Vragen

Lees het volgende fragment:
Uitspraak
8 november 2015, Strafkamer, nr. S 15/04611, AJ/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2014, nummer 22/000636-13, in de strafzaak tegen: Wietse Kruimel, geboren te Urk op 4 mei 1985.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal J.B. Veltman heeft geconcludeerd(..).

2 Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de onrechtmatige aanhouding en het daarop volgende onrechtmatige onderzoek in de auto en de onrechtmatige fouillering van de verdachte een vormverzuim opleveren in de zin van art. 359a Sv.

2.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 22 mei 2009 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

2.3.
Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 21 mei 2009 omstreeks 20:44 uur krijgen verbalisanten O. Jakobsen en N. Veldstra een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant Jakobsen in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark.

Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam.

Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig.  (..)

2.4.
In cassatie moet blijkens de overwegingen van het Hof worden uitgegaan van het volgende:

(i) op 21 mei 2009 hebben de verdachte en de medeverdachte, die samen in een witte Combo reden, op vordering van opsporingsambtenaren de auto tot stilstand gebracht;

(ii) daarop zijn zij aangehouden, hetgeen geschiedde op grond van verdenking van diefstal met geweld;

(iii) in de auto heeft een onderzoek plaatsgevonden waarbij hennep is aangetroffen.

2.5.

(..)

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2015.

Vraag 1

Heeft het middel dat door de Advocaat-Generaal bij het Hof is voorgesteld kans van slagen? U mag er in uw antwoord vanuit gaan dat de verdachte in het vooronderzoek niet aan een rechter-commissaris voorgeleid hoefde te worden.

Stel, anders dan in het arrest weergegeven:

Het signalement dat aan de verbalisanten Jakobsen en Veldstra is gegeven, klopte wel met het uiterlijk van Wietse Kruimel en zijn passagier, Sammie de Boer. Bij het daarop volgende onderzoek in de auto in verband met de beroving treft verbalisant Jakobsen in het dasboardkastje een vuurwapen aan, een Walther P5. Ook de kofferbak wordt onderzocht; onder het reservewiel treffen beide verbalisanten nog een ander vuurwapen aan, een Walther P88. Wietse Kruimel bekent in het verhoor door de politie na enige tijd dat hij beide wapens heeft gekocht en in de auto meegenomen. Uiteindelijk zijn er onvoldoende aanwijzingen dat beide mannen de beroving hebben gepleegd. Wel wordt Wietse behalve voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennep (zie r.o. 2.2 uit het arrest) ook vervolgd wegens het opzettelijk voorhanden hebben van een vuurwapen. Aan hem wordt ten laste gelegd dat: 'hij op of omstreeks 22 mei 2009 te 's-Gravenhage opzettelijk voorhanden heeft gehad een vuurwapen van het merk Walther'. En dat wordt in eerste aanleg en in hoger beroep ook bewezen verklaard. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep beklaagt Wietse Kruimel of zijn raadsman zich over een onduidelijkheid in de tenlastelegging.

Vraag 2

Kan de advocaat van Wietse Kruimel in cassatie met succes over de onduidelijkheid van de tenlastelegging klagen?

Stel dat, ongeacht uw antwoord op de vorige vraag, de tenlastelegging wel voldoende duidelijk is opgesteld:

Wietse Kruimel en Sammie de Boer staan in Den Haag bekend als zware jongens. Daarom vragen de agenten Jakobsen en Veldstra aan hun teamleider toestemming om in het proces-verbaal niet hun naam prijs te geven. Hun teamleider vindt dat goed. De namen Jakobsen en Veldstra komen niet in het proces-verbaal; beide verbalisanten worden met een codenummer aangeduid. En daarbij wordt vermeld dat bij de korpsleiding bekend is welke verbalisant bij welk codenummer hoort. De advocaat van Wietse Kruimel vindt deze wijze van verbaliseren maar niks, en verzoekt tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex art. 315 Sv om de beide verbalisanten als getuigen op te roepen. De rechter wijst dat verzoek evenwel af. Hij baseert de bewezenverklaring op het proces-verbaal dat beide verbalisanten onder codenummer hebben opgemaakt en op de bekentenis die Wietse Kruimel in het politieverhoor heeft afgelegd.

