden een handelsnaam te hanteren die (bijna) gelijk is aan de handelsnaam van een ander en eerder rechtmatig door die ander werd gevoerd. Geldt alleen als het voor verwarring bij het publiek zorgt, doordat de aard van de beide bedrijven daartoe aanleiding geeft of de plaats waar ze gevestigd zijn.

5. Het is verboden een handelsnaam te voeren die (bijna) gelijk is aan de merknaam van een ander.

Een domeinnaam is een naam en adres op internet. .nl-domeinnamen worden geregistreerd bij de Stichting Internet Domein Registratie. Om als ondernemer een domeinregistratie te verkrijgen, moet men deze via een Nederlandse internetprovider laten aanvragen. Bij de domeinnaamregistratie geldt dat degene die als eerste bescherming vraagt voor een bepaalde naam, die ook krijgt (en dus niet degene die hem als eerste gebruikte!).

Er zijn verschillende sancties mogelijk op het voeren van een onjuiste handelsnaam. De civielrechtelijke weg bestaat veelal uit een kort geding dat door de belanghebbende wordt aangespannen waarbij een verbodsactie wordt ingesteld en vaak ook een schadevergoeding. Ook de kantonrechter kan worden ingeschakeld, om te eisen dat degene die de verboden handelsnaam voert te veroordelen zijn handelsnaam te veranderen. Deze mogelijkheid heeft ook de KvK. Tenslotte kan degene die een verboden handelsnaam voert ook strafrechtelijk worden vervolgd.

Hoofdstuk 11 - Arbeidsrecht

Het arbeidsrecht is pas de laatste 100 jaar tot ontwikkeling gekomen. De laatste decennia is het arbeidsrecht steeds verder uitgebreid. Als vakgebied leunt het arbeidsrecht sterk aan tegen HRM. HRM probeert in organisaties een optimale benutting van menselijk potentieel te realiseren. Volgens Beer zijn er op het terrein van HRM vier velden te onderscheiden die in onderlinge samenhang het voorwerp moeten vormen van strategische keuzes. De eerste is de “employee influence”: de participatie van medewerkers. De tweede is “personnel flows”: HR-stromen. In dit verband wordt ook wel gesproken van de interne arbeidsmarkt. De derde is de “reward systems”: de beloningssystemen. Tenslotte zijn er de “work systems” ofwel de werksystemen. Daarnaast kennen we in ons land ook regelgeving die de mogelijkheden van het HRM-beleid kunnen verruimen, zoals subsidieregelingen.

Overeenkomsten waarbij iemand zich verplicht om werk voor een ander te verrichten wordt door het BW beperkt tot drie contractfiguren:

1. De overeenkomst tot aanneming van werk;

2. De overeenkomst tot opdracht;

3. De arbeidsovereenkomst.

De aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt om, buiten dienstbetrekking, voor de opdrachtgever tegen een bepaalde prijs een bepaald werk tot stand te brengen. Het werk moet gericht zijn op de vervaardiging of bewerking van een stoffelijk voorwerp. Er wordt in dit verband gesproken van een resultaatsverbintenis: de aannemer heet zich verplicht een bepaald product tot stand te brengen, een bepaald resultaat te verwezenlijken. Buiten dienstbetrekking houdt in dat er tussen de twee partijen geen gezagsverhouding bestaat. Binnen de grenzen van wat is overeengekomen staat het de aannemer vrij om zelf te bepalen op welke wijze hij het beloofde resultaat wil verwezenlijken.

Ook de overeenkomst tot opdracht vindt plaats buiten dienstbetrekking: er is geen gezagsverhouding. Het verschil met aanneming van werk is dat het hier niet draait om een stoffelijk product, maar om het leveren van creatieve of intellectuele arbeid door bijv. een reclametekenaar of advocaat. Bij de overeenkomst tot opdracht ligt het accent op de inspanning: er is een inspanningsverbintenis.

Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in een dienst van een andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er is sprake van een gezagsverhouding, want “in dienst van”. De prestatie waartoe de werknemer zich verbindt is per definitie onbepaald en mag door eenzijdige instructies van de werkgever nader worden ingevuld.

Een werkgever kan ook overeenkomsten aangaan met personen die in zijn bedrijf werkzaamheden verrichten, maar waarbij geen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW. Deze mensen worden niet tot het personeel gerekend en zijn bijv. mensen die werkzaam zijn op basis van een stage- of leerovereenkomst.

In art. 7:610 lid 2 BW wordt er rekening gehouden met de mogelijkheid dat er een gemengde overeenkomst wordt gesloten: een arbeidsovereenkomst én een ander soort overeenkomst. De wettelijke voorschriften van beide overeenkomsten moeten worden toegepast. Als deze in strijd zijn met elkaar heeft de arbeidsovereenkomst wel voorrang.

Het arbeidsovereenkomstenrecht is het geheel van rechtsregels dat de totstandkoming, inhoud en het einde van de arbeidsovereenkomst reguleert.

Voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden de normale regels van het overeenkomstenrecht zoals die staan in art. 3:33 BW. Een overeenkomst heeft een consensueel karakter: voor de geldigheid van een rechtshandeling is wilsovereenstemming voldoende.

Bij de arbeidsovereenkomst wordt de inhoud in de eerste plaats bepaald door datgene wat de partijen afspreken. Echter, in boek 7 van het BW staan een aantal bepalingen die variëren van dwingend tot aanvullend recht met uitzonderingen op deze vrijheid. Ook mag een werkgever niet met iedere persoon zomaar een arbeidsovereenkomst aangaan, zoals met minderjarigen of buitenlanders.

Een minderjarige is een natuurlijk persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en niet getrouwd is of getrouwd is geweest. Een minderjarige is onbekwaam tot het aangaan van overeenkomsten.

Voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten geldt een bijzondere regeling: vanaf 16 jaar mag een minderjarige een arbeidsovereenkomst aangaan. Voor die leeftijd moet de minderjarige toestemming hebben van zijn wettelijke vertegenwoordiger.

De wettelijke bepalingen over de verplichtingen van de werknemer zijn zeer beknopt en bestaan grotendeels uit open normen. De enige verplichting die het BW stelt is dat de werknemer de te verrichten arbeid naar beste vermogen moet uitvoeren. Hij moet deze arbeid ook zelf verrichten. Daarnaast kan een werknemer in geval van een noodsituatie verplicht worden om niet overeengekomen of niet gebruikelijk werk te verrichten. Op grond van art. 7:660 BW is de werknemer verplicht om redelijke instructies van de werkgever op te volgen.

Overwerk kan onderverdeeld worden in twee soorten:

1. Er wordt langer gewerkt dan afgesproken: er is sprake van een overschrijding van de normale arbeidstijd. Een weigering om over te werken kan leiden tot een ontslag, als overwerk in de bedrijfstak een veelvoorkomend fenomeen is.

