Bijzondere overeenkomsten: Koop en Ruil

Gebaseerd op de 2013 editie van Wessels, Verheij (boek 7)

Hoofdstuk 1 - bijzondere overeenkomsten

Boek 7 heeft de titel ‘Bijzondere overeenkomsten’. Een overeenkomst is dus een ‘bijzondere’ overeenkomst als zij in boek 7 staat. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag wat het nut is om een bepaalde overeenkomst als een bijzondere te kwalificeren.

Het Nederlandse rechtsstelsel is gebaseerd op contractsvrijheid. Partijen zijn vrij met elkaar te onderhandelen over het aangaan van een overeenkomst en kunnen dus zelf de rechtsgevolgen van hun overeenkomst bepalen. Dit alles echter wel binnen de grenzen van de wet. Deze grenzen vloeien voort uit dwingende bepalingen, zoals art. 3:39 (vormvoorschriften), art. 3:40 lid 1 (goede zeden/openbare orde), art. 6:246 (algemene voorwaarden), art. 6:258 jo. 250 (onvoorziene omstandigheden) en art. 3:40 lid 1&2 (wetgeving van bijzondere aard).

Voor een aantal typen overeenkomsten is het noodzakelijk geoordeeld om bijzondere voorschriften op te nemen en wel in boek 7. Er zijn twee redenen te noemen:

1. Algemeen belang: In bepaalde opzichten dient de contractsvrijheid van partijen verder te worden beperkt, dan alleen strijdigheid met de openbare orde / goede zeden (3:40) om de belangen van een bepaalde partij te beschermen.

2. Particulier belang: Partijen regelen vaak alleen in hoofdlijnen de rechtsgevolgen van hun overeenkomst. Hun precieze bedoelingen kunnen niet altijd worden afgeleid op de manier die art. 6:248 lid 1 voorschrijft. Daarom zijn de bijzondere bepalingen in boek 7 –die overigens van regelend recht zijn- ontwikkeld om de partijafspraken aan te vullen.

De bijzondere overeenkomsten uit boek 7 kunnen als volgt worden onderverdeeld:

• Overeenkomsten strekkende tot overdracht van geld of goederen

(bijv. koop, ruil, verbruikleen en schenking)

• Overeenkomsten tot verlening van het genot van een goed

(bijv. huur, pacht en bruikleen)

• Overeenkomsten gericht op het verrichten van werkzaamheden door de ene voor de andere partij

(bijv. de opdracht, de bewaarneming en de arbeidsovereenkomst)

• Overige bijzondere overeenkomsten

(bijv. de borgtocht, de vaststellingsovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst)

Onthoud echter dat de toepasselijkheid van een bepaalde Titel niet afhankelijk is van de benaming die partijen aan hun overeenkomst geven. Doorslaggevend is of de inhoud onder de wettelijke omschrijving valt.

Hiervoor sprak ik over het algemeen belang om de vrijheid van partijen te begrenzen door voor bepaalde bijzondere overeenkomsten voorschriften op te nemen in de wet. Deze voorschriften kunnen als volgt worden onderverdeeld:

• Bepalingen van dwingend recht

Contracteren in strijd hiermee, levert in beginsel nietigheid van de rechtshandeling op (art. 3:40 lid 2). Voorbeelden zijn art. 7:6 lid 1, 46j, 413, 417 (lid 4), 445, 468, 513, 645, 688 lid 1-3 en 862.

• Bepalingen die t.a.v. een bepaalde overeenkomst/beding een vorm voorschrijven

• Rechtshandelingen die niet in de juiste vorm zijn verricht, zijn in beginsel nietig (art. 3:39). Voorbeelden hiervan zijn art. 7:2, 46c, 428 lid 2, 443 lid 1, 626 lid 1, 653, 655, 688 lid 4, 766 lid 1, 858 lid 1.

• Bepalingen m.b.t. de bewijslast/de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen

In de wet gelden formuleringen als ‘gelden als’/’worden aangemerkt’ als onweerlegbare rechtsfeiten. Terwijl de woorden ‘wordt vermoed’ aangeven dat het vermoeden door tegenbewijs kan worden ontkracht. Zie ter illustratie art. 7:202, 224 lid 3, 610a, 854, 859.

Met het bovenstaande stelsel beoogt de wetgever om de zogenoemde ‘zwakkere partij’ in bescherming te nemen. Het gaat dan –algemeen gezegd- om de particulier, dan wel consument, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voorbeelden zijn de koper, de huurder, de werknemer, de patiënt en de reiziger. Consumentenbescherming is de rode draad door heel boek 7.

Slechts in een paar uitzonderingsgevallen biedt boek 7 bescherming aan rechtssubjecten die een beroep of bedrijf uitoefenen. Voorbeelden zijn art. 7:25, 406 lid 2, 423, 608, 428-445 en 687-689.

Verhouding met boek 3 , 5 en 6 BW

De ‘gelaagde structuur’ van het Burgerlijk Wetboek betekent dat de volgende regelingen ook van toepassing zijn op bijzondere overeenkomsten: boek 3 titel 2 (rechtshandelingen) en titel 11 (rechtsvorderingen) en boek 6 titel 1 (verbintenissen in het algemeen) en titel 5 (overeenkomsten in het algemeen).

In geval van botsing of overlapping geldt ‘Lex specialis derogat legi generali’. Oftewel, de bijzondere regel uit boek 7 gaat voor de algemene regel uit boek 3 of boek 6.

Het kenmerkende van de bepalingen in boek 7 is dat zij betrekking hebben op een aantal van de volgende bijzonderheden.

• Pre-contractuele verbintenissen

(bijv. art. 7:501)

• Nadere regels inzake de totstandkoming van de overeenkomst

(bijv. art. 7:7, 850 lid 2 en 851 lid 2)

• De hoofdverplichtingen van partijen

(bijv. 7:9 lid 1 en 600)

• De bijkomende verplichtingen van partijen

(bijv. art. 7:12 lid 1, 604 en 751)

• De beëindiging van de overeenkomst

(bijv. 7:408 lid 1, 460 en 758)

• Bijzonderheden terzake van niet-nakoming of ontbinding

(bijv. art. 7:2 lid 2, 46d lid 1 en 7:48c)

• Post-contractuele verbintenissen

(bijv. art. 7:409 lid 2, 422 lid 4, 438 lid 2, 443+653, 455-456 en 763)

Een schakelbepaling verklaart een aantal wettelijke regels van overeenkomstige toepassing op een gebied waarvoor zij eigenlijk niet geschreven is. Het hele BW kent er vele. Zo wordt het bereik van de regels vergroot. In boek 7 zijn vooral art. 7:46i, 49, 201 lid 2 en 424 lid 1 van belang.

Een gemengde overeenkomst is een overeenkomst die de kenmerken van meerdere bijzondere overeenkomsten bezit. Art. 6:215 geeft de hoofdregel (cumulatietheorie) en de uitzondering voor de gemengde overeenkomst. Cumulatietheorie: voor beide soorten overeenkomsten zijn de bepalingen naast elkaar van toepassing, tenzij er sprake is van onverenigbaarheid.

Hoofdstuk 2 – De koopovereenkomst

Op de koopovereenkomst zijn –naast de algemene bepalingen uit boek 3, 5 en 6- de artikelen 7:1 t/m 50 (titel 7.1) van toepassing.

De koopovereenkomst is erop gericht om tegen betaling van een geldsom de eigendom van een bepaalde –roerende of onroerende- zaak over te dragen (zie art. 7:1). Naast zaken in de zin van art. 3:2, ziet afdeling 7.1 ook op vermogensrechten in de zin van art. 3:6 (zie art. 7:47). Bovendien is afdeling 7.1 overeenkomstig van toepassing verklaart op de ruilovereenkomst (art. 7:50). Titel 7.1 is geheel van aanvullend recht m.u.v. de consumentenkoop.

Totstandkoming

Een koopovereenkomst komt tot stand d.m.v. aanbod en aanvaarding (art. 6:217). Het gaat erom dat partijen het eens zijn over de essentiële punten, zoals de prijs en de hoeveelheid. Indien de prijs geen essentieel punt is kan er een geldige koopovereenkomst tot stand komen zonder dat er een prijs is bepaald. Een redelijke prijs is dan verschuldigd (art. 7:4). Echter, indien partijen al hebben onderhandeld over de prijs en er niet uit zijn gekomen dan wordt de prijs gezien als essentieel punt en is er dus geen geldige koopovereenkomst tot stand gekomen.

Aanvaarding van een aanbod gaat pas lopen indien zij de geadresseerde heeft bereikt (ontvangsttheorie, art. 3:37 lid 3). Een uitzondering hierop is art. 6:224.

Is een zaak ongevraagd toegezonden met als doel de ontvanger tot een koop te bewegen, dan is deze bevoegd de zaak onder zich te houden.

Bij de koop op proef (art. 7:45) wordt de koop gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de zaak voldoet. Voldoet de zaak niet, dan mag de koper deze terugsturen en is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen.

In een aantal gevallen kan de kopen een koopovereenkomst ontbinden door zich te beroepen op de wettelijke bedenktijd. Voorbeelden zijn te vinden in art. 7:2 (de koop van woningen), art. 25 Colportagewet (consumentenkoop aan de deur) en art. 7:46d (op afstand gesloten overeenkomsten tot het leveren van zaken en diensten).

Vernietiging

Een koopovereenkomst kan nietig/vernietigbaar zijn. Zij wordt dan met terugwerkende kracht aangetast (art. 3:53). Ook kan één bepaling uit het contract worden vernietigd, terwijl de rest van het contract in stand blijft (art. 3:41). Voorbeelden van een nietige koopovereenkomst zijn art. 3:39 jo. 7:2 lid 1 (niet voldaan aan schriftelijkheidsvereiste) en art. 3:40 lid 2&3 (strijd met de Winkelsluitingstijdenwet). Voorbeelden van een vernietigbare koopovereenkomst zijn art. 1:234 (gesloten door handelingsonbekwame), art. 7:6 lid 1 (strijd met een dwingende wetsbepaling) art. 6:227b lid 4 (onvoldoende informatie bij elektronische koop via internet) en wanneer er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden). Dwaling (art. 6:228) komt bij de koopovereenkomst het vaakste voor.

Twee hoofdverplichtingen verkoper

Verplichting tot eigendomsoverdracht (art. 7:9)

Hiervoor gelden de gewone regels uit art. 3:84 (geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en levering). Niet alleen de zaak zelf, maar ook de toebehoren (garantiecertificaten, aankoopbewijzen en gebruiksaanwijzingen) moeten worden overgedragen. Bestanddelen gaan van rechtswege mee over, want zij zijn geen zelfstandige zaken.

De verkochte zaak moet bovendien zonder rechtsgebreken (denk aan hypotheek, erfpacht, enz.) worden overgedragen, tenzij de koper deze uitdrukkelijk heeft aanvaard (art. 7:15 lid 1). Voor de eigendomsoverdracht is het moment van inschrijving in de openbare registers beslissend. Indien tussen de contractssluiting en de inschrijving van de notariële akte, een recht van een derde wordt ingeschreven, zonder dat de koper dit weet, dan kan deze derde zijn rechten tegen de aspirant- koper inroepen. Die derde was immers eerder met inschrijven. De verkoper schiet dan tekort in de nakoming van zijn verbintenis en is financieel aansprakelijk (art. 7:15 lid 2). Hij heeft de zaak immers niet vrij van lasten/beperkingen kunnen leveren.

Verplichting tot afleveren (art. 7:9)

‘Afleveren’ houdt in; het stellen van de zaak in het bezit van de koper (lid 2). Of in geval van koop met eigendomsvoorbehoud: het stellen van de zaak in de macht van de koper (lid 3).

Bezit is geregeld in art. 3:107. De manier waarop bezit wordt verkregen in art. 3:112.

Art. 7:12 bepaalt wie de kosten draagt voor de aflevering.

De aflevering van de zaak heeft 2 gevolgen:

• 1. dat de koper vanaf dat moment het recht krijgt op de natuurlijke en burgerlijke vruchten (art. 7:14).

• 2. ook gaat vanaf het moment van aflevering het ‘risico’ van de zaak over op de koper (art. 7:10 lid 1). Dit houdt in dat de koper dan geen recht meer heeft om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden indien de gekochte zaak ná het moment van aflevering beschadigd raakt. Hij dient de gehele koopprijs te betalen. Deze regel geldt ook als de zaak wel juridisch is afgeleverd, maar zich feitelijk nog bij de verkoper of een derde bevindt. Een uitzondering hierop is indien de zaak in waarde vermindert door laakbaar gedrag van de verkoper.

In geval van schuldeisersverzuim (de koper werkt niet mee), gaat het risico al voor de aflevering over op de koper (art. 7:10 lid 2).

Indien de koper goede gronden heeft om de overeenkomst te ontbinden, verliest hij deze bevoegdheid niet indien de zaak na aflevering tenietgaat/verslechtert (art. 7:10 lid 3). Vanaf het moment dat hij wil gaan ontbinden, dient hij zich echter wel als een ‘zorgvuldig schuldenaar’ voor de zaak te zorgen (art. 7:10 lid 4).

Verplichting om een conform product te leveren (art. 7:17)

Dit wordt ook wel het ‘conformiteitsvereiste’ genoemd. De zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst (lid 1). Dit is in ieder geval niet het geval indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten (lid 2) of als er een geheel andere zaak dan afgesproken wordt geleverd (lid 3). Moeilijker is het wanneer wordt getwist over de kwaliteit van de zaak.

Bij het beantwoorden van de vraag wat de koper mocht verwachten, staan de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper centraal.

Indien de koper de zaak met een specifiek doel wil gebruiken, dan dient hij hiervan melding te maken.

Art. 7:17 is alleen dwingend ten aanzien van de consumentenkoop. Professionele partijen sluiten 7:17 vaak uit.

After salesservice en product recall (art. 6:248 lid 2)

Deze 2 verplichtingen staan niet letterlijk in de wet, maar vloeien voort uit de aanvullende werking van R&B ex art. 6:248 BW. After salesservice houdt in dat de verkoper van duurzame artikelen, de zaak nog enige tijd na aankoop moet kunnen repareren en dus nog enige tijd reserveonderdelen in voorraad moet houden. Product recall houdt in dat de verkoper de verplichting heeft om een zaak terug te halen, indien deze gevaarlijk blijkt te zijn.

Niet-nakoming verkoper

Indien de verkoper tekortschiet in nakoming van de overeenkomst, dan kan de koper in de eerste plaats zijn eigen prestatie (koopsom betalen) tijdelijk opschorten om tot nakoming aan te sporen (art. 6:52, 262). Werkt dit niet dan kan de koper drie dingen eisen. In principe mag de koper kiezen welke actie hij inroept, maar soms wordt dit beperkt door R&B.

Nakoming (art. 3:296 jo. 7:20,21)

In de eerste plaats bepaalt art. 7:20 dat als de verkoper zich niet houdt aan art. 7:15 (zaak zonder rechtsgebreken afleveren), de koper kan vorderen dat de last of beperking wordt opgeheven, mits de verkoper hier redelijkerwijs aan kan voldoen.

In de tweede plaats bepaalt art. 7:21 dat als een zaak niet feitelijk beantwoordt aan de overeenkomst, de koper het volgende kan vorderen:

• Aflevering van het ontbrekende (sub a),

• Herstel (sub b)

Dit kan alleen worden gevorderd indien de verkoper hier redelijkerwijs aan kan voldoen. Hierbij wordt gekeken naar de waarde van de zaak in relatie tot de kosten van herstel.

• Vervanging (sub c)

Dit houdt in dat de koper in principe een nieuw product kan eisen, tenzij het slechts een onbeduidend gebrek betreft.

Voor alle drie geldt dat dit moet gebeuren zonder overlast en binnen een redelijke termijn (art. 7:21 lid 3).

Ontbinding (art. 6:265 jo. 7:22)

Dit heeft een wederzijdse ongedaanmakingsverbintenis tot gevolg. Ook partiële ontbinding (prijsvermindering) is mogelijk. Dit komt van pas als de zaak gebrekkig is, maar de koper haar toch wil houden.

Schadevergoeding (art. 6:74, 95 jo. 7:24, 35, 36, 37)

Dit is alleen mogelijk indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (zie art. 6:74, 75 en 81). Indien de verkoper bepaalde eigenschappen van het product in een garantie heeft gezet, komt een tekortkoming sowieso voor zijn rekening, ongeacht of hij verwijtbaar heeft gehandeld. Voor consumentenkoop geldt de speciale regel van art. 7:24.

Wat en hoeveel wordt vergoed staat in art. 6:95. Bij koop zijn er 2 bijzondere vormen van schadevergoeding mogelijk, 7:36 en 7:37 BW.

• Dagprijs

Aanvullende schadevergoeding bij ontbinding van de koop van zaken is gelijk aan het verschil tussen de koopprijs en de dagprijs (art. 7:36).

• Dekkingskoop

Schadevergoeding kan ook concreet worden vastgesteld op het niveau van een redelijke ‘dekkingskoop’. Dit is de koop waartoe moest worden overgegaan omdat de oorspronkelijke koop niet doorging.

Klachtplicht

O.g.v. art. 7:23 lid 1 moet de koper de verkoper binnen bekwame tijd op de hoogte stellen nadat hij heeft ontdekt/had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht!) dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. “ behoren” impliceert een onderzoeksplicht van de koper. De koper moet de zaak ‘spoedig’ na aflevering op gebreken controleren. De koper die niet voldoet aan deze klachtplicht, verliest al zijn rechten en kan dus geen nakoming/ontbinding/schadevergoeding eisen.

Uit art. 7:23 lid 2 volgt dat de koper die aan zijn klachtplicht heeft voldaan, nog twee jaar de tijd heeft om een rechtsvordering in te stellen. Daarna is het verjaard.

Verplichtingen koper

De koper moet de koopprijs betalen (art. 7:26 lid 1). Indien de koopprijs niet is vastgelegd is een ‘redelijke’ prijs verschuldigd (art. 7:4). Uitgangspunt is dat contant wordt betaald op het moment van aflevering (art. 7:26 lid 2), maar hiervan kan worden afgeweken.

De koper is niet verplicht om de zaak in ontvangst te nemen, maar doet hij dit niet dan raakt hij in schuldeisersverzuim (art. 6:58). Wanneer hij de zaak wel in ontvangst neemt, maar deze voldoet niet aan de overeenkomst, dan mag de koper de zaak terugsturen. Tot die tijd dient hij als een goed schuldenaar voor het behoud van de zaak te zorgen (art. 7:29). Gaat het om een bederfelijke zaak, dan moet de koper deze op geschikte wijze verkopen (art. 7:30).

Niet-nakoming koper

De verkoper kan in dit geval de volgende rechtsvorderingen instellen: opschorting eigen verplichting, nakoming, ontbinding en schadevergoeding.

Krachtens art. 7:33 is de weigering van de koper om een zaak -waarvan de aflevering op een bepaalde dag essentieel is- in ontvangst te nemen, een grond voor ontbinding. De verkoper kan de koop schriftelijk ontbinden, indien van tevoren al duidelijk is dat niet zal worden nagekomen (art. 7:34).

Een vorm van ontbinding is het recht van reclame (art. 7:39). Dit recht geeft de verkoper een sterker recht dan bij normale ontbinding aangezien hij door het recht in te roepen zijn eigendomsrecht weer terugkrijgt. Het kan alleen worden ingeroepen onder de volgende voorwaarden:

• De prijs is niet (volledig) betaald en er is aan art. 6:265 voldaan

• Het gaat om een roerende zaak/niet-registergoed die aan de koper is afgeleverd;

• De afgeleverde zaak moet zich nog in dezelfde staat bevinden (art. 7:41)

• Het reclamerecht moet zijn ingeroepen binnen 6 weken na de vordering tot betaling en binnen 60 dagen nadat de zaak is opgeslagen (art. 7:44)

Het kan ook worden ingeroepen tegen degene aan wie de zaak door de eerste koper in eigendom is overgedragen of aan wie een beperkt zakelijk recht is verleend (zie art. 7:39: een ‘rechtsverkrijger’). Art. 7:42 beschermt deze rechtsverkrijger echter, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- Er werd geleverd door bezits- of machtsverschaffing

• De zaak is niet in handen van de eerste koper gebleven

• De overdracht aan de rechtsverkrijger geschiedde tegen betaling

• De rechtsverkrijger was te goeder trouw.

Voor het eisen van schadevergoeding door de verkoper zijn de artikelen 7:36, 37 en 74 e.v. van toepassing.

De consumentenkoop

In beginsel is titel 7.1 van aanvullend recht. Een uitzondering wordt gemaakt voor de zogenaamde consumentenkoop (zie art. 7:6). Hier zijn extra beschermingsregels aan gewijd, omdat de consumentkoper vaak zwakker en slechter ingelicht is. Van sommige artikelen mag wel worden afgeweken, maar dan alleen in een individuele afspraak en niet in algemene voorwaarden (art. 7:6 lid 2). I.s.m. art. 7:6 BW handelen betekent dat het contractueel beding vernietigbaar is o.g.v. art. 3:40 lid 2 BW.

Bij een consumentenkoop (art. 7:5) moet het gaan om (a) de koop van een roerende zaak, (b) waarvan de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en (c) waarvan de verkoper wel moet handelen in de uitoefening van een (vrij) beroep of bedrijf

Komen partijen overeen dat de verkoper de zaak thuis bezorgt, dan kunnen hiervoor slechts kosten in rekening worden gebracht indien deze bij het sluiten van de overeenkomst zijn opgegeven (art. 7:13).

Indien de zaak bij de consument wordt bezorgd door de verkoper of een door de verkoper aangewezen vervoerder, dan komt een achteruitgang van de zaak pas voor rekening van de koper op het moment van de feitelijke bezorging, ook al was de zaak in juridisch opzicht eigenlijk al geleverd.

