Strafrecht 3 Hoorcollege week 5A

Sanctionering van onregelmatigheden: bewijsuitsluiting

De situatie dat de rechter het materiaal dat tot bewijs gebezigd konden worden opzij zet, als reactie op de manier hoe het bewijs onrechtmatig is verkregen

Onregelmatigheden in het strafproces

• Niet toestaan dat aangehouden verdachte raadsman consulteert
• Achterwege laten cautie bij politieverhoor
• Binnentreden in woning zonder machtiging algemene wet op het binnentreden
• Disproportioneel gewelddadige arrestatie

Sanctionering

• Is een vormverzuim een grond voor onrechtmatige daad? Dus gewoon een civiel proces? Dat doet niet helemaal recht aan de aard van de fouten.
• Bewijsuitsluiting: dit is eerst in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen. De wetgever heeft daarop gereageerd om dat te codificeren, zie artikel 359a Sv.
• Rechtspraak

1. Loze hasjpijp. Is een verduidelijking van artikel 359a Sv in het algemeen.

2. Criteria bewijsuitsluiting, verduidelijkt de afweging van mogelijk bewijsuitsluiting.

Casus: onrechtmatige daad

Broers waren 4 dagen in verzekering gesteld wegens betrokkenheid bij oplichting/valsheid in geschrifte. Uiteindelijk hebben ze een bekentenis gedaan.

• Het hof heeft beide broers buiten vervolging gesteld
• Aangevoerd is onder meer dat toepassing van dit dwangmiddel disproportioneel zou zijn geweest. Want als de verdachte niet zo lang in hechtenis had gezeten, had hij geen verklaring afgelegd.
• Dat heeft hof niet onderzocht, daarom cassatie
• Maar een onrechtmatige daad procedure gaat deels langs strafproces heen

1. bij vervolging, bewijs bruikbaar (reparatie)

2. in strafproces geen issue (demonstratie). Onzichtbare civiele procedure voldoende krachtig voor bepaalde vormen van onrechtmatigheid? Moet dat niet in het proces al blijken?

3. voorkomt het herhaling (effectief)? Is het een goede prikkel dat de overheid moet betalen? zorgt dat er echt voor dat het niet meer voorkomt? Waarschijnlijk niet.

Opkomst bewijsuitsluiting

• Tweede bloedproefarrest

De wet verplichtte niet tot medewerking en er was zonder toestemming bloed afgenomen, dus was het onrechtmatig.

P-G: bewijssluiting sympathiek uit oogpunt fairheid en waarheid bij optreden organen der rechtsorde. Maar niet in wet te lezen

→HR: doen meewerken resultaten aan bewijs onverenigbaar met strekking Sv, in het bijzonder daarin aan verdachte toegekende waarborgen.

Dit is een min of meer een verplichte reactie op een onrechtmatigheid, maar hoe het precies zat dat wist men niet

• Erwtenpistool-arrest: huiszoeking zonder voldoende grondslag, zonder last of toestemming. Deze omstandigheden kunnen bewijsuitsluiting meebrengen.
• Music center arrest: op zich wel grondslag om woning binnen te treden, maar dat gebeurde door een raam in te tikken, dat had ook met minder verregaande middelen gekund.

→HR koppelt proportionaliteit en subsidiariteit aan bewijsuitsluiting.

Andere terreinen

Ook op andere terreinen buitenwettelijke sancties op onrechtmatig handelen

• Mentenarrest: mogelijk een toezegging van de minister van justitie dat een oorlogsmisdadiger niet zou worden vervolgd. Die toezegging zou moeten meebrengen dat het OM niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

→HR: beginselen van behoorlijke procesorde normeren vervolging, De cassatie was juridisch gezien niet gek, maar dit was ook allemaal buitenwettelijk. De grondslag was de beginselen van behoorlijke procesorde. Buitenwettelijke erkenning met mogelijk vergaande gevolgen.

• HR NJ 81/116: bij schending verdragseis berechting binnen redelijke termijn vervolging zozeer in strijd met beginselen: OM niet-ontvankelijk.
• HR NJ 87/587: strafverlaging in beginsel passende sanctie op schending redelijke termijn

• Daarmee eind jaren tachtig 3 processuele sancties buiten de wet om. Codificatie in artikel 359a Sv. Dat voelt juridisch gezien in het kader van de legaliteit niet helemaal goed. Het leek heel algemeen geformuleerd, maar ook een discussie over formalisme. Dat wekte irritatie op bij de burger.