2. Er wordt langer gewerkt dan volgens de Arbeidstijdenwet is toegestaan: er is sprake van een overschrijding van de maximale arbeidstijd. Hiervoor moet de ondernemer een overwerkvergunning aanvragen bij de Arbeidsinspectie.

Ook de verplichtingen van de werkgever bestaan uit open normen: de werkgever dient zich als een “goed werkgever” te gedragen. Er zijn echter wel wat meer verplichtingen uitgeschreven.

De werkgever heeft de verplichting tot loonbetaling. Loon is de tegenprestatie die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor diens verrichte arbeid. Als in de arbeidsovereenkomst een loon is afgesproken, dan is de werkgever verplicht feitelijk en op tijd te betalen. Als er geen loon wordt afgesproken, dan heeft de werknemer recht op een loon dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst gebruikelijk was of het moet naar billijkheid worden bepaald. Loon mag ook uitbetaald worden in optierechten of verstrekking van aandelen.

In principe krijgt een werknemer die niet werkt, geen loon. Hier zijn wel een paar uitzonderingen op:

1. Indien de werknemer wegens ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, dan heeft hij/zij toch gedurende de eerste 104 weken recht op 70% van het laatstverdiende loon. Behalve de verplichting om zieke werknemers (gedeeltelijk) door te betalen, rust op de werkgever ook de wettelijke plicht om zieke werknemers zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Voorkomen moet worden dat zieke werknemers na verloop van tijd arbeidsongeschikt raken en een beroep gaan doen op de WIA.

2. Als de werknemer wel wil werken, maar de werkgever daarvan geen gebruik wil of kan maken door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, is de werkgever ook verplicht om loon door te betalen.

De werkgever heeft ook de verplichting van een loonstrookje. De werkgever is verplicht om bij de uitbetaling van het in geld vastgestelde loon, schriftelijk opgave te doen van het loonbedrag en de wijze waarop dit is samengesteld. Ook moet op de loonopgave een beeld gegeven worden van de inhoudingen die zijn toegepast.

De werkgever heeft de verplichting tot het verstrekken van vakantie met behoud van loon. De werknemer heeft na een jaar werk minimaal recht op viermaal het aantal wekelijkse werkdagen: de wettelijke vakantiedagen. Daarnaast bestaan ook bovenwettelijke vakantiedagen. De afspraak op vakantierechten is niet oneindig. Werknemers moeten de wettelijke vakantiedagen opnemen binnen een halfjaar na het jaar waarin ze zijn opgebouwd. De bovenwettelijke vakantiedagen mogen 5 jaar blijven staan.

Er zijn ook verlofverplichtingen. Werknemers kunnen een kortdurend zorgverlof van maximaal 10 dagen per jaar opnemen. Dit verlof is bestemd voor de verzorging van zieke thuiswonende kinderen, pleegkinderen, partner en ouders. Bij de geboorte van een kind heeft ook de werkende partner recht op betaald kraamverlof van 2 dagen.

De werkgever heeft als vijfde verplichting dat arbeid zo georganiseerd moet worden dat het geen gevaar voor werknemers op kan leveren. In dit verband spreken we van schuldaansprakelijkheid.

De laatste verplichting die een werkgever heeft is die bij overgang van een onderneming. Bij reorganisaties heeft de Ondernemingsraad een adviesrecht en de werkgever moet een reorganisatie melden aan vakbonden. Een contract overname is alleen mogelijk als alle betrokken partijen daarmee instemmen. De verkrijger van de onderneming is verplicht alle werknemers van de overgenomen onderneming mee over te nemen. Ook moet hij alle arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers in stand houden. Deze regeling is niet van toepassing bij een faillissement. Aan een overgang dient een overeenkomst ten grondslag te liggen. Ook een deel van de organisatie kan onderwerp van de overgang zijn.

Flexibilisering van arbeidsrelaties kan op drie verschillende manieren plaatsvinden:

1. door binnen het bedrijf (of ook daarbuiten) te werken met collegiale in- en uitlening van personeel;

2. door ten aanzien van bepaald personeel gebruik te maken van contracten voor bepaalde tijd;

3. door de inzet van uitzendkrachten, personeel op basis van detachering en het werken met payrollbedrijven.

Bij de inzet van werknemers met flexibele arbeidscontracten wordt voor de gevallen waarin niet duidelijk is afgesproken of er een arbeidsovereenkomst gesloten is, aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst is zodra men gedurende drie opeenvolgende maanden hetzij wekelijks, hetzij tenminste 20 uur per maand heeft gewerkt. Deze bepaling in art. 7:610a BW spreekt van een rechtsvermoeden, wat inhoudt dat een werkgever mag proberen te weerleggen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zodra een overeenkomst drie maanden heeft geduurd, mag worden aangenomen dat de omvang van de arbeidsovereenkomst (in uren per maand) gelijk is aan het gemiddelde van de afgelopen drie maanden. Ook hier is weer sprake van een rechtsvermoeden.

De “klassieke” arbeidsverhouding houdt in dat werknemers de hele week voor één werkgever voor onbepaalde tijd werken. Door flexibilisering wordt er steeds meer met arbeidscontracten gewerkt voor bepaalde tijd: het einde van de overeenkomst staat bij aanvang van de verhouding al vast.

Onder bepaalde omstandigheden kunnen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op termijn worden omgezet in één voor onbepaalde tijd. Dit is de ketenbepaling. Er zijn twee situaties mogelijk:

1. Zodra opeenvolgende contracten samen langer dan 36 maanden duren, geldt het laatste contract als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 onder a BW).

2. Zodra er bij dezelfde werkgever sprake is van meer dan drie opeenvolgende tijdelijke contracten, die steeds direct of binnen een termijn van niet meer dan 3 maanden elkaar opvolgden, wordt het contract omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook als een werkgever voor een bepaalde periode de werknemer via een uitzendbureau inhuurt of wanneer er sprake is van een doorstart na het failliet gaan van de onderneming.

Kenmerkend voor flexwerkers is dat zij maar zelden gedurende de hele week werkzaam zijn: ze werken parttime. De beloning van een parttimer vindt plaats naar evenredigheid. Wat betreft de arbeidsvoorwaarden mag er geen onderscheid gemaakt worden tussen een fulltimer en een parttimer en ook heeft de parttimer naar evenredigheid recht op verlof- en vakantiedagen.