Bij de conformiteitseis (art. 7:17) geldt bij een consumentenkoop een drietal bijzondere regels:

• Art. 7:18 lid 1: Naast de mededelingen die door de verkoper zijn gedaan, moet ook gelet worden op serieuze mededelingen die openbaar zijn gemaakt door/t.b.v. een vorige professionele verkoper (zoals bijv. reclame-uitingen)

• Art. 7:18 lid 2 (omkering van de bewijslast): De zaak wordt vermoed non-conform te zijn geweest, indien de zaak binnen 6 maanden na aflevering gebrekkig raakt.

• Art. 7:18 lid 3: Een gebrekkige montage/montagevoorschriften waardoor de zaak beschadigd raakt, worden gelijk gesteld met non-conformiteit.

Bij de consumentenkoop gelden speciale voorwaarden t.a.v. nakoming, ontbinding en schadevergoeding.

• Art. 7:21: nakoming: De consumentenkoper heeft eerder recht op nakoming. Een vordering tot herstel/vervanging wordt altijd toegewezen, tenzij blijkt dat dit onmogelijk is of niet van de verkoper kan worden gevergd (lid 4&5). Indien niet binnen een redelijke termijn na een schriftelijke aanmaning is hersteld, kan de consumentkoper de zaak door een derde laten repareren (lid 6). De kosten komen dan voor rekening van de verkoper.

• Art. 7:22: ontbinding: De consumentenkoper heet een beperkter recht op ontbinding. Dit kan namelijk pas nadat herstel/vervanging onmogelijk is gebleken. Zijn deze opties niet mogelijk, dan is geen ingebrekestelling meer vereist.

• Art. 7:24: schadevergoeding: De normale eisen uit art. 6:74 e.v. gelden (lid 1). De producent van een zaak met een veiligheidsgebrek is aansprakelijk voor schade door dood/lichamelijk letsel (ook immateriële schade ex. art. 6:106) én voor schade die een dergelijk gevaarlijk product toebrengt aan een andere zaak die in de privé-sfeer wordt gebruikt, mits deze laatste schade hoger is dan €500 (lid 2). De verkoper is dus niet aansprakelijk, maar de producent. Behalve bij transactieschade (aan het gebrekkige product zelf) of gevolgschade onder de grens van €500 (de zgn. ‘franchise’). Soms zijn beiden aansprakelijk en kan de consument kiezen wie hij aanspreekt. Namelijk indien de verkoper het veiligheidsgebrek kende/behoorde te kennen, of indien de verkoper de afwezigheid van het gebrek had toegezegd (7:24 lid 2 BW).

Sommige consumenten zijn bereid om tegen betaling een garantie voor een aantal jaren bij te kopen. Vaak is het zonde omdat het de rechten van de consument t.o.v. de wettelijke regeling niet altijd uitbreidt. Wel is het handig voor de bewijslast. Immers, het product wordt zonder meer gerepareerd / vervangen. Je hoeft als consument niet te bewijzen dat het gebrek het gevolg was van een tekortkoming van de verkoper. In art. 7:6a staan een aantal formele eisen waaraan een garantie moet voldoen. Zij mag de rechten van de koper in ieder geval niet beperken.

Bij een consumentenkoop geldt geen onderzoeksplicht. De koper moet slechts binnen een bekwame tijd na de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek protesteren. Binnen 2 maanden is sowieso op tijd, maar iets langer kan ook nog tijdig zijn (art. 7:23 lid 1).

Art. 7:25 bepaalt dwingendrechtelijk dat een professionele verkoper zijn professionele voorschakel i.g.v. consumentenkoop aansprakelijk kan houden en dat een exoneratieclausule geen effect heeft.

De grootste verplichting van de koper is de betaling van de koopprijs. Hij kan hierbij hooguit worden verplicht om de helft van de koopprijs vooraf te betalen (art. 7:26 lid 2), tenzij individueel (dus niet via algemene voorwaarden) anders is overeengekomen. Een prijsverhogingsbeding (dat de verkoper de mogelijkheid biedt om de prijs van een –sterk in waarde fluctuerend- product tussentijds te verhogen) is slechts beperkt toelaatbaar (zie art. 7:35).

De consumentenkoop op afstand

Deze is geregeld in art. 7:46a t/m 46j. Wat het begrip ‘consumentenkoop’ op afstand inhoudt is neergelegd in art. 7:46a sub a&b. Een voorbeeld is de koop via internet. Het moet dan wel gaan om een website waarop bestellingen kunnen worden gedaan. Een enkele bestelling via e-mail is niet genoeg.

Voor aanbod en aanvaarding geldt art. 7:227c; de koper kan na het drukken op ‘OK’ de koop nog ontbinden totdat de verkoper de totstandkoming van de overeenkomst bevestigt. Omdat de consumentkoper de zaak niet in werkelijkheid kan zien/testen rust op de verkoper een informatieplicht (art. 7:46c).

De consumentkoper heeft een bedenktijd van 7 werkdagen na ontvangst van de zaak, omdat een koop op afstand kan tegenvallen. Binnen deze termijn mag hij de overeenkomst –zonder opgaaf van redenen- beëindigen (art. 7:46d). Hij moet dan wel de terugzendkosten betalen (lid 2). Een aantal uitzonderingen zijn te vinden in lid 4.

De verkoper moet de zaak binnen 30 dagen na de bestelling leveren (art. 7:46f). Bedragen die frauduleus in rekening worden gebracht of d.m.v. misbruik van een betaalkaart, hoeft de koper niet te betalen, tenzij het misbruik aan hem zelf te wijten is (art. 7:46g).

De koop van een onroerende zaak

De gewone regels van de kooptitel zijn van toepassing (met uitzondering van de speciale regels voor consumentenkoop!). In art. 7:2 is het schriftelijkheidsvereiste bij de koop van onroerend goed door een consument neergelegd. (Dit geldt niet voor twee professionele contractspartijen). Zolang er tussen partijen geen akte is opgemaakt, is de koopovereenkomst niet geldig totstandgekomen (want nietig krachtens art. 3:39). De akte moet ter hand worden gesteld, maar een notariële akte is niet vereist.

Gedurende 3 dagen na overhandiging van de akte heeft de koper het recht om de koopovereenkomst te ontbinden, ongeacht de reden (art. 7:2 lid 2).

In veel koopovereenkomsten met een particulier is de ontbindende financieringsvoorwaarde opgenomen. Deze houdt in dat wanneer de koper de financiering niet rond krijgt, de koopovereenkomst komt te vervallen o.b.v. art. 6:22. Koper heeft wel een inspanningsverplichting bij het verkrijgen van die financiering, 1 mislukte financieringsaanvraag is doorgaans onvoldoende.

Voor de eigendomsoverdracht van een registergoed is beslissend dat een notariële akte wordt opgemaakt, die wordt ingeschreven in de openbare registers. Pas op het moment van inschrijving is juridisch geleverd en gaat de eigendom over (art. 3:89). Als in de tussenperiode –zonder dat de koper het weet- het huis nogmaals wordt verkocht en de notariële akte eerder wordt ingeschreven, dan is de tweede koop geldig. Dit kan worden voorkomen door o.g.v. art. 7:3 de koopovereenkomst alvast in te schrijven in de registers (‘Vormerkung’). Dit is niet de echte inschrijving van de notariële akte ex. art. 3:89, maar zorgt er wel voor dat de eerste koper –ook in de tussentijd- het sterkste recht heeft. Een vervreemding / bezwaring na de inschrijving kan niet tegen hem worden ingeroepen.

De betaling bij de koop van onroerende zaken hoeft pas ná de inschrijving van de notariële akte te geschieden (art. 7:26 lid 3). De consumentkoper van een woning mag slechts beperkt tot vooruitbetaling van de koopsom worden verplicht (zie art. 7:26 lid 4 en art. 7:8 jo. 768).

Andere bijzondere soorten koop

Koop op afbetaling (art. 7A:1576)

Hier wordt van gesproken indien partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen. De eigendom van de zaak gaat al over bij de levering en de koopprijs mag dus later worden betaald. Deze constructie komt vaak voor bij dure elektronicaproducten of computers.

Huurkoop (art. 7A:1576h)

Dit is een vorm van koop op afbetaling, maar de eigendom van de zaak gaat pas over wanneer de laatste deelbetaling heeft plaatsgevonden.

Koop van vermogensrechten (bijzondere regels in art. 7:47 en 48)

Voorbeelden: vorderingsrecht op de afbetaling van een geldsom, het recht op vruchtgebruik of effecten en aandelen.

Koop van gebruik in deeltijd (art. 7:48a)

Het vakantiehuisje dat in time-share wordt aangeschaft en waarvan enkel gedurende een bepaalde periode per jaar gebruik mag worden gemaakt.

Hoofdstuk 3 – Schenking en gift

Titel 7.3 heeft betrekking op de schenking en op de gift. Het verschil is dat schenking een overeenkomst ‘om niet’ is (dus zonder tegenprestatie). Voor een gift is het voldoende dat deze een ander bewust bevoordeelt. Een schenking is dus altijd een gift, maar een gift is niet altijd een schenking. Degene die schenkt of een gift doet is de schenker/gever en de ontvanger heet begunstigde/begiftigde. Schenking/gift geldt als de titel bij een overdracht. Uit de schakelbepaling art. 7:186 lid 1 volgt dat op de gift de schenkingsbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover dat mogelijk is.

De schenking

Uit art. 7:175 volgt dat de schenking bestaat uit vier elementen:

1. Een overeenkomst

Schenking is geen wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst. Het schenkingsaanbod kan bestaan uit een geven of een doen. De overeenkomst kan obligatoir (verbintenisscheppend) of liberatoir (bevrijdend) zijn.

2. om niet

Er moet geen tegenprestatie tegenover staan. Staat er wel een tegenprestatie tegenover, maar wordt de schenker hier niet door bevoordeeld, dan spreekt men van een ‘schenking onder last’.

3. met bevoordelingsbedoeling

De schenker moet de bedoeling hebben gehad om de begunstigde te bevoordelen zonder daartoe rechtens verplicht te zijn en de begunstigde moet zich daarvan tijdens de schenking bewust zijn geweest. Ook de situatie waarin de schenker degene die belangeloos een dienst heeft verricht wil belonen voor zijn gedrag (‘remunatoire’ schenking) valt hieronder.

4. waardoor de schenker ten koste van zijn eigen vermogen de begiftigde verrijkt.

Er moet dus sprake zijn van economische verrijking ten koste van het vermogen van degene die het voordeel veroorzaakt. Het omzetten van een uitsluiting van de huwelijksgemeenschap naar een gemeenschap van goederen valt hier niet onder. Weliswaar levert dit een voordeel op voor degene met het minste vermogen, maar er is in feite geen verschil met de situatie wanneer er vanaf het begin van het huwelijk voor een gemeenschap van goederen was gekozen. Van een echte verrijking of verarming is dus geen sprake.

De gift

Uit art. 7:186 lid 2 volgt dat de gift bestaat uit drie elementen:

1. Een handeling

Het hoeft dus geen overeenkomst te zijn. Het kan een rechtshandeling of een feitelijke handeling zijn. Het moet wel uit een positieve actie bestaan, dus niet een niet-handelen.

2. Die de ontvanger begunstigt, ten koste van de gever

Niet vereist is dat de prestatie van de gever ‘om niet’ geschiedt. Het is dus niet bezwaarlijk dat er een tegenprestatie wordt geëist, zolang het maar gaat om ongelijkwaardige prestaties en sprake is van een verrijking van de begunstigde ten koste van de gever.

3. Met bevoordelingsbedoeling (die onverplicht is)

Hieronder valt ook het niet-evenredig verdelen van een erfenis en de verstrekking van een renteloze, niet-direct opeisbare lening. Krachtens art. 7:188 is de uitkering van een sommenverzekering een gift, tenzij de uitkering wordt gedaan ter voldoening van bijvoorbeeld een natuurlijke verbintenis.

De natuurlijke verbintenis

Dit is een rechtsfiguur die sterk op schenking en gift lijkt. Het onderscheid is met name van belang voor erfrechtelijke en fiscale regels.

De natuurlijke verbintenis kan niet door de bevoordeelde worden afgedwongen.

Zij kan in twee gevallen ontstaan:

• Art. 6:3 lid 2 sub a; indien de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt (bijv. in geval van verjaring).

• Art. 6:3 lid 2 sub b; indien iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt.

Het verschil met schenking/gift is dat een natuurlijke verbintenis wél een rechtsgrond of juridische grondslag heeft. Indien per ongeluk dus toch wordt betaald, is een vordering uit onverschuldigde betaling kansloos.

Of er sprake is van een dwingende morele verplichting, moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld (het maakt dus niet uit wat de gever subjectief voelde). Is er geen sprake van een dwingende morele verplichting, dan gaat het meestal dus om een schenking of gift.

Totstandkoming

Schenking en gift kunnen vormvrij geschieden zonder notariële akte. Een uitzondering is de ‘schenking ter zake des doods’. Omdat die sterk lijkt op een uiterste wilsbeschikking (art. 4:42), worden hieraan dezelfde formele vereisten verbonden.

In alle andere gevallen zijn aanbod en aanvaarding (art. 6:217) voldoende. Dit betekent dat de begunstigde niet tegen zijn wil een geschenk kan worden opgedrongen. Hij moet eerst aanvaarden. Dit hoeft niet -zoals in art. 6:217- impliciet of expliciet. Een schenkingsaanbod is al aanvaard, wanneer de begunstigde het niet onverwijld afwijst na van het aanbod kennis te hebben genomen. Zodra is aanvaard, kan de begunstigde de gever zonodig tot nakoming dwingen.

Dit heeft uiteraard gevolgen voor de vraag tot welk moment de schenker zijn schenking kan herroepen/intrekken. Krachtens art. 6:219 lid 2 kan dit zolang het aanbod nog niet is aanvaard en nog geen aanvaardingsmededeling is verzonden. Art. 7:175 maakt deze termijn wel heel kort, want er is al aanvaard zodra de begunstigde van de schenking op de hoogte was gesteld en het aanbod niet onverwijld afwees. Deze bepaling is echte niet dwingend, dus de schenker kan aangeven dat expliciet moet worden aanvaard. Dit geeft hem dan iets langer de tijd om het aanbod eventueel te herroepen/intrekken.

Het aanbod komt in ieder geval te vervallen zodra de schenker overlijdt (art. 7:179 lid 1). Ook dit artikel is van regelend recht en er kan dus van worden afgeweken.

Het is mogelijk om een voorwaardelijk schenking/gift te doen (onder ontbindende voorwaarde). Niet mogelijk is echter om de schenking -zonder objectieve reden- slechts afhankelijk te stellen van de wil van de schenker.

Vernietiging

• Art. 3:44; dit zijn de normale vernietigingsgronden bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. Deze zijn alleen van toepassing indien het gaat om rechtshandelingen. Bij een gift is dit niet altijd het geval. Ten aanzien van misbruik van omstandigheden wordt de bewijslast omgedraaid, om de schenker te beschermen tegen onredelijke druk van de begunstigde, tenzij er een notariële akte is opgemaakt (zie art. 7:176). Want in geval van een notariële akte heeft de schenking weloverwogen plaatsgevonden.

• Art. 6:228; indien het een overeenkomst betreft is ook een beroep op dwaling mogelijk.

• Art. 7:178; indien de schenking gedurende een ziekte van de schenker wordt gedaan aan een (geestelijke) verzorger die hem tijdens zijn ziekte bijstond (lid 1). Of indien de schenking gedurende een verblijf van de schenker in een voor de verzorging/verpleging van bejaarden/geestelijk gestoorden bestemde instelling wordt gedaan aan degene die de instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is. Deze gronden kunnen worden ingeroepen door iedereen die door een dergelijke schenking nadeel lijdt, dus niet alleen de schenker zelf.

• Art. 7:184 lid 1; indien de begunstigde een eventuele verplichting die bij de schenking hoort niet nakomt en waarvan in rechte geen nakoming kan worden gevorderd (sub a). Of indien de begiftigde opzettelijk een misdrijf tegen de schenker of diens naasten pleegt (sub b). Of indien de begiftigde een wettelijke of contractuele plicht tot bijdrage in het onderhoud van de schenker niet nakomt (sub c).

Niet-nakoming van de verplichtingen

De normale regels uit boek 3 en 6 zijn van toepassing.

De begunstigde kan nakoming (art. 3:296) vorderen. Eventueel m.b.v. een dwangsom (art. 611a Rv). En hij kan schadevergoeding (art. 6:74&98) vorderen. Ontbinding kan niet, aangezien het een eenzijdige overeenkomst betreft (art. 6:265 jo. 277).

Daarnaast gelden de artikelen 7:183&184.

Art. 7:183 gaat in op de vraag wanneer de schenker aansprakelijk is voor een geschonken zaak die (feitelijk of juridisch) gebrekkig is. De schenker is slechts aansprakelijk voor schade aan het geschonken goed zelf indien hij de begiftigde bedroog over de zaak. Ook voor gevolgschade is de schenker slechts beperkt aansprakelijk. Hij behoeft alleen schadevergoeding te betalen indien hij niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan bij een verborgen gebrek, terwijl hij wist dat het goed gebrekkig was. De begunstigde heeft dus nog een onderzoeksplicht.

Art. 7:184 legt de consequenties van het niet-nakomen van een verplichting die op de begunstigde rust vast. De begunstigde heeft slechts verplichtingen indien aan de schenking/gift expliciet een last is verbonden.

Bijzondere consequenties van de schenking/gift

• In art. 99 Algemene Bijstandswet en art. 16g aanhef en sub b Wet op de bejaardenoorden, wordt de mogelijkheid om te schenken beperkt. Je mag je vermogen immers niet wegschenken om zo eerder in de bijstand te komen.

• O.g.v. art. 1 lid 1 sub 3 van de Successiewet 1956 kan belasting worden geheven op alles wat door schenking/gift wordt verkregen.

• Art. 4:65 regelt dat schenkingen/giften die binnen vijf jaar voor het overlijden zijn geschied (art. 4:67 sub e) bij de waarde van de nalatenschap worden opgeteld. Dit om te voorkomen dat de bloedverwanten op deze manier hun wettelijk erfdeel wordt ontnomen.

Hoofdsutk 4 – De overeenkomst van opdracht

De definitie van de overeenkomst van opdracht is te vinden in art. 7:400. De prestatie van de opdrachtnemer dient te bestaan uit een verrichting en het moet gaan om werkzaamheden anders dan o.g.v. een arbeidsovereenkomst. De bijbehorende bepalingen zijn niet van toepassing indien iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte (zie uitschakelbepaling in art. 7:400 lid 2). De overeenkomst van opdracht is een consensueel contract dat vormvrij kan worden gesloten (art. 3:37 lid 1).

Verplichtingen opdrachtnemer

1. Zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401)

De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Om deze open norm in te vullen, moet worden gekeken naar wat partijen in een concreet geval zijn overeengekomen en naar de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248. De inhoud van deze verplichting is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

2. Aanwijzingen (art. 7:402 lid 1)

De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Er is wel professionele autonomie; de aanwijzingen dienen te passen binnen het kader van de opdracht.

3. Informatieplicht (art. 7:403 lid 1)

De opdrachtnemer moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden omtrent de uitvoering van de opdracht. Ook hier is de reikwijdte van de verplichting afhankelijk van de omstandigheden van het geval (o.a. de beroeps- en gedragsregels). Daarnaast dient hij de opdrachtgever onverwijld in kennis te stellen van de voltooiing van de opdracht, indien deze dit nog niet wist.

4. Verantwoordingsplicht (art. 7:403 lid 2)

De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. (Voor de medische hulpverlener is deze verplichting uitgewerkt in art. 7:454-456). Heeft de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening. Dit gebeurt via een specificatie van inkomsten en uitgaven. Impliciet volgt uit deze bepaling ook dat de opdrachtnemer afdraagt wat hij voor de opdrachtgever onder zich heeft, zoals goederen, papieren en bewijsstukken.

De verjaringstermijn voor de vordering tot afgifte van de stukken is verkort tot 5 jaar (zie art. 7:412 en 413 lid 3).

5. Persoon als feitelijke opdrachtnemer (art. 7:404)

Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.

Verplichtingen opdrachtgever

1. Zorg van een goed opdrachtgever

Dat de opdrachtgever bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtgever dient te betrachten staat niet expliciet in de wet, maar er wordt wel aangenomen dat deze verplichting bestaat.

2. Betaling van loon (art. 7:405)

Dit vereiste geldt alleen indien de opdrachtnemer de overeenkomst is aangegaan in uitoefening van een beroep of bedrijf (lid 1). Loon is pas verschuldigd als de prestatie is verricht. Gaat het echter om een opdracht die niet bestaat uit een bepaald resultaat (bijv. adviseurschappen), dan zijn periodieke betalingen gedurende de opdracht gebruikelijk. Zelfs wanneer de prestatie gebrekkig is, is loon verschuldigd. In zo’n geval kan de opdrachtgever uiteraard wel schadevergoeding/ontbinding vorderen of de betalingsverplichting opschorten. De hoogte van het loon mogen partijen zelf bepalen (lid 2). Hebben zij hierover niets afgesproken, dan wordt het ‘op de gebruikelijke wijze’ vastgesteld (bijv. afhankelijk van bepaalde beroepsgroep).

3. Vergoeding van onkosten (art. 7:406 lid 1)

Alleen de onkosten die in het kader van de opdracht redelijk verantwoord zijn, worden vergoed. De opdrachtnemer dient met voorzichtigheid en beleid te handelen.

4. Vergoeding van schade (art. 7:406 lid 2)

Deze hoofdregel moet beperkt worden opgevat. Bij beroepen die een specifiek risico met zich brengen, dient het risico van gevaar voor de beroepsbeoefenaar te blijven. Wanneer sprake is van schuld van de opdrachtgever ligt het wel voor de hand dat deze aansprakelijk is.

Twee of meer opdrachtgevers/opdrachtnemers

Zijn er twee opdrachtgevers dan is er hoofdelijke aansprakelijkheid indien zij samen hebben gehandeld (art. 7:407 lid 1). Indien de opdrachtgevers afzonderlijk dezelfde opdracht hebben gegeven, dan is er geen hoofdelijke aansprakelijkheid. De onderlinge draagplicht van beide opdrachtgevers is afhankelijk van hun onderlinge verhouding. Is er niets afgesproken, dan geldt art. 6:10.