Artikel 359a lid 1 en lid 2 Sv

Artikel 359a

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Er is geen sprake van artikel 359a Sv als:

• Het geen voorbereidend onderzoek is
• Als fouten nog kunnen worden hersteld
• Als de wet aangeeft wat het gevolg is van een fout

Commissie Moons

• Brede commissie, begin jaren 90 met wetenschappers en practici.
• Oordeel nadien: wel wat verbeterd, maar Sv hangt nog steeds uit het lood
• Bij artikel 359a Sv streefde commissie feitelijk slechts naar codificatie. Rechter krijgt nauwelijks richtsnoer

• Hij ‘kan’ volgens lid 1 van alles, en moet niets
• Rb ‘houd rekening’ met drie factoren lid2, maar dat betekent niet dat hij andere factoren etc..
• Wetgever sloot vormverzuimen begaan bij ott uit
• Beperking tot vooronderzoek zou beter aansluiten bij systematiek waarin beoordeling vormverzuimen ter zitting plaatsvindt door appel/cassatierechter.
• Hoe dan met schending redelijke termijn na 1^e aanleg?

Gevolgen partiele codificatie

• Gevolg: ‘codificatie buitenwettelijk sanctiearsenaal’ maar ten dele gelukt.
• En plaats in de wet nu wat merkwaardig

• Artikel 359 Sv ziet op motiveren iha; artikel 360 Sv op motivering bijzondere bewijsmiddelen.
• Artikel 359a

Verzuim van vormen

• Klopt deze term bij artikel 359a Sv?

• Is te veel onder druk zetten verdachte, in strijd met pressieverbod of een vormverzuim? Of gaat het bij art 359a Sv om andere onrechtmatigheden?
• Strekking artikel 359a Sv anders. Vastgelegd wordt welke rechtsgevolgen ‘vormverzuimen’ na aanvang ott juist wel hebben.

Rechter en wetgever

• Formulering 359a vrijblijvend: de rechter ‘kan’

• Hangt samen met opvattingen commissie Moons. Wetgever moet mogelijke rechtsgevolgen in wet opnemen; rechter bepaalt rechtsgevolgen schending in concrete geval. De regering sloot zich daar in de MvT bij aan.

• Kritiek:

• Processuele ongelijkheden tussen gerechten
• Sv 2001: wetgever moet strafproces normeren. Democratiebeginsel, naast rechtseenheid en rechtsgelijkheid
• Dat verhoudt zich slecht met ongenormeerde rechterlijke bevoegdheden op zo’n wezenlijk punt in Sv. Artikel 359a Sv was onvoldoende duidelijk en er moest een handreiking komen van de Hoge Raad en die kwam er.

Loze hasjpijp/afvoerpijp (2004)

• Hier staat centraal wanneer 359a Sv niet van toepassing was. Dat was een teleurstelling. Er is een verduidelijking,  maar ook een aantal beperkingen
• 3.4.2 alleen vormverzuimen in vooronderzoek tegen verdachte tzv aan hem ten laste gelegde feit waarover rechter bedoeld in artikel 359a Sv

• HR NJ 2006/193. Onrechtmatig woning betreden in kader aanhouding. Politie was bedreigd. Onrechtmatig binnentreden was niet in vooronderzoek voor bedreiging. Het ging om dat feit, namelijk bedreiging van het mes. Was binnentreden gebeurt door die zaak? Nee. Kan je deze beperking onverkort doortrekken?

• Gelukkig? Artikel 359a Sv niet van toepassing: akkoord. Maar dat betekent niet dat onrechtmatigheden nooit rechtsgevolgen kan hebben.

• Vgl. situatie waarin tijdens marteling een ander strafbaar feit wordt bekend. Bewijs bruikbaar? Het Europese Hof dwingt wanneer het niet een vormverzoek betreft ter zake van het vooronderzoek dat het ook bewijsuitsluiting kan meebrengen. Dan wordt het buitenwettelijk met een beroep op het EVRM. De HR kan deze beperking wel aanbrengen, maar het EVRM zal altijd voorgaan. Als de beperking niet door de beugel kan, moet je alsnog tot bewijsuitsluiting overgaan en dan moet je het EVRM als handvat gebruiken.
• Artikel 359a Sv dekt maar deel relevante ‘vormverzuimen’.
• Je moet de beperkingen kennen, maar soms komen er uitbreidingen die niet goed zijn te verklaren.

Vrijheidsbenemende dwangmiddelen

• Als het gaat om zaken waar de R-C over had kunnen beslissen, dan is het geen artikel 359a Sv. R.o. 3.4.2: Artikel 359a Sv ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake toepassing vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de R-C die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden tav de voortzetting van de vrijheidsbeneming.
• Het zou raar zijn om een apart appel in te brengen via artikel 359a Sv.

→HR vond dat in strijd met het kennelijke idee van de wetgever.