Bij arbeidsverhoudingen zijn normaal maar twee partijen betrokken. Echter, bij uitzendkrachten is er sprake van drie partijen: het uitzendbureau (de uitlener), de opdrachtgever (de inlener) en de uitzendkracht (de werknemer). De overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht is de arbeidsovereenkomst. De juridische relatie tussen de inlener en het uitzendbureau is een overeenkomst tot opdracht. Het voordeel van het inzetten van uitzendkrachten is dat er geen rekening gehouden hoeft te worden met de arbeidsrechtelijke issues. Het nadeel is dat het inhuren van uitzendkrachten erg duur kan zijn, door de tussenkomst van het uitzendbureau. Ook voor het personeel heeft het werken als uitzendkracht een nadeel: een overeenkomst eindigt van rechtswege als de inlener, om welke reden dan ook, de uitzendkracht terugstuurt naar het uitzendbureau. Een ander nadeel is dat de eerste 26 weken meerdere opeenvolgende contracten niet kunnen leiden tot een contract voor onbepaalde tijd. Als de uitzendkracht in dienst van de inlener treedt, dan tellen de periodes die hij via het uitzendbureau heeft gewerkt wel mee voor de berekening van de keten.

Payrolling komt ook steeds vaker voor. Daarbij neemt een derde partij (het payrollbedrijf) het personeel in dienst en stelt het vervolgens ter beschikking aan een inlener. Er zijn een paar verschillen met een uitzendbureau:

1. Bij payrolling zorgt het inlenende bedrijf voor de werving en selectie van het personeel; bij uitzendwerk is dat de taak van het uitzendbureau.

2. Als uitzendkracht is het goed mogelijk dat men bij een groot aantal verschillende inleners wordt “weggezet”. Bij payrolling wordt men steeds ter beschikking gesteld aan één bedrijf en dat kan zelfs voor onbepaalde tijd. De contracten in het uitzendwezen zijn juist voor bepaalde tijd.

Een werkgever kan ook werknemers inzetten die werken op basis van een afroepcontract. Dit is een arbeidsverhouding waarbij personen slechts arbeid verrichten voor een ander op momenten dat deze laatste dit noodzakelijk acht. Deze vorm van flexibilisering maakt het mogelijk de inzet van personeel optimaal te laten aansluiten bij de behoefte. Er zijn twee categorieën afroepcontracten.

De afroepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is een gewoon arbeidscontract, alleen is er geen vast aantal te werken uren per week afgesproken: een “nul-urencontract”. Als variant is er het mini- of maxi-contract: minimaal of maximaal aantal uren werk. Om te voorkomen dat er in feite sprake is van een parttime arbeidsovereenkomst, mag de werknemer niet belast worden met structureel werk.

Afroepkrachten op basis van een voorovereenkomst hebben met de werkgever een overeenkomst afgesloten op basis waarvan hij wordt opgenomen in een bestand van mogelijke werknemers. Een voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, maar eigenlijk een raamovereenkomst waarbinnen afspraken gemaakt worden. Een recht op oproep heeft een afroepkracht niet, maar evenmin de plicht om te komen wanneer er wel een oproep wordt gedaan. Tussen de afroepkracht en de werkgever ontstaat pas een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zodra de oproepkracht gehoor heeft gegeven aan een oproep van de werkgever.

De beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan, zowel voor de werkgever als een werknemer, ingrijpende gevolgen hebben. Het ontslagrecht wordt beheerst door twee wettelijke regelingen die van totaal verschillende uitgangspunten aangaan. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) bevat een aantal belangrijke voorschriften inzake het beëindigen van een dienstbetrekking.

Het BBA gaat ervanuit dat een arbeidsovereenkomst niet éénzijdig kan worden opgezegd, tenzij het UWV daarvoor zijn toestemming heeft verleend. In het BW komen in de artikelen 667 t/m 686 van boek 7 een aantal bepalingen betreffende het ontslagrecht voor. Een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan kan altijd éénzijdig worden opgezegd, maar dan moet er wel aan een aantal “spelregels” zijn voldaan.

We bekijken eerst de bepalingen uit het BBA.

Het UWV-WERKbedrijf is een onderdeel van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen. Alleen het UWV mag toestemming verlenen voor ontslag. Bij de aanvraag voor een ontslagvergunning hanteert het UWV een aantal toetsingsmaatstaven:

• Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen: UWV geeft hiervoor toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding als hiertoe noodzaak is. Bij de keuze van de werknemers voor wie het ontslag concreet wordt aangevraagd wordt ten eerste het afspiegelingsbeginsel gehanteerd: ontslagen worden gespreid over vijf verschillende leeftijdscategorieën en geldt voor alle werknemers met onderling uitwisselbare functies.

Daarna wordt het anciënniteitbeginsel toegepast: de werknemer met het kortste dienstverband komt het eerst in aanmerking voor ontslag.

• Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen:

  • Langdurige arbeidsongeschiktheid of veelvuldig ziekteverzuim: de werkgever zal bij het UWV aannemelijk moeten maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor zijn functie en dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Gaat het om ziekteverzuim, dan moet aangetoond worden dat het veelvuldig ziekteverzuim verstorend werkt.

  • Disfunctioneren van de werknemer: werkgever moet aannemelijk maken dat de betreffende werknemer niet voldoet aan de eisen die de functie aan hem stelt en dat hij daar herhaaldelijk op is gewezen.

  • Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: werkgever moet duidelijk maken dat het gedrag van dien aard was dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevraagd de arbeidsrelatie nog langer te laten voortduren.

  • Een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding: werkgever moet aannemelijk maken dat de werkverhouding onhoudbaar is geworden.

Als een werknemer zelf ontslag wil nemen, dan is daar geen ontslagvergunning voor nodig. Als een werkgever een ontslagvergunning aanvraagt, dan heeft de betrokken werknemer 14 dagen de tijd om schriftelijk op de ontslagaanvraag te reageren. Er zijn daarbij drie mogelijkheden:

1. De werknemer laats niets van zich horen en voert geen enkele verweer tegen de aanvraag. Deze reactie kan een eventuele aanvraag voor een uitkering ernstig in gevaar brengen, omdat door niet reageren de werknemer impliciet instemt met het ontslag.

2. De werknemer voert uitsluitend een formeel verweer. Hij verklaart niet in te stemmen met het ontslag maar draagt daar verder geen inhoudelijke argumenten voor aan.

3. De werknemer voert verweer door de argumenten van de werkgever, ook inhoudelijk, te weerleggen.

Het UWV stelt de werkgever op de hoogte van (de aard) van de reactie en nodigt de werkgever uit om hierop te reageren. Het laatste woord is dan aan de werknemer. Eventueel kan het UWV deskundigen of een speciale commissie inschakelen. Als de toestemming eenmaal gegeven is, kan die niet meer ingetrokken worden. Hij is echter maar 2 maanden geldig. In die tijd moet de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. Tegen de beslissing van het UWV is geen beroep mogelijk.

Er zijn een paar uitzonderingen waarbij geen toestemming van het UWV is vereist:

1. Beëindiging van rechtswege: als de werknemer overleden is of als de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd is.

2. Ontbinding door de rechter.

3. Bij een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij: één van de partijen komt dan de overeenkomst helemaal niet, niet behoorlijk of niet op tijd na.