Zijn er twee opdrachtnemers, dan kan één van beiden zich disculperen indien een tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (art. 7:407 lid 2).

Of er sprake is van een gezamenlijk aanvaarde opdracht, is echter niet altijd even duidelijk. Beslissend is wat de handelende persoon en de wederpartij jegens elkaar hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen/gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Enkele bijzondere manieren van beëindiging van de overeenkomst

Opzegging opdrachtgever (art. 7:408 lid 1 en 3)

Dit kan te allen tijde vormvrij geschieden (lid 1). Het moet echter wel in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2) gebeuren. Afwijking van lid 1 is slechts toegestaan als het gaat om een professionele opdrachtgever (zie art. 7:413 lid 2).

Is de opdrachtgever een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dan is hij terzake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd (lid 3) Dit is dwingend recht (zie art. 7:413 lid 1).

Opzegging opdrachtnemer (art. 7:408 lid 2)

Ook dit kan is vormvrij, maar kan alleen wegens gewichtige redenen. Deze bepaling is slechts van aanvullend recht.

Dood opdrachtgever (art. 7:410)

Dit is geen grond voor het eindigen van de opdracht, behalve wanneer het uit de overeenkomst voortvloeit (lid 1). De opdrachtnemer moet alles doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen (lid 2).

Dood opdrachtnemer (art. 7:409)

Indien de opdracht met het oog op een bepaalde persoon (de opdrachtnemer of een derde) is verleend, eindigt deze door zijn dood. Is de opdracht níet verleend met het oog op een bepaalde persoon, dan doet het overlijden van de opdrachtnemer de opdracht nog niet eindigen. Lid 2 bevat nog een verplichting voor erfgenamen en degenen in wier dienst of met wie de opdrachtnemer een beroep/bedrijf uitoefende. Zij moeten alles doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen.

Niet nakoming/ontbinding

Art. 7:411 is een lex specialis van art. 6:23 en ziet op de situatie waarin de overeenkomst van opdracht eerder ten einde is gekomen en de opdrachtgever nog niet heeft betaalt. Het geldt niet voor duurovereenkomsten waarbij periodiek wordt betaald. Het artikel geeft een (niet-limitatieve) opsomming van omstandigheden die voor een redelijke vaststelling van het gedeeltelijke loon van belang zijn. Ten eerste, de verrichte werkzaamheden. Ten tweede, het voordeel van de opdrachtgever van de reeds verrichte werkzaamheden. Ten derde, de reden van beëindiging.

Post- contractuele verbintenissen

In art. 7:408 lid 1 staat de bevoegdheid van partijen om de overeenkomst van opdracht door opzegging te beeindigen. Welke financiele gevolgen deze beëindiging heeft voor partijen valt te vinden in art. 7:411. Bij beeinding door een opdrachtgever zijnde een consument is art. 7:408 lid 3 van belang. De consument is geen schadevergoeding verschuldigd.

Hoofdstuk 5 – De lastgevingsovereenkomst

Lastgeving is een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht, waarbij de lasthebber zich jegens de lastgever verbindt om voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1). Kenmerkend is dat het in hoofdzaak gaat om het verrichten van rechtshandelingen i.p.v. diensten. De lastgever is hiertoe bovendien (contractueel) verplicht. Zou hij daartoe slechts bevoegd zijn, dan was er sprake van volmacht (art. 3:60 lid 1).

Lastgeving is een consensuele, wederkerige overeenkomst. De instructie (de last) en de aanvaarding daarvan zijn voldoende. Het gaat om het verrichten van rechtshandelingen (al dan niet in eigen naam), buiten dienstbetrekking, voor rekening van de lastgever (ook wel principaal genoemd). De economische gevolgen van de transactie (inclusief de kosten) komen voor zijn rekening.

De schakelbepaling in art. 7:424 verklaart enkele lastgevingbepalingen van overeenkomstige toepassing op andere overeenkomsten dan lastgeving krachtens welke de ene partij verplicht/bevoegd is voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten. Hierbij kan gedacht worden aan opdrachten die slechts incidenteel tot het verrichten van rechtshandelingen en sommige arbeidsovereenkomsten.

De hoofdregel van art. 7:424 blijft buiten toepassing voorzover de strekking van de betrokken bepalingen i.v.m. de aard van de overeenkomst zich daartegen verzet (lid 1, slot) of indien het gaat om overeenkomsten tot het (doen) vervoeren van personen/zaken (lid 2).

Privatieve lastgeving is een vorm van lastgeving waarbij de last aan een organisatie wordt verstrekt en de verstrekker (lastgever) ervan zich te dier zake onbevoegd maakt (zie art. 7:423). Bijv. een organisatie die het belang van de lastgever behartigt door uitoefening van aan hun toekomende rechten. Zij oefenen dit recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever uit.

Verplichtingen lasthebber

Aangezien lastgeving een bijzondere vorm van opdracht is zijn op de lasthebber diverse bepalingen van toepassing die ook voor de opdrachtnemer gelden:

• Zorgplicht: Hij dient bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen (art. 7:401). Deze zorgplicht impliceert dat hij bedoelde werkzaamheden behoorlijk verricht, maar garandeert niet een bepaald resultaat.

• Hij dient gevolg te geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de last (art. 7:402 lid 1). De aanwijzingen kunnen echter niet de inhoud/omvang van de last wijzigen/aanvullen. Daarvoor is instemming van de lasthebber noodzakelijk.

• Hij dient de lastgever op de hoogte te houden van de verrichtte werkzaamheden ter uitvoering van de last (art. 7:403 lid 1). De inhoud/aard van de last bepalen de omvang/inhoud van deze inlichtingenplicht.

• Hij dient de lastgever onverwijld in kennis te stellen van de voltooiing van de last, indien de lastgever daarvan onkundig is (art. 7:403 lid 1). De aard van de last bepaalt de termijn die in ‘onverwijld’ besloten ligt.

• Hij dient verantwoording af te leggen aan de lastgever omtrent de wijze waarop hij zich van de last heeft gekweten (art. 7:403 lid 2, eerste zin). Dit omvat mede het verschaffen van algemene inlichtingen en financiële informatie, zodat de lastgever inzicht krijgt in de werkzaamheden van de lasthebber. De aard van de last kan echter meebrengen dat een nadere verantwoording niet op haar plaats is.

• Hij dient rekening te doen omtrent de uitvoering van de last over ten laste van de lastgever uitgegeven of te diens behoeve ontvangen gelden (art. 7:403 lid 2, tweede zin). Dit geschiedt aan de hand van een staat van inkomsten en uitgaven (evt. gesteund door bewijsstukken).

• Hij dient stukken e.d. die hij terzake van de last onder zich heeft gekregen, terug te geven (art. 7:417). De rechtsvordering tot afgifte van stukken verjaart na 5 jaar (art. 7:412).

Verplichtingen lastgever (heeft dezelfde verplichtingen als de opdrachtgever)

• Hij dient de professionele lasthebber loon te betalen (art. 7:405). Deze verplichting geldt alleen indien de lasthebber de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep/bedrijf. Lastgeving behelst een inspanningsverplichting, dus ook over gebrekkige/matige werkzaamheden is loon verschuldigd indien de lasthebben voldoende zorg heeft betracht.

• Hij dient kosten –voorzover niet in het loon begrepen- te vergoeden (art. 7:406 lid 1). Deze verplichting geldt zowel jegens de professionele als jegens de particuliere lasthebber. De onkosten moeten wel redelijk verantwoord zijn.

• Hij dient de schade te vergoeden die de lasthebber lijdt t.g.v. de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar (art. 7:406 lid 2).

Belangenconflicten

Indien de lasthebber de bevoegdheid heeft om bij de hem opgedragen rechtshandeling zelf als wederpartij van de lastgever op te treden (selbsteintritt), dreigt het gevaar van belangenconflicten. Art. 7:416 geeft deze bevoegdheid slechts indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten (lid 1). Dit geldt ook voor de lasthebber die alleen in eigen naam mag handelen (lid 2). Indien het gaat om een particuliere lastgever (de last is niet in uitoefening van beroep/bedrijf verstrekt), dan is zijn schriftelijke toestemming vereist, op straffe van vernietigbaarheid van de krachtens de last verrichte rechtshandeling (lid 3).

Indien een belangenconflict is uitgesloten mag (krachtens art. 7:417 lid 1) de lasthebber ook als lasthebber van de wederpartij van de lastgever optreden (twee heren dienen). Wel is hierbij de schriftelijke toestemming van de als particulier handelende lastgever vereist (lid 2). Dit mag niet door aanvaarding van algemene voorwaarden gebeuren.

Belangenverstrengeling 7:418 BW

Heeft een lasthebber naast bovenstaande gevallen een direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten (art. 7:418 lid 1). Komt de lasthebber deze mededelingsplicht niet na, dan heeft hij geen recht op loon en dient hij eventuele schade die de lastgever oploopt te vergoeden (lid 2).

Middellijke vertegenwoordiging

Indien een lasthebber die in eigen naam handelt, zijn last uitvoert, treedt hij zelf als partij op. De rechtsgevolgen van de verrichte rechtshandelingen treffen hem, niet zijn lastgever. Toch kan de lastgever wel rechten en plichten uit de overeenkomst krijgen.

O.g.v. art. 7:419 kan de lasthebber op eigen naam (naast door hemzelf geleden schade) ook ten behoeve van de lastgever vergoeding vorderen van de schade die de lastgever t.g.v. de wanprestatie van de derde leed.

Indien de lasthebber zijn verplichtingen niet nakomt of failleert, kan de lastgever de voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens de derde, op hem doen overgaan, door een schriftelijke verklaring aan hen beiden (art. 7:420 lid 1).

Indien de derde zijn verplichtingen jegens de lasthebber niet nakomt, kan de lastgever eveneens de voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens de derde op zich doen overgaan, tenzij de lasthebber de lastgever voldoet alsof de derde zijn verplichtingen was nagekomen (art. 7:420 lid 2).

Art. 7:421 biedt de derde bescherming tegen de nalatige lasthebber. Zij ziet op de situatie dat de derde wél voldoet, maar de lasthebber niet nakomt/failleert. De derde kan in dit geval (na schriftelijke mededeling aan lasthebber en lastgever) zijn rechten uit de overeenkomst tegen de lastgever uitoefenen. De lastgever kan zich beroepen op de verweermiddelen die de lasthebber tegen de derde kon opwerpen.

Einde lastgeving

Meestal wordt een lastgevingsovereenkomst beëindigd door opzegging (art. 7:422 lid 1 jo. 7:408). Opzegging door de lastgever of de particuliere lasthebber is te allen tijde mogelijk. Opzegging door de professionele lasthebber is slechts mogelijk indien de overeenkomst voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt. Daarnaast kan hij opzeggen ‘wegens gewichtige redenen’ 7:408 lid 2.

Ook eindigt de lastgeving door de dood, het faillissement of de schuldsanering van de lastgever respectievelijk lasthebber. Dit is dwingend recht.

Andere gronden voor beëindiging zijn het verstrijken van de overeengekomen termijn, het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde of ontbinding.

Hoofdstuk 6 – De bemiddelingsovereenkomst

Hiervoor gelden art. 7:425 e.v. + de bepalingen van de overeenkomst van opdracht. Dit is een speciale vorm van de overeenkomst van opdracht. Dit houdt in dat de bepalingen omtrent de overeenkomst van opdracht van overeenkomstige toepassing zijn. Bij de bemiddelingsovereenkomst verbindt de opdrachtnemer zich om tegen loon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden (art. 7:425). Voorbeelden van dergelijke opdrachtnemer (de bemiddelaar) zijn de makelaar, de headhunter en de assurantietussenpersoon. De bemiddelingsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding en kan vormvrij geschieden.

Verplichtingen van de bemiddelaar

De bemiddelaar is werkzaam bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten. Het gaat voornamelijk om feitelijke werkzaamheden, zoals het zoeken naar contractspartners, het voeren van onderhandelingen en het voorbereiden van de overeenkomst. De bemiddelaar heeft niet de bevoegdheid om de opdrachtgever te vertegenwoordigen en is dus geen gevolmachtigde. De opdrachtgever kan hem natuurlijk wel altijd een aparte volmacht verlenen.

Daarnaast rust er op de bemiddelaar nog een zorgplicht (art. 7:401). Hij moet tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever opvolgen (art. 7:402) en moet de opdrachtgever informeren omtrent de wijze waarop hij bemiddelingsactiviteiten uitvoert en heeft uitgevoerd (art. 7:403).

De bemiddelaar mag alleen optreden voor zowel de opdrachtgever als voor de derde, indien vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide heren is uitgesloten (art. 7:427 jo. 417). Wanneer de bemiddelaar zelf belang heeft bij de overeenkomst, is hij verplicht de opdrachtgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de overeenkomst zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten (art. 7:427 jo. 418).

Verplichtingen van de opdrachtgever

De hoofdverplichting van de opdrachtgever is het betalen van loon aan de bemiddelaar (art. 7:426). Het loon is pas verschuldigd wanneer er door bemiddeling van de bemiddelaar een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen (het no cure no pay beginsel, dat overigens van regelend recht is). Er moet een causaal verband zijn tussen de bemiddelingswerkzaamheden en de uiteindelijk tot stand gekomen overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde. Wanneer de opdrachtgever de overeenkomst vroegtijdig beëindigt, dus voordat ere en overeenkomst tot stand is gekomen tussen de opdrachtgever en de derde, kan de bemiddelaar een beroep doen op art. 7:411 (recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon).

Partijen kunnen zelf de hoogte van het loon bepalen. Is hieromtrent niets afgesproken, dan geldt dat de bemiddelaar recht heeft op een gebruikelijk loon en bij gebreke hiervan op een redelijk loon (art. 7:405 lid 2). Ook heeft hij recht op vergoeding van de onkosten die aan de uitvoering van de bemiddelingactiviteiten zijn verbinden, voor zover deze niet zijn inbegrepen bij het loon (art. 7:406).

Beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst

De bemiddelingsovereenkomst is een duurovereenkomst die op verschillende manieren kan eindigen. Bijvoorbeeld doordat het doel zich heeft verwezenlijkt, met wederzijdse instemming of door opzegging of ontbinding.

Krachtens art. 7:408 kan zowel de opdrachtgever als de bemiddelaar opzeggen. De ‘professionele’ bemiddelaar kan de overeenkomst alleen opzeggen wegens gewichtige redenen.

De regeling van ontbinding in het algemene vermogensrecht (art. 6:265) is van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Zij kan bovendien worden ontbonden wanneer een tekortkoming in de nakoming de ontbinding rechtvaardigt (bijvoorbeeld wanneer de bemiddelaar zich onvoldoende inspant).

Het overlijden van de bemiddelaar leidt alleen tot het einde van de bemiddelingsovereenkomst als de bemiddelingsopdracht expliciet is gegeven met het oog op deze bemiddelaar (art. 7:409 lid 1).

Het overlijden van de opdrachtgever leidt alleen tot het einde van de bemiddelingsovereenkomst, wanneer dit nadrukkelijk contractueel is bepaald (art. 7:410 lid 1).

Na de beëindiging dienen de bemiddelaar en de opdrachtgever zich jegens elkaar te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. De bemiddelaar moet stukken retourneren die hij terzake van de bemiddeling onder zich heeft gekregen (art. 7:412).

Hoofdstuk 7 – De agentuurovereenkomst

De agentuurovereenkomst (7:428 BW) is een speciale vorm van de overeenkomst van opdracht. Zij wordt door producenten afgesloten om ervoor te zorgen dat de producten en diensten worden afgezet op de markt. De handelsagent vormt hierbij de schakel tussen producent en consument (art. 7:428). Hij zoekt afnemers en maakt reclame voor de producten/diensten van de producent (principaal). Kortom, de handelsagent brengt een order bij de principaal. De principal beslist of hij een overeenkomst met die derde sluit. De agentuurregeling geldt niet voor verzekeringsagenten (lid 2). De regeling is voor het grootste deel van dwingend recht om zodoende de handelsagent te beschermen (art. 7:445).

De agentuurovereenkomst heeft vier kenmerken:

• De handelsagent is een bemiddelaar. (eventueel kan hij de principaal ook vertegenwoordigen krachtens een volmacht).

• De agentuurovereenkomst is een duurovereenkomst. (die voor bepaalde / onbepaalde tijd wordt aangegaan).

• De principaal draagt aan de handelsagent op om bemiddelingsactiviteiten te verrichten en de handelsagent verbindt zich hiertoe.

• De handelsagent is werkzaam tegen beloning.

Er is geen sprake van ondergeschiktheid. De handelsagent is een zelfstandige tussenpersoon die vrij is in de keuze op welke wijze hij zijn werkzaamheden wil verrichten. Dus er is geen sprake van een gezagsverhouding zoals bij de arbeidsovereenkomst.

Het verschil met een makelaarsovereenkomst zit hem in het duurzame karakter van de agentuurovereenkomst. De handelsagent bemiddelt langere tijd voor dezelfde person, de makelaar niet. Het verschil met de distributieovereenkomst is dat de distributeur de producten in eigen naam en voor eigen rekening inkoopt en deze vervolgens weer doorverkoopt. De handelsagent is een bemiddelaar en eventueel vertegenwoordiger van de principaal.

De agentuurovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Aan de totstandkoming zijn geen vormvoorschriften verbonden. Een aantal bedingen moet echter wel schriftelijk worden gemaakt (zie bijv. art. 7:429 en 443).

Verplichtingen handelsagent

De hoofdverplichting van de handelsagent is om bemiddeling te verlenen bij de totstandkoming van overeenkomsten.

Daarnaast rust op hem een zorgplicht. Hij dient bij de uitoefening van zijn werkzaamheden de zorg van een goed handelsagent in acht te nemen (art. 7:401). Nader uitgewerkt in 7:402 / 7:403 BW.

Post- contractuele verbintenissen

De handelsagent is na afloop van de overeenkomst verplicht tot afgifte van stukken die hij in het kader van zijn agentschap onder zich had (zie art. 7:412).

Ook kan hij worden gehouden aan een concurrentiebeding, maar alleen als (art. 7:443 lid 1 en 2):

• het beding schriftelijk is;

• het beding betrekking heeft op het soort goederen/diensten waarvan de agent de vertegenwoordiging had en op het gebied/klantenkring dat aan hem is toevertrouwd;

• het beding geldig is voor niet meer dan 2 jaar.

Het beding kan niet worden ingeroepen indien de beëindiging aan de principaal te wijten is (zie art. 7:443 lid 3).

Verplichtingen principaal

De hoofdverplichting van de principaal is het betalen van provisie aan de handelsagent (art. 7:426 lid 1). Er dient wel causaal verband te zijn tussen de tot stand gekomen overeenkomst en de inspanningen van de handelsagent.

Art. 7:431 lid 1 noemt drie gevallen waarin de agent recht heeft op provisie wanneer de overeenkomst tot stand komt tijdens de duur van de agentuurovereenkomst. Dit is echter van regelend recht. Lid 2 bepaald wanneer de handelsagent recht heeft op provisie wanneer de overeenkomst na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand komt. Van dit lid kunnen partijen niet afwijken. Doet zich een geval uit dit lid voor, maar draagt de handelsagent de agentuurovereenkomst over aan een ‘nieuwe’ handelsagent (bijv. in het kader van een bedrijfsovername) dan bepaalt lid 3 dat de opvolgende handelsagent de provisie moet afstaan aan de voormalige handelsagent.

Het recht op provisie ontstaat op het moment dat de overeenkomst tussen de principaal / derde tot stand komt (is regelend recht). Maar wanneer is dit moment? Dit kan zijn bij het verzenden van de order aan de principaal, bij de orderbevestiging van de principaal aan de derde, bij de uitlevering van producten door de principaal aan de derde, bij het factureren door de principaal aan de derde óf bij de betaling van de factuur (de uitvoering van de overeenkomst) door de derde. Het eerste moment is het gunstigst voor de handelsagent en het laatste moment is het gunstigst voor de principaal. Doorgaans wordt het laatste moment gekozen, omdat de handelsagent zo wordt aangemoedigd om voor de principaal betrouwbare contractspartners te zoeken. Als de derde niet betaalt, dan krijgt hij immers geen provisie. Dit moment moet wel uitdrukkelijk (dus schriftelijk) in de overeenkomst worden neergelegd (art. 7:432).

Ook kan een delcrederebeding worden opgenomen. Daarin staat dat de handelsagent jegens de principaal aansprakelijk is voor de verplichtingen die voor de derde uit de overeenkomst voortvloeien. D.m.v. dit beding wordt de handelsagent aangemoedigt om alleen zaken te doen met handelspartijen die ook daadwerkelijk afnemen. Als tegenprestatie voor deze aansprakelijkheidsstelling krijgt de handelsagent een extra provisie. Het beding kan alleen schriftelijk worden overeengekomen. Ook is de hoogte begrensd ter bescherming van de handelsagent en kan de rechter het bedrag matigen. Het bedrag waarvoor de handelsagent aansprakelijk is mag niet meer zijn dan de provisie.

De principaal is verplicht om na afloop van iedere maand aan de handelsagent een schriftelijke opgave te verstrekken van de over die maand verschuldigde provisie. Het provisiebedrag dat de principaal uitkeert aan de handelsagent moet de gegevens bevatten waarop de berekening berust. De handelsagent heeft (ter controle) een inzagerecht in de nodige bewijsstukken (art. 7:433 lid 2). De hoogte van de provisie kunnen partijen zelf bepalen. Er is geen minimum of maximum provisie. Wanneer hieromtrent niets is overeengekomen, geldt art. 7:405 lid 2. De provisie wordt uiterlijk opeisbaar op het tijdstip dat de schriftelijke opgave moet worden verstrekt.