Vraag 3

Kan het proces-verbaal waarin de beide verbalisanten onder een codenummer vermeld zijn gelet op art. 344a Sv onder deze omstandigheden voor het bewijs worden gebruikt?  NB: U dient in uw antwoord geen aandacht te besteden aan art. 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM.

Stel, anders dan in het arrest aangegeven:

Verbalisanten Jakobsen en Veldstra krijgen de melding van de beroving niet op 21 mei 2009, maar op 21 mei 2016. De nieuwe wet inzake de bijstand van de raadsman bij het politieverhoor is dan inmiddels in werking getreden. Desgevraagd geeft Wietse Kruimel aan verbalisant Jakobsen aan dat hij er prijs op stelt voorafgaand aan het politieverhoor een raadsman te consulteren.

NB: op het opzettelijk aanwezig hebben van de ten laste gelegde hoeveelheid hennep staat ingevolge art. 11 lid 2 Opiumwet een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

Vraag 4a

Dient iemand er voor te zorgen dat ten behoeve van de consultatiebijstand een advocaat wordt aangewezen, en zo ja wie?

Vraag 4b

Heeft de raadsman van Wietse Kruimel het recht om bij het verhoor van Wietse door de politie aanwezig te zijn?

Casus Frank Couperus

Op een mooie zonnige dag in mei loopt de 20-jarige Sonja Lubbermans door het Noorderplantsoen. Opeens staat er naakte man voor haar die zijn geslachtsdeel vasthoudt. Sonja schrikt en loopt snel door. Hoewel zij niet erg van streek is door het voorval besluit zij toch aangifte te doen. Bij het politiebureau op de Rademarkt neemt agent Nico de aangifte af. Sonja vertelt bij de aangifte dat het haar opviel dat de man er onverzorgd uitzag, een groen geverfde baard had en opvallende tatoeages had op de handen.

De volgende dag ziet agent Nico de hem ambtshalve bekende Frank Couperus lopen. Frank is een bij de politie bekende dakloze die al jaren in de stad Groningen rondzwerft en regelmatig betrokken is bij incidenten waarbij hij naakt rondloopt. Nico ziet dat Frank recent zijn baard groen heeft gekleurd en nog steeds opvallende tatoeages op zijn handen heeft. Daardoor heeft Nico – in combinatie met zijn kennis over het strafblad van Frank – direct het sterke vermoeden dat Frank degene is die Sonja bij haar aangifte heeft omschreven. Hij houdt hem staande en vraagt ondertussen zijn collega om de officier van justitie te bellen, zodat die een bevel tot aanhouding buiten heterdaad kan geven. De officier van justitie geeft het betreffende bevel en Frank wordt meegenomen naar het bureau.

Op het bureau aangekomen wordt Frank voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Nadat aan Frank zijn rechten zijn voorgelezen, doet Frank afstand van zijn recht op rechtsbijstand. Vervolgens wordt Frank verhoord in verband met de aangifte van Sonja en enkele andere incidenten waarbij mannen hun geslachtsdelen hebben getoond. Voorafgaand aan het verhoor krijgt Frank de cautie. Frank weigert tijdens het verhoor een verklaring af te leggen en geeft geen enkel antwoord op de vragen van de agenten of hij betrokken is geweest bij de incidenten. Na een aantal uren vinden de agenten het wel mooi geweest. Zij verzoeken de officier van justitie om Frank in verzekering te stellen, zodat hij de volgende dag weer kan worden verhoord.  De officier van justitie acht het ophelderen van al die incidenten waarbij de eerbaarheid is geschonden (art. 239 Sr) in het belang van het onderzoek en geeft het bevel tot inverzekeringstelling. De volgende dag wordt Frank weer verhoord en dit keer bekent hij twee dagen daarvoor naakt te hebben rondgelopen in het Noorderplantsoen. Ook geeft hij inzake de andere incidenten alle informatie die van hem wordt gevraagd. Hoewel de officier van justitie besluit geen vordering tot inbewaringstelling te doen, wordt Frank na het verhoor wel weer terug gebracht naar zijn cel. Het is tenslotte mooi weer en zo kunnen alle stadjers en studenten ongestoord in het Noorderplantsoen recreëren.