4. Ontslag op staande voet.

5. Opzegging tijdens de proeftijd.

6. Wederzijds goedvinden.

Ten tweede bekijken we de bepalingen uit het BW.

Een beëindigingsovereenkomst is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit is iets anders dan berusting. Er is sprake van berusting als één van de partijen de arbeidsovereenkomst beëindigt en de andere partij het in feite niet met deze beëindiging eens is, maar zich neerlegt bij het ontslag. Degene die berustte in een ontslag heeft nadien nog altijd de mogelijkheid om actie tegen het ontslag te nemen.

Gedurende een proeftijd kunnen partijen de arbeidsovereenkomst op ieder gewenst moment beëindigen. Een opzegtermijn is niet vereist, evenmin een vergunning van het UWV. De maximale duur van de proeftijd is wettelijk gekoppeld aan de duur van de overeengekomen arbeidsovereenkomst. Het is twee maanden voor contracten voor onbepaalde tijd en contracten voor langer dan 2 jaar, en één maand voor contracten korter dan 2 jaar en contracten voor bepaalde tijd waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld. Een proeftijd moet schriftelijk zijn overeengekomen. Ook kan degene die tijdens de proeftijd opzegt, verplicht worden de opzegging te motiveren. Het is niet toegestaan om, in aansluiting op een afgelopen proeftijd, een nieuwe proeftijd af te spreken wanneer de proeftijden tezamen de duur van twee maanden overschrijden.

Bij een beëindiging van rechtswege loopt een arbeidsovereenkomst af omdat de wet dit zo voorschrijft. Dit komt in twee gevallen voor:

1. De dood van partijen: arbeidsovereenkomst eindigt door de dood van de werknemer. Nabestaanden kunnen aanspraak maken op een overlijdensuitkering. Door het overlijden van de werkgever zal de arbeidsovereenkomst niet worden beëindigd, tenzij anders overeengekomen.

2. Door het verstrijken van de tijd: wanneer de tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan is verstreken, eindigt de arbeidsovereenkomst ook van rechtswege. Een opzegging is niet nodig.

Opzegging is de wilsuiting om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het betreft een eenzijdige rechtshandeling en kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren. Aan een rechtmatige opzegging stelt de wet twee vereisten:

1. er mag slechts worden opgezegd tegen bepaalde dagen en

2. er moet een bepaalde opzegtermijn in acht worden genomen.

De dag waartegen mag worden opgezegd, de opzegdag, is de dag waarop de dienstbetrekking eindigt alsook de eerste dag na het einde van de dienstbetrekking. De dag waartegen opgezegd kan worden wordt bepaald door de overeengekomen arbeidsovereenkomst, door het reglement of door het gebruik. De aanzegdag van de opzegtermijn is steeds het einde van de maand, tenzij op grond van het gebruik een ander tijdstip is aangewezen.

De opzegtermijn is de periode die ligt tussen het moment dat het ontslag wordt aangezegd en het tijdstip dat de werknemer daadwerkelijk niet meer op de werkvloer hoeft te verschijnen. Een opzegtermijn wordt gebruikt zodat de werknemer een nieuwe baan kan zoeken en de werkgever alvast op zoek kan gaan naar een nieuwe medewerker. Voor een werknemer die ontslag neemt is de opzegtermijn één maand. Voor de werkgever die ontslag geeft kan dat variëren van één tot vier maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband.

Ontslagverboden zijn een aantal verboden tot opzegging. Er mag niet worden opgezegd tijdens de eerste twee jaar van het ziekteverlof van de werknemer. Dit mag ook niet gebeuren tijdens de gehele zwangerschap plus een periode van 6 weken na afloop van het zwangerschapsverlof. Een opzegverbod geldt ook voor bepaalde werknemersvertegenwoordigers.

Dan is er nog een opzegverbod wegens het lidmaatschap van een vakbond of deelnemen aan activiteiten van die vakbond. Is een opzegging in strijd met één van de genoemde verboden, dan is een eventueel ontslag nietig. Een werknemer die de nietigheid wil inroepen moet dit doen binnen twee maanden na de opzegging.

Een overeenkomst die is aangegaan voor een bepaalde tijd eindigt van rechtswege. De normale regels zijn dan niet van toepassing: er hoeft geen ontslagvergunning te worden aangevraagd, er hoeft geen opzegtermijn worden aangehouden en de opzegverboden zijn niet aan de orde.

Een onregelmatig ontslag gebeurt als bij de beëindiging van een dienstbetrekking de volgens het BW geldende bepalingen niet in acht worden genomen. De partij die zich schuldig maakt aan een onregelmatig ontslag is tegenover de andere partij schadeplichtig.

Wanneer bij een ontslag de opzegtermijn niet in acht is genomen, dan blijft het ontslag wel geldig, maar de overtreding heeft wel tot gevolg dat de beëindigende partij schadeplichtig wordt. De wederpartij heeft bij een schadeplichtige partij twee mogelijkheden: men eist een schadeloosstelling of een schadevergoeding.

Een schadeloosstelling bestaat uit een vast bedrag. Dit bedrag is het loon over de tijd dat het dienstverband nog had geduurd als de werkgever de opzegtermijn wel in acht had genomen. Het is niet van belang of de schade ook feitelijk is geleden. Een vordering tot schadeloosstelling verjaart na verloop van zes maanden.

Een volledige schadevergoeding omvat alle schade die in oorzakelijk verband staat met het overtreden van de wettelijke of contractuele regels betreffende de eenzijdige beëindiging. Een volledige schadevergoeding zal in bedrag maximaal gelijk zijn aan het bedrag van de schadeloosstelling. Dit geldt echter niet voor gevallen waarin ook iets anders dan het in geld vastgestelde loon wordt gederfd, zoals een auto van de zaak, kinderopvang of fooi. Als er bij de rechter een volledige schadevergoeding wordt geëist, dan is het aan de eiser om de gehele omvang van de schade te bewijzen.

De rechter kan een bevel tot herstel van de dienstbetrekking uitspreken als de eisende partij daar expliciet om vraagt.

Ontslag mag plaatsvinden vanwege een dringende reden. Een dwingende reden is een daad, eigenschap of gedraging van een werknemer die tot gevolg heeft dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking met deze werknemer nog langer te laten voortduren. Vaak ontslag op staande voet als gevolg. Er zijn een aantal vereisten voor een dringende reden, omdat de gevolgen voor een werknemer groot zijn. Een dringende reden is aanwezig, als:

• een werknemer hardnekkig weigert redelijke bevelen of opdrachten van de werkgever uit te voeren (werkweigering);

• een werknemer één enkel feit alleen dat op zichzelf geen dringende reden vormt dit laat worden door een van te voren gegeven waarschuwing te negeren.

• Enz.