Indien de principaal –ondanks dat hij een agentuurovereenkomst heeft gesloten met de handelsagent- geen of in aanzienlijk geringere mate gebruik maakt van de diensten van de handelsagent, is hij toch verplicht beloning te betalen (zie art. 7:435).

Ook rust op de principaal een zorgplicht. Hij moet alles doen wat van zijn kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten (art. 7:430).

Beëindiging

De agentuurovereenkomst is een duurovereenkomst die wordt aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Zij kan eindigen door verloop van de tijd waarvoor zij was aangegaan, met wederzijdse instemming, door opzegging of ontbinding.

Partijen hebben het recht op opzegging (7:437) van de agentuurovereenkomst die voor onbepaalde tijd, of voor bepaalde tijd met het recht van tussentijdse opzegging is aangegaan. Wel moet er een opzeggingstermijn in acht worden genomen. Deze termijn mogen partijen zelf bepalen, maar zij mag voor de handelsagent niet korter zijn dan die van de principaal (art. 7:437 lid 2). Hebben partijen geen opzeggingstermijn opgenomen, dan bedraagt deze 4 maanden na 3 jaar, 5 maanden na 4 jaar en 6 maanden na 6 jaar (art. 7:437 lid 1). Ook mogen partijen zelf beslissen tegen welk moment de overeenkomst wordt opgezegd. Komen zij niets overeen, dan behoort de overeenkomst te worden opgezegd tegen het einde van de kalendermaand (art. 7:437 lid 3).

Wordt er onregelmatig opgezegd, d.w.z. zonder inachtneming van de wettelijke / overeengekomen opzeggingstermijnen + wederpartij stemt er niet mee in, dan is de overeenkomst toch geëindigd, maar heeft de benadeelde recht op vergoeding van de schade (zie art. 7:441). Voortzetting van de overeenkomst kan niet worden gevorderd. De overeenkomst kan i.g.v. dwingende reden of door partijen in onderling overleg met onmiddellijke ingang worden beëindigd. In dat geval is er geen sprake van onregelmatige opzegging (art. 7:439).

I.g.v. overlijden van de handelsagent, eindigt de agentuurovereenkomst met onmiddellijke ingang (art. 7:438 lid 1). I.g.v. overlijden van de principaal hebben de erfgenamen en de handelsagent de bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen. Van deze mogelijkheid moet binnen 9 maanden na het overlijden gebruik worden gemaakt. Er geldt dan een opzeggingstermijn van 4 maanden (art. 7:438 lid 2).

Is er sprake van faillissement of schuldsanering, dan kan de overeenkomst worden opgezegd met een termijn van 6 weken (art. 40 en 239 Fw).

Naast opzegging behoort ook ontbinding tot de mogelijkheden. Zowel de handelsagent als de principaal kunnen hiertoe een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter. Er bestaan 2 gronden (zie art. 7:440 lid 2):

• een dringende reden in de zin van art. 7:439 lid 2;

• een verandering in de omstandigheden welke van dien aard is, dat de billijkheid eist dat aan de overeenkomst dadelijk of na korte tijd een einde wordt gemaakt. (dus omstandigheden die geen dringende reden zijn. Bijv. als de wil tot samenwerking niet langer aanwezig is tussen partijen).

De rechter kan bepalen dat de ontbinding gepaard gaat met een (schade)vergoeding.

De klantenvergoeding/goodwillvergoeding (7:442) is een vergoeding die de principaal uitkeert aan de handelsagent, aan het einde van de agentuurovereenkomst. De vergoeding is een soort billijkheidsaanspraak die beoogt om het voordeel dat de principaal na het einde van de overeenkomst nog heeft van de werkzaamheden van de handelsagent, aan deze te vergoeden. De voorwaarden staan in art. 7:442 lid 1, het maximumbedrag in lid 2. De vergoeding is niet verschuldigd in de gevallen genoemd in lid 4. Het recht op klantenvergoeding vervalt wanneer de handelsagent niet binnen een jaar na het einde van de overeenkomst heeft meegedeeld dat hij een klantenvergoeding verlangt (lid 3).

Hoofdstuk 8 - De geneeskundige behandelingsovereenkomst

Art. 7:446 e.v. De rechtsverhouding tussen een hulpverlener en een patiënt heeft de Nederlandse wetgever geregeld in de vorm van een contract, namelijk de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zoals bij veel andere contracten verdient de zwakkere partij,in dit geval de patiënt, extra bescherming. De Wgbo regelt in het bijzonder de rechten van de patiënt en de verplichtingen van de hulpverlener om zo tot een gelijkwaardiger relatie tussen hulpverlener en patiënt te kunnen komen. Door middel van een geneeskundige behandelingsovereenkomst verplicht de hulpverlener zich in te spannen om de patiënt te genezen, zijn gezondheidstoestand te beoordelen of de patiënt voor ziekte te behoeden.

De regeling betreffende de behandelingsovereenkomst is van dwingend recht, zodat alleen ten voordelen van de patiënt er van afgeweken kan worden. Een hulpverlener kan alleen in geval van dringende redenen de overeenkomst opzeggen, bijvoorbeeld als de patiënt niet wil meewerken of wanneer het vertrouwen van de hulpverlener beschaamd is. Daarnaast moet de hulpverlener de zorg van een 'goed hulpverlener' in acht nemen en handelen overeenkomstig zijn professionele standaard. De patiënt kan te allen tijde, zonder motivering, de overeenkomst opzeggen.

De behandelingsovereenkomst is een speciale vorm van een overeenkomst van opdracht geregeld in art 7:468 ev. De kwaliteit die de hulpverlener en de instelling dienen te leveren houdt in dat de zorg doeltreffend en doelmatig moet zijn; dit biedt de patiënt een garantie dat de hulpverlener zich volledig inzet om de best mogelijke behandeling/ verzorging/ verpleging, en begeleiding te leveren tegen redelijke kosten. Ook cliëntgerichtheid maakt deel uit van het begrip kwaliteit en houdt in dat de hulpverlener zorgvuldig is in de uitvoering van de behandeling. Ten slotte dient de hupverlener rekening te houden met de zorg die de patiënt nodig heeft.

Uit art. 7:446 volgt wat allemaal onder de behandelingsovereenkomst valt;

- verrichtingen om de patiënt van een ziekte te genezen

- verrichtingen om de patiënt voor ziekte te behoeden

- verrichtingen om de gezondheidstoestand van de patiënt te beoordelen

- verloskundige hulp

- andere handelingen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon, verricht door een arts of tandarts

Onder de behandelingsovereenkomst valt niet;

- Uitoefening van apothekersberoep;

- Situaties waarbij de vrijwilligheid om zich te onderwerpen aan medische handelingen ontbreekt. Denk hierbij aan keuringen voor verzekering of arbeid (zie echter art 7:464 lid 1, dit artikel maakt het mogelijke dat de regeling in beginsel ook betrekking heeft op andere, vergelijkbare relaties).

Partij bij de overeenkomst zijn de patiënt (of een derde die ten behoeve van de patiënt contracteert) en de hulpverlener. Dit kan een natuurlijk persoon zijn (bv arts), maar het kan ook een rechtspersoon zijn (bv. een ziekenhuis). Echter, alleen hulpverleners die handelingen verrichten in beroep of bedrijf vallen onder de regeling.

De rechten en plichten van de patiënt en hulpverlener

1 De Informatieplicht (7:448)

Centraal in de relatie tussen hulpverlener en patiënt staat dat de hulpverlener de patiënt, duidelijk, en desgevraagd schriftelijk, moet informeren over een aantal belangrijke vragen die met de behandeling samenhangen.

Uitgangspunt is dat de hulpverlener de patiënt die informatie geeft die de patiënt nodig heeft om zelf op een verantwoorde manier beslissingen te kunnen nemen over zijn gezondheid. Dit betekent dat de hulpverlener de patiënt duidelijk moet informeren over de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling, de risico's en de eventuele alternatieven, zie art 7:448. Aldus lid 3 is de plicht om informatie te verschaffen niet absoluut; de hulpverlener mag informatie achterhouden als hij na overleg met een andere hulpverlener van mening is dat het informeren ernstig nadeel voor de patiënt oplevert. Dit wordt ook wel de therapeutische exceptie genoemd. Als de patiënt bepaalde inlichtingen niet wil, houdt de hulpverlener zich hieraan, tenzij dit schadelijk is voor het belang van de patiënt, art 7:449. Bijv. als de ziekte van invloed is op de rijvaardigheid.

Mocht er een rechtszaak komen dan is het in beginsel aan de patiënt om te stellen en te bewijzen dat geen of geen adequate informatie is verstrekt

2. Toestemming is verplicht

Voor iedere geneeskundige behandeling is toestemming van de patiënt vereist, art 7:450. Bij weigering kan geen behandeling plaatsvinden. Het betreft hier niet een plicht om toestemming te vragen maar een vereiste. Hieruit volgt dat de toestemming ook uit iets anders kan volgen dan uit het antwoord op een uitdrukkelijke vraag. Zo kan de toestemming ook uit gedragingen afgeleid worden en mag bij niet-ingrijpende verrichtingen de toestemming worden verondersteld, aldus 7:466 lid 2. Is wegens onbekwaamheid van de patiënt toestemming nodig van een vertegenwoordiger, dan kan zonder deze toestemming overgegaan worden tot de behandeling indien de tijd hiervoor vanwege de acute situatie ontbreekt, 7:466 lid 13.

3 Recht op inzage

Ingevolge art 7:454 is de hulpverlener verplicht een medisch dossier bij te houden over de behandeling, de patiënt heeft het recht dit dossier in te zien. Dit inzagerecht kan slechts geweigerd worden indien met de inzage de privacy van andere wordt geschonden. Ten aanzien van persoonlijke werkaantekeningen heeft de patiënt geen inzagerecht. De patiënt kan ingevolge 7:455de hulpverlener verzoeken bepaalde stukken uit het dossier te vernietigen.

4 Bescherming van de privacy

Alleen de behandelaar en de bij de behandeling rechtstreeks betrokken personen hebben de bevoegdheid het medische dossier van de patiënt in te zien. Vraagt een derde patiëntgegevens op dan dient de behandelaar toestemming daarvoor te vragen aan de patiënt. De behandelaar is verantwoordelijk voor de geheimhouding en heeft een zwijgplicht, zie art 7:457. Onder voorwaarden mag de behandelaar voor medisch wetenschappelijk onderzoek gegevens verschaffen zonder toestemming van de patiënt. De patiënt kan bezwaar maken tegen wetenschappelijk onderzoek verricht met van de patiënt afkomstig lichaamsmateriaal. Ingevolge art 7:459 mogen geen andere personen (co-assistenten / stagiaires) bij de behandeling toegelaten worden zonder toestemming van de patiënt.

5 Minderjarigen en handelingsonbekwamen (7:447 jo. 7:465)

Een kind jonger dan 12 jaar wordt vertegenwoordigd door zijn ouders of andere wettelijke vertegenwoordigers (7:465). Is het kind ouder dan 12 maar jonger dan 16 dan worden zowel het kind als de ouders bij de behandeling betrokken, van beide is dan toestemming nodig. Toestemming van de ouder/wettelijke vertegenwoordiger is niet nodig indien het kind de behandeling zelf wel wil of als het nalaten van de behandeling zeer nadelig is voor het kind. Is het kind ouder dan 16 en in staat zijn eigen belangen te behartigen dan kan het zelf een behandelingsovereenkomst aangaan (7:447).

Het kind en de hulpverlener kunnen de mening van ouders of voogd naast zich neerleggen als de minderjarige weloverwogen een behandeling blijft wensen.

Art 7:465 lid 3 regelt de vertegenwoordiging van de meerderjarige onbekwame. Achtereenvolgens zijn dit; de curator, de mentor de gemachtigde, echtgenoot/ partner/ ouder, kind/ broer/zus.

Indien een (meerderjarige) patiënt bewusteloos is en er voor hem of haar geen vertegenwoordigers zijn, dan is de Wgbo niet rechtstreeks van toepassing, maar via de weg van artikel 7:464.

Goed patiëntschap en goed hulpverlenerschap

De patiënt heeft ook (morele) verplichtingen ten opzichte van de hulpverlener; zo moet de patiënt zich als een `goed patiënt´ gedragen en meewerken (7:452) aan de behandeling waarvoor hij toestemming heeft gegeven.

Een andere plicht van de patiënt is de betaling van het loon van de hulpverlener (7:461). Indien de patient zich niet voldoende inspant om medewerking te verlenen aan de hulpverlener (hij moet zich naar vermogen inspannen) dan kan hij de arts niet aanspreken wegens tekortkoming in de nakoming. En kan voor hulpverlener reden zijn de overeenkomst o.g.v. 7:460 op te zeggen.

De hulpverlener heeft te allen tijde de zorg van een "goed hulpverlener'' in acht te nemen, aldus art 7:453. Hij moet de zorg betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben getracht.

Naast het civiele recht bestaat er het tuchtrecht. De burgerlijke rechter is echter niet gebonden aan de uitspraak van de tuchtrechter, omdat een tuchtrechter aan andere normen toetst, namelijk aan persoonlijke verwijtbaarheid.

Op basis van art. 7:460 kan de hulpverlener de overeenkomst wegens gewichtige redenen opzeggen. Op basis van het (algemene) artikel 7:408 lid 1 kan de patiënt de overeenkomst te alle tijde opzeggen.

5. Aansprakelijkheid en het verbod van exoneraties

In art. 7:462 is de aansprakelijkheid van het ziekenhuis geregeld, in de vorm van contractuele aansprakelijkheid. Het gaat hierbij om een zogenaamde centrale aansprakelijkheid. Het ziekenhuis is aansprakelijk voor alle verrichtingen van in die instelling werkzame hulpverleners. Zelfs indien het ziekenhuis geen partij is, is het toch aansprakelijk, voor zover de behandeling binnen de muren van het ziekenhuis heeft plaatsgevonden. Op basis van art. 7:463 mogen hulpverleners en ziekenhuizen hun aansprakelijkheid niet contractueel uitsluiten of beperken. Wel laat het exoneratieverbod het matigingsrecht van de rechter onverlet.

Geheimhoudingsplicht (art. 7:457)

De arts heeft een beroepsgeheim. Uitzonderingen hierop zijn:

• 7:448 lid 3

• Toestemming van de patient

• Als wet en regelgeving hem daartoe verplichten

• 7:457 lid 2 en lid 3

• Als een ander belang zwaarder weegt dan het belang van beroepsgeheim.

Hoofdstuk 9 - De bewaarnemingsovereenkomst

7:600 e.v. Dit is een overeenkomst waarbij de bewaarnemer zich tegenover de bewaargever verbindt een individueel bepaalde zaak die de bewaargever hem toevertrouwt/zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven (art. 7:600). De bewaarnemer is in feite houder van de zaak (art. 3:108). Voorbeelden van bewaarneming zijn de afgifte van een jas bij de garderobe, de plaatsing van een hond in een kennel tijdens de vakantie en de opslag van spullen in de loods van een ander. Ook een onroerende zaak kan voorwerp van bewaarneming zijn. Denk aan een buurman die op jouw huis past.

Bewaarneming is een consensuele overeenkomst die tot stand komt door (aanbod en aanvaarding van) een enkele afspraak (art. 6:217 lid 1). Uit de omstandigheden van het geval dient te worden afgeleid of partijen de op rechtsgevolg gerichte wil hadden om een overeenkomst van bewaarneming aan te gaan.

Verplichtingen bewaarnemer

Er zijn twee hoofdverplichtingen (art. 7:600):

1. Bewaring

Hij moet de zaak op zorgvuldige wijze bewaren (art. 7:602). Hij mag de zaak niet gebruiken of bij een ander in bewaring geven, tenzij hij toestemming heeft van de bewaargever of als gebruik nodig is om de zaak in goede staat te houden/brengen (art. 7:603 lid 1). De toestemming kan uit stilzwijgend geschieden (art. 3:37 lid 1). Een voorbeeld van gebruik dat nodig is om de zaak in goede staat te houden, is het afrijden van een paard. Hij mag de zaak slechts in onderbewaring geven, indien de bewaargever daartoe toestemming heeft gegeven of indien onderbewaarneming in het belang van de bewaargever noodzakelijk is (art. 7:603 lid 2). De bewaarnemer is niet aansprakelijk voor gedragingen van de onderbewaarneming indien de (hoofd)bewaarnemer geen bewaarloon ontvangt en de onderbewaarneming genoodzaakt was door omstandigheden die de (hoofd)bewaarnemer niet zijn toe te rekenen (art. 7:603 lid 3).

2) Teruggave

Essentieel is dat de bewaarnemer zich verplicht om dezelfde zaak terug te geven. De grens met (ver)bruikleen kan soms erg dun zijn en gemengde overeenkomsten komen daarom ook vaak voor. Ook de vruchten (art. 3:9) die tijdens de bewaring ontstaan, moeten door de bewaarnemer aan de bewaargever worden afgedragen (art. 7:604). Krachtens art. 7:605 lid 1 kan de bewaargever onverwijlde teruggave van (een gedeelte van) de zaken vorderen. Dit is echter van regelend recht, dus partijen kunnen iets anders overeenkomen. Volgens art. 7:605 lid 2 kan de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied de zaak zich bevindt op verzoek (art. 261 e.v. Rv) van één der partijen een afwijkend tijdstip voor teruggave bepalen. Er moet dan wel sprake zijn van gewichtige redenen. O.g.v. art. 7:605 lid 3 moet (als bij overeenkomst niets anders is overeengekomen) teruggave van de zaak geschieden op de plaats waar de zaak volgens de overeenkomst wordt bewaard. Het moet wel gaan om teruggave van dezelfde zaak (7:600). Geef je een soortgelijke zaak terug dan is er sprake van bruikleen.

Naast deze twee hoofdverplichtingen dient de bewaarnemer de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen (art. 7:602). Dit is een objectieve maatstaf. Waar goede zorg op neerkomt hangt echter af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal letten op de inhoud van de overeenkomst, de gewoonte, de aard van de zaak en de professionaliteit van de bewaarnemer.

Verplichtingen bewaargever

Voor de bewaargever bestaat geen verplichting om de zaak in bewaring te geven, maar slechts een bevoegdheid. De bewaarnemer kan dus niet ontbinden wanneer de bewaargever de zaak niet afgeeft. Er is dan immers geen sprake van schuldeisersverzuim.

Hij is alleen verplicht om bewaarloon te betalen bij professionele bewaarneming (art. 7:601 lid 1). Indien de hoogte niet is bepaald is de bewaargever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of bij gebreke daarvan een redelijk loon verschuldigd (art. 7:601 lid 2). Eventueel kan de bewaargever ook verplicht worden om de bewaarnemer onkosten en schade te vergoeden (art. 7:601 lid 3). M.b.t. de schade, geldt dat er sprake is van een risico-aansprakelijkheid voor de bewaargever. De schade komt geheel voor risico van de bewaargever. Schuld in de zin van verwijtbaarheid is niet vereist. Indien er sprake is van eigen schuld van de bewaarnemer (hij gedraagt zich niet als een goed bewaarnemer ex. art. 7:602) kan de omvang echter lager uitvallen (art. 6:101).

Overige bepalingen

• Art. 7:608 bevat bepalingen over derdenwerking.

• Art. 7:606 ziet op het geval wanneer een bewaargever een zaak aan twee of meerdere bewaarnemers toevertrouwt. Deze zijn dan hoofdelijk verbonden tot teruggave en vergoeding van de schade die ontstaat door een tekortschieten in die verplichting. Hoofdelijke aansprakelijkheid ontbreekt slechts indien de tekortkoming aan geen van beide bewaarnemers valt toe te rekenen.

• Art. 7:607 wil buiten twijfel stellen dat de levering van in bewaring gegeven goederen kan plaatsvinden door de levering van een ceel. Levering van een ceel vindt plaats door bezitsverschaffing overeenkomstig art. 3:93 en kan slechts zolang de zaken nog niet zijn afgeleverd.

• Art. 7:609 bevat een aansprakelijkheid voor de hotelhouder voor beschadiging of verlies van zaken van de hotelgast (art. 7:609 lid 1). Deze aansprakelijkheid is echter op veel punten beperkt of uitgesloten.

Hoofdstuk 10 – De borgtochtovereenkomst

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij (de borg) zich tegenover de andere partij (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft/zal verkrijgen (art. 7:850). De borgtocht is in het economisch rechtsverkeer een belangrijk instrument om kredieten te verkrijgen, aangezien de geldverstrekker extra zekerheid krijgt. De borg loopt daarentegen een flink financieel risico. Je kunt onderscheid maken tussen een professionele en particuliere borg.

De overeenkomst van borgtocht is afhankelijk van de hoofdverbintenis, omdat er zonder hoofdverbintenis geen borgtocht bestaat (art. 7:851 en 3:7). Gaat de verbintenis (bijv. door cessie of fusie) over op een nieuwe schuldeiser, dan gaat de borgtocht ook mee over en krijgt de borg dus eveneens een nieuwe schuldeiser. Bij schuld- en contractsoverneming gaat de borgtocht echter in beginsel teniet, tenzij de borg van tevoren heeft ingestemd dat de borgtocht gehandhaafd zou worden (art. 6:157 en 159). Een andere consequentie van het afhankelijke karakter is dat de borgtocht niet verder kan strekken dan de inhoud van de gewaarborgde overeenkomst. Een beperktere strekking is eventueel wel mogelijk.

De overeenkomst van borgtocht is subsidiair aan de hoofdverbintenis omdat de schuldeiser de borg pas kan verplichten om de schuld te voldoen, als hij tevergeefs de schuldenaar heeft aangesproken (art. 7:855). De verbintenis bestaat voordien al wel, maar wordt pas op dat moment opeisbaar. Gaat het om betaling van een geldsom, dan geldt gewoon hetzelfde bedrag. Gaat het om een andere soort verbintenis, dan dient de borg in beginsel schadevergoeding te betalen (art. 7:854).

De borg en schuldenaar zijn hoofdelijk verbonden (art. 6:6 e.v.). Dit heeft tot gevolg dat indien één van hen zijn verplichtingen nakomt, de schuldeiser de ander niet meer kan aanspreken.