Ernst verzuim/verwijtbaarheid

• Omstandigheden van het geval zijn belangrijk, maar ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim kan een rol spelen.
• Ook dat kan het aantal situaties waarin aan vormverzuimen consequenties moeten worden verbonden beperken: naast objectieve ernst ook subjectieve verwijtbaarheid

Nadeel en Schutznorm

• Beperking in de reikwijdte dat nadeel mag heten. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan verzuim

• Basis in reparatiegedachte
• Uitzonderingen bij:

-schending pressieverbod jegens derden

-verschoningsrecht

• Een vierde gevolg kan zijn dat het vormverzuim geen rechtsgevolg heeft. De enkele constatering dat artikel 359a Sv aan de orde is. Lijkt een beetje een wassen neus. Er is iets misgegaan, maar niet erg genoeg voor strafuitsluiting of niet-ontvankelijkheid.

Eisen aan verweer

• Van verdediging mag verlangd dat duidelijk en gemotiveerd adhv factoren artikel 359a lid 2 Sv wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg vormverzuim dient te leiden. Alleen op dergelijk verweer is rechter gehouden met redenen omklede beslissing te geven.
• Rechter kan onderzoek naar feitelijke juistheid verweer achterwege laten als het ivm wat is aangeleverd niet tot zo’n rechtsgevolg kan leiden
• Indien materiaal niet tot bewijs gebezigd, heeft verdachte geen belang bij bespreking tot bewijsuitsluiting strekkend verweer.
• Strekt tot werkbesparing, en misschien ook wel minder royale toepassing artikel 359a Sv.

Criterium bewijsuitsluiting

• R.o. 3.6.4 bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien bewijsmateriaal door verzuim verkregen, en komt in aanmerking indien door onrechtmatige bewijsgaring belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginselen in aanzienlijke mate is geschonden.

• Causaal verband staat centraal. maar ook karakter geschonden voorschrift speelt een rol. Artikel 29 Sv beoogt deugdelijk verhoor te regelen. Normering termijnen voorarrest heeft ander doel

-dus bij verklaring tijdens onrechtmatige vrijheidsbeneming niet gauw op die grond bewijssluiting

• Onbetrouwbaar bewijs? Dan is artikel 359a Sv helemaal niet van toepassing. De vraag is in welke mate dat redengevend is. Dit staat los van vormverzuim. Tuurlijk kan er een overlapping zijn, wanneer de onbetrouwbaarheid voortvloeit uit de onrechtmatigheid. Onbetrouwbaarheidsverweer staat in beginsel los van artikel 359a Sv.

Rechtspraak EHRM Khan t. VK

• Twee mannen komen aan op vliegveld en bij de ander wordt heroïne gevonden. Man die niks bezig had wordt onrechtmatig verhoord dat hij er iets mee te maken had. Man wordt veroordeeld. Volgens het EHRM is het afluisteren niet in accordance with the law. Maar daaruit volgt niet dat weergave gesprek uitgesloten moet worden als bewijs. Artikel 6 regelt niet toelaatbaarheid van bewijs. Centrale vraag is of proces als geheel fair is. Dat was het. 
• Uit een schending van artikel 8 volgt niet zonder meer een schending van artikel 6 EVRM.

Allan t. UK

• Informant wordt bij de cel geplaatst in de cel van verdachte. Verdachte verklaard aan hem aanwezigheid moord toe.
• EHRM: afluisteren schending artikel 8 EVRM, gebruik tapmateriaal niet ism artikel 6 EVRM
• Maar over H. en diens verklaring denkt EHRM anders. Zwijgrecht ziet op vrijheid om wel of niet te spreken bij ondervraging door politie die keuzevrijheid zo ondermijnd. Gebruik verklaring was ism ‘right to silence and privilege against self-incrimination’, dus schending artikel 6 EVRM.

• Schending van artikel 3 dan leidt dat al snel tot bewijsuitsluiting. Ook ten aanzien van derden. Want artikel 3 is zo belangrijk dat het niet geschonden mag worden.

Criteria toepassing bewijsuitsluiting

• In lijn EHRM. Herhaling hoofdregel
• Toevoeging: schending 8 EVRM levert niet zonder meer inbreuk op eerlijk proces artikel 6 EVRM. Aan niet gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM in strafprocedure tegen verdachte geen gevolgen mits eerlijk proces gewaarborgd

• Opmerkelijk: in artikel 8 EVRM gewaarborgde rechten waren wel belangrijk in jurisprudentie die artikel 359a Sv codificeerde.

Drie categorieën

• Als het gaat om artikel 6 EVRM, is er al snel sprake van bewijsuitsluiting

Er geldt een motiveringsgebrek resp. nadrukkelijk onderbouwd standpunt, maar als we te maken met een bewijsuitsluitingsverweer tav categorie 1 zaken dan mag je niet van de verdediging verwachten dat dat uitgebreid gemotiveerd zou moeten worden.