Een ontslag op staande voet moet subjectief genomen worden. Daarnaast heeft de wederpartij het recht te weten waarom hij/zij op staande voet is ontslagen. In een later stadium kan het ontslag op staande voet niet meer met een reden worden gemotiveerd en dit houdt dus in dat een aarzeling van een paar dagen niet geaccepteerd wordt voor een later ontslag op staande voet. Hier is wat op gevonden: een werkgever kan een werknemer op non actief stellen om de tijd te krijgen om juridisch advies in te winnen over of er wel een objectief dringende reden aanwezig is. Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan volgt ontslag op staande voet.

De werknemer die door een ontslag op slaande voet wordt getroffen kan kiezen uit twee soorten verweermiddelen:

1. Hij kan aanvoeren dat het ontslag nietig was: dit kan binnen 6 maanden na ontslag. De dienstbetrekking loopt gedurende deze tijd gewoon door. De werkgever moet rekening houden met een loonvordering.

2. Hij kan aanvoeren dat het ontslag onregelmatig was: de werknemer berust dan in het ontslag, maar de manier waarop wil hij aanvechten. Zo’n actie zal uitmonden in een vordering tot schadeloosstelling of in een actie tot volledige schadevergoeding.

Er is nog een derde mogelijkheid om zich te verzetten tegen een ontslag. Een werknemer kan zich altijd tot de rechter wenden wanneer deze van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk was. Vaak wordt hierbij niet gekeken naar het ontslag zelf, maar naar de gevolgen van die beëindiging. Als uitvloeisel van de billijkheid behoort een werkgever in bepaalde gevallen meer te doen dan alleen maar conform de wet op te zeggen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter kent twee vormen:

1. Ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming ex art. 7:686 BW;

2. Ontbinding wegens een gewichtige reden ex art. 7:685 BW.

Een ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming gebeurt bij de kantonrechter. Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst heeft geen terugwerkende kracht en er is ook geen ingebrekestelling vereist.

Een ontbinding wegens gewichtige redenen gebeurt steeds vaker bij de rechter. Dit komt omdat deze weg naar het ontslag makkelijker is dan die via het UWV. De ontbinding door de rechter op grond van gewichtige redenen kent weer twee verschillende gronden:

1. Ontbinding wegens een dringende reden: een werkgever die een dringende reden voor opzegging meent te hebben maar een ontslag op staande voet niet aandurft, kan door het indienen van een verzoek tot ontbinding zonder risico deze zekerheid krijgen. De werkgever ontloopt op die manier het gevaar een beoordelingsfout te maken wat hem op een dure loonvordering zou kunnen komen te staan.

2. Ontbinding wegens verandering in de omstandigheden: vooral als er een gespannen verhouding tussen werkgever en werknemer heerst. Maar ook een belangrijke positieverbetering van de werknemer kan aanleiding zijn. De mogelijkheid ontbinding te vragen biedt een oplossing in die gevallen waarin het UWV de toestemming voor een opzegging weigert.

Wanneer een werknemer van mening is dat een opzegging nietig is en dus via de kantonrechter de doorbetaling van het loon vordert, kan de werkgever deze actie beantwoorden door zelf, los van de procedure die de werknemer is begonnen, een tweede procedure te starten. De werkgever kan aan de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet al op een eerdere datum is geëindigd: ontbinding voor zover vereist.

De rechter kan een beroep vergezeld doen gaan van een schadevergoeding naar billijkheid. Voor een ontbinding met vergoeding uit te spreken, stelt de rechter de partijen wel van zijn voornemen in kennis. Dit kan tot gevolg hebben dat de verzoeker zijn eis tot ontbinding zal intrekken als hij de vergoeding te hoog vindt. Kantonrechters hebben onderlinge afspraken gemaakt over de wijze waarop zij de vergoeding zullen berekenen: met de kantonrechtersformule.

De formule bestaat uit drie componenten die met elkaar moeten worden vermenigvuldigd: AxBxC. A staat voor het aantal dienstjaren dat de betreffende werknemer bij de werkgever werkzaam is geweest. Daarbij wordt rekening gehouden met de leeftijd van de werknemer. De B staat voor het bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. De C staat voor de correctiefactor. Dit is de mate van verwijtbaarheid die hij bij dit ontslag aanwezig acht. Tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk. Wel is het mogelijk om in hoger beroep of beroep in cassatie aan te tekenen bij een (niet) toekenning van een vergoeding.

Een Collectieve Arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen één of meer werkgevers en één of meer vakbonden, die voornamelijk arbeidsvoorwaarden regelt die bij individuele arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden. Een cao is een formele overeenkomst: het moet schriftelijk worden aangegaan. Een cao kan ook nooit voor onbepaalde tijd worden aangegaan: het heeft een maximale duur van vijf jaar. Partijen zijn overeengekomen dat bij individuele arbeidsovereenkomsten niet van de cao mag worden afgeweken als de cao het karakter van een standaardregeling heeft. Vaker komt echter voor dat partijen een minimumregeling overeenkomen: partijen mogen afwijken van de cao, als dit niet in het nadeel van de werknemer is.

Een ondernemings-cao is een cao die de directie van één onderneming sluit met de vakbonden en die alleen maar geldt binnen die ene onderneming. Een branche- of bedrijfstak-cao is een overeenkomst waarbij werkgevers met de vakbonden een afspraak maken voor de gehele bedrijfstak. Als er een cao tot stand komt, dan moet die schriftelijk worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Als er een cao van toepassing is, dan zijn werkgevers hieraan gebonden. Het bestaan van een bedrijfstak-cao betekent echter niet automatisch dat iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak de voorschriften uit deze cao moet naleven. Bepalend daarvoor is of de betreffende werkgever wordt aangemerkt als gebonden werkgever. Dit zijn werkgevers die zijn aangesloten bij de organisatie die de werkgevers vertegenwoordigen bij de totstandkoming van de cao. Werkgevers en werknemers zijn niet verplicht zich aan te sluiten bij een werkgeversbond of vakbond. Dit heeft nogal betekenis voor de werking van cao’s.

In het overeenkomstenrecht geldt als uitgangspunt dat alleen de partijen die bij een overeenkomst betrokken zijn, gehouden zijn de verplichtingen die uit die overeenkomst voortkomen, na te leven. Bij een cao werkt dit echter anders. Er zijn een paar situaties mogelijk:

1. Wanneer zowel de werkgever als de werknemer behoort tot een van de cao-partijen maken de arbeidsvoorwaarden uit de cao automatisch deel uit van alle IAO’s (individuele arbeidsovereenkomsten).

2. Wanneer geen van de partijen lid is bij één van de cao-partijen, dan geldt de cao niet.

3. Wanneer alleen de werkgever lid is van een cao-partij is de werkgever verplicht de arbeidsvoorwaarden van de cao toe te passen.