Rechtsverhouding tussen hoofdschuldenaar / borg

De borgtochtovereenkomst wordt aangegaan door de schuldeiser en de borg. Hoewel de schuldenaar en de borg in principe geen directe rechtsbetrekking met elkaar hebben, dienen zij zich jegens elkaar wel overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:2 jo. 7:865).

De borg die in de plaats van de schuldenaar de schuld aan de schuldeiser heeft voldaan, kan vervolgens de hoofdschuldenaar aanspreken, m.a.w. regres nemen (art. 7:866). Hij kan het gehele door hem betaalde bedrag terugvorderen, uitgezonderd een vordering tot wettelijke rente over de periode waarin de borg door een hem persoonlijk betreffende omstandigheid in verzuim was en de kosten die de borg persoonlijk betreffen of door hem in redelijkheid niet behoefden te worden gemaakt (art. 7:866 lid 2).

Dit regresrecht is in de praktijk niet heel waardevol voor de borg. Vaak heeft de schuldenaar geen geld (hij heeft de schuldeiser immers ook niet betaald) en hij kan alle verweermiddelen tegenwerpen die hij ook tegen de schuldeiser had, zoals bijv. een opschortingsrecht. (art. 7:868).

Verweermiddelen borg

Verweermiddelen waarop de borg ook een beroep kan doen zijn: verjaring hoofdverbintenis, overmacht hoofdschuldenaar, uitstel van betaling, opschortende voorwaarde die nog niet is voldaan, verrekening en opschorting. Hij kan echter geen beroep doen op het faillissement van de schuldenaar en een wilsrecht waarop de schuldenaar zich eventueel kan beroepen.

Indien de borg en de schuldenaar allebei hebben betaald, heeft de schuldeiser meer verkregen dan waar hij recht op had. De vraag is wie van de twee bevrijdend heeft betaald en wie van de twee onverschuldigd heeft betaald en dus moet proberen om zijn prestatie terug te krijgen. Indien de borg aan de schuldenaar heeft medegedeeld dat hij aan de schuldeiser betaalde, dan moet de schuldenaar proberen om zijn prestatie terug te vorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling. Heeft de borg niet aan de schuldenaar duidelijk gemaakt dat hij de schuldeiser betaalde, dan kan de borg zijn regresrecht niet uitoefenen. De hoofdschuldenaar dient dan de vordering uit onverschuldigde betaling aan de borg over te dragen en deze moet de prestatie dan terugvorderen bij de schuldeiser (art. 8:867).

Totstandkoming en beëindiging

De borgtochtovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217). Er gelden geen vormvereisten, behalve bij de particuliere borgtocht (moet schriftelijk) (zie onder).

Beëindiging kan op de volgende manieren:

• Vernietiging wegens een wilsgebrek (art. 3:44 en 6:228)

• Opzegging. Dit is echter niet altijd mogelijk. Zo is een borgtochtovereenkomst die is gericht op bestaande verbintenissen als uitgangspunt niet tussentijds opzegbaar, tenzij partijen dit uitdrukkelijk afspreken. Is een borgtocht voor toekomstige verbintenissen voor bepaalde tijd aangegaan, dan is opzegging niet mogelijk, behalve als het gaat om een particuliere borgtocht. Dan kan worden opgezegd na 5 jaar.

• Ondergang van de hoofdovereenkomst. Ook hierdoor gaan ook de verbintenissen uit de borgtocht teniet. Borgtocht is immers afhankelijk van de hoofdovereenkomst.

• Verjaring van de hoofdovereenkomst (art. 7:853). Opvallend is dat er na de verjaringstermijn geen natuurlijke verbintenis ontstaat, en dat het betaalde als onverschuldigd kan worden teruggevorderd.

• Dus presteert de borg nadat de verjaringstermijn is verstreken, dan heeft hij dus onverschuldigd betaalt en kan hij de betaling terugvorderen.

Het overlijden van borg/schuldeiser heeft niet het einde van de borgtocht tot gevolg. De overeenkomst wordt voortgezet door de rechtsopvolgers (art. 6:249).

Verplichtingen borg

De verplichting van een borg bestaat meestal uit de betaling van een geldsom. Naast de hoofdverplichting, moet hij soms ook wettelijke rente betalen indien te laat aan de schuldeiser wordt betaald. Uit art. 7:856 blijkt dat de borg slechts vertragingsrente dient te betalen over de tijdsspanne waarin hij zelf in verzuim was m.b.t. zijn eigen verplichting. Dit tenzij de schuld van de schuldenaar schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie betreft.

De borg kan alle verweermiddelen van de schuldenaar tegen de schuldeiser inroepen, althans als ze betrekking hadden op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming (art. 7:852). Hij kan zich ook op een verrekeningsmogelijkheid (art. 6:127 e.v.) tussen schuldeiser en debiteur beroepen en zijn betalingsverplichting opschorten.

Indien de schuldeiser een gerechtelijke procedure moet starten om de schuldenaar tot betaling te dwingen, dan dient de borg deze kosten in principe te betalen (art. 7:856 lid 2).

Verplichtingen schuldeiser

Ten eerste moet hij de borg ervan op de hoogte stellen dat hij aan de schuldenaar een ingebrekestelling (6:81 e.v.) heeft verstuurd (art. 7:855 lid 2). Indien hij de borg niet mededeelt dat hij een juridische procedure tegen de schuldenaar start, kan hij de kosten van de rechtsvervolging niet meer op de borg verhalen (art. 7:856 lid 2).

Daarnaast rust er op hem een zorgplicht. Hij dient zich in te spannen om te voorkomen dat hij de borg moet aanspreken. Dit volgt uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 248).

Particuliere borgtocht

Voor de particuliere borgtocht (een consument) bestaan bijzondere beschermende bepalingen. Deze kunnen niet gemakkelijk worden omzeild, want zij zijn ook van toepassing op vergelijkbare juridische constructies (art. 7:863). Hoe worden zij beschermd? Zie art. 7:682 en voor de particuliere borg bestaan extra beschermende bepalingen.

Aan de geldige totstandkoming worden een aantal eisen gesteld.

Het bedrag van de verplichting van de borg dient vast te staan (art. 7:859). Zo niet, dan is de borgtocht ongeldig, tenzij een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen (art. 7:858).

De borg is niet gebonden aan een voorwaarde die bezwarender is voor hem dan voor de schuldenaar, tenzij het gaat om een voorwaarde over de wijze waarop het bewijs van bestaan/omvang van de verbintenis van de schuldenaar geleverd kan worden (art. 7:860).

De borg die getrouwd is en de borgtocht niet voor zijn beroep/bedrijf afsluit, moet toestemming van zijn echtgenoot hebben (art. 1:88 lid 1 sub c). Heeft hij die niet verkregen, dan kan de echtgenoot de overeenkomst vernietigen (art. 1:89) tenzij de schuldeiser te goeder trouw is (1:89 lid 2)

Ook is de opzeggingsmogelijkheid voor de consument versoepeld. Hij kan de borgtocht die voor onbepaalde tijd is aangegaan, altijd opzeggen, terwijl de borgtocht voor toekomstige verbintenissen die voor een bepaalde periode is aangegaan, na 5 jaar opzegbaar is (art. 7:861).

Het bestaan van een particuliere borgtocht kan alleen worden bewezen door een schriftelijk document. Bestaat dit niet, dan is de borg niet gebonden. Uitzondering is dat zodra de borg de prestatie eenmaal heeft verricht, de borgtochtovereenkomst met alle middelen kan worden bewezen en is een ondertekend document niet meer noodzakelijk (art. 7:859).

Hoofdstuk 11 – De vaststellingsovereenkomst

7:900 e.v. Dit is een overeenkomst die gericht is op de beëindiging of de voorkoming van een onzekerheid of een geschil (art. 7:900 lid 1). De vaststellingsovereenkomst is dus gericht op (rechts)zekerheid. Het is daarom niet mogelijk om de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst aan te tasten, alleen omdat de feitelijke situatie zich na het sluiten van de overeenkomst anders ontwikkelt dan was voorzien. Of inhoud en strekking van een bepaalde afspraak ertoe leiden dat deze neerkomt op een vaststellingsovereenkomst is een kwestie van interpretatie met behulp van het Haviltex-criterium en het vertrouwensbeginsel van art. 3:35. Voorbeelden zijnde decharge-overeenkomst, de bindende partijbeslissing en de overeenkomst tot bindend advies.

Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst (art. 6:213) en komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1). Zij valt te karakteriseren als een hulpovereenkomst, aangezien zij afhankelijk is van een buiten haar liggende rechtsverhouding. Ook is het een voortbouwende overeenkomst; zij is vernietigbaar wanneer de rechtsverhouding waar partijen op voortbouwen, blijkt te ontbreken (art. 6:229).

Er zijn m.b.t. de vaststellingsovereenkomst twee mogelijke stelsels te onderscheiden:

1. Het declaratoire/declaratieve stelsel: Volgens dit stelsel vergt de vaststellingsovereenkomst geen nadere uitvoeringshandelingen en is de beoogde rechtstoestand meteen tot stand gebracht. Men neemt aan dat de afspraak in de vaststellingsovereenkomst de rechtsverhouding tussen partijen weergeeft zoals die altijd al is geweest.

2. Het translatieve/dispositieve stelsel: Volgens dit stelsel ontstaat er door een vaststellingsovereenkomst wél een nieuwe rechtstoestand. Partijen moeten handelingen verrichten om deze nieuwe rechtstoestand te bewerkstellingen. Alleen het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is niet voldoende. Er moet bijv. eerst geleverd worden.

De wetgever heeft gekozen voor het tweede stelsel. Dit blijkt uit art. 7:901, dat ervan uitgaat dat er nog uitvoeringshandelingen (bijv. levering) zijn vereist om de beoogde rechtstoestand te bereiken. De afspraak die partijen maken in de vaststellingsovereenkomst heeft ook geen terugwerkende kracht (art. 7:903).

De wet maakt een onderscheid tussen de volgende 3 begrippen:

• Vaststellingsovereenkomst (7:900 lid 1 en 7:905)

• Beslissing (bijv. in art. 7:904)

Dit is een rechtshandeling waardoor de vaststelling tot stand komt. De beslissing komt toe aan partijen gezamenlijk, aan één van hen of aan een derde (art. 7:900 lid 2).

• Vaststelling (bijv. in art. 7:902)

De vaststelling is de rechtstoestand die het gevolg is van nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

Een vaststellingsovereenkomst is een materieelrechtelijke oplossing om een einde te maken aan een onzekerheid. Er is echter ook een formeelrechtelijke oplossing; de bewijsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst en de bewijsovereenkomst -waarbij tegenbewijs is uitgesloten- liggen qua gevolgen zeer dicht bij elkaar (zie art. 7:900 lid 3). Er is echter ook een verschil. Als partijen een bewijsovereenkomst hebben gesloten, maar het er in een procedure over eens zijn dat hun werkelijke verhouding anders was dan uit de bewijsovereenkomst volgt (of als de ene partij tegenbewijs levert en de ander legt zich hierbij neer), dan is de rechter aan deze overeenstemming gebonden. Bij een vaststellingsovereenkomst daarentegen, hebben partijen hun rechtsverhouding vastgelegd en dient de rechter daarvan uit te gaan. Bewijs dat de rechtsverhouding in werkelijkheid anders was is irrelevant geworden (zie 7:900 lid 1).

De verplichtingen van partijen staan in art. 7:901. Lid 1 schrijft voor welke vereisten in acht moeten worden genomen bij het verwezenlijken van de beoogde rechtstoestand. Volgens lid 2 zijn partijen verplicht om datgene te verrichten dat noodzakelijk is voor verwezenlijking van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak. Weigert een partij medewerking dan kan reeele executie plaatsvinden (3:300).Lid 3 bepaalt dat indien aan de daarvoor geldende vereisten kan worden voldaan d.m.v. een verklaring, die verklaring in de vaststellingsovereenkomst besloten wordt geacht, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit.

Aantastbaarheid

Juist omdat de vaststellingsovereenkomst gericht is op (rechts)zekerheid, zijn de mogelijkheden om haar aan te tasten aan banden gelegd. Opzegging van de overeenkomst is bijvoorbeeld niet mogelijk. Als partijen van mening verschillen over de uitleg van dwingend recht en tot een vaststelling komen, blijft deze vaststelling zelfs ook geldig als later blijkt dat zij het dwingende recht verkeerd hebben geïnterpreteerd (art. 7:902). Dit is echter geen vrijbrief om zomaar af te wijken van dwingend recht. Is er sprake van een bewuste schending/verkeerde uitleg van dwingend recht, dan is de vaststelling i.s.m. de openbare orde/goede zeden en kunnen partijen zich er niet op beroepen.

De vaststellingsovereenkomst is echter niet geheel onaantastbaar.

Ten eerste kan zij worden vernietigd wegens een wilsgebrek. Dwaling (art. 6:228) staat hierbij centraal. Een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst is echter alleen mogelijk t.a.v. de feiten/rechten die partijen als zeker aan hun vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. T.a.v. de onzekere feiten/rechten kan een beroep op dwaling niet slagen, aangezien de vaststellingsovereenkomst nu juist beoogd om een einde aan die onzekerheid te maken.

Ten tweede kan een beslissing worden vernietigd (6:229). Art. 7:904 geeft een bijzondere vernietigingsmogelijkheid die uitsluitend voor beslissingen geldt die zijn genomen door één partij bij de vaststellingsovereenkomst of door een derde. Indien een dergelijke beslissing onredelijk is wegens de inhoud of de wijze van totstandkoming is vernietiging mogelijk. Er is dus geen vernietiging mogelijk als de beslissing is genomen door beide partijen. Anders zou de gehele vaststellingsovereenkomst vernietigd worden.

Ten derde bevat art. 7:905 een beperkte ontbindingsregeling die derogeert aan art. 6:265 e.v. De volgende eisen worden gesteld:

• De ontbinding kan alleen door de rechter plaatsvinden. Eenzijdige ontbinding door een buitengerechtelijke schriftelijke verklaring (art. 6:267 lid 1) is niet mogelijk, tenzij partijen deze beperking contractueel uitsluiten.

• De ontbinding heeft een subsidiair karakter; de rechter kan een vordering tot ontbinding afwijzen als de eiser voldoende alternatieve middelen heeft om zijn belangen veilig te stellen. Bijv. Vordering tot nakoming / vervangende schadevergoeding.

• Er moet sprake zijn van een reeds tot stand gekomen beslissing van een partij of derde.

• Het moet gaan om een zelfstandige vaststellingsovereenkomst.

• De tekortkoming moet de ontbinding rechtvaardigen.

Massaschade en collectieve afwikkeling (als schade ontstaat bij zeer grote groepen mensen)

Dit komt erop neer dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om een vaststellingsovereenkomst voor de gehele groep van slachtoffers verbindend te laten verklaren door de rechter.

Een stichting/vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die de belangen van benadeelden (ingevolge haar statuten) behartigt, sluit een overeenkomst met één of meerdere partijen die zich verplichten de schade te vergoeden. Deze overeenkomst wordt dan voorgelegd aan het Hof Amsterdam (art. 1013 lid 3 Rv) dat na toetsing al dan niet de verbindendverklaring van de overeenkomst uitspreekt (art. 7:907 lid 1).

De eisen waar de overeenkomst in ieder geval aan moet voldoen staan in art. 7:907 lid 2. Lid 3 bepaalt wanneer de rechter het verzoek tot verbindendverklaring onder meer afwijst. Ingevolge lid 4 krijgen partijen dan de gelegenheid om de overeenkomst te wijzigen/aan te vullen.

De rechter bepaalt een termijn van tenminste 3 maanden na de aankondiging van de beschikking waarbinnen slachtoffers (schriftelijk) kunnen aangeven dat zij niet gebonden willen zijn: de opt out-regeling (art. 7:908 lid 2). Indien slachtoffers pas na deze termijn met hun schade bekend worden, zijn zij niet gebonden indien zij schriftelijk aangeven niet gebonden te willen zijn (art. 7:908 lid 3). Als teveel slachtoffers gebruik maken van de opt out-regeling, kunnen de gezamenlijke veroorzakers –onder bepaalde omstandigheden- de overeenkomst opzeggen (zie art. 7:908 lid 4).

In beginsel is de -o.b.v. de overeenkomst genomen- beslissing bindend voor de slachtoffers, tenzij zij onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid óf indien op een verzoek van schadevergoeding niet binnen een redelijke termijn wordt beslist (art. 7:909 lid 1 en 2).

Hoofdstuk 12 - Afstand en vermenging

Inleiding afstand

Opmerking vooraf verdient dat het bij de in art. 6:160 BW geregelde afstand gaat om afstand van vorderingsrechten en dat derhalve een tweezijdige rechtshandeling vereist is. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld afstand van een verkregen extinctieve verjaring, van de eigendom van een roerende zaak, een opschortingsrecht of een bevoegdheid tot verrekening, waarbij eenzijdige afstand volstaat. De jurisprudentie stelt hier overigens wel de eis dat degene die afstand van een bepaalde bevoegdheid doet, deze bevoegdheid moet kennen.

De in het OBW te vinden figuren kwijtschelding en schuldvernieuwing zijn min of meer door art. 6:160 NBW opgeslokt. Schuldvernieuwing (novatie) houdt in: de overeenkomst waarbij een verbintenis tot stand komt en er tegelijkertijd een tenietgaat, plaatsmakende voor de nieuwe verbintenis. Om praktische redenen worden hier nog wel de termen kwijtschelding en schuldvernieuwing gehanteerd, ondanks hun verdwijning uit de wet.

Zoals uit lid 1 van art. 6:160 BW blijkt, moet voor de afstand van een vorderingsrecht van een daarop gerichte wilsovereenstemming tussen debiteur en crediteur sprake zijn. Als om niet afstand wordt gedaan, dan wordt de toestemming van de debiteur logischerwijs snel geacht aanwezig te zijn. instemming van de schuldenaar wordt aangenomen wanneer hij het aanbod niet onverwijld afwijst nadat hij er kennis van heeft genomen. Lid 2 voorkomt echter dat de crediteur de afstand tegen de wil van de debiteur door kan drukken, ondanks dat deze om niet geschiedt en derhalve vaak een bevoordeling van de debiteur met zich meebrengt.

Indien de afstand niet op de wil van de gerechtigde berust, kan dit toch hetzelfde gevolg hebben. Dit is het geval indien de wederpartij gerechtvaardigd op de schijn van afstand heeft vertrouwd.

Een schuldeiser mag door afstand van een vorderingsrecht de gerechtigden op die vordering niet benadelen. Een aantal gerechtigden, bijvoorbeeld de pandhouder en de beslaglegger, komt in zo'n geval de actio Pauliana toe. Men leze art. 3:45 BW.

Onderverdeling

Afstand kan worden opgesplitst in afstand om baat, te vergelijken met schuldvernieuwing, en afstand om niet, te vergelijken met kwijtschelding.

Afstand om baat is vervolgens onder te verdelen door het onderscheiden van twee verschillende soorten baat:

• het verrichten van een andere prestatie

• het aangaan van een nieuwe verbintenis

• Deze laatstgenoemde categorie is op haar beurt weer op te delen, door te letten op de personen die de verbintenis aangaan:

• De oorspronkelijke schuldenaar met een nieuwe schuldeiser. Dit is actieve novatie.

• Een nieuwe schuldenaar met de oorspronkelijke schuldeiser. Dit is passieve novatie.

• De oorspronkelijke schuldenaar met de oorspronkelijke schuldeiser.

• Het onder 3. vermelde wordt objectieve novatie genoemd, het onder 1. en 2. vermelde heet subjectieve novatie.

Novatie

Oftewel schuldvernieuwing. Dit is de overeenkomst strekkend tot afstand van een vorderingsrecht. In verband met die overeenkomst wordt een nieuwe verbintenis in het leven geroepen tussen de schuldenaar en de oude schuldeiser, tussen de schuldenaar en de nieuwe schuldeiser of tussen de nieuwe schuldenaar en de oude schuldeiser.

Aan een geldige schuldvernieuwing kleeft een viertal eisen:

1. Er moet vooraf een verbintenis aanwezig zijn.

Geen novatie kan plaatsvinden bij een overeenkomst die nietig is op grond van art. 3:40 BW. Een hierop voortbouwende overeenkomst is te vernietigen aan de hand van art. 6:229 BW. Hetzelfde geldt als de eerste overeenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd (art. 3:53 BW), ook al heeft schuldvernieuwing reeds plaatsgehad.

Blijkens art. 6:4 BW mag ook een natuurlijke verbintenis worden genoveerd.

2. Er moet een nieuwe verbintenis ontstaan.

3. Er moet een onafscheidelijk verband bestaan tussen de tenietgaande oude overeenkomst en de ontstane nieuwe overeenkomst.

Soms wordt een overeenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd, bijvoorbeeld wanneer een vaste afnemer een bestelling annuleert. Plaatst de afnemer later een nieuwe bestelling dan is van schuldvernieuwing geen sprake. Bij schuldvernieuwing gaat het erom dat de oude verbintenis teniet gaat door het in het leven roepen van de nieuwe verbintenis. De nieuwe verbintenis moet ter vervanging strekken van de eerste.

4. Er moet sprake zijn van een overeenkomst tot novatie.

De bedoeling der partijen om de oude verbintenis teniet te doen gaan door en bij het in het leven roepen van een nieuwe, moet aanwezig zijn en geuit worden. Dit is volgens de algemene regels van onder andere art. 6:248 BW en art. 3:35 en 37 BW vast te stellen.

Van belang is dat de partijen de afstand van het vorderingsrecht beogen. Volgens de Parlementaire geschiedenis spreekt men in de volgende twee gevallen van schuldvernieuwing:

• Als de nieuwe overeenkomst dusdanig afwijkt van de oorspronkelijke dat de verbintenis qua inhoud en strekking naar verkeersopvatting niet als dezelfde kan worden bestempeld.