Drie dagen en zeventien uur na de aanhouding wordt Frank voorgeleid voor de rechter-commissaris.

Vraag 5

Stel u bent de rechter-commissaris. Beoordeel de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling. Besteed aandacht aan alle punten die de rechter-commissaris in zijn overweging moet betrekken.

Stel, in vervolg op de vorige vraag:

Enige tijd later moet Frank verschijnen voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. Aan Frank wordt schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr) tenlastegelegd. In de tenlastelegging staat dat:

“Frank Couperus op of omstreeks 22 mei 2016 aan de Kruissingel te Groningen opzettelijk de eerbaarheid heeft geschonden door op een niet openbare plaats zijn ontblote geslachtsdeel te tonen aan Sonja Lubbermans die daarbij haars ondanks tegenwoordig was”.

Voor zijn oordeel kan de rechter gebruik maken van de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van agent Nico met daarin de verklaring van Sonja Lubbermans: ‘Het was een mooie dag. Daarom had ik met mijn vriendinnen afgesproken in het Noorderplantsoen. Ik was een beetje vroeg en daarom liep ik nog even een stukje om over enkele van de schelpenpaadjes in het plantsoen. Opeens stond er een man voor mij met zijn broek op zijn enkels. Ik kon zijn geslachtsdeel goed zien. Hij zag er onverzorgd uit, had een groene baard en opvallende tatoeages op zijn handen. Ik schrok wel. Daarna liep ik snel door en heb de man niet weer gezien.’
2. De verklaring van Frank Couperus tijdens de terechtzitting: ‘Het klopt dat ik op 23 mei in het Noorderplantsoen een jonge vrouw tegenkwam die mijn geslachtsdeel heeft gezien’

De officier van justitie stelt dat het op basis van dit bewijsmateriaal overduidelijk is dat Frank opzettelijk zijn geslachtsdeel heeft laten zien. Als je met je broek naar beneden op een mooie dag in het Noorderplantsoen gaat staan, aanvaard je bewust de aanmerkelijke kans dat andere mensen je geslachtsdeel zien. Hij vordert daarom, uitvoerig toegelicht, een taakstraf van 40 uur.

Op de gang van de rechtbank heeft Frank een aantal advocaten horen praten met elkaar. Hij heeft goed geluisterd naar wat ze te zeggen hadden en denkt goud in handen te hebben. Ter zitting brengt hij twee punten naar voren:

“In de eerste plaats is het heel anders gegaan dan de officier van justitie zegt. Het klopt dat ik mijn broek naar beneden had. Maar dat kwam gewoon omdat ik zeer nodig moest plassen. Ik heb nog geprobeerd me verdekt op te stellen. Maar toen kwam het slachtoffer toevallig langs lopen en zag me toch. In de tweede plaats doe ik ook een beroep op afwezigheid van alle schuld. Toen het slachtoffer begon te gillen, heb ik mijn broek gelijk weer opgetrokken.”

De rechtbank komt tot een veroordeling en legt een taakstraf op van 35 uur.

Vraag 6

Moet de rechter in zijn vonnis gemotiveerd beslissen op hetgeen is aangevoerd door Frank en de officier van justitie? Motiveer uw antwoord aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen.

Stel, in vervolg op de vorige vraag:

De bewezenverklaring in het vonnis van de rechtbank luidt:

“De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat Frank Couperus op 23 mei 2016 te Groningen opzettelijk de eerbaarheid heeft geschonden door op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd zijn ontblote geslachtsdeel te tonen aan Sonja Lubbermans.”

Vraag 7

Heeft de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging verlaten? Ga in op alle relevante onderdelen van de bewezenverklaring.