4. Als alleen de werknemer lid is van een cao-partij, dan geldt de cao niet voor de IAO.

5. Het zou kunnen dat geen van de partijen lid is, maar dat de werkgever zich toch door de cao laat leiden: incorporatiebeding. De werknemer kan dan de rechten uit de cao opeisen en de werkgever kan eisen dat de werknemer de verplichtingen nakomt.

Cao-bepalingen kunnen ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) algemeen bindend verklaard worden. Dit houdt in dat in de betreffende bedrijfstak iedere werkgever verplicht is de cao toe te passen. Het doel van een AVV (algemeen verbindend verklaring) is om te voorkomen dat in een tijd van arbeidstekort een cao wordt uitgehold doordat niet gebonden werkgevers, de gebonden werkgevers kunnen beconcurreren met een lager niveau van arbeidsvoorwaarden. Een AVV wordt uitgegeven door de minister van SZW als één van de cao-partijen daarom vraagt en als voor een belangrijke meerderheid van de werkgevers (>50%) de cao al geldt. De minister kan bepaalde ondernemingen uitzonderen van de AVV.

Bij afloop van de duur van de AVV vervalt de toepassing van de cao op de arbeidsverhouding. Een cao die algemeen verbindend is verklaard heeft geen nawerking: de andere arbeidsvoorwaarden zullen weer gelden zodra de termijn van de cao verlopen is.

Hoofdstuk 12 - Strafrecht

Als de regels die rechtsnormen bevatten en die aangeven hoe personen zich in het maatschappelijke verkeer tegenover elkaar behoren te gedragen genegeerd of geschonden worden, dan loop je kans getroffen te worden door een sanctie. Er is geen rechtsgebied waar het sanctioneren zo nadrukkelijk op de voorgrond treedt als bij het strafrecht. Elke strafrechtelijke sanctie heeft een bewuste leedtoevoeging tot doel.

De toepassing van strafrecht mag alleen als andere mogelijkheden ontoereikend blijken te zijn of wanneer andere middelen hebben gefaald: het moet een uiterste middel zijn. Het past bij de gedachte dat strafrecht alleen toegepast mag worden als het om ernstige vormen van onrecht gaat, die bij een brede laag van de samenleving een sterke, morele afkeuring oproepen. Deze afkeuring is wel sterk tijd- en plaatsgebonden en dit heeft zijn invloed op strafwetgeving.

Het strafrecht bestaat uit verschillende beginselen

Aan het legaliteitsbeginsel ligt de gedachte ten grondslag dat elke bevoegdheid van de overheid ten aanzien van de burgers, zijn oorsprong dient te vinden in het recht. Dit schept voor burgers rechtszekerheid en voorkomt dat de overheid haar bevoegdheden willekeurig zal uitoefenen. Gedragingen kunnen dus niet strafbaar zijn op grond van regels die voortkomen uit het ongeschreven recht of op grond van de gewoonte. “Wettelijk” zijn de wetten in formele zin en de artikelen 1 tot 78 van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht en op deze regels mag dus het strafrecht toegepast worden.

Naast dit beginsel is er ook het verbod van analogie. Strafbepalingen mogen niet analoog worden toegepast in situaties die sterk lijken op gedragingen die strafbaar zijn gesteld, maar daar feitelijk niet gelijk aan zijn. De rechter mag dus niet zelf een nieuw strafbaar feit vaststellen (dit mag alleen de wetgever).

Het laatste hoofdbeginsel is het verbod van terugwerkende kracht. Niemand kan gestraft worden voor het plegen van een feit dat op het moment van de uitvoering nog niet strafbaar was. De enige uitzondering hierop is geformuleerd voor oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid. Ook moet na een verandering van de wetgeving (na het plegen van het strafbare feit) bij strafbaarstelling de meest gunstige regeling worden toegepast.

Het materieel deel van het strafrecht geeft een opsomming van de gedragingen die onder bepaalde omstandigheden strafbare feiten opleveren. Deze “voorwaarden voor strafbaarheid” staan met name in het Wetboek van Strafrecht. Strafbare feiten worden delicten genoemd en de omschrijving van zo’n strafbaar feit een delictsomschrijving. Uit de omschrijving blijkt vaak dat er moet zijn voldaan aan een reeks van voorwaarden. Deze worden de bestanddelen van het strafbare feit genoemd. De straf die in de delictsomschrijving is opgenomen wordt niet tot de bestanddelen van het strafbare feit gerekend. In beginsel is het gedrag pas strafbaar als alle bestanddelen van een delictsomschrijving zijn vervuld. Of het ook tot vervolging en veroordeling komt, hangt af van nog enkele andere factoren.

Het materieel strafrecht bevat ook de voorwaarden voor vervolgbaarheid. Het kan bijv. zo zijn dat er aan alle bestanddelen van een delictsomschrijving wordt voldaan, maar dat het strafbare feit niet meer vervolgd kan worden omdat het verjaard is. Tenslotte bepaalt het materiële strafrecht onder welke voorwaarden welke straffen opgelegd kunnen worden.

In het formeel strafrecht staan de regels met betrekking tot de procedures die betrekking hebben op de toepassing van het materiële strafrecht. Dit rechtsgebied, het strafprocesrecht, staat in het Wetboek van Strafvordering (Sv). Bij het strafprocesrecht zijn verschillende organen betrokken. De opsporing van strafbare feiten is in handen van het Openbare Ministerie (OM), bijgestaan door de politie. Ook de strafvervolging wordt ingesteld door het OM; deze heeft in de persoon van de Officier van Justitie (OvJ) het “vervolgingsmonopolie”. Alleen het OM heeft de bevoegdheid om een persoon voor de strafrechter te brengen, maar het OM heeft niet de plicht om dit ook te doen. Het OM kan een zaak ook seponeren. Het OM maakt dan gebruik van het opportuniteitsbeginsel en ziet op grond van het algemeen belang af van vervolging. De berechting ligt in handen van de onafhankelijke strafrechter. Deze bepaalt ook de straf en de strafmaat, de straftoemeting. Tenslotte ligt de uitvoering van straf weer in handen van het OM.

Delicten worden ingedeeld in misdrijven en overtredingen. Het is steeds de wetgever die zegt of een bepaald delict een misdrijf vormt of een overtreding. Over het algemeen vormen de overtredingen de lichtere delicten en de misdrijven de zwaardere. De gedragingen die als misdrijf worden aangeduid zijn te vinden in Boek 2 Sr en de overtredingen in Boek 3 Sr. Staat een feit niet in het Wetboek van

Strafrecht maar in een andere wet in formele zin, dan is het de taak van de wetgever om uitdrukkelijk te bepalen of de genoemde delictsomschrijving als een misdrijf of als een overtreding moet worden aangemerkt. Is een feit strafbaar gesteld in een Algemene Maatregel van Bestuur, dan bepaalt art. 89 lid 2 Grw dat de delegerende wet (die ten grondslag ligt aan de AMvB) moet bepalen of een bepaalde gedraging een misdrijf of overtreding is. Het praktisch belang van het onderscheid tussen een misdrijf en een overtreding:

• Een poging tot een misdrijf is strafbaar op grond van art. 45 Sr; dit geldt niet voor een poging tot een overtreding;

• Het opzettelijk behulpzaam zijn bij een misdrijf vormt een strafbaar feit, maar het opzettelijk behulpzaam zijn bij een overtreding is niet strafbaar gesteld.