• Als de partijen duidelijk tot uiting brengen dat ze de oorspronkelijke verbintenis laten varen en een nieuwe overeenkomst aangaan om hun rechtsverhouding te regelen.

Subjectieve novatie

Hiervan is sprake indien de schuldeiser afstand doet van zijn vorderingsrecht op de schuldenaar en de schuldenaar zich verbindt tegen een nieuwe schuldeiser. Ook is hier sprake van indien een nieuwe schuldenaar zich verbindt jegens de oude schuldeiser.

Hiervan bestaan drie vormen:

1. Actieve novatie.

Op de plaats van de oorspronkelijke crediteur komt een nieuwe crediteur. De verplichtingen van de debiteur jegens de oorspronkelijke crediteur gaan teniet.

2. Passieve novatie.

Op de plaats van de oorspronkelijke debiteur komt een nieuwe debiteur. De verplichtingen van de oorspronkelijke debiteur jegens de crediteur gaan teniet. De schuldeiser moet de nieuwe schuldenaar als zodanig aanvaarden en hij moet jegens de oude schuldenaar afstand doen van zijn recht. De afstand die bestaat uit het aangaan van een nieuwe verbintenis van de schuldenaar met een nieuwe schuldeiser impliceert een afstand om niet als bedoeld in art. 6:160 lid 2 BW.

3. Dubbele novatie.

Zowel de debiteur als de crediteur wordt vervangen. Deze vorm van het tegelijk optreden van passieve en actieve novatie kan bijvoorbeeld plaatsvinden wanneer een werkgever zijn bedrijf verkoopt. De in zijn plaats tredende nieuwe baas wordt de nieuwe crediteur (van de arbeidsprestatie) én de nieuwe debiteur (loonbetalingsverplichting) ten aanzien van de werknemer.

Let wel dat het in bovenbeschreven gevallen van schuldvernieuwing draait om een overeenkomst tussen drie partijen.

Objectieve novatie

Objectieve novatie is de schuldvernieuwing waarbij de oorspronkelijke crediteur en de oorspronkelijke debiteur de partijen zijn. Deze vorm van novatie kan op twee manieren:

1. Door mutatie in de oorzaak van de verbintenis.

Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door het omzetten van een geldschuld in een leenschuld.

Men moet goed in het achterhoofd houden dat veranderingen door schulden en vorderingen in een rekening-courantverhouding niet in schuldvernieuwing resulteren. Dit heeft tot gevolg bij een rekening-courant dat de vordering of schuld niet van aard verandert en dat derhalve alle eraan verbonden nevenrechten onaangeroerd blijven.

2. Door vervanging van de oude verbintenis door een verbintenis die een andere inhoud heeft.

Voorbeelden van veranderingen in een verbintenis die geen novatie teweegbrengen:

• verlagen van de rente

• wijzigen van de leveringsplaats of –tijd of de aflossingsregeling

• veranderen van een lening van rentedragend in renteloos, v.v.

• inbetalinggeving, art. 6:45 BW

• verhogen van de pachtsom

• verlenen van betalingsuitstel

Vereist is immers het beogen van het tenietgaan van de oude verbintenis.

De gevolgen van afstand

1. Een gevolg van afstand is dat het oorspronkelijke vorderingsrecht met alle daaraan verbonden accessoire rechten tenietgaat. Deze accessoire rechten zijn onder andere: eigendomsvoorbehoud, voorrechten, recht van reclame, hypotheek, pand, recht van retentie en rechten uit rente-, boete- en arbitragebedingen, enz.

2. De verweermiddelen van de debiteur gaan niet zoals de nevenrechten zomaar teniet bij novatie, maar zij blijven soms voortbestaan. Dit voortbestaan hangt af van de aard en wijze van novatie.

• De volgende verweermiddelen blijven inroepbaar door de debiteur:

Bij objectieve novatie: regelingen omtrent bewijsmiddelen of arbitrale geschilbeslechting en een opschortingsrecht. Dit geldt niet bij actieve novatie.

• De volgende verweermiddelen komen te vervallen na novatie:

De debiteur kan geen beroep op een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling meer doen.

Bij actieve novatie kan de nieuwe debiteur niet ontbinden. Bij passieve novatie kan de nieuwe crediteur niet ontbinden en het opschortingsrecht niet geldend maken.

Blijkt na passieve novatie de nieuwe schuldenaar onvermogend, dan kan dit soms een vernietiging van de overeenkomst van schuldvernieuwing -wegens dwaling aan de zijde van de schuldeiser- rechtvaardigen.

Vermenging

Vermenging houdt in dat de hoedanigheden van schuldeiser en schuldenaar zich in één persoon verenigen. Dit gebeurt door overgang van de vordering of schuld. Vermenging doet in beginsel de verbintenis tenietgaan (art. 6:161 lid 1). Meestal gebeurt dit door erfopvolging (zie art. 3:186 jo. 178 lid 2 en 179 lid 3), maar het kan ook ten gevolge van opvolging onder bijzondere titel (bijvoorbeeld indien de huurder eigenaar van het gehuurde wordt).

Hierop gelden wel enkele uitzonderingen. Wanneer men bijvoorbeeld schuldeiser wordt in een andere kwaliteit of er is sprake van verschillende van elkaar gescheiden vermogens, dan kan er geen vermenging plaatsvinden, zie art. 6:161 lid 2 en art. 4:50 lid 3. Wanneer de vereniging een gevolg is van een rechtshandeling onder ontbindende voorwaarde, gaat de verbintenis pas teniet indien vaststaat dat deze voorwaarde niet meer in vervulling kan gaan.

Bij een van rechtswege nietige rechtshandeling kan er geen vermenging plaatsvinden en bij vernietiging wordt de vermenging geacht niet te hebben plaatsgevonden.

Vermenging heeft relatieve werking: de op de vordering rustende rechten van derden blijven gewoon bestaan (art. 6:161 lid 3).

Hoofdstuk 13 - Bevrijdende verjaring

Inleiding

Dit hoofdstuk behandelt de extinctieve of bevrijdende verjaring. Bij verkrijgende verjaring (3:99 BW) is er goede trouw vereist, bij de bevrijdende verjaring juist niet (3:306 BW).

Bij verjaring gaat het om een zeker tijdsverloop, waarbinnen geen feiten plaatsvinden waaraan de wetgever het gevolg verbindt dat de schuldeiser aanspraak maakt op zijn recht of de schuldenaar het bestaan van zijn recht erkent. Over het algemeen kan de schuldenaar na twintig jaar niet meer tot nakoming van zijn verbintenis worden aangesproken. Ook gelden er soms termijnen van vijf jaar. Sommige vorderingen kunnen niet verjaren (zie bv. 3:178 BW). Dit geldt niet voor verbintenissen voortkomend uit een publiekrechtelijke rechtsverhouding, tenzij de wet of het publiekrechtelijk karakter zich daartegen verzet, zie art. 3:326 BW. Verkrijgende verjaring is niet mogelijk bij een publiekrechtelijke vordering.

Het doel dat verjaring dient is in algemene zin het bevorderen van de rechtszekerheid. Een wellicht onwetende schuldenaar (denk aan erfopvolging) wordt beschermd tegen zeer oude vorderingen. Bevrijdende verjaring geldt derhalve ook wanneer de verbintenis is ontstaan uit een publiekrechtelijke rechtsverhouding, zie art. 3:326 BW (schakelbepaling)..

Van belang is in te zien dat door bevrijdende verjaring de rechtsvordering verdwijnt, niet de gehele verbintenis, dus het vorderingsrecht. Verjaring heeft dus een zwakke werking. De verbintenis blijft voortbestaan en wordt een natuurlijke verbintenis. Art 6:56 en 6:131 lid 1 geven uitzonderingen op de regel van de natuurlijke verbintenis. Hier is echter niet alles mee gezegd, want de verjaring heeft nog meer gevolgen voor de verbintenis dan alleen de verandering van afdwingbaar in natuurlijk. Zie bijvoorbeeld art. 3:92 lid 3 (eigendomsvoorbehoud) en 3:323 BW (teniet gaan van het pand- of hypotheekrecht).

Een rechter mag niet ambtshalve de verjaring toepassen (3:322 lid 1). De verjaring treedt pas in werking zodra de schuldenaar er een beroep op heeft gedaan. Dit beroep heeft meteen rechtsgevolg, partijen hoeven niet per sé naar de rechter. Een beroep op verjaring is immers een constitutief vereiste, een uitspraak van de rechter niet. Het beroep heeft een persoonlijke werking; het heeft geen effect op een medeschuldenaar die verstek laat gaan bij de rechter. Lid 3 bepaalt dat men pas afstand mag doen van het recht op een beroep op verjaring zodra de verjaring is voltooid.

Een schuldenaar kan op grond van art. 3:322 lid 2 afstand doen van het recht om een beroep te doen op verjaring, mits deze schuldenaar vrij is om over zijn rechten te beschikken. Afstand kan uitdrukkelijk plaatsvinden, maar het kan ook blijken uit de gedraging van de schuldenaar.

Het is een eenzijdige rechtshandeling die de wederpartij bereikt moet hebben, zie art. 3:37 lid 1. Voor dit laatste is niet voldoende dat de schuldenaar het bestaan van de schuld erkent. De schuldenaar wordt beschermd door art. 3:322 lid 3, waarin staat dat afstand van verjaring slechts kan geschieden nadat de verjaringstermijn is verstreken. Wanneer schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, dan kunnen zij daar tegen opkomen met de Pauliana (art. 3:45 en 42 Fw). Hetzelfde geldt voor andere belanghebbenden, zoals borgen en pand- en hypotheekgevers. Hierdoor is niet in alle gevallen het doen van afstand mogelijk. Van belang zijn hier de artikelen 6:11 lid 3, 3:45 en 3:323 BW

Onderverdeling

Extinctieve verjaring kan naar tijdsduur worden opgedeeld in twee groepen:

• De algemene termijn van 20 jaren, art. 3:306 BW. De verjaringstermijn begint te lopen (t.a.v. de rechtsvordering tot nakoming van de verplichting om te geven of te doen) op het moment waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd.

• Afwijkende termijnen die in de wet worden gegeven. Deze worden hieronder verder uitgediept.

  • Verjaringstermijnen bij koop bedragen veelal 2 jaren. Zie met name art. 7:23 lid 2 BW, dat gaat over de verjaring van rechtsvorderingen bij non-conformiteit, en art. 7:28 BW.

  • Art. 3:307 BW. Bij de rechtsvordering waarmee nakoming gevorderd wordt van een verbintenis die bestaat uit een overeenkomst tot een geven of doen, geldt een verjaringstermijn van 5 jaren. Het gaat om de primaire prestatie, voor bijzondere nakomingsvorderingen geldt art. 3:310 e.v. De in lid 2 genoemde opzegging door de schuldeiser kan ook geschieden door een ander (pandhouder of derde-beslaglegger). Lid 2 geldt enkel voor renteloze geldleningen, immers bij rentedragende leningen kan de betaling van rente of aflossing worden gezien als een erkenning van de schuld.

Er bestaan twee gevallen die enigszins inbreuk maken op deze simpele regel. Ten eerste lid 2 van art. 3:307 BW, beschrijvende het geval waarin het gaat om een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ten tweede art. 3:323 lid 3 BW. Dit artikel verleent bescherming aan de hypotheekhouder wiens hypotheek op basis van lid 1 reeds na 5 jaren teniet zou gaan.

Begin en einde van verjaring

De verjaringstermijn begint in beginsel te lopen zodra de vordering opeisbaar wordt.

Bij verbintenissen die bestaan uit een verplichting om niet te doen gaat de verjaringstermijn pas lopen zodra er in strijd met het overeengekomene is gehandeld. Bij verbintenissen die bestaan uit een verplichting om te geven of te doen geeft art. 3:313 BW de regel: de verjaringstermijn vangt aan op de dag volgende op die waarop onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd, de dag dus waarop de vordering opeisbaar is geworden.

Is er sprake van een opschortende voorwaarde of een verbintenis onder tijdsbepaling, dan begint de termijn te lopen als de voorwaarde is vervuld of de bepaalde tijd is verstreken.

Een apart geval is de aanvang van de verjaringstermijn van een vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand. Hier biedt art. 3:314 BW uitkomst.

De dag waarop de gebeurtenis plaatsvindt waardoor de verjaringstermijn gaat lopen behoort niet tot de verjaringstermijn te worden gerekend. Een voorbeeld ter illustratie Een vordering wordt opeisbaar op 8 februari 1974. De door art. 3:306 BW geëiste 20 jaren zijn dan verstreken in de nacht van 8 op 9 februari 1994, om 24:00 uur.

De artikelen 3:307 e.v. geven bijzondere regels voor een aantal rechtsvorderingen:

• Art. 3:308 BW. Na 5 jaren verjaren ook de rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en alles wat jaarlijks of per kortere tijdseenheid moet worden betaald. Het gaat dus om situaties waarin uit dezelfde rechtsbetrekking verplichtingen van de debiteur voortvloeien om periodiek bedragen aan de crediteur te betalen. Hierbij hoeft de hoogte van het te betalen bedrag niet van te voren vast te staan. Net als in het voorgaande artikel gaat de termijn van 5 jaren pas lopen na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het artikel heeft als doel te voorkomen dat zich te veel onbetaalde termijnen opstapelen tot zo'n grote schuld dat de debiteur zwaar in problemen komt.

Zeer vaak zijn de rechtsvorderingen waarop art. 3:308 BW van toepassing is ook onder art. 3:307 BW te scharen. Bijvoorbeeld bij aflossingen van een geleende hoofdsom die jaarlijks moeten worden voldaan en bij vorderingen van arbeidsloon geldt art. 3:308 BW, maar ook art. 3:307 BW. Met betrekking tot elke termijn zal moeten worden nagegaan of er verjaring heeft plaatsgevonden.

De verjaring vindt per termijn plaats. Het is goed denkbaar dat na een betaling die had moeten plaatsvinden en die inmiddels verjaard is, andere betalingen wel zijn voldaan. Voldoening van de op de verjarende betaling volgende betaling houdt geen erkenning in van de verschuldigdheid van de verjarende betaling en stuit haar verjaring dus niet, aldus de Hoge Raad.

• Art. 3:309 BW. Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 e.v. BW) verjaart door verloop van 20 jaren nadat de vordering is ontstaan. Als echter de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden, gaat de volgende dag een verjaringstermijn van 5 jaren lopen.

• Art. 3:310 BW. Ook een rechtsvordering tot vergoeding van schade of boete is na 20 jaren verjaard. Op de dag nadat de benadeelde echter zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de aan te spreken persoon bekend is geworden, neemt een verjaringstermijn van 5 jaren zijn aanvang.

Ook al is de omvang van de schade nog niet bekend, toch kan er schadevergoeding worden gevorderd. Als er door een ongeval voortdurende schade ontstaat (terugkerende dokterskosten) dan begint in beginsel de termijn te lopen op het moment van het ongeluk. Dit geldt niet voor schadeposten die men niet kon verwachten op het moment van het ongeluk. Lid 2 geeft een verjaringstermijn van dertig jaren voor milieuschade en voor schade veroorzaakt door schadelijke stoffen. De HR heeft geoordeeld in een situatie betreffende asbest dat wanneer onzeker is of de gebeurtenis die schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, de termijn van lid 2 buiten toepassing kan worden gelaten. 

Die onzekerheid heeft zeer lange tijd heeft bestaan en het is aan de schuldeiser pas na het verstrijken van de verjaringstermijn duidelijk geworden dat de schade is. Lid 4 geldt voor zedendelicten. Lid 5 geldt voor letsel- en overlijdensschade en kent een termijn van vijf jaar toe vanaf het moment dat de schuldeiser bekend is of bekend hoort te zijn met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De termijn begint pas te lopen als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Er kan geen vordering worden ingesteld als uit de schadeveroorzakende gebeurtenis nog geen schade is ontstaan.

Aan het subjectieve criterium 'bekend zijn met de schade' wordt ook voldaan wanneer men weet dat er schade is, maar deze is nog niet berekend. Ook als de schade nog niet heeft plaatsgevonden, maar zij zeer sterk in de lijn der verwachtingen ligt, wordt men geacht bekend te zijn met de schade. Sprekend voorbeeld zijn hier toekomstige dokterskosten die gemaakt worden, desnoods lange tijd na een ongeval. De verjaringstermijn van 5 jaren van deze schadevordering gaat lopen op de dag na het ongeval (als men ook bekend is met de aan te spreken persoon).

• Art. 3:311 BW. Bij een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming en bij een rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming, geldt hetzelfde systeem van 20 en 5 jaren als in de voorgaande artikelen. Lid 2 geeft de regel voor het geval van een rechtsvordering tot ongedaanmaking, zie art. 6:271.

• Art. 3:312 BW. Veel rechtsvorderingen terzake van nevenverplichtingen (bijvoorbeeld betalen van rente, afdragen van vruchten) verjaren niet later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting. Men leze art. 3:312 BW nauwkeurig. Als zo'n rechtsvordering, die niet tot nakoming van de hoofdverplichting strekt, afzonderlijk wordt verlengd of gestuit, dan kan zij natuurlijk wel pas later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting verjaren.

• Art. 3:52 BW. In dit artikel worden de termijnen gegeven voor de verjaring van rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling. Maar ook art. 1:377, 1:405, 6:140 lid 4, 6:191 lid 1 enzovoort. Men dient overigens wel op art. 3:51 lid 3 en 6:268 BW te letten, waaruit voortvloeit dat in bepaalde gevallen de bovengenoemde termijnen niet ter zake doen.

De in de wet genoemde verjaringstermijnen zijn in zoverre dwingend dat geen langere termijn dan de wettelijke mag gelden. Een beding waarin een langere termijn wordt overeengekomen levert strijd op met art. 3:322 lid 3 BW. Wel mogen partijen echter een kortere termijn afspreken. Dit heeft als resultaat een grotere bescherming voor de debiteur. Wordt de kortere termijn opgenomen in de algemene voorwaarden, dan moet men rekening houden met art. 6:233 sub a, 6:236 sub g en 6:237 sub h BW.

Art. 3:316 - 319 BW: stuiting

Door een gedraging van een partij, beschreven in de art. 3:316 - 318 BW, stuit een onvoltooide verjaring. Hierdoor begint een nieuwe te lopen. De nieuwe termijn begint op de dag na de stuiting, zie art. 3:319 BW. In twee gevallen vangt zij echter niet op die dag aan:

• Is de verjaring gestuit door een eis, die vervolgens wordt toegewezen, dan geeft art. 3:324 BW de verjaringstermijnen.

• Is voor partijen een bindend advies uitgebracht, dan stelt de laatste zin van lid 1 van art. 3:319 BW vast wanneer de nieuwe termijn begint te lopen. (Bij verkrijging van dat advies).

Er zijn drie manieren waarop een verjaring gestuit kan worden. De eerste twee gelden voor de verjaring van alle rechtsvorderingen, de laatste geldt exclusief voor de verjaring van rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis.

1. Art. 3:316 lid 1 BW. Door het instellen van een eis en elke andere daad van rechtsvervolging van de kant van de gerechtigde wordt de verjaring gestuit.

Wordt de eis echter ingetrokken of niet toegewezen dan vindt geen stuiting plaats tenzij binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, zie lid 2. Er vindt ook stuiting plaats door een handeling die strekt tot het verkrijgen van bindend advies, zie lid 3.

• Art. 3:318 BW. Door erkenning wordt de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent, gestuit. De erkenning dient gericht te zijn jegens de schuldeiser. Erkenning van een schuld kan onder andere volgen uit het voldoen van rente, het doen van een aanbod tot betaling en het verzoeken om uitstel van betaling. Erkenning hoeft niet expliciet te gebeuren, maar kan ook afgeleid worden uit gedragingen van de schuldenaar.

Wanneer er uitstel wordt gevraagd om te bepalen óf men schuldig is, is dit geen stuiting.

• Art. 3:317 BW. Een aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt, stuit de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van die verbintenis. Aan zowel de aanmaning als de mededeling kleeft het schriftelijkheidsvereiste. Voor de aanmaning is geen ingebrekestelling vereist. (Hoeft dus geen termijn voor nakoming te bevatten).

Art. 3:320 en 321 BW: verlenging

Op basis van de limitatief in art. 3:321 BW opgesomde gronden wordt een verjaring verlengd totdat zes maanden zijn verlopen na het verdwijnen van die grond.

Doel van de verlenging is dat tussen een schuldeiser en schuldenaar die dicht bij elkaar staan geen stuitingshandelingen hoeven plaats te vinden ter voorkoming van verjaring van een rechtsvordering. De artikelen kunnen wel omzeild worden door een beding (bijvoorbeeld in de huwelijkse voorwaarden), maar de redelijkheid en billijkheid liggen in zo'n geval alert op de loer.

Bij de grond van sub f kan worden gedacht aan een erfgenaam die een legaat voor een legataris verzwijgt. Faillissement is op grond van art. 36 Fw ook een verlengingsgrond.

Vervaltermijnen

Vervaltermijnen worden dikwijls verward met verjaringstermijnen. Er zijn echter duidelijk te onderscheiden verschillen:

• Bij verval gaat de bevoegdheid teniet, bij verjaring slechts de rechtsvordering. Men noemt dit ook wel sterke werking (verval) tegenover zwakke werking (verjaring).

• De algemene regels die de wet geeft voor verjaring gelden niet voor verval.

• Verval geschiedt van rechtswege, voor verjaring is een beroep op verjaring nodig. De wettelijke vervaltermijn is van dwingend recht, de rechter moet de termijn ambtshalve toepassen. Voor verjaring zie art. 3:322 lid 1 BW.

• Verval kent geen stuiting en verlenging of schorsing, voor verjaring zie art. 3:316 - 321 BW. De wet maakt op deze stelling wel een klein aantal uitzonderingen. Stuiting van een vervaltermijn kan bijvoorbeeld wel plaatsvinden door de dood, zie art. 1:204 BW.

• Van rechten die iemand verkrijgt door het verlopen van een vervaltermijn, kan geen afstand gedaan worden. Voor verjaring zie art. 3:322 BW.