Einde casus

Vraag 8

Kan bewijsmateriaal dat verkregen is door onrechtmatig handelen van een particulier tot bewijsuitsluiting leiden?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Ja, het middel dat door de Advocaat-Generaal bij het Hof is voorgesteld heeft kans van slagen. Er is in dit geval namelijk geen sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

Art. 359a Sv is alleen van toepassing als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek naar het strafbare feit dat ten laste is gelegd. In dit geval wordt de verdachte vervolgd voor de overtreding van de Opiumwet. De (onrechtmatige) aanhouding werd echter gedaan in het kader van een verdenking van diefstal met geweld. Dat is een ander strafbaar feit en dus is art. 359a Sv niet van toepassing.

Vraag 2

Nee, de advocaat van Wietse Kruimel kan in cassatie niet met succes over de onduidelijkheid van de tenlastelegging klagen. Op zichzelf is de tenlastelegging inderdaad onduidelijk, omdat niet duidelijk is voor het voorhanden hebben van welk wapen de verdachte wordt vervolgd. Hiermee worden de feiten onvoldoende geconcretiseerd, en dit kan leiden tot nietigheid van de dagvaarding. Dit zal echter in deze casus niet leiden tot cassatie. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat het niet mogelijk is om in cassatie voor het eerst over de onduidelijkheid van de tenlastelegging te klagen. Aangezien zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet over de onduidelijkheid is geklaagd, is dit cassatieberoep dus niet succesvol.

Vraag 3

Ja. Art. 344a lid 3 Sv staat namelijk niet aan het gebruik van de processen-verbaal in de weg. De Hoge Raad heeft bepaald dat processen-verbalen van verbalisanten die onder codenummer hebben verklaard niet onder het regime van art. 344a Sv vallen. Zij zijn geen personen waarvan de identiteit niet blijkt. Daarmee staat het niet-horen van de opsporingsambtenaren er naar Nederlands recht niet aan in de weg dat de rechter gebruik kan maken van de processen-verbaal.

Vraag 4a

Ja. Op grond van art. 67 lid 1 onder c Sv is voorlopige hechtenis mogelijk voor de tenlastegelegde overtreding van de Opiumwet. Dan volgt uit art. 28b lid 2 Sv dat de hulpofficier van justitie die beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek (voor onder meer het verhoor) het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand op de hoogte stelt van de wens van de verdachte tot rechtsbijstand. Uiteindelijk wijst dit bestuur een raadsman aan.

Vraag 4b

Ja, op grond van art. 28d Sv mag de raadsman van de verdachte die wordt verhoord aan het verhoor deelnemen.

Vraag 5

De rechter-commissaris moet bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling aandacht besteden aan vijf punten:

Is er sprake van een redelijke verdenking?
Ja, Frank heeft bekend dat hij naakt heeft rondgelopen in het Noorderplantsoen.

Is dit een geval waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan?
Ja, op grond van art. 67 lid 2 Sv is voorlopige hechtenis toegestaan als de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft en wordt verdacht van een misdrijf waarvoor de rechtbank een gevangenisstraf kan geven. Frank heeft geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland en wordt verdacht van een misdrijf waarvoor de rechtbank een gevangenisstraf kan opleggen.

Is er een onderzoeksbelang?
Nee, er was geen reden om Frank vast te houden nadat hij in het verhoor alle informatie had gegeven die hij kon geven. De inverzekeringstelling kon niet meer verder bijdragen aan de waarheidsvinding. Bovendien heeft de officier van justitie al besloten geen vordering tot inbewaringstelling te doen. Daarom is de inverzekeringstelling onrechtmatig.

Zijn de vormvoorschriften nageleefd?
Ja, de vormvoorschriften zijn nageleefd. (Onder meer was er was een redelijk vermoeden van schuld bij de aanhouding, er is een bevel van de officier van justitie voor de aanhouding buiten heterdaad, Frank wordt voorgeleid aan de hulpofficier van justitie, krijgt zijn rechten te horen en krijgt een cautie.)