• In art. 5 lid 1 sub 2 Sr is bepaald dat een Nederlander voor feiten die hij in het buitenland heeft gepleegd, alleen in ons land kan worden vervolgd wanneer de feiten in het buitenland strafbaar zijn en in Nederland een misdrijf opleveren.

Kenmerkend voor sancties is dat er sprake is van een bewuste leedtoevoeging tegenover de dader met als doel het door het delict toegebrachte leed te vergelden. De oplegging van een sanctie heeft ook een preventief karakter. Het strafrecht kent twee verschillende soorten van sancties: straffen en maatregelen.

In art. 9 Sr worden de straffen verdeeld in twee categorieën: hoofdstraffen en bijkomende straffen. Tot de hoofdstraffen behoren gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete. De eerste twee zijn vrijheidsstraffen. De maximale gevangenisstraf is levenslang. Hechtenis duurt hoogstens één jaar, maar kan worden verlengd tot één jaar en vier maanden. Straffen kunnen ook geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegd worden: een voorwaardelijke veroordeling. Als algemene voorwaarde geldt dat de veroordeelde tijdens de proeftijd (meestal 2 jaar) zich niet schuldig mag maken aan een strafbaar feit. Verder kan de rechter ook nog bijzondere voorwaarden stellen.

Een taakstraf bestaat uit het verrichten van onbetaalde arbeid (werkstraf) of het volgen van een verplicht leerproject (leerstraf). Een taakstraf kan worden opgelegd voor ieder misdrijf of iedere overtreding waar een vrijheidsstraf op staat. Het maximum aantal uren werkstraf is 240 uur, een leerstraf kan 480 uur duren.

De rechter mag een taakstraf opleggen. Als een gestrafte zijn taakstraf niet (goed) uitvoert, moet hij alsnog een vrijheidsstraf ondergaan.

Tenslotte heeft de rechter de mogelijkheid om apart, of in combinatie met een andere straf, een geldboete op te leggen. In beginsel kan voor alle strafbare feiten een boete worden opgelegd. In het wetboek is een zestal categorieën opgenomen waarbij de minimale boete €2 is en de maximale €450.000 (alleen voor rechtspersonen). De geldboete komt toe aan de staat.

Een bijkomende straf hoeft niet in combinatie met een hoofdstraf worden opgelegd. De twee meest voorkomende bijkomende straffen zijn de ontzetting van bepaalde rechten en de verbeurdverklaring. Uit bepaalde rechten word je vooral ontzet als je een delict hebt gepleegd in een bepaalde sfeer of omgeving (zoals het uitoefenen van een ambt). De verbeurdverklaring is niet beperkt tot bepaalde delicten. Een verbeurdverklaring kan plaatsvinden steeds wanneer er een bepaald verband kan worden aangetoond tussen bepaalde voorwerpen en het strafbare feit. Het kan daarbij gaan om zowel voorwerpen die door middel van het strafbare feit zijn verkregen (bijv. XTC-pillen), maar ook om voorwerpen met behulp waarvan het strafbare feit is begaan (een koevoet van een inbreker).

Een strafzaak hoeft in beginsel niet altijd te eindigen met een veroordeling van de verdachte: de rechter kan een verdachte vrijspreken. De rechter kan ook tot de conclusie komen dat de verdachte het hem tenlastegelegde wel heeft begaan maar hij/zij niet schuldig is omdat een strafuitsluitingsgrond aanwezig is. Een andere mogelijkheid is dat het feit niet strafbaar blijkt te zijn. In deze laatste twee gevallen wordt de verdachte niet vrijgesproken, maar “ontslagen van alle rechtsvervolging”. Bij een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging kan er geen straf worden opgelegd, maar wel een maatregel.

Als de rechter de tenlastegelegde feiten strafbaar en bewezen acht en hij van oordeel is dat ook de verdachte strafbaar is, dan komt het tot een veroordeling waarbij een straf wordt opgelegd.

Een dader kan ontoerekeningsvatbaar worden geacht en is dan niet strafbaar. De rechter kan een maatregel opleggen die inhoudt dat de betrokkene voor een termijn van max. 1 jaar in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst. Hij heeft ook de mogelijkheid om een persoon TBS op te leggen.

Twee varianten van TBS:

1. TBS kan worden toegepast op personen die al in een psychiatrische inrichting verblijven en waarvan wordt verwacht dat zij na dat jaar nog steeds een gevaar vormen voor zichzelf en de samenleving;

2. TBS kan ook worden opgelegd als een persoon een strafbaar feit heeft gepleegd waar minimaal 4 jaar gevangenisstraf op staat en hij tijdens het begaan van dit delict verminderd toerekeningsvatbaar was.

TBS duurt minimaal 2 jaar. De rechter heeft onbeperkt de mogelijkheid om de TBS te verlengen met een termijn van één of twee jaar.

Tenslotte kent de wet ook nog twee maatregelen waarvoor wel als voorwaarde geldt dat de verdachte moet zijn veroordeeld:

1. Onttrekking van het verkeer;

2. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij de maatregel onttrekking van het verkeer gaat het om voorwerpen die door de politie in beslag zijn genomen en die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. De rechter kan deze maatregel alleen inzetten als de voorwerpen zodanig van aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan strijd met de wet of het algemeen belang oplevert. Voor toepassing van deze regel is geen veroordeling wegens een strafbaar feit vereist.

Een veroordeling geldt wel als voorwaarde voor de maatregel ontneming van wederrechtelijk voordeel. Iemand die is veroordeeld kan de verplichting worden opgelegd om aan de staat een bepaald geldbedrag te betalen ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals bij vermogenscriminaliteit).

Het strafrecht kent naast het vereiste dat er aan alle bestanddelen is voldaan, ook de vereisten van wederrechtelijkheid en schuld. Deze algemene vereisten worden elementen genoemd. Het vereiste van wederrechtelijkheid houdt in dat het gedrag in strijd moet zijn met het recht. Het tweede vereiste is de schuld van de dader. Het kan goed zo zijn dat een dader, ook al valt zijn handelen onder de delictsomschrijving en is deze handeling wederrechtelijk, deze toch niet strafbaar is omdat bij hem de schuld in de zin van verwijtbaarheid ontbreekt. Voorbeeld: een ernstig geestelijk gestoorde die een spiegel van een auto afbreekt. In sommige gevallen is het zo dat schuld in plaats van een element, een bestanddeel van het delict is geworden. Schuld moet dan worden gezien als onvoorzichtigheid en deze groep van delicten worden culpoze delicten genoemd.