• Als de wet geen vervaltermijn geeft, mogen partijen zelf een termijn vaststellen. Er is dan uiteraard geen sprake meer van dwingend recht.

• Als er een wettelijke vervaltermijn bestaat, dan geldt hetzelfde als bij verjaring: contractueel mag wel een kortere termijn worden afgesproken, maar geen langere. Ook de dan overeengekomen kortere termijn kan natuurlijk niet als dwingendrechtelijk worden gekwalificeerd. Bij algemene voorwaarden moet rekening gehouden worden met art. 6:236 sub g BW, art. 6:237 sub h BW en de open norm van art. 6:233 BW.

Er zijn wettelijke en contractuele vervaltermijnen, maar ook door een partij bij een rechtsverhouding en door de rechter gestelde vervaltermijnen.

Enkele voorbeelden van vervaltermijnen zijn: de termijnen die verbonden zijn aan het instellen van rechtsmiddelen, art. 7:44 BW, art. 1:203 BW en art. 3:200 BW.

Hoofdstuk 14 - Strijd met de wet, openbare orde of goede zeden

Een overeenkomst heeft een ongeoorloofd karakter, indien zij in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde (3:40). Een overeenkomst heeft een ongeoorloofd karakter als zij is verricht in strijd met de wet, of door inhoud of strekking in strijd is met goede zeden of openbare orde.

Strijd met de wet

Onder het begrip wet in 3:40 wordt verstaan een wet in formele zin. Algemene maatregelen van bestuur, verordeningen van provincie, gemeente of waterschap vallen daar in beginsel buiten. Van nietigheid van een overeenkomst wegens strijd met de wet kan slechts sprake zijn wanneer het om dwingende bepalingen gaat. Verder heeft lid 2 uitsluitend betrekking op Nederlandse wetgeving.

Hoe weet je nu of het gaat om dwingende wetsbepalingen? In het verbintenissenrecht zijn de bepalingen overwegend van regelend recht, en wanneer sprake is van dwingende bepalingen dan wordt dit uitdrukkelijk bepaald. Het goederenrecht is dwingend van aard, tenzij anders is bepaald. Dat laatste geldt ook voor het personen- en familierecht en het rechtspersonenrecht.

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen overeenkomsten die verplichten tot een door de wet verboden prestatie en overeenkomsten waarvan het aangaan verboden is.

Wat betreft het verboden zijn van het aangaan van overeenkomsten kan worden gezegd dat ‘overtreding van een wettelijk voorschrift, waarbij het sluiten van bepaalde overeenkomsten wordt verboden en dat niet uitsluitend strekt ter bescherming een der contractanten, nietigheid met zich meebrengt, tenzij uit het voorschrift zelf of de strekking ervan volgt dat het gevolg van nietigheid niet aan de overtreding is verbonden.’

Wat het betreft overeenkomsten die verplichten tot een door de wet verboden prestatie kan de overeenkomst zelf gewoon geldig zijn. Het verrichten van de handeling waartoe die overeenkomst verplicht is verboden. In enkele gevallen wordt een overeenkomst gesloten waarbij de wet op ongeoorloofde wijze wordt ontdoken. In die gevallen kan de overeenkomst nietig zijn. Dat wil niet zeggen dat wetsontduikende overeenkomsten per definitie nietig zijn! Het wel of niet geoorloofd zijn van de wetsontduiking hangt van de omstandigheden af.

Bij de vraag of de overeenkomst nietig is wegens strijd met de wet, is het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst van belang. De wettelijke bepalingen die geldig waren op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam zijn bepalend.

Indien het wetsvoorschrift ertoe strekt de ene partij bij een overeenkomst tegen de andere te beschermen, dan is strijd hiermee slechts vernietigbaar (en dus niet meteen nietig).

Strijd met de goede zeden

Wat behoort tot de goede zeden is moeilijk in één zin te zeggen. Beslissend voor de inhoud van de goede zeden, is het maatschappelijk oordeel omtrent wat ertoe behoort. Het is dus in ieder geval afhankelijk van tijd en plaats. Toepasselijkheid van lid 1 van 3:40 leidt steeds tot nietigheid, terwijl overtreding van een dwingende wetsbepaling (lid 2) in beginsel nietig is, maar ook heel goed vernietigbaar kan zijn. Bovendien is een tussenvorm mogelijk.

De overeenkomst is nietig wanneer sprake is van strijd met de goede zeden wanneer de inhoud onzedelijk is. Dit is het geval wanneer de overeenkomst verplicht tot een onzedelijke prestatie, maar ook wanneer de overeengekomen prestaties op zichzelf beschouwd geoorloofd zijn, maar waar het verband dat tussen de verplichtingen wordt gelegd een onzedelijk karakter heeft.

Ook kan de overeenkomst nietig zijn als sprake is vaneen ongeoorloofde strekking, waarbij je moet denken aan de motieven van partijen om tot die overeenkomst te komen. Het is mogelijk dat een overeenkomst nietig is als slechts één van partijen in strijd met de goede zeden heeft gehandeld. Het is dan wel zo dat de overeenkomst pas van rechtswege nietig is als die onzedelijke bedoeling van die partij de wederpartij op het moment van het aangaan van de overeenkomst kenbaar was. De wederpartij is dan immers medeplichtig aan het tot stand komen van een onzedelijke overeenkomst.

Bij de beoordeling of een overeenkomst in strijd is met de goede zeden spelen de feiten en omstandigheden op het moment van het aangaan van de overeenkomst een rol. Latere gebeurtenissen maken de overeenkomst niet ongeoorloofd, maar een in eerste instantie ongeoorloofde overeenkomst kan door later intredende gebeurtenissen ook niet haar ongeoorloofdheid kwijt raken, uitzonderingen (bijvoorbeeld wanneer de maatschappelijke opvattingen wijzigen) daargelaten.

Voorbeelden van overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden zijn overeenkomsten waarvan nakoming zal leiden tot overtreding van een wettelijk verbod (denk aan de makelaar die zich verplicht een onroerende zaak tegen een zwarte prijs te verkopen), overeenkomsten waarbij misbruik wordt gemaakt van ambt of functie (bedingen van steekpenningen), woekercontracten of een overeenkomst waarbij de partij zich tegen betaling van een bedrag verplicht een strafbaar feit niet aan te geven. Verder kun je nog denken aan een sluipakkoord tussen schuldeiser en schuldenaar waarbij overige schuldeisers tekort worden gedaan.

Strijd met de openbare orde

Van strijd met de openbare orde is sprake als strijd is met de fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie. Anders gezegd: van het geheel van normen waarvan naleving noodzakelijk is voor de instandhouding van de maatschappij. Van een hard en duidelijk onderscheid tussen goede zeden en openbare orde is in de jurisprudentie en literatuur niet echt sprake.

Hoofdstuk 15 - Nietigheid en vernietiging

Nietigheid van rechtswege en vernietigbaarheid

Er is sprake van een nietige rechtshandeling als vanwege een eraan klevend gebrek de beoogde rechtsgevolgen niet intreden. Er is dan sprake van een nietige overeenkomst, nietig besluit, etc.

Een onderscheid voor wat betreft de onvolmaakte rechtshandelingen (rechtshandelingen waaraan een gebrek kleeft) kan worden gemaakt in rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn (de wet ontzegt zonder meer het beoogde rechtsgevolg) en rechtshandelingen die vernietigbaar zijn. In het laatste geval is het van de wil van een bepaald persoon afhankelijk of de rechtshandeling wel of niet geldig zal zijn.

Van rechtswege nietig betekent dat zonder de wil van betrokken partijen en zonder het intreden van een latere gebeurtenis de nietigheid van de rechtshandeling intreedt. Denk aan de in het hoofdstuk hiervoor genoemde rechtshandelingen in strijd met de wet, goede zeden en openbare orde en aan rechtshandelingen die in strijd met een dwingende wetsbepaling (die niet uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen) zijn verricht (3:40).

In de gevallen dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling moet, door een daartoe gerechtigde persoon, een beroep worden gedaan op het aan de rechtshandeling klevend gebrek om die rechtshandeling nietig te laten worden. Dat kan in het ene geval door een buitengerechtelijke verklaring, maar soms is een vernietiging door de rechter vereist. Tot die tijd heeft de rechtshandeling de beoogde rechtsgevolgen.

Toch wordt ook vaak geprocedeerd over rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn. Immers, als de ene partij stelt dat van nietigheid sprake is, maar de wederpartij erkent dat niet, dan zal de rechter moeten worden benaderd. In die gevallen is het zo dat de rechter constateert dat sprake is van een nietige overeenkomst (declaratoire uitspraak).

In de gevallen dat een rechtshandeling pas nietig is na een beroep op de vernietigbaarheid is sprake van een constitutief vonnis.

De literatuur is verdeeld of een onderscheid dient te worden gemaakt in nietige rechtshandelingen en non-existente rechtshandelingen. Rutten is van mening dat aan de eerste rechtshandelingen geen essentiële onderdelen ontbreken, terwijl dat wel het geval is bij non-existente rechtshandelingen. De meerderheid van de schrijvers wil dat onderscheid niet maken en bovendien zijn aan het onderscheid ook geen rechtsgevolgen verbonden.

Absolute (volstrekte) en relatieve (betrekkelijke) nietigheid

Of nu sprake is van nietigheid van rechtswege of van nietigheid doordat een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid, het kan worden onderscheiden in absolute en relatieve nietigheid. Absolute nietigheid betekent dat de nietigheid ten aanzien van een ieder werkt, relatieve nietigheid werkt ten aanzien van bepaalde personen. Vervelend is dat in de literatuur de termen absoluut en relatief verschillende betekenissen hebben.

Een handeling is absoluut nietig als (1) de rechtshandeling van rechtswege nietig is, zodat de nietigheid door een ieder kan worden ingeroepen en de rechter de nietigheid overigens ambtshalve moet uitspreken en (2) wanneer het tegenover een ieder werkt.

Een handeling is relatief nietig wanneer (1) slechts een bepaald aantal personen een beroep op de nietigheid kunnen doen en wanneer (2) de nietigheid slechts tot een aantal personen werkt.

Wanneer nietigheid en wanneer vernietigbaarheid?

Wanneer uit de wet niet duidelijk blijkt of sprake is van nietig van rechtswege of vernietigbaarheid of wat de gevolgen van de nietigheid zijn, dient men zich te laten leiden door de strekking van de overtreden bepaling. Meestal wordt met de termen ‘nietig’ of ‘ongeldig’ in de wetsbepalingen nietig van rechtswege bedoeld, maar niet altijd is dit duidelijk. Ook is niet altijd duidelijk of de nietigheid een absolute of relatieve werking heeft.

Het terugdringen van nietigheid is de tendens. Ruwweg kan gezegd worden dat als de overtreden bepaling strekt tot bescherming van een bepaald persoon tegen een andere persoon, de effectuering van de nietigheid aan de belanghebbende zelf overgelaten zal moeten worden (vernietigbaarheid). Art. 3:39 en 3:40 lid 2 zijn hier voorbeelden van.

Betreft de overtreden bepaling beter gezegd bescherming van het algemeen belang, dan is nietigheid van rechtswege meer op haar plek.

Als sprake is van verschillende belangen dan kan een tussenvorm de juiste manier zijn. In steeds meer gevallen dan onder het oude recht is het zo dat de nietigheid een relatieve werking heeft, dus niet tegenover een ieder werkt. Toch dient als hoofdregel te worden beschouwd dat nietigheid absolute werking heeft, tenzij uit de wet of uit de rechterlijke uitspraak iets anders voortvloeit.

Vernietiging van rechtshandelingen

Art. 3:49 bepaalt dat vernietiging van een vernietigbare rechtshandeling plaatsvindt door een vormloze buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak.

Tenzij de wederpartij in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring berust, geldt voor de gevallen in 3:50 lid 2 dat vernietiging niet kan plaatsvinden middels een vormloze buitengerechtelijke verklaring.

De buitengerechtelijke verklaring moet worden gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn (3:50 lid 1). Vernietiging van de rechtshandeling kan ook bij rechterlijke uitspraak. Natuurlijk is het ook goed mogelijk dat een buitengerechtelijke verklaring volstaat, maar dat de andere partij de voorkeur geeft aan een rechterlijke uitspraak. Een rechtsvordering tot vernietiging wordt ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling (3:51 lid 2) en de personen genoemd in art. 3:56.

Verjaring en verval

Ingevolge 3:52 verjaart de rechtsvordering tot vernietiging na verloop van drie jaren. Daarmee vervalt ook de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging. Na de genoemde termijnen kan nog wel bij wijze van exceptief verweer een beroep op een vernietigingsgrond worden gedaan (3:51 lid 3).

Buiten het geval dat een buitengerechtelijke verklaring na verloop van drie jaren vervalt, zijn er nog drie situaties te noemen waarin de bevoegdheid om zich op een vernietigingsgrond te beroepen vervalt.

Bevestiging (3:55 lid 1)

Allereerst is de bevoegdheid om een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervallen wanneer diegene aan wie die bevoegdheid toekwam de rechtshandeling heeft bevestigd (3:55 lid 1). De Hoge Raad heeft in een van zijn arresten overwogen dat het bevestigen van de rechtshandeling eigenlijk is het doen van afstand van het recht om een beroep te doen op de nietigheid. Bevestiging kan schriftelijk of mondeling, en kan bovendien uit houding of handeling worden afgeleid. Gerechtigd tot het bevestigen van de rechtshandeling is hij, die de vernietiging tot stand kan brengen.

Termijnstelling (3:55 lid 2)

Bevoegdheid om een beroep te doen op een vernietigingsgrond is ook vervallen wanneer de gerechtigde een hem door de andere partij gestelde termijn, om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging, ongebruikt laat verstrijken. Pas nadat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen, kan pas een redelijke termijn worden gesteld.

Wijziging ingeval misbruik van omstandigheden (3:54) / dwaling

Indien de wederpartij een wijziging voorstelt van de gevolgen van de rechtshandeling, die het nadeel op afdoende wijze opheffen, vervalt de bevoegdheid om vanwege misbruik van omstandigheden en dwaling een beroep te doen op vernietiging.

In de gevallen van misbruik van omstandigheden heeft de wetgever geoordeeld dat gebondenheid aan de overeenkomst gerechtvaardigd wordt acht, als dat nadeel wordt weggenomen.

De misbruiker kan een voorstel doen tot wijziging van de gevolgen, die het nadeel op afdoende wijze opheffen, ook nadat de vernietigingsverklaring is uitgebracht (moet dan wel meteen!).

Op grond van lid 2 is de rechter, op vordering of bij wijze van verweer van één der partijen, ook bevoegd de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen.

Gevolgen vernietiging

De vernietiging van de rechtshandeling heeft in beginsel tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de situatie zoals dat was vóórdat partijen de overeenkomst aangingen. Ingevolge 3:53 lid 1 heeft vernietiging van de rechtshandeling terugwerkende kracht, maar de rechter is bevoegd geheel of ten dele de terugwerkende kracht te ontzeggen (lid 2). Omdat meestal al aan de verplichtingen van de overeenkomst is voldaan, zijn partijen verplicht terug te geven wat zij hebben ontvangen (ongedaanmakingsverplichting). Het kan voorkomen dat ongedaanmaking van de verplichtingen niet meer mogelijk is. Bijvoorbeeld in het geval dat de prestatie feitelijk niet meer ongedaan kan worden gemaakt omdat de zaak teniet is gegaan, of is doorverkocht. Ook is het denkbaar dat de prestatie naar haar aard niet meer ongedaan gemaakt kan worden, bijvoorbeeld huurgenot.

In het eerste geval zal de ontvanger mogelijk schadevergoeding dienen te betalen en in het tweede geval dient hij de waarde van de prestatie te vergoeden.

In de gevallen dat het bezwaarlijk is verplichtingen ongedaan te maken kan de rechter bijvoorbeeld de terugwerkende kracht van de vernietiging achterwege laten (3:53 lid 2).

Het is bovendien mogelijk dat de wederpartij van degene die zich beroept op vernietiging gehouden is tot vergoeding van eventueel geleden schade, als diegene heeft gehandeld in strijd met maatschappelijke opvattingen.

Gevolgen nietigheid

In grote lijnen gelden dezelfde beginselen voor nietigheid als voor vernietiging. Rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn werken ex tunc. Ook hier moet zoveel mogelijk herstel in oude toestand plaatsvinden indien al verplichtingen zijn uitgevoerd. Ook bij nietigheid geldt dat in sommige gevallen de gevolgen van een van rechtswege ingetreden nietigheid moeten worden beperkt.

Partiële nietigheid

Op grond van 3:41 kan een nietig deel van het overige deel van de rechtshandeling afsplitsen, tenzij dit geldige deel in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel van de overeenkomst.

Hierbij geldt dat indien de overtreden norm strekt tot bescherming van een der partijen (huurrecht/arbeidsrecht, etc), voorzichtig moet worden gedaan met het aannemen van algehele nietigheid, omdat wanneer de hele overeenkomst nietig wordt verklaard de beschermde partij gestraft wordt voor wat betreft de voordelen van de overeenkomst.

Conversie

Wanneer de strekking van een nietige rechtshandeling zodanig beantwoordt aan de strekking van een geldige, dat moet worden verondersteld dat de geldige rechtshandeling zou zijn verricht indienvan de nietige was afgezien, dan komt aan de nietige rechtshandeling de werking van de geldige toe. Art. 3:42 BW biedt de mogelijkheid een nietige rechtshandeling te converteren.

Conversie is gemakkelijk te verwarren met verwante rechtsfiguren, zoals interpretatie en rechterlijke wijziging van overeenkomsten. Een voorbeeld waarbij geen conversie plaatsvindt, hoewel de situatie er zeer veel van weg heeft, is het volgende geval. Een akte is wegens een vormfout geen authentieke akte geworden. De akte krijgt nu echter wel gelding als onderhandse akte. Soms volgt conversie uit de wet, hetgeen niet veel met art. 3:42 BW van doen heeft. Ook partiële nietigheid (art. 3:41 BW), wijziging (art. 3:54 BW) en bekrachtiging (art. 3:58 BW) of rechterlijke wijziging van overeenkomsten (bijv. 3: 54) delen veel kenmerken met conversie, maar mogen er niet mee over één kam worden geschoren.

Kenmerken

• Conversie dient door de rechter ambtshalve toegepast te worden. De rechter spreekt een declaratoir vonnis uit. Conversie vindt dus van rechtswege plaats.

• Conversie is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. De uitkomst van art. 3:42 BW zal altijd aan een toetsing op redelijkheid en billijkheid onderhevig zijn.

• Conversie vindt plaats uit oogpunt van doelmatigheid. Nietigheid moet geen verdere gevolgen hebben dan haar ratio eist. Vandaar dat bijvoorbeeld een nietige opzegging soms wordt omgezet in een geldige opzegging. Een ander voorbeeld waar de doelmatigheid duidelijk naar voren komt is het arrest Van de Water-Van Hemme (NJ 1944, 120). Het voorwaardelijk aangaan van huwelijkse voorwaarden is in strijd met de wet, maar de bedoeling was dat na de dood van één der echtgenoten zou worden afgerekend als ware er gemeenschap van winst en verlies geweest. De Hoge Raad besluit tot conversie. Weliswaar zijn de voorwaardelijke huwelijkse voorwaarden nietig, op grond van art. 1:117 lid 2 BW, maar de partijen hadden hetzelfde beoogde resultaat kunnen bereiken via een intern werkend beding. De strekking van zo'n beding beantwoordt aan de strekking van de nietige huwelijkse voorwaarden.

• Conversie kan zowel plaatsvinden bij vernietigbare rechtshandelingen (nadat de nietigheid is ingetreden), als bij van rechtswege nietige rechtshandelingen. Bovendien is niet van belang welke grond de nietigheid heeft.

• Conversie vindt niet plaats als ‘dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt’, getuigt het laatste gedeelte van art. 3:42 BW. Men neme hier als voorbeeld een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden. Als de gebruiker van de algemene voorwaarden ervan uit gaat dat zijn onredelijke bedingen toch wel in een mildere versie geconverteerd zullen worden als ze worden vernietigd, dan creëert men een jegens de wederpartij oneerlijke situatie.

• Bij het beantwoordingscriterium (zie het eerste woord van art. 3:42 BW) moet de strekking objectief en subjectief bekeken worden.

Het subjectieve gedeelte bestaat uit de vraag of partijen een rechtshandeling wel of niet zouden hebben verricht wanneer zij zouden hebben geweten dat de andere gelijksoortige rechtshandeling nietig was. Blijkt dat zij de geldige rechtshandeling ook dan niet zouden hebben verricht, dan mag geen conversie plaatsvinden.Het objectieve criterium bestaat uit de vraag of de rechtshandelingen wat betreft hun strekking zodanig aan elkaar beantwoorden, dat aangenomen mag worden dat partijen de geldige rechtshandeling zouden hebben verricht als de nietige niet was verricht. In het arrest Van de Water-Van Hemme (NJ 1944, 120) geeft de Hoge Raad een regel waarin in de meeste gevallen aan dit criterium wordt voldaan.

Deze regel komt erop neer dat de geldige rechtshandeling aan de partijen moet opleveren dat wat zij op basis van de nietige rechtshandeling in economisch opzicht wilden bereiken.

Bekrachtiging

Bekrachtiging, ook wel convalescentie genoemd, maakt nietige rechtshandelingen geldig. De rechtshandeling vóór bekrachtiging was nietig, omdat er aan een wettelijk vereiste niet was voldaan. Door vervulling van het ontbrekende geldigheidsvereiste vindt bekrachtiging plaats (art. 5:58). Let op de verschillen met bevestiging, art. 3:55 BW.

Door bekrachtiging krijgt de nietige rechtshandeling alsnog de beoogde rechtsgevolgen die haar eerst werden onthouden. Dit gebeurt met terugwerkende kracht tot het ogenblik waarop de nietige rechtshandeling verricht werd. Zij werkt dus ex tunc.