Is de inverzekeringstelling in overeenstemming met ongeschreven rechtsbeginselen?
De casus geeft geen aanleiding om aan te nemen dat hiermee een probleem is.

Vraag 6

De rechter is verplicht om in zijn vonnis als volgt te reageren op de verweren:

Eerste verweer verdachte: Meer en Vaart-verweer. Frank komt met een alternatief scenario dat wel past bij de bewijsmiddelen, maar niet bij de bewezenverklaring. De rechter komt tot een bewezenverklaring, en wijkt daarmee af van het door Frank ingenomen standpunt. Een Meer en Vaart-verweer is een verweer in de zin van art. 359 lid 2, 2e zin Sv. Aan een Meer en Vaart-verweer worden minder hoge eisen gesteld dan aan andere art. 359 lid 2, 2e zin Sv-verweren (oftewel uitdrukkelijk onderbouwde standpunten). De rechter moet daarom motiveren waarom hij van dit verweer afwijkt op grond van art. 359 lid 2, 2e zin Sv. Het doet er daarbij niet toe dat het verweer niet heel veel argumenten heeft en dat er geen ondubbelzinnige conclusie in staat.

Tweede verweer verdachte: schulduitsluitingsverweer. Frank doet een beroep op afwezigheid van alle schuld. De rechter komt tot een veroordeling en wijkt daarmee af van het door Frank ingenomen standpunt. Een beroep op afwezigheid van alle schuld is een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv. Dit verweer moet uitdrukkelijk naar voren worden gebracht. Aan een art. 358 lid 3 Sv-verweer worden geen hoge eisen gesteld, zeker niet als de verdachte geen raadsman heeft. Daarom moet de rechter een beslissing nemen over dit verweer op grond van art. 358 lid 3 Sv en deze beslissing moet motiveren op grond van art. 359 lid 2, 1e zin Sv.

Standpunt officier van justitie: standpunt over de strafmaat. De rechter moet op grond van art. 359 lid 2, 2e zin motiveren als hij wezenlijk afwijkt van door de officier van justitie ingenomen standpunt. Hier eist de officier van justitie een taakstraf van 40 uur, terwijl de rechter 35 uur taakstraf oplegt. De rechter wijkt dus niet wezenlijk af van het standpunt van de officier van justitie. De rechter hoeft dus niet gemotiveerd te reageren op het standpunt van de officier van justitie.

Vraag 7

De bewezenverklaring van de rechtbank wijkt op drie punten af van de tenlastelegging:

De rechtbank heeft 23 mei bewezenverklaard in plaats van op of omstreeks 22 mei. Dit mag. De rechter mag aannemen dat er sprake is van een kennelijke schrijffout. De verandering komt overeen met kennelijke strekking van de bewoordingen, is niet onverenigbaar met de bewoordingen, is niet onbegrijpelijk en het is duidelijk voor de verdachte waarvan hij wordt verdacht.

De rechtbank heeft Kruissingel weggestreept uit de bewezenverklaring. Dit mag. De rechter mag delen van de tenlastelegging wegstrepen. Zie het arrest Rotterdamse hennepkweker. Voorwaarde: voor de verdachte moet onmiskenbaar zijn waar hij van verdacht wordt. Dit lijkt het geval gezien de verklaring Frank tijdens de zitting.

De rechtbank heeft een andere variant van art. 239 Sr bewezenverklaard dan ten laste is gelegd. Dit mag niet. De rechter mag geen bestanddelen bewezen verklaren die niet ten laste zijn gelegd. Dat doet de rechter hier wel. Daarmee heeft de rechter de grondslag van de tenlastelegging verlaten.

Vraag 8

In beginsel niet, want een particulier is geen overheid. (Daarom is art. 359a Sv in beginsel niet van toepassing.) Op dit uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt indien:

• De overheid betrokken is geweest bij het onrechtmatig verkrijgen van het bewijs door de particulier. (Bijvoorbeeld als de particulier handelt in opdracht van de politie).
• Als er bij de onrechtmatige bewijsgaring door de particulier sprake is van een ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging, zoals foltering.