In art. 47 ev. Sr worden een aantal concrete vormen van deelneming aan een strafbaar feit gesteld: medeplegen, medeplichtigheid, uitlokken en doen plegen. De strafmaat voor medeplichtigheid wordt gerelateerd aan het delict waaraan men medeplichtig is geweest: het maximum van de hoofdstraf wordt met een derde verminderd.

Bij medeplegen werken twee of meer personen samen bij de uitvoering van een strafbaar feit. Deze vorm van deelneming wil de strafbaarheid uitbreiden tot die personen die niet als pleger gestraft kunnen worden. Om als medepleger te worden aangemerkt moet er voldaan worden aan twee eisen:

1. er moet sprake zijn van een bewuste samenwerking en

2. ook de uitvoering is gezamenlijk geweest (ook als het alleen samen beraamd is).

Aan de eerste eis is voldaan als gezamenlijk een plan is gemaakt en daarbij de verschillende rollen bij de uitvoering uitwisselbaar zijn. De medepleger krijgt dezelfde straf als de dader.

Medeplichtigheid verschilt op een paar punten van medeplegen. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij misdrijven en een medeplichtige is geen initiatiefnemer: hij is niet betrokken geweest bij de planning en ook zijn rol is niet verwisselbaar. Hij verricht één of meer voorbereidings- en/of ondersteuningshandelingen en doet dit opzettelijk.

Uitlokken is “een ander bewegen tot”. Voor strafbare uitlokking geldt ook dat het feit “opzettelijk” is uitgelokt. De uitlokking speelt zich af vóórdat de uitvoering plaatsvindt: de uitlokker roept bij een ander het idee op om bepaalde strafbare handelingen te plegen. Pas als de ander dat strafbare feit pleegt is er sprake van strafbaar uitlokken. De middelen waarmee een uitlokking kan plaatsvinden zijn limitatief in de wet opgenomen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding. Maar ook wie opzettelijk inlichtingen, middelen of gelegenheid verschaft kan als uitlokker worden gezien.

Doen plegen houdt in dat iemand een ander een strafbaar feit laat plegen. Nu geldt als eis dat de uitvoerder van het feit niet strafbaar mag zijn: hij is, zonder het te beseffen, als instrument gebruikt.

Kenmerkend voor het doen plegen, is dus dat de uitvoerder wel een delictsgedraging verricht, maar niet strafbaar is omdat hij bijv. ontoerekeningsvatbaar is of zich kan beroepen op overmacht of omdat bij hem opzet en schuld ontbreken.

Ook een poging tot een misdrijf wordt strafbaar gesteld. Er is sprake van een poging als voldaan wordt aan deze twee voorwaarden:

1. Om te beginnen moet de bedoeling van de dader, tot het begaan van een delict, zich op de een of andere manier door een begin van uitvoering hebben geopenbaard.

2. De reden voor het niet uitvoeren van het delict moet zijn gelegen in omstandigheden die buiten de wil van de dader lagen.

De maximale strafmaat voor een poging is tweederde van de maximale strafmaat van het (niet) voltooide delict.

Sinds 1994 is ook de voorbereiding van een ernstig misdrijf onder een aantal voorwaarden strafbaar gesteld. Het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat van maximaal 8 jaar of meer. Een voorbereidingshandeling kent een strafmaat van de helft van die van het voltooide delict.

In het strafrecht is een nieuwe vorm van daderschap tot ontwikkeling gekomen die wordt aangeduid met de term functioneel daderschap. Daarin staat de gedachte centraal dat de dader van een delict niet degene hoeft te zijn die voor de fysieke actie zorgt (het kan bijv. ook een rechtspersoon zijn!). Vaak bepaalt de aard van de wettelijke omschrijving tot wie de norm zich richt, dus een functioneel dader is niet altijd strafbaar. Van strafbaar functioneel daderschap is sprake, als:

• De leidinggevende moest bevoegd zijn om in te grijpen en liet dit na, en

• Daarmee aanvaardde hij bewust dat de desbetreffende handelingen in zijn bedrijf plaatsvonden.

Sinds 1976 is een rechtspersoon vatbaar voor strafvervolging en strafoplegging. Zodra een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit is aangemerkt, is de rechtspersoon zelf én de natuurlijke persoon/personen die opdracht tot of feitelijk leiding aan het strafbare feit heeft/hebben gegeven, strafbaar.

Een rechtspersoon heeft met opzet een delict gepleegd als de opzet het resultaat is van de bedrijfspolitiek. In minder duidelijke gevallen zal het steeds de vraag zijn of de opzet kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Staat eenmaal vast dat de rechtspersoon als kan worden aangemerkt, dan komen ook degene in beeld die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven. De opdracht- en leidinggevers blijven ook vervolgbaar in het geval de rechtspersoon zou worden ontbonden.

Computercriminaliteit is de laatste jaren exponentieel toegenomen. Omdat strafwaardig handelen in strafrechtelijke zin pas strafbaar is wanneer het gedrag is vastgelegd in een concrete delictsomschrijving, kan de wet nog wel eens achterlopen op de ontwikkelingen. Op 1 maart 1993 is de Wet computercriminaliteit in werking getreden en opgenomen in het Wetboek van Strafrecht.

Er worden twee begrippen voorzien van een juridische definitie: gegevens en geautomatiseerd werk. Van gegevens verstaat de wet iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, als dan niet op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken. Bij een geautomatiseerd werk moet het gaan om een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan en te verwerken.

Het strafrecht tot nu toe besproken is van nationale aard en alleen geldig op het grondgebied van de Nederlandse staat. Elke nationale staat heeft bij de hantering van het strafrecht wel rekening te houden met de regels van het volkenrecht. De toepasselijkheid van het Nederlands strafrecht wordt beperkt door de uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Daarnaast zijn er ook tal van internationale verdragen waaraan ons land zich verbonden heeft en die onze wetgever kan verplichten het eigen nationale strafrecht te wijzigen of aan te vullen. Internationaal strafrecht wordt steeds belangrijker, omdat crimineel gedrag geen landsgrenzen kent. Onder bepaalde voorwaarden is toegestaan om Nederlandse staatsburgers uit te leveren aan een vreemde mogendheid. Ook is het mogelijk de werking van het Nederlands strafrecht uit te breiden tot bepaalde feiten, zodat het feit in dit land door de Nederlandse rechter zou kunnen worden berecht. Daarnaast kunnen verdragen tussen landen nog zorgen voor het overnemen van de strafvervolging of de executie van de straf.