Een voorbeeld van bekrachtiging: een geestelijk gestoorde verricht een eenzijdige ongerichte rechtshandeling. Deze rechtshandeling is nietig, zie art. 3:34 lid 2 BW. De gestoorde persoon wordt echter beter. Hij verklaart, na zijn stoornis, de nietige rechtshandeling geldig te willen laten zijn. Bekrachtiging vindt plaats.

Voorwaarden

Wil men kunnen spreken van bekrachtiging, dan moet aan de vier hieronder beschreven voorwaarden worden voldaan.

• Het moet gaan om van rechtswege nietige rechtshandelingen.

• Het mag niet gaan om een rechtshandeling die nietig is wegens strijd met de wet. Zolang de betreffende wet geldig is, kan de rechtshandeling niet worden bekrachtigd.

• Alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, moeten de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt in de periode tussen de handeling en de vervulling van de voorwaarde die de rechtshandeling geldig maakt.

Dat een belanghebbende de rechtshandeling niet als geldig aanmerkt, houdt niet in dat hij meteen een beroep op de nietigheid moet doen. Ook het verrichten van handelingen die zich niet met de rechtshandeling verdragen, valt onder het 'niet als geldig aanmerken'.

• Rechten van derden, verkregen na de nietige rechtshandeling, moeten worden geëerbiedigd, zie lid 3 van art. 3:58 BW.

Stel X verkoopt een boerderij aan Y. De overdracht gaat echter niet zoals het hoort, want er zit een vormfout in de levering. De overdracht is derhalve nietig. Nu wordt door X, ná de nietige overdracht, een erfdienstbaarheid gevestigd op de boerderij, ten gunste van Z. In beginsel kan nu geen bekrachtiging plaatsvinden door het vormgebrek in de overdracht te herstellen, want X en Z hebben de overdracht niet als geldig aangemerkt door een erfdienstbaarheid op de boerderij te vestigen. Op basis van lid 3 kan bekrachtiging toch doorgang vinden, op voorwaarde dat Z's recht wordt geëerbiedigd. De erfdienstbaarheid blijft dus bestaan; de eigendom van de boerderij gaat op Y over.

Hoofdstuk 17: Personenvennootschappen

(De Groot)

17.1 De plaats van de personenvennootschap in de wet

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst die wettelijk drie vormen kan hebben, namelijk de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV). De wettelijke regeling van de maatschap staat in Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en die van de VOF en de CV staan in het Wetboek van Koophandel.

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen twee partijen, ook wel vennoten genoemd. Op een VOF zijn ook de bepalingen van de maatschap van toepassing, met de gedachte dat de regeling over de VOF afwijkende en/of aanvullende bepalingen bevat voor de VOF die dan voorgaan boven de bepalingen van de VOF. Ook op een CV zijn de bepalingen van de maatschap van toepassing. De partijen bij een overeenkomst van maatschap, VOF of CV kunnen rechtspersonen zijn, maar ook natuurlijke personen of een combinatie hiervan. Een maatschap wordt in art. 7a:1655 BW gedefinieerd, de VOF in art. 16 WvK en de CV in art. 19 lid 1 WvK.

17.2 Algemene karakterisering van de personenvennootschappen

Er zijn twee categoriseringen in het personenvennootschapsrecht die een grote rol spelen, namelijk het verschil tussen bedrijf en beroep en het verschil tussen de uitoefening van dat beroep of bedrijf die stil gebeurt en de uitoefening van dat beroep of bedrijf die openbaar gebeurt. Wanneer de samenwerking in een personenvennootschap stil gebeurt, er wordt niet onder één naam naar buiten getreden, er is dan sprake van een maatschap. Als de samenwerking openbaar gebeurt, er wordt dan onder één naam naar buiten getreden, en er wordt een beroep uitgeoefend, dan blijft er sprake van een maatschap. Maar wordt er een bedrijf uitgeoefend, dan is er sprake van een VOF of CV.

Van beroepsuitoefening is sprake als bij de ‘afnemers’ de persoonlijke kwaliteiten van de vennoten een belangrijke rol spelen en er tussen hen een vertrouwensband bestaat. Van bedrijfsuitoefening is sprake in alle vallen waarin niet gesproken wordt van beroepsuitoefening.

Om te kunnen spreken van een maatschap in welke vorm dan ook, moet er wel zijn voldaan aan de voorwaarden gesteld in art. 7a:1655 BW. Deze voorwaarden zijn:

• Overeenkomst

• Samenwerking op voet van gelijkheid

• Verdeling van voordeel

• Inbreng

• Gericht op het behalen van voordeel

Een personenvennootschap is dus een overeenkomst en niet een als in rechtspersoon opgerichte rechtspersoon, zoals een bv of nv. De vennoten moeten samenwerken op voet van gelijkheid, waardoor er bijvoorbeeld geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het begrip ‘voordeel’ moet ruim worden opgevat. Het kan inhouden het streven naar winst, maar ook het streven naar het beperken van het verlies of de kosten. De inbreng is geregeld in art. 7a:1662 BW. De vennoten kunnen geld, goederen, genot van goederen en/of arbeid inbrengen. Het mag niet zo zijn dat alle voordelen maar aan één of enkele vennoten toekomen. Alle vennoten moeten meedelen in het voordeel. Zo is er geen sprake van een personenvennootschap als twee of meer personen wel iets inbrengen, maar niet meer doen dan de opbrengsten en verliezen hiervan delen.

Een personenvennootschap is een in de wet ‘gekwalificeerde’ overeenkomst. Een rechtsbetrekking is dus een personenvennootschap als de elementen hiervan kunnen worden gekwalificeerd als een personenvennootschap. Het is uiteindelijk in een gerechtelijke procedure de rechter die beslist of een rechtsbetrekking gekwalificeerd kan worden als een maatschap, VOF of CV.

HR 2 september 2011 Astense dierenartsenpraktijk (het bestaan van een maatschap): De Hoge Raad bevestigde dat er tussen een aantal dierenartsen die samenwerkten, in de loop van de tijd stilzwijgend een maatschap was ontstaan. De Hoge Raad constateert eerst dat een overeenkomst van maatschap niet schriftelijk aangegaan hoeft te worden. Het is een consensuele, vormvrije overeenkomst. Deze kan dus stilzwijgend, op grond van de gedragingen van partijen, tot stand komen. Verschillende gedragingen en verklaringen werden in aanmerking genomen en hierbij is nagegaan wat de partijen over en weer uit hieruit hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. De partijen hebben zich hier jegens elkaar verbonden als vennoten in een maatschapsverband.

17.3 Verdere karakterisering van de personenvennootschappen

Art. 7a:1655 BW stelt dat een vennoot geld, goederen, genot van goederen en arbeid kan inbrengen in de vennootschap. Er zijn verschillende vormen van inbreng van (genot van) goederen. Ten eerste kan je het zuivere genot van een goed inbrengen. De vennoot stelt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, terwijl de juridische gerechtigdheid bij de inbrengende vennoot blijft. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de inbrengende vennoot. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en komt het goed weer ter beschikking van de inbrengende vennoot.

Ook kan een vennoot de (juridische en economische) gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot stelt dan niet alleen het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, maar draagt ook het goed ook over aan de gezamenlijke vennoten. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en moeten zij het goed ‘terug’ overdragen aan de inbrengende vennoot. Inbreng van juridische gerechtigdheid tot een goed impliceert vaak ook inbreng van de economische gerechtigdheid.

Als laatste kan een vennoot ook alleen de economische gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot telt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten. Zij draagt het goed ook niet over aan de gezamenlijke vennoten, maar de waardeveranderingen van het goed komen toch voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op.

De inbreng in de vorm van geld, goederen of genot van goederen behoort toe aan de gezamenlijke vennoten in de vorm van een gemeenschap. Deze gemeenschap is omgeschreven in art. 3:166 lid 1 BW. Deze gemeenschap kan ook een ‘vennootschappelijke gemeenschap’ worden genoemd. De vennootschappelijke gemeenschap is een ‘gebonden’ gemeenschap en niet een ‘vrije’ gemeenschap, waardoor een individuele vennoot niet beschikkingsbevoegd is over haar aandeel in de gehele gemeenschap en ook niet over haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed. Een vennoot kan haar aandeel daardoor niet overdragen aan een ander.

HR 9 april 2010 Faanse veehouderijmaatschap (het moment van afrekening): Bij inbreng van de juridische en economische gerechtigdheid tot een goed en bij inbreng van economische gerechtigdheid tot een goed moeten de waardeveranderingen van het goed bij beëindiging van de personenvennootschap worden verrekend tussen de vennoten. De vraag is wat de peildatum is waarop de grootte van deze verandering vastgesteld moet worden. Bij inbreng van juridische en economische gerechtigdheid tot een goed, dan is het peilmoment vaak het moment van daadwerkelijke afwikkeling. Uit dit arrest blijkt dat het peilmoment bij inbreng van alleen de economische gerechtigdheid tot een goed, het moment van ontbinding is.

Als de vennoten geen afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de winst en het verlies, gaan de artikelen 7a:1670 en 1671 BW op.

Art. 7a:1661 BW stelt dat een maatschap begint op het ogenblik van de overeenkomst, als er geen ander tijdstip is bepaald. De art. 7a:1683-1684, 1686 en 1688 BW gaan over de beëindiging van een personenvennootschap. Er worden vier manieren genoemd waarop een personenvennootschap kan eindigen:

1. Door verloop van de tijd voor welke de vennootschap is aangegaan.

2. Door het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling, die het onderwerp van de maatschap is.

3. Door opzegging van een van de vennoten aan de andere vennoten.

4. Door de dood of de curatele van een vennoot, of als hij in staat van faillissement is verklaard dan wel de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

De vennoten kunnen voorkomen dat de personenvennootschap eindigt door middel van een voortzettingsbeding. De vennootschap blijft dan bestaan tussen de overblijvende vennoten. Er zijn vermogensbedingen mogelijk ten aanzien van de goederen die de uittredende vennoot heeft ingebracht. Een verblijvensbeding regelt dat de overgebleven vennoten tot en goed gerechtigd worden waarvan de juridische en economische gerechtigdheid is ingebracht. Bij een overnemingsbeding wordt geregeld dat de voortzettende vennoten gerechtigd worden tot een goed waarvan alleen de economische gerechtigdheid of het genot is ingebracht. Het goed moet bij beide bedingen aan de voortzettende vennoten worden overgedragen.

De rechter kan op grond van art. 7a:1684 BW een personenvennootschap ontbinden op vordering van een vennoot ‘wegens gewichtige redenen’. Deze ontbinding heeft dan terugwerkende kracht. Een VOF en CV kunnen ook zelf failliet worden verklaard. Zie hiervoor art. 1 van de Faillissementswet. De Hoge Raad heeft beslist dat faillissement van een VOF automatisch het faillissement van de vennoten inhoudt, en ook dat faillissement van een CV met één gewone vennoot hetzelfde is als faillissement van die vennoot. Faillissement van de vennoten van een VOF en de gewone CV, wanneer de VOF of de CV failliet wordt verklaard, hangt samen met het feit dat iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap.

17.4 VOF en CV

Art. 22 van het Wetboek van Koophandel stelt dat een VOF moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte. De VOF wordt dus aangegaan bij een schriftelijke overeenkomst, maar het ontbreken van zo’n overeenkomst heeft geen gevolgen naar buiten toe. Art. 29 WvK bepaalt dat derden beschermd worden in het geval dat de vennoten van een VOF de personenvennootschap niet hebben ingeschreven in het handelsregister.

Bij een CV gaat het om de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Een CV wordt aangegaan tussen één of meer gewone vennoten en één of meer commanditaire vennoten. Een commanditaire vennoot is verplicht tot inbreng, maar mag zich maar beperkt met de CV bemoeien. Het element ‘samenwerking’ heeft dan dus maar beperkte betekenis. Een commanditaire vennoot hoeft niet bij te dragen in het verlies van de CV, terwijl de commanditaire vennoot wel een deel van de winst ontvangt.

Er zijn twee bepalingen in het Wetboek van Koophandel die ervoor moeten zorgen dat de commanditaire vennoot niet verward wordt met de gewone vennoten en dus vooral de positie van ‘geldschieter’ inneemt. Zo bepaalt art. 20 lid 1 WvK dat het verboden is de naam van de commanditaire vennoot te gebruiken in de gemeenschappelijke naam van de CV. Het beheersverbod is neergelegd in art. 20 lid 2 WvK. Schending van één van beide bepalingen heeft tot gevolg dat de commanditaire vennoot ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV wordt.

Hof Arnhem 21 juli 2009 Sport Shop Actief CV (het beheersverbod): P. Rike was de beherend vennoot van Sport Shop Actief CV (hierna: SSA). Zijn oom, C.W. Rike en diens echtgenote waren commanditaire vennoten. Voorheen waren C.W. Rike en diens echtgenote de vennoten. P. Rike en SSP zijn failliet verklaard op 3 januari 2007. De curator heeft een vordering ingesteld tegen C.W. Rike tot betaling van het faillissementstekort van SSA dan wel tot voldoening van de schulden van SSA. De curator was van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden en daardoor hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de CV. De Rechtbank had de vordering van de curator toegewezen. Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het Hof was dus ook van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden.

17.5 Inschrijving in het handelsregister

Ondernemingen en rechtspersonen moeten worden ingeschreven in het handelsregister. De handelsregisterwet 2007 bevat echter geen zelfstandige verplichting voor de personenvennootschap. De inschrijving van een personenvennootschap in het handelsregister is dus afhankelijk van de vraag of een personenvennootschap een onderneming is of niet. Dit is vrijwel altijd het geval, omdat het Handelsregisterbesluit in art. 2 een zeer ruimte omschrijving hanteert van het begrip onderneming. Als een personenvennootschap een onderneming tot stand houdt, staat in art. 17 en 18 van het Handelsregister aangegeven welke gegevens er opgenomen moeten worden in het handelsregister.

17.6 Het ‘besturen’ van een personenvennootschap heet ‘beheren’

Het besturen van een personenvennootschap komt neer op het uitoefenen van een beroep of bedrijf waarvoor de personenvennootschap is aangegaan of het geven van leiding aan die uitoefening. Hiervoor wordt ook wel de term ‘beheren’ gebruikt. De art. 7a:1673-1676 BW gaat over dit beheer. In beginsel zijn de vennoten gezamenlijk belast met het beheer, maar de individuele vennoot is ook beheersbevoegd. De beheersbevoegdheid van een individuele vennoot tot onroerende zaken wordt verboden in art. 7a:1676 BW. In het algemeen kan je dus zeggen dat een individuele vennoot beheersbevoegd is, maar niet beschikkingsbevoegd. Een individuele vennoot mag geen handelingen verrichten die het doel van de vennootschap te buiten gaan of die het karakter of de identiteit van de vennootschap belangrijk zou veranderen. Onderling kunnen de vennoten overeenkomen dat slechts één vennoot belast is met het beheer of dat enkele vennoten hiermee belast zijn. Als er maar één vennoot hiermee belast is, dan is hij op grond van art. 7a:1673 BW bevoegd tot alle beheershandelingen. Als enkele vennoten met het beheer belast zijn, bepaalt art. 7a:1674 BW dat deze vennoten dan individueel tot alle beheershandelingen bevoegd zijn.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet beheersbevoegd. Dit blijkt uit het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK.

17.7 Vertegenwoordiging van personenvennootschappen

Een vennoot van een maatschap is alleen vertegenwoordigingsbevoegd als hij van de andere vennoten een volmacht heeft gekregen. Dit vloeit voort uit art. 7a:1679 BW. Deze volmacht kan een doorlopende volmacht, maar ook een incidentele voormacht zijn.

Een vennoot van een VOF kan wel zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 1 WvK.

Als een vennoot de personenvennootschap onbevoegd vertegenwoordigt, geldt de regel dat deze vennoot zelf gebonden is aan de overeenkomst die zij gesloten heeft (art. 7a:1681 BW). De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een vennoot van een VOF wordt in de wet beperkt. De vennoot mag alleen rechtshandelingen verrichten die binnen de normale uitoefening van de bedrijfsuitoefening van de VOF vallen. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 2 WvK. Art. 7a:1681 BW stelt dat er geen sprake is van een onbevoegde vertegenwoordiging als een rechtshandeling voor de personenvennootschap tot een voordeel heeft geleid. Ook kan onbevoegde vertegenwoordiging worden gecorrigeerd door de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegd door de andere vennoten en door bekrachtiging van de andere vennoten.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd. Dit blijkt uit art. 20 lid 2 WvK. De ‘gewone’ vennoten zijn wel vertegenwoordigingsbevoegd.

17.8 Aansprakelijk voor de verbintenissen van personenvennootschappen

Bij een maatschap zijn de vennoten aansprakelijk voor gelijke delen. Dit staat in de artikelen 7a:1679 en 1680 BW. De vennoten zijn hierdoor dus niet hoofdelijk verbonden. Een schuldeiser van een maatschap kan niet iedere vennoot voor het geheel aanspreken, maar slechts voor gelijke delen. Deze delen zijn niet gerelateerd aan de grootte van de inbreng van de verschillende vennoten. Het is echter wel mogelijk om bij het sluiten van de overeenkomst met de wederpartij overeen te komen dat de aansprakelijkheid wel gerelateerd is aan de grootte van de inbreng van de vennoten. Ook kan een vennoot van de maatschap met de andere vennoten overeenkomen dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Dat een vennoot van een VOF hoofdelijk aansprakelijk is, staat in art. 18 WvK. De commanditaire vennoten in een CV zijn niet aansprakelijk voor vennootschapsschulden, maar bij schending van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK worden zij wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV.

Bij een personenvennootschap is er sprake van een afgescheiden vermogen. Een schuldeiser van de vennootschap kan dan een verhaal nemen op de privévermogens van de vennoten, maar ook op de vennootschappelijke gemeenschap. De schuldeiser kan dus twee rechtsvorderingen instellen als de personenvennootschap een verbintenis niet nakomt. Ten eerste een rechtsvordering tegen de vennoten persoonlijk. De schuldeiser heeft dan als doel om verhaal te nemen op de privévermogens van die vennoten. Ten tweede kan de schuldeiser verhaal nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. De rechtsvordering wordt dan ingesteld tegen de vennoten of de personenvennootschap als zodanig. Het afgescheiden vermogen van een personenvennootschap is zolang de personenvennootschap bestaat een exclusief verhaalsobject voor schuldeisers.

HR 15 maart 2013 Advocatenmaatschap M (aansprakelijkheid voor de verbintenissen van personenvennootschappen): Advocatenmaatschap M was aangegaan tussen vijf vennoten, waaronder een advocaat waarvan Biek Holdings BV, Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham BV en Wide Alley Properties BV van mening waren dat hij beroepsfouten had gemaakt. Het ging erom dat Biek Holdings Bv de advocatenmaatschap en de vijf vennoten aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg was van de te late betekening van de dagvaarding.

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen het aansprakelijk stellen van een maatschap en het persoonlijk aansprakelijk stellen van de vennoten zelf. De vordering die wordt ingesteld tegen de maatschap kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke personen die de maatschapsovereenkomst zijn aan gegaan of tegen de maatschap als zodanig als de maten onder die naam op een voor derde kenbare wijze deelnemen aan het rechtsverkeer. Zo’n vordering maakt het mogelijk om verhaal te nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. Een vordering die wordt ingesteld tegen de vennoten in privé moet worden ingesteld tegen elk van die personen, want een dergelijke vordering heeft betrekking op hun persoonlijke aansprakelijkheid.

Dan maakt de HR bij de vorderingen die worden ingesteld tegen de personen die de overeenkomst van maatschap zijn aangegaan in privé nog een onderscheid. Namelijk tussen de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van het maatschapsrecht en op een andere grond.

Wanneer alle of een aantal vennoten zijn gedagvaard, kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of de vordering bedoeld is als een vordering tegen de maatschap of tegen elk van de personen die de overeenkomst zijn aangegaan. De rechter moet hier vervolgens duidelijkheid aan geven.

Een vennoot is op grond van het maatschapsrecht aansprakelijk als hij maat is op het tijdstip dat de schuld van de maatschap ontstaat en een persoon die de maatschapsovereenkomst is aangegaan is op een andere grond aansprakelijk wanneer hij maat is op het tijdstip dat de in de zin van art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard.

Uiteindelijk beslist de Hoge Raad dat er geen omstandigheden in de weg stonden voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Hof Arnhem 15 maart 2011 Montaklus VOF (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad): De persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten strekt zich ook tot de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

In dit arrest is bepaald dat het onrechtmatig handelen van de vennoot zich had voorgedaan binnen de vennootschapssfeer. Er was daardoor sprake van een vennootschapsschuld, waarvoor de vennoten hoofdelijk verbonden zijn op grond van art. 18 WvK. Hiernaast is ook nog verhaalsrecht op het afgescheiden vennootschapsvermogen mogelijk.

17.9 De BV-CV-constructie: Rechtbank Dordrecht 11 november 2009 (Verhespen/Van Leest)

Een BV-CV-constructie is een constructie waarin geprobeerd wordt de persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten, hoewel er wel gebruik wordt gemaakt van de rechtsvorm van een personenvennootschap. Die personenvennootschap is een CV met een besloten vennootschap als gewone vennoot. De bestuurders van de BV zijn ook de commanditaire vennoten.

De beherend vennoot van BVL Bouw CV was Bass(f)ield Limited (hierna: Limited). De bestuurder van Limited was Van Leest. BVL Bouw CV en P.M.A. Verhespen hebben op 23 mei 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten. BVL Bouw CV werd hier vertegenwoordigd door Van Leest. Hij was gevolmachtigde. De voorzieningenrechter heeft BVL Bouw CV en Limited hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 12.000 euro aan P.M.A. Verhespen wegens wanprestatie. Uit vrees dat zijn vordering onverhaalbaar zou zijn, sprak P.M.A. Verhespen vervolgens Van Leest aan op grond van onrechtmatige daad. De Rechtbank Dordrecht heeft deze vordering uit onrechtmatige daad toegewezen.